Fallo Completo STJ

OrganismoCÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO - GENERAL ROCA
Sentencia26 - 27/05/2015 - DEFINITIVA
Expediente- R-2RO-12-L201 - VIRGA ADRIANA C/ CLINICA ROCA S.A. S/ MENOR CUANTIA
SumariosNo posee sumarios.
Texto Sentencia//neral Roca, 27 de mayo de 2015.
Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados "VIRGA ADRIANA c/ CLÍNICA ROCA S.A. s/ MENOR CUANTIA" (Expte.Nº R-2RO-12-L2013).-
Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra. Gabriela Gadano, quien dijo:
RESULTANDO: Que Adriana Virga, bajo el apoderamiento de la Dra.Celia Delgado y el patrocinio de las Dras. Jorgelina Montero y María Belén Calarco, promueve demanda contra Clínica Roca S.A., por la suma de $ 25.575,61 en concepto de reajuste de haberes, a la vez que pide que para el futuro se condene a la accionada a abonar los mismos con la integración del 18% de que fuera despojado su salario básico al momento de su recategorización. Pide la inconstitucionalidad de la modificación del CCT 122/75, en su art. 5º, homologado por Resolución N° 1538/07 y sus respectivas prórrogas individualizadas con número correspondientes a los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012 y las que en el futuro se sigan homologando en igual sentido.
Cuenta que por el convenio homologado por el MTSS se establece la exención al empleador de ingresar aportes patronales respecto a una porción del salario de los trabajadores de la sanidad.
Pide la citación como tercero de la Administración Federal de Ingresos Públicos en virtud de ser el organismo del Estado Nacional, agente de percepción de las contribuciones patronales y de la Seguridad Social de los trabajadores del ámbito privado, en tanto es legitimado activo para incoar la acción respecto del reclamo del ingreso de contribuciones patronales.
Explica que mediante el Acuerdo N° 122/75 del ámbito de la sanidad del año 2006 se estableció como excepcionalidad parcial para las empresas de salud, clínicas y sanatorios, de realizar contribuciones sobre los aumentos acordados en dicha negociación a pesar de otorgarlos con naturaleza remuneratoria. La excepción regiría hasta el 30-11-2007, con vigencia por un año. Sin embargo las excepciones hasta la promoción de las demanda fueron prorrogadas año tras año.
La cláusula 5ta. establece que la diferencia entre los salarios básicos vigentes al 1-12-2006 y los acordados, así como los valores resultantes de la incidencia de las nuevas remuneraciones sobre los adicionales legales y convencionales, serán remunerativos a todos los efectos legales y convencionales, con la sóla excepción que sobre dichos montos, correspondientes a los aumentos enunciados, no se realizarán contribuciones patronales al Sistema de Seguridad Social (excepto obras sociales) de todo el personal de cada empresa. Esta excepcionalidad parcial regirá hasta el 30/11/2007, fecha a partir de la cual se transformarán en remunerativos. Los aumentos salariales durante el 2006 "a cuenta", podrán ser absorbidos "hasta su concurrencia". En idénticos términos se establecieron las prórrogas sucesivas desde el año 2007.
Cita en su respaldo el art.14 bis de la Constitución Nacional; la Convención Americana de Derechos Humanos; el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto de San José de Costa Rica.
El último de los nombrados en su art.9 se expide sobre el Derecho a la Seguridad Social que proteja las consecuencias de la vejez e incapacidad tendiente a obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En similares condiciones se expresa la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de la ONU.
Cita asimismo los arts.6, 10, 11, 12 inc.d, 14 último párrafo, 16, 18, 19 y 124 de la ley 24.241, en orden a las obligaciones a cargo del empleador relativas a las contribuciones.
Dice la actora que está soportando la mayor parte del costo laboral, ya que realiza sus aportes sobre los dos recibos de sueldo en los cuales se liquida su salario, mientras que Clínica Roca S.A. (su empleadora) sólo realiza sus contribuciones patronales sobre el primer recibo de sueldo, situación que se agrava entre setiembre/2010 y julio/2011, o sea a lo largo de 11 meses, cuando por el segundo recibo se le liquida una suma mayor de sus haberes que en el primero. De lo dicho resulta que la actora se encuentra soportando más del 55% de su costo laboral, mientras que su empleador solo aporta el 16% sobre una porción menor de la remuneración total que abona.
Se trata de un acuerdo llevado a cabo por el gremio de la sanidad que afecta irremediablemente el derecho en expectativa que constituye su jubilación futura, integridad y correspondencia con el trabajo realizado a lo largo de su vida, pues le provoca una merma importantísima en su futuro haber jubilatorio. Ello contradice abiertamente los principios del derecho laboral, derecho social, de propiedad y de las negociaciones colectivas, impidiendo una jubilación acorde al salario percibido durante la relación laboral, aportes realizados y al sostenimiento de los pasivos en el principio de solidaridad intergeneracional. En tales casos es el Estado, a través del MTSS, el último garante del bienestar de los trabajadores de la sanidad y futuros jubilados en ejercicio del poder de policía e inspección, cuando homologa un convenio violatorio del orden público laboral y perjudicial para la parte más débil.
El incumplimiento de las imposiciones fiscales constituye un enriquecimiento sin causa de las patronales y empobrece el futuro del trabajador y de las arcas del Estado.
Las contribuciones patronales son verdaderos tributos y la eventual reducción de los mismos, tanto como de su base imponible, es facultad del Congreso de la Nación. Por ende sólo puede ser hecho por ley.
Asimismo, se violenta el derecho a gozar un beneficio previsional movil y proporcional al de los activos que conforme jurisprudencia de la CSJN tiene carácter sustitutivo, en tanto su haber sea similar y proporcional al que percibiría el jubilado o el causante de la pensión de continuar en actividad y se viola el derecho de propiedad como pasivo del incremento que se disponga a los activos durante el período en que la excepción de contribuciones subsista.
Relata que desde 1992 trabaja en la Clínica Roca SA. Que hasta el año 2010 realizó tareas de limpieza categorizada como "mucama de piso b". Que en noviembre de 2010 fue recategorizada como "enfermera de piso UTI", cuando se recibió de auxiliar de enfermería. Que desde 2007 hasta octubre de 2010 percibió mensualmente un 18% aproximadamente más del salario básico correspondiente a su categoría. A ese sueldo, se le sumaba un 18% que, incorporado al básico de su masa salarial, conformaba la base para el cálculo de los adicionales, las horas extras, zona y antigüedad y los descuentos de ley correspondientes. Que su salario básico se componía del fijado por escala convenio del año 2007 para su categoría ($ 1.077), mas un 17,85% ($ 1.269,30) como remuneración básica final. Sobre dicha base fueron aplicados los aumentos porcentuales en los años sucesivos (20% para 2007, 25% en 2008, 19% en 2009 y 32% en 2010). En el último año (2010) los aumentos se dieron escalonadamente en los meses de agosto en 18%, diciembre en 9% y febrero de 2011 en 5%.
Al ser recategorizada, asumiendo tareas de mayor responsabilidad, tuvo una variación en su salario básico de $ 8,45, cuando de haberse respetado las condiciones del contrato, debería haber sido de $ 497, pues, pasando de mucama de piso a enfermera de UTI, hubiera debido percibir un 18,19% más.
Las modificaciones salariales si bien pueden ser afectadas, no pueden ser irrazonables ni desjerarquizar el nivel adquirido y la forma de liquidación ha derivado en un perjuicio concreto.
En 2-5-2011 se intimó a la demandada a liquidar correctamente su remuneración por el plazo de 4 días y seguirlo haciendo hacia el futuro, bajo apercibimiento de promover acciones legales.
Se le responde en 14-5-2011 con el rechazo por improcedente, negando que se deba regularizar su salario ni que se le adeude suma alguna por diferencia de haberes.
Finalmente practica liquidación y ofrece prueba.
A fs.143 se corre traslado de la demanda.
A fs.151/154 contesta demanda como apoderado de Clínica Roca S.A. el Dr. Gabriel Savini, con patrocinio de los Dres. Sebastián Tronelli y Ana Zinkgraf. Se opone a la citación de AFIP como tercero por no ser la oportunidad que el legislador prevé para ello.
Niega adeudar lo que se reclama; que deba integrar el 18 % de aumento sobre el básico; que sea inconstitucional la modificación del CCT 122/75 y sus prórrogas; que la actora soporte la mayor parte del costo laboral; que no haya realizado las contribuciones sociales desde hace mas de 5 años; que exista un enriquecimiento ilícito de Clínica Rosa S.A. y que se le hayan asignado a la actora mayores responsabilidades.
Reconoce que Virga comenzó a trabajar en 24-2-1992 como Mucama de Piso B y que después de haber obtenido su título fue recategorizada como Enfermera de UTI, situación que seguía hasta la fecha del conteste. Dice que siempre se le pagó de acuerdo a lo establecido por el CCT 122/75 y sus modificatorias homologadas por el Ministerio de Trabajo de la Nación.
Que no se le modificaron las condiciones de trabajo en la relación laboral y que en la liquidación de haberes se puede observar que el salario básico de noviembre/2010 se le ha abonado de manera concordante con la escala salarial.
Su postura en cuanto a la constitucionalidad de cada una de las paritarias son cuestiones que no atañen al accionar que imputa como "fuera de la ley" con que actuó Clínica Roca S.A. al abonar los aportes a la seguridad social. De allí que entiende que no se puede reclamar por una cuestión que le es ajena y que ha sido homologada por el MTSS, con lo que no se le puede imputar a su parte. Solicita el rechazo de la demanda en toda su extensión con imposición de costas.
Ofrece prueba.
A fs.158/160 se rechaza la solicitud de intervención de tercero formulada por la actora, con costas que se difieren para el dictado de sentencia definitiva o resolución que ponga fin al pleito.
A fs.171/172 se dispone la apertura a prueba, produciéndose a fs. 181/204 informativa de Anses, a fs. 209/210, 273 y 280/284 la de AFIP, a fs 211/272 la de Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y a fs. 288 se exhibe instrumental.
El presente expediente, originariamente radicado ante vocalía de trámite del Dr. Broggini, pasa en virtud de lo dispuesto a fs. 277 y ante la complejidad y naturaleza de la cuestión a la intervención del Tribunal en pleno.
A fs.274 la Dra. Celia Delgado renuncia a la representación legal de la actora quedando ésta a cargo de las Dras.Noemí Cecilia Lumelli y Jorgelina Montero, que también son apoderadas de la actora, de acuerdo con el instrumento que se agrega a fs.276.
A fs. 293 se produce audiencia de vista de causa y alegato. A fs. 295 pasan autos al acuerdo.
CONSIDERANDO: I.- HECHOS: las partes son contestes en las principales cuestiones de hecho:
- La Sra.Adriana Virga inició su relación laboral con Clínica Roca S.A. el 24-2-1992;
- Desde su ingreso y hasta el año 2010 realizó tareas de limpieza categorizada como "Mucama de Piso B";
- En noviembre de 2010 fue recategorizada como "Enfermera de Piso UTI", al recibirse de auxiliar de enfermería;
- Los recibos de haberes agregados a autos como aquéllos que son representativos de cuánto y cómo se abonaron los salarios mensuales de Adriana Virga;
- El convenio colectivo de trabajo que rigió durante toda la relación es el 122/75 y a partir de la homologación del MTEySS con las modificaciones introducidas a la cláusula 5ª la Resolución 1538/07 destinada a regir por un año, prorrogada luego mediante Resolución 1602/08 (de 28-10-08), 1386/09 (21-10-09), 1600/10 (20-10-10), 1118/11 (8-9-11) y 1383/12 (18-9-12);
- Que se pagó desde que comenzó a regir conforme las pautas que modificaron el art. 5º del CCT 122/75.
II.- PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDAD: El planteo de inconstitucionalidad está focalizado en la inclusión de la cláusula 5ª del CCT 122/75 formalizada en 13-11-2007. En dicho acuerdo colectivo, como es habitual, las partes se reconocen recíprocamente la representatividad negocial, imponen el ámbito personal y territorial del acuerdo alcanzado al comprendido por el CCT 122/75 y convienen establecer un aumento del 20% de los salarios básicos de todos los trabajadores a partir de 1-12-2007, formulando en la cláusula 4ª la escala.
Lo sorpresivo e inaudito de la concertación -y su posterior homologación por el MTEySS bajo Resolución de Secretaría de Trabajo Nº 1538- está en las particulares pautas introducidas en el art. 5º, que dice: "…La diferencia entre los salarios básicos vigentes al 30/11/2007 y los aquí acordados, así como los valores resultantes de la incidencia de las nuevas remuneraciones sobre los adicionales legales y convencionales serán remunerativos a todos los efectos legales y convencionales con la sola excepción que sobre dichos montos, correspondientes a los aumentos enunciados, no se realizarán contribuciones patronales al Sistema de Seguridad Social (excepto Obras Sociales) de todo el personal de cada empresa. Esta excepcionalidad parcial regirá hasta el 30/11/2008, fecha ésta a partir de la cual tendrán naturaleza de remunerativos a todos los efectos. Los aumentos salariales otorgados durante el 2007 "a cuenta" podrán ser absorbidos hasta su concurrencia.".
En lo concreto se podría decir que se otorga un aumento salarial, al que se le pone el mote de "remunerativo" para el pago de aportes sobre la diferencia adicionada, pero libera al empleador, con la sola excepción de la contribución a Obra Social, y beneplácito del gremio de su contribución sobre tal incremento. Algo ciertamente indisponible para una concertación de esta naturaleza, pues la pirámide jurídica coloca a los convenios por debajo de la ley, que dispone en los arts. 6, 7, 10 y 11 de la ley 24.241 los conceptos de remuneración, las exclusiones, y aportes y contribuciones "obligatorias" en relación al sistema de Seguridad Social de todo el personal en relación de dependencia.
Un absurdo liso y llano. La convención se mete en resortes de exclusivas facultades legislativas, toda vez que no le es posible elegir el porcentual de contribución que es establecido por ley del Congreso Nacional. Todo ello, va más allá incluso de la Constitución Nacional, la Convención 95 OIT ratificada por nuestro país y los Tratados aplicables cuyo tenor fue vastamente desarrollado por la actora en su escrito de inicio.
Al hacerlo de ese modo asimismo no sólo se estafa al sistema general en que se sostiene el Régimen Nacional de Jubilaciones y Pensiones (SIJP) o el actual Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA), sino que modifica las bases económicas que alterarán al trabajador activo del régimen convencional el acceso en debida forma a la contingencia de vejez, pues al momento en que ello acontezca faltarán recursos "in pejus" del dependiente.
En este marco, la homologación del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social es ineficiente, sustancialmente porque se puede sostener que las sumas concertadas en aquel acuerdo, contienen una extraña valoración de "no remunerativo" a favor del empleador y "remunerativo" para el trabajador.
Carlos Nino, un importante jurista argentino escribió "Un país al margen de la ley". El subtitulo del libro expresa el sentido de su indagación: "Estudio de la anomia como componente del subdesarrollo argentino". El texto trata un tema clásico de la filosofía política -que fue transitado por Aristóteles y Cicerón-: el de la imposible convivencia virtuosa cuando en la sociedad se generaliza la corrupción, la avivada y el incumplimiento de la ley.
Lo lamentable es cómo la sociedad naturaliza la transgresión y pierde el sentido del espanto, frente a intervenciones de dirigentes que carecen de pudor al momento de ejercer la representación que la ley y constitución le otorgó.
A pesar de las reiteradas declaraciones de inconstitucionalidad, se siguen concertando pagos conceptuados como sumas no remunerativas que perjudican a los activos y su categorización y a los futuros pasivos de la actividad, con el respaldo del MTEySS. No hay progreso sin seguridad jurídica y en ese sentido estamos retrocediendo.
Por fuera de la mirada política que antecede, todo lo dicho en relación al absurdo y antijuridicidad de la reforma de este régimen convencional, ya ha sido desarrollado por este Tribunal al tratar la inconstitucionalidad de las sumas no remunerativas remitiendo a lo dicho por la CSJN en autos "Pérez c/ Disco" (fallo 1-9-2009), "González c/ Polimat" (fallo 19-5-2010) y el mas reciente que desarrolla los conceptos vertidos en los dos anteriores cuando se pronunciaron en "Díaz c/ Quilmes" 4-6-2013) en el marco de los acuerdos convencionales aun cuando fueran homologados por el MTEySS.
Para ser breve en relación al tema de lo "no remunerativo" me remito a todo lo dicho por el Tribunal que integro en "Poblete Diego A y Otros c/Municipalidad de Allen" (Expte. 2ct-24990-11), con primer voto de la suscripta, cuyos conceptos centrales se sintetizan en los siguientes argumentos:
- La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos "González, Martín Nicolás c/ Polimat S.A. y Otro" (Sentencia. del 19-05-2010) declaró la inconstitucionalidad de los Decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03 en cuanto desconocían la naturaleza salarial de las prestaciones que otorgaban. Dichos Decretos establecieron para los trabajadores del sector privado comprendidos en convenciones colectivas de trabajo un incremento salarial denominado asignación mensual no remunerativa de carácter alimentario.
- Cabe agregar al respecto que no importa de dónde vienen las decisiones. En acuerdo paritario, por imposición reglamentaria o por decisión legislativa, el salario participa de una conceptualización propia en la órbita constitucional que no puede ser mutada, so pena de cambiar la naturaleza de las cosas. Esto no es ni más ni menos lo que dice la CSJN en los precedentes citados. La remuneratividad del salario es un mínimo inderogable con las pocas excepciones de aquellos rubros que han quedado definidos de otro modo, por las particulares condiciones en que se da y volver sobre ello a esta altura de los antecedentes es ocioso y reiterativo a menos que se concediera algún margen a los negociadores colectivos, bajo determinadas circunstancias ajustadas a la doctrina de la emergencia, donde con carácter temporal y limitado para permitir los acuerdos, se extiendan fundada y muy coyunturalmente al régimen de la ley 14250.
Agrego en tal sentido que ninguna explicación ha quedado plasmada en oportunidad de la negociación de la primera modificación del art. 5º del CCT 122/75 concertado en 13-11-2007 para regir a partir del 1-12-2007 (fotocopia de fs. 85/92), y el marco emergencial en el que se suscribía. Tampoco se han asentado motivaciones en las sucesivas prórrogas del art. 5º.
"…La perversidad de las mecánicas utilizadas en estos últimos años para dar sustento a acuerdos de este tenor, no solo han contribuido a privar a los regímenes de seguridad social de ingresos, sino que han generado la nivelación hacia abajo, en tanto por dichos conceptos las escalas salariales quedaban descompensadas en términos reales, dando lugar a pirámides achatadas en que se omitió asegurar igual remuneración por igual tarea…".
La explicación fáctico-económica que hace la actora exhibiendo lo irrazonable del impacto en su salario y la lisa y llana negación en lo concreto de su ascenso de la categoría de mucama de piso a auxiliar de enfermería, dan cuenta de lo que acabo de referir al transcribir los argumentos de este punto.
"…Descartada claramente la naturaleza no remunerativa, pues no se trata de supuestos que pudieran enmarcarse en la condición de beneficios sociales, cuyo examen debe ser restrictivo a fin de que por este medio se intente burlar la normativa general y eximir el cumplimiento de cargas previsionales, los conceptos de "Pérez c/ Disco" y "Gonzalez c/ Polimat", son sumamente claros en cuanto al alcance que se da a las sumas percibidas por el trabajador, más allá del nomen iuris...El principio de afianzar la justicia y la garantía de una retribución justa exigen que la equivalencia de las prestaciones recíprocas responda a la realidad de sus valores y a la finalidad de cada una de ellas..." (fallos CSJN: 297:201; 381:700 y otros).
Absolutamente aplicable al caso de autos.
"…Cuando la fuente normativa sea el convenio colectivo de trabajo, hay quienes consideran innecesario examinar la validez constitucional, pues el cotejo lleva necesariamente a la conclusión de que se ha hecho una modificación in peius. Por aquellos tiempos el apoyo del Ministerio de Trabajo y Secretarías de Trabajo, quedó habilitado fácticamente aunque no jurídicamente. Al momento de homologar cláusulas convencionales con el pago de sumas no remunerativas formuladas en paritarias, el Estado mismo había dispuesto el pago de sumas no remunerativas a dependientes privados mediante decretos y hubiera sido la autocontradicción su denegatoria (art. 7 ley 14250).
- Tal como lo dijo el Dr. Mario Ackerman, según el párrafo 1 del art. 7 de la ley 14250: "...las convenciones colectivas deben ajustarse a las norma legales que rigen las instituciones del Derecho del Trabajo y una norma estatal no puede ser modificada in peius para el trabajador por una norma convencional colectiva (arg. art. 7, ley 14.250)..". La Dra. Silvia Pinto Varela al tratar el tema específico en Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada (Segunda Edición actualizada coordinada por Raúl Horacio Ojeda, TII, pag 170 y siguiente) luego de referir a las definiciones de la CSJN en "Pérez c/ Disco" dice lo siguiente: "...Este criterio ha sido reiterado por la Corte Suprema en autos "González Martín Nicolás c/ Polimat SA" del 19 de mayo de 2010 aunque referido a los decretos de sumas no remunerativas del PEN. En dichos precedentes si bien el alto tribunal declara la invalidez constitucional de los vales alimentarios y de los decretos de sumas no remunerativas respectivamente, lo cierto es que es muy claro en cuanto al alcance que le da a sumas percibidas por el trabajador...En la especie, es otra la fuente normativa: el convenio colectivo de trabajo que emana de la autonomía de la voluntad de las partes colectivas. Desde tal orden de saber, consideramos que no resulta necesario examinar su validez constitucional, sino tan ´solo efectuar un cotejo entre lo establecido en el acuerdo colectivo y lo dispuesto en el art. 103 de la LCT. Reparece en que tanto el artículo 8º de la LCT como el artículo 7º de la ley 14250 establecen que las disposiciones de los convenios colectivos deberán ajustarse a las normas legales que rigen las instituciones del derecho del trabajo, a menos que las cláusulas convencionales resultaran más favorables para los trabajadores. De no ser así, resulta ineficaz la autonomía colectiva pues implicaría modificar in peius una disposición legal y por ende no resulta válida ni aplicable la cláusula convencional. En el caso, las partes colectivas le asignan carácter no salarial a sumas a percibir por los trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo, lo que implica una modificación peyorativa de lo establecido por la ley en el artículo 103...".
Según esta posición, debería llegarse en el marco del derecho privado a la sustitución de pleno derecho del carácter no remuneratorio de la suma en cuestión, por el remuneratorio, pues así debe ser considerado todo cuanto se abona como contraprestación del trabajo prestado o en ocasión del mismo, a excepción del examen restrictivo de los llamados beneficios sociales cuando los hubiera.
- Sin embargo, al fallar en autos "Poblete Diego A y Otros c/Municipalidad de Allen" (Expte. 2ct-24990-11), nos expedimos por "…disponer la inconstitucionalidad de la homologación llevada adelante por la Secretaría de Trabajo de la Provincia de Río Negro en oportunidad de dictar la Resolución 008/2006, en tanto el acto administrativo indicado incumplió con el presupuesto esencial del art. 4 de la ley 14250 que es el adecuado "control de legalidad" de la convención. En efecto, tal lo dicho precedentemente al actuar como se hizo, se afectó el orden público laboral individual del dependiente público y el de la seguridad social, dejando sin efecto normas imperativas…".
-La percepción del maestro Rodriguez Mancini en la temática en consideración es a mi entender incuestionable: "...cuando algún concepto de esas nuevas-entonces-prestaciones era cuestionado por el órgano recaudador, pretendiendo percibir aportes y contribuciones para la seguridad social, se tuvo en cuenta para eximirlo de esa obligación (en el terreno previsional y de asignaciones familiares sin afectación directa de la noción de remuneración en el contrato de trabajo y sus incidencias en el contrato de trabajo), la imposibilidad de apreciar el quantum de beneficio que recibía cada trabajador porque se trataba de prestaciones globales brindadas al conjunto de los dependientes. Esto que era predicable para conceptos como el comedor de fábrica, no implicaba pronunciamiento alguno sobre la naturaleza salarial de otros rubros que se podían individualizar claramente en su aprovechamiento por cada trabajador. Posteriormente la jurisprudencia se ha ido flexibilizando aceptando otras excepciones al concepto remuneratorio, elaborando cuestionables explicaciones para justificar lo que no era sino una evasión en la que lamentablemente quedó comprometido el Estado mismo, tanto por medio de medidas que las legitimaron como, lo que es más grave, instrumentando en el sistema remuneratorio de la administración pública, rubros e items que de manera semejante, eludían o mejor dicho, evadían las normas laborales y de seguridad social...De allí en adelante sigue una sucesión de avances de control recaudatorio y como réplica nuevas formas de aumentos disimulados...que culminan con la jurisprudencia condescendiente que utiliza argumentos incorrectos y con los decretos y finalmente leyes que convalidan toda esa maraña cruzada de comportamientos empresariales, sindicales y estatales que ha desfigurado el sistema remuneratorio..".
- En "Valoración de la Nueva Doctrina de la CSJN en Materia Remuneratoria" el Dr. César Arese, bajo el título "Díaz c/ Quilmes: acta de defunción para los no remunerativos convencionales" publicado en Revista de Derecho Laboral- 2013-2 (pg. 70) explica lo siguiente: "...La negociación colectiva implica conquistas y concesiones mutuas, avances y retrocesos. La cuestión de ingresos es el núcleo de las tratativas porque significa el elemento central de la distribución de ingresos en la actividad o profesión que se negocia. Las pujas entre las partes, inclusive las relaciones de conflicto, llevan a que se arriba a fórmulas transaccionales en materia salarial. Es más, implican soluciones que evitan el conflicto y logran incrementos de ingresos de los trabajadores. En este punto, no puede sospecharse que los sindicatos sean pasibles de imposiciones o decisiones unilaterales por parte de los empleadores como podría ocurrir en el caso de los vales alimentarios. Aquí actúa la autonomía colectiva aceptando una fórmula de acuerdo para mantener o restablecer la paz social y elevar los ingresos "de bolsillo" de los trabajadores representados en el sindicato que negocia. Sin embargo, esa actividad alentada, loable y necesaria dentro del sistema de negociación colectiva y solución de conflictos sociolaborales encuentra un límite en el orden público laboral y de la seguridad social, un marco necesario de esta actividad autónoma. Concretamente el rubro "asignación no remunerativa" no obtiene respaldo ni es admisible desde las normas imperativas generales...La actividad estatal de control de legalidad y oportunidad se patentiza en una homologación que no cambia la sustancia autonómica ni la necesidad de que las CCT respeten el orden público laboral general. En concreto, no pueden transgredir el art 7º de la ley 14250. La actividad homologatoria del MTESS no consiste en heteronomizar las reglas autónomas convencionales ya que ello significaría convertirlas en legislación profesional...Los productos de los conflictos colectivos, los acuerdos y convenios colectivos, pueden recibir el visado o control estatal, pero condicionado por las reglas del artículo 7º de la ley 14250...En síntesis, los no remunerativos establecidos sin limitaciones, con carácter permanente, no tienen acogimiento en el orden público genérico e implican desconocimiento de instituciones esenciales del Derecho del Trabajo y este defecto no se sanea ni convalida por la actuación autonómica ni la homologación estatal porque puedan implicar una solución para los conflictos entre las partes colectivas...". La normativa de jerarquía constitucional lleva a su descalificación, máxime por la condición de orden público de las normas ya citadas de la ley 24241. Aunque parezcan insensibles algunos cambios, la realidad siempre termina demostrando el absurdo de la modificación cuando contraría la ley. Una prueba de ello es el resultado económico del haber de quien, habiendo ascendido de categoría, por la deformación de la lógica del régimen legal y convencional, termina en una incoherencia, que si bien ha sido impugnada por la parte demandada, lo fue en términos generales e hipotéticos pero no específicos al momento de objetar los importes.
Lo referido, me lleva a concluir indefectiblemente que lo acordado en 13-11-2007, mediante cláusula 5ª cuyo texto ya transcribiera (y fotocopia obra a fs. 90), no fue sino una remuneración por la contraprestación laboral, que no tiene otro fundamento más que la voluntad de los firmantes, sin norma vigente que lo respalde, en flagrante violación del art. 7 de la ley 14250, pues básicamente se trata de un acuerdo sobre un importe que año tras año ha terminado siendo "no remunerativa" a favor de la patronal, quien queda convencionalmente liberada de realizar las contribuciones sobre la porción de incremento salarial, con la sola excepción de obra social. Ello a pesar de que la ley del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (24241 con las modificaciones introducidas por leyes 26222, 26417 y 26425) no ha alterado un ápice las condiciones que hacen a su esencia en conceptos tales como remuneración (art. 6), exclusiones (art. 7), base imponible (art. 9) y aportes y contribuciones obligatorias (arts. 10, 11, 12 y 124).
Así pues, pretender que se borra con el codo lo que se escribe con la mano, en un acuerdo "in peius" tal como claramente lo explica en los números por la propia actora y que se erija en el soporte de legitimación o legalidad por la sola circunstancia de haberse formulado negocialmente, supondría echar por tierra principios básicos del derecho constitucional nacional y provincial, enriquecido por los Convenios de la OIT, concretamente el Convenio 95 referido a la protección del salario ratificado por el Congreso Nacional a en setiembre/1956 que define el salario como: "...la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo...debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar...".
El art. 6º de la ley 24241, relativo al concepto de remuneración dice lo siguiente: "Se considera remuneración, a los fines del SIJP (Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones) actual SIPA (Sistema Integrado Previsional Argentino según ley 26425-, todo ingreso que percibiere el afiliado en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal, en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario, honorarios, comisiones, participación en las ganancias, habilitación, propinas, gratificaciones y suplementos adicionales que tengan el carácter de habituales y regulares, viáticos y gastos de representación, excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, y toda otra retribución, cualquiera fuere la denominación que se le asigne, percibida por servicios ordinarios o extraordinarios prestados en relación de dependencia…".
Los arts. 10 y 11 del mismo cuerpo legal dicen en lo pertinente: "Los aportes y contribuciones obligatorios al SIPA se calcularán tomando como base las remuneraciones y rentas de referencia, y serán los siguientes: a) aporte personal de los trabajadores en relación de dependencia comprendidos en este sistema; b) contribución a cargo de los empleadores;…El aporte personal de los trabajadores en relación de dependencia será del once por ciento (11%) y la contribución a cargo de los empleadores del dieciséis por ciento (16%)…", todo lo cual por otra parte son las prestaciones que financian el Régimen Previsional Público, como bien lo expresan los arts. 16 y 18 de la ley citada.
Entiendo pues que corresponde declarar la inconstitucionalidad de la cláusula 5ª del acuerdo de negociación colectiva de expediente 1.174831/06, modificatoria del convenio colectivo de trabajo 122/75, homologado por la Resolución Nº 31 del MTSS de fecha 19 de enero de 2007 y sus respectivas prórrogas: Resolución 1602/08, 1386/09, 1600/10, 1118/11 y 1382/12 todos del MTEySS, en relación a la declaración "no remunerativa" para la patronal de los aumentos salariales a los fines del pago de contribución patronal.
De allí se sigue el consecuente acogimiento favorable del reclamo que en términos económicos se deriva de su aplicación y el derecho al cobro del reajuste de haberes y para el futuro la condena a abonarlos con la integración del 18% de que fuera despojado su salario básico al momento de su recategorización, a consecuencia del art. 5º del CCT 122/75.
Las sumas mensuales que resultan a partir de que cada una es adeudada llevarán la tasa promedio activo-pasiva del Banco de la Nación Argentina hasta el 25-5-2010 (Calfin c/ Murchison) y a partir del 26-5-2010 en adelante con aplicación de la tasa activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nacion Argentina (Loza Longo), se ordena practicar liquidación a la actora comprensiva de los períodos ya individualizados a fs. 136 vta, 137 y137 vta, y los que correspondan al momento de realizar la cuenta, con agregado de los respectivos recibos de haberes. Mas allá de la fecha a la que se consolide el monto de capital e intereses, ellos seguirán devengándose hasta el efectivo pago.
A dicho fin se otorga un plazo de CINCO días de quedar firme esta sentencia para que lo haga la parte actora, bajo apercibimiento de autorizar a que lo haga la demandada.
Asimismo deberá la empleadora cumplir respecto de la demandante con el depósito correcto de la diferencia contributiva en el SIPA (16% del total mensual resultante), dentro de los NOVENTA DIAS de notificada la aprobación de la liquidación que se ordena en el punto anterior, lo que deberá ser acreditado con el comprobante respectivo en autos, bajo apercibimiento de imponer, en beneficio de la reclamante y a su pedido, astreintes.
Todo con costas a la demandada, difiriendo la regulación de honorarios de sentencia y los pendientes a consecuencia del interlocutorio de fs. 158/160 (cuyas costas fueran impuestas a la parte actora), para el momento en que se aprueba la planilla que se ordena realizar.
Notificar de este pronunciamiento mediante cédula a ANSeS, Afip y Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social, a los fines que correspondan.
TAL MI VOTO.
Los Dres. Diego Jorge Broggini y María del Cármen Vicente, adhieren al voto precedente por compartir los fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos que lo ilustran.
Por todo lo expuesto, LA SALA II DE LA CAMARA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD;
RESUELVE: I:-HACER LUGAR a la demanda promovida por ADRIANA VIRGA contra CLINICA ROCA SA y en su consecuencia declarar la inconstitucionalidad de la cláusula 5ª del acuerdo de negociación colectiva de expediente 1.174831/06, modificatoria del convenio colectivo de trabajo 122/75, homologado por la Resolución Nº 31 del MTSS de fecha 19 de enero de 2007 y sus respectivas prórrogas: Resolución 1602/08, 1386/09, 1600/10, 1118/11 y 1382/12 todos del MTEySS, en relación a la declaración "no remunerativa" para la patronal de los aumentos salariales a los fines del pago de contribución patronal.
II:-ACOGER FAVORABLEMENTE el reclamo de ADRIANA VIRGA contra CLÍNICA ROCA SA por reajuste de haberes y para el futuro la condena a abonarlos con la integración del 18% de que fuera despojado su salario básico al momento de su recategorización, a consecuencia del art. 5º del CCT 122/75, la que deberá liquidarse con la tasa promedio activo-pasiva del Banco de la Nación Argentina hasta el 25-5-2010 (Calfin c/ Murchison) y a partir del 26-5-2010 en adelante con aplicación de la tasa activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nacion Argentina (Loza Longo), a cuyo efecto se dispone un plazo de CINCO días de quedar firme esta sentencia para que lo haga la parte actora en relación a los períodos ya individualizados a fs. 136 vta, 137 y137 vta, y los que correspondan al momento de realizar la cuenta, con agregado de los respectivos recibos de haberes, bajo apercibimiento en caso de no hacerlo a autorizar a que la haga la demandada.
III:-DISPONER que la empleadora CLÍNICA ROCA SA cumpla respecto de la demandante con el depósito correcto de la diferencia contributiva en el SIPA (16% del total mensual resultante), dentro de los NOVENTA DIAS de notificada la aprobación de la liquidación que se ordena en el punto anterior, lo que deberá ser acreditado con el comprobante respectivo en autos, bajo apercibimiento de imponer, en beneficio de la reclamante y a su pedido, astreintes.
IV:-Costas a la demandada, difiriendo la regulación de honorarios de sentencia y los pendientes a consecuencia del interlocutorio de fs. 158/160 (cuyas costas fueran impuestas a la parte actora), para el momento en que se apruebe la planilla que se ordena realizar.
V:- Regístrese y NOTIFIQUESE este pronunciamiento por Secretaría mediante cédula a las partes y a ANSeS, Afip y Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social, a los fines que correspondan.

Dr. Diego Jorge Broggini
Vocal Trámite - Sala II


Dra. María del Carmen Vicente Dra. Gabriela Gadano
Vocal - Sala II Vocal - Sala II

Ante mí: Dra. Daniela Perramón
Secretaria
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