Fallo Completo STJ

OrganismoJUZGADO CIVIL, COMERCIAL, MINERÍA Y SUCESIONES Nº 1 - VIEDMA
Sentencia48 - 05/11/2020 - DEFINITIVA
ExpedienteA-1VI-359-C2015 - MORON MIRIAN MARCELA Y OTROS C/ GAUNA RUBEN OSVALDO Y OTRA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)
SumariosNo posee sumarios.
Texto Sentencia Viedma, 5 de noviembre de 2020.-
Y VISTOS: Los presentes autos caratulados: "MORÓN MIRIAN MARCELA Y OTROS C/ GAUNA RUBEN OSVALDO Y OTRA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)" (Expte. nº 0427/15/J1), puestos a despacho para dictar sentencia; de los que RESULTA;
1.- Que se presentan a fs. 23/34 por medio de apoderado, los Sres. Mirian Marcela Morón, Carlos Alberto Morón, Manuel Ricardo Morón, Victoria Patricia Morón, y la Sra. Ana Lastenia Mercegue Andrade, junto a los Sres. Silvio Fabián Fernández y Gimena Fernanda Sequeira, por derecho propio y en representación de sus hijos Juan Simón Fernández y Agustín Fernández, promueven demanda por daños y perjuicios contra el Sr. Rubén Osvaldo Gauna y citan en garantía a la Compañía Nación Seguros S.A por la suma de $2.129.200, o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse, con más accesorios legales y costas del juicio.-
Exponen los hechos en los que funda su acción, manifestando que el día 26 de Junio del año 2013, siendo aproximadamente las 19:15 hs., producto de una maniobra manifiestamente imprudente, negligente e ilegal realizada por el conductor del automóvil Marca Peugeot Modelo 408 dominio LPE-226 de titularidad y conducido por el demandado, invadió el carril contrario a su circulación por la Ruta 251 a unos 40 Kilómetros aproximadamente de la Localidad de San Antonio Oeste, en dirección General Conesa, embistiendo de frente a la camioneta Chevrolet Modelo S-10 dominio EAW-111, conducido por el Sr. Silvio Fabián Fernández - quien iba acompañado por Gimena Fernanda Sequeira y sus hijos menores Agustín Fernández de 7 años de edad y Juan Simón Fernández de 4 años de edad.-
Indican que luego -siempre transitando por el carril contrario a su circulación-, embiste asimismo a la camioneta Marca Ford Modelo Ecosport, dominio LXW-797, conducida por el Sr. Rubén Jesús Quinteros, acompañado Silvio Rodolfo Morón y por Rodolfo Salgado, que circulaba detrás de la camioneta Chevrolet S-10, provocando con tal accionar el fallecimiento del Sr. Silvio Rodolfo Morón y las lesiones físicas del resto de los ocupantes de los automotores embestidos, más los daños materiales y daños morales.-
Explican que el modo en que ocurrió el accidente se comprueba de las fotografías, del preventivo policial que se encuentran en los autos ?Gauna Orlando s/ Homicidio y Lesiones en Acc. de Tránsito? Exp. N° S8-13-1259, ofrecido como prueba, donde se desprende la plena y exclusiva responsabilidad del conductor del automóvil Peugeot modelo 408, asegurados en la Compañía Citada. Explican que la responsabilidad del demandado se ha confirmado por los dichos de los testigos, el croquis y la pericial accidentológica, producidas en las actuaciones penales en trámite ante el Juzgado N° 4.-
Indican que el demandado invadió el carril, que el Sr. Gauna no guió el rodado con la debida precaución efectuando maniobras imprudentes, lo que involucra una impericia en el arte de conducir. Citan la ley transito en su art. 39 y jurisprudencia entre la que destacan la presunción de culpa sobre el conductor que penetra en la mano contraria y causa daño. Además citan art.1113 CC .-
Seguidamente, especifica los rubros y montos indemnizatorios estimados por los daños sufridos en relación al deceso del Sr. Morón, reclaman daño económico, valor vida, daño moral y psicológico, gastos de sepelio y otros gastos, daños materiales por la camioneta Ecosport de propiedad del Sr. Silvio Rodolfo Morón. En relación a los que iban junto al Sr. Silvio Fabián Fernández solicitan daño material, lucro cesante, privación de uso, desvalorización monetaria, daño moral y daño psicológico. A continuación, fundan en derecho, ofrecen prueba y concreta su petitorio.-
2.- Que proveída la demanda, y corrido el traslado de ley, se presenta a fs. 96/111 el Sr. Rubén Osvaldo Gauna, por derecho propio, cita en garantía a la Compañía Nación Seguros S.A, y contesta la demanda negando todos y cada uno de los hechos expuestos por la contraria. Reconoce el lugar, el día del siniestro y a los conductores de cada vehículo involucrado, pero dista de la mecánica expresada.-
Expone su versión de la realidad de los hechos, dice que el hecho que el día 26 de junio de 2013, salió de la Localidad de General Conesa con destino a Sierra Grande por ruta 251. Que aproximadamente a las 19.15 horas se desplazaba conduciendo su rodado marca Peugeot 408 dominio LPE226, a una velocidad prudencial -porque tenía poco combustible- y acorde a las características climáticas, por ruta, respetando las indicaciones y señales. Cuenta que cuando sale de cruce del canal Pomona se encuentra con dos vehículos de frente uno al lado del otro, uno de ellos intentando una maniobra de sobre paso, señala que ve claramente las cuatro luces altas. Explica que cuando comienza a hacer señas de luces, le pareció que uno quería pasar y el otro no lo dejaba. Por lo que comienza su maniobra de detención, reduciendo la velocidad, cuando siente un leve golpe en la parte izquierda de su vehículo, comienza a girar y producto de esos giros siente fuerte golpe en la parte de atrás, haciendo trompo hasta su detención en la banquina contraria. Que una vez que detiene su vehículo, se saca el cinturón y un camión se detiene y lo lleva al hospital.-
Alega que los hechos no sucedieron como se relata en la demanda, si no por culpa del Sr. Silvio Fabián Fernández quien rozó su vehículo en una maniobra imprudente y también por el Sr. Quinteros que embiste su vehículo, la responsabilidad es atribuible plenamente a ambos actores.-
Sostiene que el choque se produce porque el conductor de la camioneta Chevrolet S-10, circulando en sentido contrario, encandilando con las luces altas, sin cobertura de seguro y sin que los ocupantes llevaran colocado el cinturón de seguridad, invade parcialmente el carril contrario, correspondiente al de circulación de su vehículo, roza el mismo en su lateral izquierdo, lo hace perder la estabilidad y el control del mismo, a punto tal que gira en un trompo y es embestido desde atrás por el Ford Ecosport en el que viajaba el Sr. Morón. Explica que también hay responsabilidad del conductor de este último porque previo al desenlace, estaba intentando hacer una maniobra de sobrepaso de la camioneta que lo precedía, con las luces altas, encandilando al suscripto en la línea del carril por el que me correspondía circular y haciendo caso omiso a sus señales para que baje la luz alta y retome su carril.-
Dice que quien se cruza de carril violando las leyes de transito es el Sr. Silvio Fernández es el culpable exclusivamente. Indica que lo embistió, y es quien no pudo maniobrar por su velocidad excesiva. No tenía control de su rodado. Reitera que el relato de la actora es falaz, que surgen de las probanzas de autos. Respecto del deceso del Sr. Morón, expone que fue causado por la culpa de un tercero por quien él no debe responder. Por, ello solicita exoneración de la responsabilidad que se le inculca. Cita Jurisprudencia, invoca el art. 1113 segundo párrafo. Explica falta de relación de causalidad.-
Luego, se opone a los rubros indemnizatorios, ofrece prueba, funda en derecho, reserva caso federal. Peticiona.-
3.- A fs.138/158 vta., se presenta Nación Seguros S.A, por intermedio de apoderado y contesta la citación en garantía, reconoce el contrato de seguro sobre el Peugeot 408 2.0 Allure dominio LPE 226, describe el límite de cobertura del contrato, e invoca el art.118 de la ley de seguros. Además, opone excepción de falta de legitimación activa y defensa de no seguro por exclusión de cobertura. -
Expone que al momento del accidente se encontraba en vigencia la póliza N° 499.162, aun así no resulta procedente la citación en garantía al estar en presencia de un riesgo excluido de cobertura al comprobarse que el asegurado Sr. Rubén Osvaldo Gauna se encontraba transitando con exceso de velocidad (mínimo a 170 Km/hs) por encima del límite legal permitido. Explica que todos los testimonios prestados en la causa penal denotan la grave imprudencia de culpa grave y dolo del Sr. Gauna. Revela que así lo confirma el testigo Sr. Fernando Gastón Cardozo, quien prestó declaración en la causa penal y dijo que al circular ??en fecha 26 de junio de 2013 a las 19.15 hs, por la ruta 251 sentido a San Antonio, observó un vehículo Peugeot 408 color negro, se le adelanta a gran velocidad, aprox. a 180 km/hs, y que conducía por el carril izquierdo de forma particular pasándose de un carril a otro??.-
Dice que las pruebas mencionadas y producidas en la causa penal demuestran que el asegurado conducía a gran velocidad, de forma zigzagueante, invadiendo la mano contraria, con ausencia de toda diligencia al conducir. La situación descripta es un riesgo excluido de acuerdo con la cláusula CG-RC-2.1 item 22 del contrato de seguro, que su texto ha sido aprobado por la autoridad competente (Superintendencia de Seguros de la Nación). Cita expresamente el inc. 22 a los fines de la exclusión de cobertura, señala que en ningún caso puede el vehículo superar en un 40% de los límites máximos establecidos por la normativa vigente. -
Señala que al haber tomado conocimiento de los resultados de la pericial accidentológica en la causa penal, la Compañía envió al asegurado la Carta Documento cuya copia se adjunta, a través de la cual suspendió los plazos conforme el art. 56 de la ley de seguros, hasta tanto tener acceso a la causa penal. Luego de acceder a ella y conocer los resultados de la pericial accidentológica, su mandante envió nuevamente carta documento esta vez la N° 655364620 por medio de la cual declinó la cobertura.-
Explica que, en efecto, el riesgo cubierto estaba determinado expresamente el contrato de póliza N° 499162 y que este riesgo cubierto tiene ciertas características positivas, temporales, espaciales, causales. Las mismas son tenidas en cuenta al momento de contratar, toda vez que la aseguradora, en base a la experiencia estadística y la comunidad de asegurados establece la medida del riesgo y su valor, fijando en base a estos antecedentes la suma asegurada, la prima y la indemnización. -
Insiste que el hecho ocurrido el día 26 de junio de 2013 no se encuentra cubierto por el contrato de seguros vigente entre las partes.-
Subsidiariamente opone la falta de legitimación pasiva por la exclusión de cobertura por dolo o culpa grave, conforme los art. 70 y 114 de la ley de seguros, y el art.21 de la cláusula 197 de las condiciones generales del seguro mencionado. Además opone falta de legitimación activa, aduce que los actores no han acreditado el vínculo filial con el Sr. Morón.-
Por último, contesta la citación, dice que nada de lo manifestado implica reconocimiento de las lesiones de la parte actora. Niega la mecánica descripta por la actora, opone ruptura del nexo causal, culpa de la víctima. Alega falta de cinturón de seguridad en los actores, lo que causa una ruptura del nexo causal entre las lesiones descriptas en la demanda y el siniestro en sí. Impugna los rubros indemnizatorios reclamados, invoca ley 24.754 de cobertura de prepagas ofrece prueba, reserva caso federal y Peticiona.-
4.- A fs. 162/164 vta, la actora contesta traslado y contesta excepciones y a fs. 191 toma intervención la Defensora de Menores e Incapaces.-
5.- Que fijada la audiencia preliminar, se llevó a cabo según acta de fs. 207/208 y ofrecida la prueba, se proveyó a fs. 209/211 y vta, a fs. se llevaron a cabo vía exhorto las audiencias testimoniales a fs. 357 y en esta sede a fs. 276 y se diligenció la restante conforme certificación de fs. 443/444, luego de lo cual, clausurado el período probatorio, alegaron las partes según expediente digital en fecha 14/07/2020, lo efectúo la actora, en fecha 20/07/2020 la demandada y la defensora en representación de los niños se expidió en fecha 28/08/2020. Seguidamente se llamó autos para dictar sentencia, el que hoy firme, motiva la presente;
CONSIDERANDO:
I.- Que tal como ha quedado trabada esta litis, las partes han sido contestes en las circunstancias de tiempo -día y hora-, lugar en que ha ocurrido el accidente y la participación de las personas y de los vehículos, siendo el primer punto controvertido entonces a tratar, dilucidar la mecánica de tal evento, la responsabilidad y en su caso la procedencia y el monto de la indemnización reclamada por las partes actoras. Por último, si corresponde la citación de la Compañía Aseguradora y por siguiente la cobertura hasta el límite del contrato.-
II.- Que respecto a la normativa aplicable, en atención a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación e interpretación del art. 7 de ése cuerpo normativo, debo precisar que la doctrina y jurisprudencia coinciden en que la responsabilidad civil se rige por la ley vigente al momento del hecho antijurídico dañoso, la regla general es que rige la ley al momento del hecho.-
Considerando que el accidente ocurrió en el año 2013, el caso de autos, atañe a un daño originado y consumado durante la vigencia de la ley anterior (arts. 3, C.C.; 7 y conc., C.C.C.N. ley 26.994). Ello sella la aplicación de la anterior normativa. La razón es que el daño no es una consecuencia del ilícito, sino un elemento constitutivo. La obligación de resarcir es una obligación jurídica que se establece entre la víctima y el responsable en razón de la ley cuando se reúnen los requisitos o presupuestos de hecho necesarios para que ella se configure. Uno de los presupuestos básicos es el daño (material o moral) sin el cual, la obligación de resarcir no nace. Estamos frente al art. 19 de la C.N. El daño no es la consecuencia sino la causa constitutiva de la relación. Como se vio la regla general es que rige la ley al momento del hecho. (Conf. Aída Kemelmajer de Carlucci, La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones Jurídicas existentes, edit. Rubinzal Culzoni, pág. 101/103.). Con excepción de las normas procesales que resultan de sujeción inmediata.-
III.- Que en orden a lo dispuesto en el Art. 1101 del C.C debe señalarse, que con motivo del hecho que originó la presente demanda de daños y perjuicios, se llevaron a cabo las actuaciones penales en los autos ?Gauna Rubén Orlando s/ Homicidio y Lesiones en Acc. de Tránsito? Exp. N° S8-13-1259 -NºMPF-VI-00294-2017, de actuaciones penales cuya reserva fue efectuada por Secretaria a fs. 431, donde mediante sentencia definitiva del Fuero de Jueces de la Primera Circunscripción, el día 04/05/2018, se dispuso condenar por los hechos objeto de autos al Sr. Rubén Osvaldo Gauna, a la pena de tres años de prisión en suspenso e inhabilitación especial para conducir vehículos por el términos de cinco años, por el delito de homicidio culposo agravado por la conducción imprudente de un vehículo automotor (Arts. 84, 45 y ccdtes. C.P y art.212 CPP).-
En la parte dispositiva de la nombrada Resolución se dispone que se le atribuye al imputado un hecho, que fuera descripto por la Fiscalía en audiencia en los siguientes términos: ?Se atribuye a Rubén Osvaldo Gauna haber sido quien, el día 26 de junio de 2013, siendo alrededor de las 19.15 hs. en circunstancias en que conducía un vehículo marca Peugeot Modelo 408 dominio LPE-226, color negro, circulando por la ruta Nº 251, hacia el cardinal Sur-Norte, a 35 km. de de la localidad de San Antonio Oeste, perdió el control del mismo, al conducir a una velocidad superior a la permitida, de 110 Km/h, invadiendo el carril contrario a su marcha, e impactando en primeramente con el vehiculo Pick up Chevrolet S-10 Dominio EAW-111, conducida por el Sr. Silvio Fabián Fernández, quien iba acompañado de Gimena Sequeiro y sus dos hijos menores Agustín Fernández de 7 años y Juan Simón Fernández de 4 años, intentando Fernández realizar maniobra evasiva a su derecha, para luego impactar también en el carril contrario al que llevaba el Peugeot al Vehiculo Ford Ecosport dominio LXW-797, conducido por el Sr. Rubén Jesús Quinteros, acompañado de Rodolfo Salgado y de Silvio Rodolfo Morón, que circulaba detrás de Silvio Fernández, es decir de sur a norte desde SAO, realizando Quinteros una última maniobra evasiva a su izquierda, produciéndose el desplazamiento de los vehículos en su posición final: el Peugeot 408 sobre la banquina este de la mencionada ruta, del carril contrario a su sentido de marcha, la Chevrolet S-10 sobre la misma banquina de su carril de marcha, volcada sobre el lateral derecho, y la Ecosport sobre la banquina oeste del carril contrario a su sentido de marcha?.?
También la sentencia condenatoria afirma que de la prueba descripta se observa el compromiso procesal del Sr. Gauna, se cita la pericial Accidentológica, que demuestra la mecánica del hecho, las actuaciones preliminares del departamento de Criminalística, rastros, demarcaciones, posición final de los vehículos. El informe accidentológico concluye con el del Perito Di Gregorio quien afirma que Gauna iba en exceso de velocidad y que fue el causante del siniestro?.?. (Conf. Sentencia Definitiva del 04/05/2018 firmada por el Foro de jueces de la Primera Circunscripción Dres. Reussi-Riva-Posee).-
Que entonces, a los fines de abordar el análisis de la cuestión de fondo, resulta conveniente, en primer término, aludir al marco normativo aplicable al caso, resultando ineludible referirme a la influencia de la condena penal en sede civil.-
Así ha entendido la doctrina que la influencia de la sentencia penal condenatoria, en la resolución civil está consagrada en el art. 1102 del CC., que dispone que después de la condenación del acusado en el juicio criminal no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado (conf. Código Civil y Leyes Complementarias, Belluscio - Zannoni, Ed. Astrea, Bs. As., 1984, Tomo 5, págs. 306/307).-
Por lo tanto, estos aspectos fijados en la resolución jurisdiccional dictada en sede penal no pueden ser cuestionados en la instancia civil. Para el ámbito de aplicación del art. 1102 del C.C. la sentencia penal condenatoria hace cosa juzgada en lo civil en cuanto establezca la existencia material del hecho, la participación del acusado en ese hecho y de esta manera, el nexo causal (y de imputación) entre el resultado y el comportamiento del autor, la calificación jurídico penal del hecho, la antijuricidad del mismo, la imputabilidad del autor y su culpabilidad. El decisorio penal también prejuzga sobre las circunstancias de tiempo, lugar de realización del ilícito y alcanza también las características y contornos fácticos que conciernen a las circunstancias que lo rodean. Si en sede penal se ha resuelto en sentencia definitiva que el hecho principal se ha producido de una determinada manera y se precisan las circunstancias fácticas que lo rodean y que constituye el delito, no puede el pronunciamiento civil afirmar que el hecho ocurrió de manera distinta a lo que se resolvió en el fuero penal. (Cfr. Trigo Represas- López Mesa ?Tratado de la Responsabilidad Civil? T° IV Pág. 651). -
Que a su turno el Art. 1077 del C. Civil dispone que todo delito hace nacer la obligación de reparar el perjuicio que por él resultare a otra persona.-
IV.- Seguidamente debo referirme a la normativa que resulta de aplicación del art. 1109, 1113 del C. Civil y la Ley de Tránsito nº 24.449 a la que se adhirió la Provincia de Río Negro por ley 2.942. Que para el encuadre del caso cabe recordar que por el art. 1113 del CC, se establece el concepto de riesgo creado, inspirado en el principio de la socialidad, para satisfacer el ideal de la justa reparación del daño causado. A ello, debe agregarse que dicha teoría del riesgo creado regula la atribución de la responsabilidad civil por el hecho de las cosas y constituye el principio rector de esta materia que rige cuando en la producción del daño interviene activamente una cosa y en los casos de colisiones entre cosas que presentan riesgos o vicios.-
En función de ello, corresponde encuadrar el siniestro bajo la óptica de los arts. 1109 y 1113 del C. C. desde que se prevé que le basta a la víctima probar el daño, y la relación causal para hacer jugar la responsabilidad objetiva prevista en dichas normas, es posición indiscutida todos los daños causados por un automotor en movimiento, provengan los mismos de vicios o de fallas en su conducción, caen dentro de la órbita del art. 1113 párr. 2º, segunda parte del Cód. Civil, razón por la cual el dueño y el guardián sólo podrán eximirse de responsabilidad demostrando que medió una causa ajena. (Conf. Pizarro en Bueres- Highton, ?Código Civil..." Tº3A, pág. 519, ed. Hammurabi). A ello cabe agregar que la responsabilidad objetiva por riesgo creado posee elementos comunes a las demás tipologías de situaciones de responsabilidad que son hecho, daño y relación de causalidad. En cuanto a los eximentes el art. 1113 CC. sólo hace alusión a dos: la culpa de la víctima y la de un tercero por el cual no debe responder, con relación a la segunda se trata de la conducta de un tercero que quiebra la relación causal, en cuanto a la culpa de la víctima, hay dos situaciones: la culpa exclusiva, único supuesto que exime totalmente al agente dañador y la culpa de la víctima que conculca el acaecimiento del daño y debe ser merituada en función de incidencia valorativa que se pragmatiza con un porcentual (conf. args. Carlos A. Ghersi, La responsabilidad en accidentes viales, J.A., sem. n° 5935 del 31/5/95, pág. 32/34).
Así, de acuerdo a lo señalado y toda vez que el hecho en análisis es un accidente de tránsito donde intervinieran vehículos en movimiento, comprendidos en la noción de cosa riesgosa, la cuestión debe resolverse bajo la directriz del art. 1113 párrafo 2°, parte 2° del Código Civil.-
Dicha norma genera, una presunción recíproca de responsabilidad por medio de la cual, cada uno de los partícipes del hecho responde por el daño ocasionado al otro; de tal modo, cada uno de ellos sólo se libera si acredita la culpa de la víctima, la de un tercero por el cual no tenga el deber de responder, o por caso fortuito, correspondiendo aclarar que, en este último supuesto, la fractura del nexo causal está contemplada en el art. 513 del Código Civil. Y en caso de resultar un único accionante recae sobre la demandada la necesidad de acreditar, según lo dispone el 1113 del C. Civil segundo párrafo, la culpa del conductor del rodado de la contraparte para procurar su exculpación (CSJN,14-10-92, "Piccini, Silvia Susana y Otro c/ La Rioja Provincia de Fallos 315:2469). En ese sentido se ha dicho que "En lo que concierne a la responsabilidad objetiva a la actora le incumbe la prueba del hecho del daño y su relación de causalidad con el daño sufrido, mientras que para eximirse de responsabilidad la demandada debe acreditar la culpa de aquélla o la de un tercero por quien no debiese responder (CSJN, 11-5-93"Fernández Alba Ofelia c/ Ballejo Julio Alfredo y Buenos Aires , Provincia de " Fallos 316:912).-
En igual dicho nuestro Superior Tribunal que "...al optar por la acción civil, deba acreditarse la concurrencia de los recaudos establecidos en el derecho común, para que pueda así generarse la responsabilidad del demandado; a saber, la existencia del daño; el carácter riesgoso o vicioso de la cosa; la relación de causalidad entre el riesgo o vicio de la cosa y el perjuicio sufrido, y el hecho de que el demandado revista la condición de dueño o guardián de la cosa. (Del voto del Dr. Barotto sin disidencia) Número de Texto: 36748; STJRNSL: SE. 62/13 ?R., C. J. C/ Municipalidad de San Antonio Oeste S/ Accidente De Trabajo S/ Inaplicabilidad De Ley? (Expte Nº 25351/11-STJ-31-10-13).
V.- A continuación, debo ocuparme de resolver la legitimación activa, frente a que la Compañía Citada en Garantía a fs.138/158 vta., opone excepción de falta de legitimación activa de parte de los actores.-
La legitimación para obrar o legitimación en la causa no es un presupuesto procesal (que son requisitos que deben cumplirse para la constitución de una relación procesal válida), sino un presupuesto sustancial o presupuesto para la sentencia de mérito, en cuanto sólo en caso de tener las partes legitimación en la causa el juez entrará a juzgar sobre el fondo, es decir, sobre la razón o sinrazón de la demanda. Es decir, sólo después de concluirse que las partes tienen legitimación para obrar, se entra a juzgar el mérito o fundabilidad de la pretensión. (conf. Morello, Sosa y Berizonce: ?Códigos Procesales...?, Bs. As., -Abeledo-Perrot-, La Plata -Lib. Editora Platense-, tomo IV-B, 1990, pág. 221).
Con respeto a la interposición de la excepción de falta de legitimación activa cursada por la Aseguradora citada a fs. 144 vta, teniendo en cuenta los términos de su planteo, que dice forma expresa: ??Los actores invocan el carácter de cónyuge e hijos legítimos de Silvio Rodolfo Morón, más no acreditan el vinculo en cuestión. En efecto no han adjuntado a la demanda las partidas de nacimiento respectivas y/o acta de matrimonio, ni siquiera fotocopia simple de la misma??.
Advierto en relación de esta excepción de falta de legitimación activa invocada, que las partes no se manifestaron oportunamente, ni puntualmente, la Citada en Garantía realizó petición al respecto.-
Toda vez que la legitimación activa de los actores esta acreditada en las actuaciones penales, constatado ello, no puedo dejar de interpretar que las partes toman esta conducta procesal, teniendo en cuenta lo obrado en las actuaciones penales en los autos ?Gauna Rubén Orlando s/ Homicidio y Lesiones en Acc. de Tránsito? Exp. N° S8- 13- 1259 -Nº MPF -VI- 00294- 2017, incluidas aquí como prueba instrumental y cuya reserva fue efectuada por Secretaria a fs. 431 del expediente que nos ocupa.-
En esta causa está incorporada a fs. 217/224, el DNI de la Sra. Ana Lastenia Mercegue Andrade, las copias de los certificados de defunción del Sr. Morón Silvio Rodolfo, y de matrimonio con la Sra. Ana Lastenia Mercegue Andrade, certificados por Notario. A su vez, a fs. 244 se agregó también, copia certificada por Notario, del testimonio de la declaratoria de herederos del Sr. Morón Silvio Rodolfo, donde se detalla que lo suceden en carácter de herederos únicos e universales los Sres. Miriam Marcela Morón, Carlos Alberto Morón, Manuel Ricardo Morón, Patricia Morón, y la Sra. Ana Lastenia Mercegue Andrade.-
Por lo expuesto considero que la excepción de falta de legitimación activa debe rechazarse, sin costas, considerando la falta de sustanciación de la misma y en vista de los términos de la petición de fs. 144 vta. tercer párrafo.-
Además señalo que cuando aún la actora no hubiera acreditado su legitimación activa -requisito intrínseco de la viabilidad de la acción-, su concurrencia debe ser verificada de oficio (CNCiv., Sala A, 12-8-97, L.L. 1997-F-904).
Entonces, por su parte verifico que la legitimación de los Sres. Silvio Fabián Fernández y Gimena Fernanda Sequeira, quienes se presentaron por su propio derecho, por apoderados y en representación de sus hijos Juan Simón Fernández y Agustín Fernández, se encuentra acreditada por lo obrado en las actuaciones penales en los autos ?Gauna Rubén Orlando s/ Homicidio y Lesiones en Acc. de Tránsito? Exp. N° S8-13-1259 -Nº MPF-VI-00294-2017, en el Acta de Procedimiento Policial de fecha 26/06/2013, fs. 1/3 con legajo de fiscalía 4/5, croquis ilustrativo fs .6, informes de peritos médicos de fs. 9/10 y 12/13, radiograma de fs.17 y vta., testimonial de Silvio Fernández a fs. 35/36, de Gimena Sequeira a fs. 45/46 , informe de fs. 62/63 y el informe del Cuerpo Forense de fs. 192. Con respecto a estos autos observo el poder de representación de fs. 40/41 y la documental agregada el 2/09/2020 en relación a las partidas de nacimiento y DNI de los niños Juan Simón Fernández y Agustín Fernández.-
Por lo expresado asumo que la de legitimación activa de todos los actores se halla correctamente confirmada.-
VI.-Que dicho esto debo adentrarme en las probanzas arrimadas en autos, en los términos del art. 386 del C. Pr.-
Para ello, debo tener en cuenta el conjunto de normas que regulan la admisión, producción, asunción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez la convicción sobre los hechos que interesan al proceso (conf. Hernando Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, Ed. Víctor P. de Zavalía, Bs. As., 1.972, Tº 1, pág. 15).-
Es decir, que "los hechos que son objeto de prueba deben haber sido afirmados por las partes", porque en el marco de la actividad probatoria. El juez no investiga ni averigua, sino que verifica las afirmaciones de los litigantes (Conf. Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 18.) Entonces, cada litigante debe aportar la prueba de los hechos que invocó y que la contraria no reconoció.-
En palabras de Taruffo: "...la prueba sirve, y con tal finalidad es empleada, como instrumento de conocimiento sobre el cual el juez se apoya para descubrir y establecer la verdad de los enunciados de hecho que son objeto de su decisión. En otras palabras, la prueba provee al juez los datos cognoscitivos, la información de la cual debe servirse para formular tal decisión" (Conf. Taruffo, Michele, "La función epistémica de la prueba", en Problemática de la prueba, coordinado por María Victoria Mosmann y Mariela Panigadi, Astrea, Buenos Aires, 2018, p. 5.).-
Así la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, principio éste que se encuentra en relación con la necesidad de dar primacía por sobre la interpretación de las normas procesales a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal (CSJN in re ?Baiadera, Víctor F?.-, LL, 1.996 E, 679).-
Por ello, también que en relación a las pruebas del juicio penal se resolvió "Que cuando ambas partes dejaron libradas la suerte del pleito a las constancias que emergen del sumario criminal, la imposibilidad de ejercer el pertinente control de la prueba producida en dicho sumario y la carencia de ratificación de las declaraciones allí rendidas no constituyen omisiones que amengüen el valor probatorio que de ellas resulten si no existe prueba en contrario que las invalide" (CNcom. Sala A 11/7/96, Ed. 172-414, con cita de un precedente de CSJN, 30/8/67, L.L. 128-215, Conf. Fallo cit. en Roland Arazi "La Prueba en el Proceso Civil" edic. la Rocca Pág. 130/131). Y que la prueba producida, en otro juicio, debe ser objeto de nueva valoración por parte del juez que interviene en el proceso donde se intenta hacer valer, sin que el nuevo juez se siente en manera alguna constreñido por la apreciación hecha por el juez anterior (Cfr. Roland Arazi Ob. cit. Pág. 131/132).-
Tengo presente que la parte actora agregó documental de fs. 3/19, de la prueba informativa realizada observo el reconocimiento de los servicios funerarios de fs. 434, a fs. 379 la respuesta de Servicios Mecánicos Carmi y del taller de Chapa y Pintura ?El porvenir? a fs. 377 también de la empresa Cardini Automotores a fs. 380.-
También observo la respuesta brindada por la Lotería de Santa Cruz a fs. 337/338, respuesta del Contador público Walter Lescano sobre el detalle de los ingresos de la Agencia de Quiniela del Sr. Silvio Rodolfo Morón fs. 339/342.-
Considero la pericial psicológica efectuada por la lic. Irene Corach a fs. 315 325 con sus explicaciones a fs. 331/332. Y las declaraciones testimoniales de los Sres. Hugo Dario Arribillaga, Mario Abel Rocha y Juan Daniel Ortiz de fs. 276 y vía exhorto a fs. 344/362 Abel Eloy Medina, Ruddol Walter Lezcano y María Angélica Lopez .-
Asimismo, la parte demandada agrega documental a fs. 55/95, y produce las informativas al Hospital de San Antonio Oeste que envía las historia Clínicas de fs. 392/400 e informe de fs. 423. Y la declaración testimonial del Sr. Jaime Antonio Correa Asenjo de fs. 276.-
La citada en garantía agregó la documental de fs. 122/137 y la informativa de fs. 298/313. Por último, como prueba común a las partes actora y demandada encuentro la pericial accidentológica efectuada por el Lic. Manuel Cabrera a fs. 277/293 y como común a las tres partes los autos ?Gauna Rubén Orlando s/ Homicidio y Lesiones en Acc. de Tránsito? Exp. N° S8-13-1259 agregados y reservados por Secretaria a fs.431.-
VI-A- Sentado ello, para determinar la existencia o no de los extremos referenciados, luego de examinar la prueba documental e informativa presentada por ambas partes, corresponde establecer cómo se produjo la mecánica del hecho, valiéndome en primer lugar del expediente penal y de la prueba pericial accidentológica de autos, obrante a fs. 277/293.-
Analizó en primer lugar, el expediente penal donde surge el Acta de Procedimiento Policial de fecha 26/06/2013, fs. 1/3 con legajo de fiscalía 4/5, croquis ilustrativo fs .6, informes de peritos médicos de fs. 7/14, certificado de defunción de Sr. Morón Silvio, Rodolfo de fs. 98, cedulas de identificación vehicular, licencias de conducir y títulos de automotor de fs. 20, 23 y 25, testimoniales de los Sres. Rubén Quinteros fs.33/34, Silvio Fernández a fs. 35/36, Pedro Salgado a fs. 42 de Gimena Sequeira a fs. 45/46 y de Fernando Cardozo a fs. 126. Además, tengo presente los informes de los peritos idóneos Sr. Juan Carlos Morelli de fs. 49, a fs. 51 Sr. Jorge Eduardo Alaimo y a fs. 51 de Mario Schachtel. Observo también a fs. 150/151 el informe pericial Bioquímica, Lic. Lazzarini, a fs. 152/175 fotografías e informe del perito de la Criminalística Oficial Héctor Castillo, a fs. 192 informe del Cuerpo Forense. Junto al informe de Criminalística sobre el lugar del hecho de fs. 464/470.-
Especialmente por la especie que se trata, observo el Informe accidentológico del Lic. Marcelino Di Gregorio a fs. 208/213 efectuado en Fuero penal.-
Se ilustra que el 26 de junio de 2013, siendo las 19.15 la prevención policial del cuerpo de seguridad Vial de San Antonio Oeste (R.N) tomó conocimiento de la producción de un accidente de tránsito sobre ruta 251 aprox. en km 166 involucrados en el mismo se encuentran un vehículo Peugeot 408, dominio LPE 226, color negro, conducido por el Sr. Rubén Osvaldo Gauna (48 años de edad), un vehículo Ford Ecosport, dominio LXW 797, color gris, conducido por Rubén Jesús Quinteros (46 años de edad), quien se acompañaba por el Sr. Rodolfo Salgado y el Sr. Silvia Rodolfo Morón (f), y un vehículo Chevrolet S-10, dominio EAW 111, color blanca, conducida por el Sr. Silvio Fabián Fernández (36 años), acompañado por la Sra. Gimena Sequeira y los menores Agustín y Juan Simón Fernández. El vehículo Peugeot 408 circulaba hacia el cardinal Sur (aprox..) o hacia la localidad de San Antonio Oeste; mientras que el vehículo Chevrolet S-10 y el Ford Ecosport lo hacían en sentido opuesto hacia el cardinal Norte (aprox.) o hacia fa localidad de General Conesa.-
El lic. Di Gregorio en el expediente penal N° S8-13-1259, a fs. 209 dice que ?en circunstancias que un Peugeot 408 dominio LPE226 circulaba por la ruta 251, a 35/40 kilómetros aproximadamente de la localidad de San Antonio Oeste RN, vía doble sentido de circulación, norte -sur, a la altura de los kilómetros mencionados, su conductor pierde el control del mismo, e invade el carril contrario a su marcha, e impacta primeramente al vehiculo Pick Up Chevrolet S-10 Dominio EAW111, que circulaba sentido inverso, es decir sur norte, su conductor intenta una última maniobra evasiva a la derecha, para luego impactar, también en el carril contrario al que llevaba el Peugeot, al vehículo Ford Ecosport dominio LXW797, que circulaba detrás de la Chevrolet S-10, es decir norte sur, cuyo conductor también realiza una maniobra evasiva hacia su izquierda, produciéndose el desplazamiento de los vehículos a sus posiciones finales: el Peugeot 408 sobre la banquina este de la ruta 251, del carril contrario a su marcha, Pick Up Chevrolet S-10 sobre la misma banquina, de su carril de marcha volcada sobre su lateral derecho, la Ecosport sobre la banquina oeste del carril contrario a su marcha?. (Fotografías Nº15/16. fs. 162, Nº 38, 40/44 fs. 167/168 y Nº 53 fs. 170, planimetría fs. 172).-
Define los puntos de impacto respecto de los vehículos, el Peugeot 408 primer impacto sobre la Pick Up Chevrolet S-10 frontal lateral izquierdo, la S-10 lateral trasero izquierdo y la Ecosport frontal delantero derecho. (Peritaje 51, Fotografías Nº 41/42 fs. 168). Dice también que ?de la actuación policial certifican distancias post impacto de los vehículos en su posición final, rastros de efracción sobre asfalto, sin especificar frenadas,? cinta asfáltica seca en buen estado?. Por tal motivo determina las velocidades de los rodados aplicando fórmulas que se basan en distancia de trayectoria, por impacto a su posición final, el Peugeot 408 a 81.90 mts, la Pick Up Chevrolet S-10 a 56.95 mts. y la Ecosport a 29.70 mts. Define las velocidades al momento del impacto, del Peugeot 408 a 130 Km/hs. , Pick Up Chevrolet S-10 a 108 km/ hs, y la Ecosport a 79 km /hs.
Dice el Perito de sede Penal que el factor humano fue el factor central en la producción del hecho ??en cuanto la conducta del conductor del Peugeot 408 que circulaba a una velocidad excesiva, lo que no le permitió el dominio del vehículo ante una situación o circunstancia que le provoca cruzarse del carril e invadir el contrario a su marcha. Como así no tener noción de las distancias que recorre, que le impiden evaluar o prevenir con mayor eficacia los riesgos propios de la circulación. (fs. 212 N° S8-13-1259)
Ahora bien, puesta a continuar con el estudio de la prueba instrumental, observo que con anterioridad a ejercer las facultades que me confiere el art. 460 del CPCC, en el seno de la audiencia preliminar conforme acta obrante a fs. 207/208 de común acuerdo las partes y la citada en garantía, teniendo en cuenta el lugar y la complejidad del hecho, solicitaron expresamente se designe al Lic. Manuel Vicente Cabrera, argumentando que había intervenido en sede penal (conf. arg. art 462).-
Asimismo señalo que la prueba comun a las partes y citada en garantía, Expediente Penal N °S8-13-1259), sería traída a este Juzgado oportunamente una vez producida el resto de la prueba (fs. 211). Así fue Reservado a fs. 431con el N° MPF VI-00294-2017, remitido por la UFTN°1 de Viedma.-
A su vez constato que en aquélla sede fue presentado el informe de dicho profesional por el defensor del Sr. Gauna, como pericia accidentológica de parte.-
Como así también que allí presentó informe accidentológico de igual tenor al que obra en estas actuaciones con fecha 23 de mayo de 2017 (fs. 443/460 del Expte. Penal N° S8-13-1259). Y en los presentes autos en su carácter de Perito accidentológico, acompañó el informe pericial en fecha 07 de Junio de 2018.-
En efecto, en esta instancia se expone que con fecha 7/11/2018 que de la infraestructura del lugar "resulta ser una recta con pendiente leve en bajada de sur a norte, la cinta asfáltica se hallaba en estado bueno, con demarcación de líneas blancas discontinuas centrales y laterales pintadas, banquina en buen estado... en cuanto al clima en principio se destaca la producción en horario nocturno, lo que nos orientan a una disminución de la visibilidad y del campo de acción de los conductores, pero no resultaría incidente directamente....que "se trata de una zona rural (sin viviendas a su alrededor), vegetación baja, superficie llana ... ruta asfaltada con buena señalización y con banquina de cuatro metros (sic. fs. 05). No obstante la utilización de luces largas, podrían dar lugar eventualmente a un encandilamiento.
Dice obsérvese que el vehículo Chevrolet S-10, no tiene un impacto frontal directo con el Peugeot 408, por lo que se descarta una invasión de carril plena de éste último. De tal ilustración es dable ubicar al Ecosport en principio en una circulación paralela al Chevrolet S-10, esto no solo está dado por el evento dañoso, sino corroborado por la declaración testimonial de la Sra. Sequeira Gimena, de fojas 45, donde cita en relación al primero (ford Ecosport) "nos hizo cambio de luces como para pasarnos".-
Afirma el perito que ?Aquí cobra vital importancia una maniobra denominada de evasión de pánico o "reaction panic", (similar al frenado de pánico o "stop panic"); donde el conductor reacciona. instintivamente en un tiempo muy breve, tratando de evita una colisión, pero no logrando guiar eficazmente la dirección de su vehículo. Por lo que el conductor del vehículo Peugeot, con una maniobra de giro hacia la izquierda (evasión de pánico), no logra evitar el contacto con la parte trasera de la Chevrolet S 10 y expone su lateral derecho, el cual el conductor del vehículo Ecosport, también con una maniobra de giro hacia la izquierda (evasión de pánico) contacta con el Peugeot. Con esta maniobra los vehículos pierden adherencia en el tren trasero, por lo cual se desestabilizan, dependiendo de la tracción, con una tendencia de giro denominado sobreviraje?.-
De lo constatado, recabado y observado en la totalidad de los elementos que se aportara en autos, concluye el perito Cabrera. ?Por lo que el conductor del Peugeot 408 con una maniobra de giro a la izquierda (evasión de pánico), no logra evitar el contacto con la parte trasera de la S 10 y expone su lateral derecho el cual el conductor del vehiculo Ecosport también con un maniobra de giro a la izquierda (evasión de pánico), contacta con el Peugeot 408?.-
Para Cabrera, luego de realizar las fórmulas de cálculo físico-matemáticas, las velocidades de todos los rodados se hayan dentro del rango permitido para la circulación en ruta (velocidad de circulación previa al impacto del Peugeot 408: 105 km/h, de la Chevrolet S-10: 98 km/h y del Ford Ecosport: 91 km/h).-
Que entonces en tales condiciones, no puedo dejar de sopesar que el Lic. Cabrera actuó en quellas actuaciones penales como perito de parte, como así también que en estas actuaciones presentó el mismo informe con fecha posterior 07/11/2018.-
La imparcialidad es un elemento esencial del debido proceso y en el caso ante una participación anterior a solicitud de una de las partes, sin aceptación de cargo, -aún con juramento de ley por escrito-, tal cualidad de la prueba pericial, se ve al menos puesta en crisis.-
Y en la tarea de su análisis, conforme a lo prescripto por los arts. 386 y 477 del CPCC, y aún cuando no fuera impugnado el informe de autos entiendo que corresponde señale las cuestiones que me impiden fallar siguiendo su dictámen.-
Es que no obstante estimar que ambos peritos de sede penal y civil efectúan un análisis posible, que los hacen arribar a conclusiones con puntos en común en cuanto a la mecánica del hecho, existe entre ellos diferencias en la evaluación de las velocidades de impacto y en la posibilidad que exista una maniobra denominada de pánico al invadirse el carril contrario. Puntualizo que en función del principio de unidad de prueba, debo merituar los dictámenes en un todo, en su conjunto con el resto de las pruebas aportadas y no valorarlos en forma aislada.-
Sumo al alcance de lo expuesto, que ??la indiscutibilidad en sede civil del fallo condenatorio alcanza no sólo la existencia del ilícito y condena de su autor, sino también las características y contornos fácticos que conciernen a las circunstancias que rodean el ilícito? (conf. Cám. Nac. de Apel. en lo Civil, Sala K, en causa ?Kincaid, Santiago Y Otro C/ M.C.B.A. y Otro S/ Daños Y Perjuicios?, sent. del 13.07.01; ídem ?Quinteros, Luis Eduardo vs. Caminos de las Sierras S.A. y otro s. Daños y perjuicios?, CCC 8ª, Córdoba, Córdoba; 26/07/2005; Rubinzal Online; RC J 2025/05; Rivero, Patricia vs. Gramajo, Silvio David s. Daños y perjuicios -CCC Sala I, Quilmes, Buenos Aires; 03/05/2005; Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires; 7717; RC J 9926/10).-
Es decir que existe una responsabilidad declarada en sede penal que delimitó la causal del accidente que esta dada de parte del imputado Sr. Rubén Osvaldo Gauna quien ?por el exceso de velocidad perdió el control del mismo, al conducir a una velocidad superior a la permitida, de 110 Km/h, invadiendo el carril contrario a su marcha??(Conf. Sentencia Definitiva del 04/05/2018 firmada por el Foro de jueces de la Primera Circunscripción Dres. Reussi-Riva-Posee).-
No obstante ello debo evaluar igualmente en esta sede, la incidencia causal que desde el punto de vista civil, hubiera podido tener el hecho de contemplarse una posible reacción de pánico en el conductor del Peugeot 408 al avizorar un hipotético inicio de sobrepaso de la Ecosport a la Camioneta Chevrolet S10, como deduce el Lic. Cabrera.-
Recuerdo que el perito de autos dice que es factible ubicar a la Ecosport en principio en una circulación paralela al Chevrolet S-10, que esto no solo está dado por el evento dañoso, sino corroborado por la declaración testimonial de la Sra. Sequeira Gimena, "nos hizo cambio de luces como para pasarnos". Afirma el perito de autos que ?Aquí cobra vital importancia una maniobra denominada de evasión de pánico o "reaction panic", donde el conductor reacciona, instintivamente en un tiempo muy breve, tratando de evita una colisión, pero no logrando guiar eficazmente la dirección de su vehículo?.-
Y en ese sentido sin perjuicio de la escena descripta por el Lic. Cabrera, no puedo considerar probada esta maniobra, esto así porque no surge de ninguna otra prueba de la causa penal, ni de la declaración de los demás testigos, si no solo de las palabras del demandado al contestar la demanda.-
Por el contrario, en su declaración el Sr. Rubén Jesús Quinteros ( fs. 33 y vta de la causa penal) dice ?que estaba oscuro?venia detrás de una camioneta blanca a una distancia de 80 metros y en un momento dado puede ver que de frente venia circulando otro vehículo el cual se cruza de carril e impacta la camioneta que circulaba delante?. Así como Silvio Fabián Fernández dijo a fs. 35/36 que ?en un momento de frente puede ver que venía un vehículo el cual hace una maniobra quedando en la mitad de la ruta, por lo que el declarante levanta el pie del acelerador y se tira un poco hacia la orilla de la cinta asfáltica de su carril y cuando están por cruzarse con el mismo este de forma repentina se cruza de carril y lo impacta?? al ser preguntado agrega que de tras del declarante venia otro auto a unos 50 o 60 mts? Gimena Sequeira a fs. 45 /46 expresó que en un momento dado escucho a mi marido que dice mira ese h?de p? y al levantar la vista ?observo un auto en dirección oblicua y sentido contrario avanzando progresivamente hacia nosotros impactándonos en la parte posterior de la camioneta a la altura de la caja?al ser preguntada por si recuerda si venían más vehículos dijo expresamente ?que en el carril contrario solo uno el que nos impactó y detrás nuestro venia otro y calculo que de cerca por que en un momento hizo cambio de luces como para pasarnos??.
Pero además de los que intervinieron en el evento, obra declaración de testigos ajenos al hecho (fs. 126 y vta) el Sr. Fernando Gastón Cardozo que dijo que el día del accidente siendo las 19.15 momentos en que circulaba por la ruta nacional 215 con sentido a San Antonio Oeste, un vehículo peugeot 408 color negro se le adelanta a gran velocidad la que estima y que el mismo conducía por el carril izquierdo de la ruta maniobrando de forma particular pasando de un carril a otro constantemente. Por el contrario hay un único testimonio, el del Sr. Jaime Antonio Correa Asenjo, que se desempeña como camionero. Que dijo que iba a velocidad normal. Recuerda que entre Pomona y San Antonio lo pasa un auto Peugeot 408 a una velocidad normal, no anda nadie?.a pocos km encuentro el accidente. Había partes de vehículos por todos lados, había un auto destrozado un azul bien oscuro y no había nadie me encontré con Gauna caminando me pidió el gps y la billetera lo trajimos a San Antonio Oeste. Estaba casi oscuro. Había otras personas gente tirada en la ruta. Estaba la policía.--
Estimo que en la tarea del análisis integral de la prueba, debo apartarme de lo dictaminado por el Lic. Cabrera, en cuanto a las causas que llevaron al Sr. Gauna a cruzarse al otro carril. Es que solo encuentro probado por las palabras de la Sra. Sequeira en cuanto a la Ecosport que ? detrás nuestro venia otro y calculo que de cerca por que en un momento hizo cambio de luces como para pasarnos?? pero ello no acredita que la misma estuviera realizando una maniobra de adelantamiento, circulando en paralelo con la S10.-
Y aún, suponiendo que el Sr. Gauna hubiera visto este cambio de luces o la Ford Ecosport asomarse de tras de la Chevrolet, no considero que alcance esta circunstancia para reducir su responsabilidad, ni menos para eximirla por culpa de un tercero por el que no debe responder, como pretende el demandado.-
Se ha dicho que ?La condición es un mero antecedente del resultado que se produce. Ordinariamente un efecto es producido por múltiples condiciones, que en conjunto la provocan. El derecho no atribuye autoría material del daño, ni responsabiliza a un sujeto por el mero hecho de haber puesto una condición, aunque esta pueda ser necesaria para su producción, ya que en caso de no haberse producido, el efecto no se habría desencadenado. Es preciso, para ello, que la condición asuma especial entidad, por ser adecuada para producir ese resultado, en cuyo caso se eleva a la categoría de causa jurídica, generadora del detrimento. Así concebida la cuestión puede afirmarse que ?si bien la causa es siempre condición del daño, no toda condición es la causa?. Dentro de las muchas condiciones que pueden contribuir a un resultado encontramos la ?ocasión? que es aquella que favorece o torna viable la actuación de la verdadera causa del daño, pues permite, facilita o potencia su aptitud causal. Como regla, no se responde por el mero hecho de haber facilitado o provocado la ocasionalidad del daño? (conf. Pizarro, Ramón Daniel y Vallespinos, Carlos Gustavo. Tratado de Responsabilidad Civil. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. 2017. Pág. 344 y 344.-
Y en este caso en particular, al demandado no se lo puede excusar en una circunstancia que lo ?asusta? para eximirlo de su responsabilidad objetiva de mantener el control del rodado en todo momento. Por su parte el art 39 de la ley de Tránsito establece entre los deberes del conductor:... "circular con cuidado y prevención, conservando en todo momento el dominio efectivo del vehículo...teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y demás circunstancias del tránsito. Cualquier maniobra deben advertirla previamente y realizarla con precaución, sin crear riesgo ni afectar la fluidez del tránsito". En tanto el art. 50 L.T establece que ?El conductor debe circular siempre a una velocidad tal que, teniendo en cuenta su salud, el estado del vehículo y su carga, la visibilidad existente, las condiciones de la vía y el tiempo y densidad del tránsito, tenga siempre el total dominio de su vehículo...?.
Entonces teniendo en cuenta todo lo descripto y en especial en atención a que si bien el Perito fue citado a aceptar el cargo, el mismo fue designado por acuerdo de partes y la citada en garantía (art. 462 CPCC), estimo prudente en este caso en particular, apartarme de las conclusiones del perito acidentológico Lic. Manuel Vicente Cabrera, por la circunstancias objetivas que riequiere su función y en atención a la restanta prueba analizada.-
Volviendo a la versión de los hechos amparada por la mayoría de la prueba, ante el cúmulo de pruebas descriptas y analizadas, encuentro que el conductor del Peugeot violó además la Ley 24.449 cuando prescribe las prohibiciones de "A los vehículos, circular a contramano, sobre los separadores de tránsito o fuera de la calzada, salvo sobre la banquina en caso de emergencia" (art. 48, inc. c).-, como asimismo la de "...o maniobras caprichosas e intempestivas"(art. 48, inc. d, aún cuando fuera por pérdida de control del rodado).-
Concordante con dichas normas resulta el art. 64, 2do. párr. de la misma ley que dispone "Se presume responsable de un accidente al que ....cometió una infracción relacionada con la causa del mismo, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponderles a los que, aun respetando las disposiciones, pudiendo haberlo evitado voluntariamente, no lo hicieron. Se ha probado en autos que la conducta del demandado causó el siniestro y los otros Conductores no tuvieron opciones de maniobras al demostrase la intempestiva violación de su carril.-
La jurisprudencia ha tenido oportunidad de expedirse en este tipo de casos al decirnos que el material probatorio de un juicio de accidente de automotores debe ser analizado en su conjunto y de esta manera doy cumplimiento con el deber de expresar las razones para conferir primacía a un medio de prueba, conforme la doctrina que predica que el juzgador debe ?de dar razones suficientes? para explicar el apartamiento a un dictamen pericial.- .
Al mismo tiempo, no puedo obviar a la hora de definir la responsabilidad del demandado que el estado de destrucción que se observa en todos vehículo (fotografías de la causa penal de fs. 162/171) hacen suponer que los impactos se sucedieron a velocidad superior a la permitida, con pérdida de control del automotor, mas no implicando la que pretende achacar la compañia aseguradora, teniendo presente los cálculos definidos por el perito Di Gregorio en sede Penal, violando la velocidad del Peugeot 408 el artículo 51, de la Ley 24.449.-
De las probanzas surge que el demandado no ha podido fracturar el nexo causal existente entre ambos por cuanto no ha sido probada la maniobra de sobrepaso de la Ford Ecosport. Asimismo tanto la mayoría de los declarantes, como el Lic. Di Gregorio expresan que el demandado iba a velocidad excesiva.-
Asi conforme los lineamientos sentados anteriormente, no encontrándose probado hecho eximente alguno corresponde responsabilizar al demandado respecto al accidente ocurrido.-
Por todo lo enunciado, visto especialmente las pruebas producidas en sede penal que llevaron a condenar al demandado Sr. Rubén Osvaldo Gauna así como las analizadas en estas actuaciones, considero que frente a la conducta antijurídica el conductor del Peugeot 408 Sr. Gauna, quien circulaba en plena recta de la ruta 251 en dirección a la localidad de San Antonio Oeste, invadió el carril contrario e invistió a la Camioneta S10 y a la Camioneta Ecosport que circulaban en dirección contraria, conformando la relación de causalidad adecuada para originar los daños ocasionados por el siniestro objeto de autos.
Es que el demandado en calidad de conductor (Art. 1109 C.C) y de propietario del rodado (Art. 1113 del C.Civil), es civilmente responsable por el suceso que se les atribuye.-
VII.- A continuación, debo ocuparme a la excepción de falta de legitimación pasiva por no seguro ante la exclusión de cobertura, que invoca la Citada en Garantía Nación Seguros S.A.-
Expone a fs. 139/143 vta. que al momento del accidente se encontraba en vigencia la póliza N° 499.162, aun así se excluye la cobertura al comprobarse que el asegurado Sr. Rubén Osvaldo Gauna se encontraba transitando con exceso de velocidad (mínimo a 170 Km/hs) por encima del límite legal permitido.-
Explica que todos los testimonios prestados en la causa penal denotan la grave imprudencia de culpa grave y dolo del Sr. Gauna. Revela que así lo confirma el testigo Sr. Fernando Gastón Cardozo, quien prestó declaración en la causa penal y dijo que al circular ??en fecha 26 de junio de 2013 a las 19.15 hs, por la ruta 251 sentido a San Antonio, observó un vehículo Peugeot 408 color negro, se le adelanta a gran velocidad, aprox. A 180 km/hs, y que conducía por el carril izquierdo de forma particular pasándose de un carril a otro??.-
Dice que las pruebas mencionadas y producidas en la causa penal demuestran que el asegurado conducía a gran velocidad, de forma zigzagueante, invadiendo la mano contraria, con ausencia de toda diligencia al conducir. La situación descripta es un riesgo excluido de acuerdo con la cláusula CG-RC-2.1 item 22 del contrato de seguro, que su texto ha sido aprobado por la autoridad competente (Superintendencia de Seguros de la Nación). Cita expresamente el inc. 22 a los fines de la exclusión de cobertura, señala que en ningún caso puede el vehículo superar en un 40% de los límites máximos establecidos por la normativa vigente. -
Señala que al haber tomado conocimiento de los resultados de la pericial accidentológica en la causa penal, la Compañía envió al asegurado la Carta Documento cuya copia se adjunta, a través de la cual suspendió los plazos conforme el art. 56 de la ley de seguros, hasta tanto tener acceso a la causa penal. Luego de acceder a ella y conocer los resultados de la pericial accidentológica, su mandante envió nuevamente carta documento esta vez la N° 655364620 por medio de la cual declinó la cobertura.-
Explica que, en efecto, el riesgo cubierto estaba determinado expresamente el contrato de póliza N° 499.162 y que este riesgo cubierto tiene ciertas características positivas, temporales, espaciales, causales. Las mismas son tenidas en cuenta al momento de contratar, toda vez que la aseguradora, en base a la experiencia estadística y la comunidad de asegurados establece la medida del riesgo y su valor, fijando en base a estos antecedentes la suma asegurada, la prima y la indemnización. -
Observo que la Compañía citada ha probado las copias de la carta documentos remitida al asegurado, por la prueba informativa al Correo Argentino a fs. 122/137.-
Aun así, tengo presente que como antes detallara el informe del perito accidentologico realizado en sede penal a fs. 208/213 por el Lic. Marcelino Di Gregorio, quien alega que la velocidad del Peugeot 408 al momento del impacto era de 130 km/hs considerando un margen de error de la formula aplicada tiene por velocidad de impacto del Peugeot 408 entre 117 a 143 km/hs. -
Ahora bien, como la misma compañía Citada explicó, debo definir si la situación descripta es un riesgo excluido de acuerdo con la cláusula CG-RC-2.1 item 22 del contrato de seguro, que su texto ha sido aprobado por la autoridad competente (Superintendencia de Seguros de la Nación). Donde se excluye la cobertura cuando el vehiculo asegurado sea conducido a exceso de velocidad, a los efectos de la siguiente exclusión de cobertura, se deja establecido que la velocidad del vehiculo asegurado en ningún caso podrá superar en un 40% de los límites máximos establecidos por la normativa vigente. -
Entonces, volviendo a la Sentencia Penal del Exp. N° S8-13-1259, en ella se establece el limite de velocidad en esta zona de la Ruta 251 de 110 Km/hs, es decir efectuando el calculo definido en la póliza, si se comprueba que el vehiculo asegurado superó los 154 Km/hs (110*40%) entonces, procede automáticamente la exclusión de cobertura por esta causal.-
Aun cuando analizo los cálculos y las palabras del Lic. Marcelino Di Gregorio quien explica ?que esta velocidad es de impacto significativamente inferior a la velocidad de circulación anterior al mismo, por la energía consumida en la acción de los impactos?. No puedo presumir cual ha sido la verdadera velocidad de circulación momentos antes del accidente del Peugeot 408, lo que conocemos es que al momento del impacto era alrededor de 130 km/hs -considerando un margen de error de la formula aplicada tiene por velocidad de impacto del Peugeot 408 entre 117 a 143 km/hs-.
Con respecto a dicho planteo debo tener en cuenta el informe pericial ya descripto por ser períto especializado en la materia, y capacitado para determinar velocidades.-
Sumando al estudio de estos parámetros que las actuaciones policiales detallan ausencia de marchas de frenado en la cinta asfáltica. Estimo que para excluir la cobertura por esta causal objetiva- es necesario probar con claridad que el asegurado superó este limite del 40%, lo que evalúo que no puedo considerar en autos.-
Subsidiariamente opone la falta de legitimación pasiva por la exclusión de cobertura por dolo o culpa grave, conforme los art. 70 y 114 de la ley de seguros, y el art. 21 de la cláusula 197 de las condiciones generales del seguro mencionado.-
Por otro lado, tenemos que, conforme lo ha dicho la jurisprudencia, que plenamente comparto, la prueba de la culpa grave a que alude la ley 17.418 recae sobre el asegurador (conf. CNCom., Sala B, in re "Arena de Pirata A. c/ La Franco Argentina Cía. De Seguros" del 16.2.1973; íd., "Gómez M. c/ Cumbre Cooperativa de Seguros", del 22-12-1983).
Es necesario a esta altura diferenciar la causal de exclusión de cobertura por superar el 40% de velocidad reglamentaria, con carácter objetivo -transgredir el límite que antes expliqué, fijado por la normativa vigente por la SSN y la causal de culpa grave también invocada por la Aseguradora citada que no es objetiva si no que debe ser ponderada por el juzgador.-
Es que "?no debe perderse de vista que las infracciones a las leyes del tránsito no implican como condición necesaria la culpa del infractor desde el punto de vista civil". Así pues "quien comete una grave infracción de tránsito no incurre por esa razón en "culpa grave", de ser así se produciría la exclusión de cobertura con tanta frecuencia que la función del contrato de seguro contra la responsabilidad civil automotor se vería frustrada, quedando sin amparo una cantidad importante de siniestros en la actualidad", desnaturalizándose el imperativo nuclear del seguro de responsabilidad civil?? (Cám. Apel. Civ. y Com. Dolores, causa 87.158 "Saavedra Gonzalo F. c/ Boedo Luis s/ daños y perjuicios", 26/03/2009, el Dial- AA5137. citado en Cámara A. Civil Comercial de Mar Del Plata, Sala II ?Gaitán, Raúl y Otros c. Guerrero, Gustavo? - 18/05/2010. Cita Online: AR/JUR/16955/2010).-
Esa interpretación es la que, a mi entender, se compadece con el carácter restrictivo con el que deben interpretarse las previsiones legales y convencionales de exclusión del seguro, para evitar que se torne ilusoria la garantía debida tanto al asegurado como a la víctima del accidente (cfr. Sup. Trib. Just. Córdoba, sala Civ. y Com., 29/2/1996, "Scabuzzo, Ricardo D., v. Pérez, Alejandro", LL Córdoba 1996-1235; en el mismo sentido, C. Nac. Civ., sala K, 31/8/1999, "T., J. A., y otro v. Chávez, Atilio R.", DJ 2000-3-529). La noción de "culpa grave" en el asegurado no puede considerarse encuadrada en accidentes originados en cualquier clase de negligencias o imprudencias cometidas por aquél, ya que aceptar lo contrario, implicaría admitir que el asegurador había estado cobrando primas por un riesgo inexistente, lo cual desnaturalizaría el contrato de seguro. (conf. C.N.Civil, Sala "F" c. 319377 del 12/09/01). Citado pro Cámara Nacional de Apelaciones Civil, Sala H. ?Gruccio, Cecilia Paola y otros c. Lapetina, Francisco Carlos y otros s/ daños y perjuicios - 23/05/2011Cita Online: AR/JUR/24807/2011?.-
Y es que si tenemos en consideración que debemos entender que existirá dicha culpa grave cuando medie una exteriorización de una conducta de inusitada intensidad de negligencia y despreocupación, que resulte manifiestamente indiferente a la suerte de los bienes asegurados, es decir que dicha conducta, desplegada por el asegurado, debe ser de una entidad tal que desborde a las negligencias, imprudencias o impericias que resulten en el común de las personas, de manera tal que se rompa la ecuación económica del seguro, y se convierta en causa directa del siniestro (en tal sentido CNCom., Sala A, in re "Escudero Graciela C. c/ Liberty Seguros Argentina", del 11-11-05). Y por otro lado, debe ser una conducta tan desaprensiva la llevada a cabo por el asegurado, que normalmente de no tener contratado un seguro no la habría llevado a cabo (en tal sentido CNCom., Sala A, in re "Valiña Carlos c/ La Mercantil Andina Cia. de Seguros S.A.", del 06-12-07; CNCom., Sala D, in re "Firpo, Hernán N. c/ Zurich Argentina Cia. de Seguros S.A.", del 27.09.05; CNCom., Sala B, in re "Zuccala Daniel V. c/ Instituto Italo Argentino de Seguros Generales S.A.", del 12.07.00, entre muchos otros).-
Por todo lo invocado estimo que no se ha acreditado por la Aseguradora citada que el asegurado superó el limite de la causal Objetiva (cláusula CG-RC-2.1 item 22 del contrato de seguro) ni tampoco se ha demostrado culpa grave a través de la exteriorización de una conducta de inusitada intensidad de negligencia y despreocupación, sino que se trató de una pérdida de control del automotor, que iba velocidad superior a la permitida y que implicó invasión de carril. Por lo que la Excepción de falta de legitimación pasiva por No seguro y exclusión de cobertura, debe rechazarse, con costas a la Citada.-
VIII.- Por consiguiente entiendo que debe admitirse la demanda planteada por todos los actores y condenar al pago de los daños y perjuicios generados al Sr. Rubén Osvaldo Gauna y a la citada en garantía Compañía Nación Seguros S.A, en la medida del Seguro- Art.18 Ley de Seguros 17.418- como consecuencia del presente siniestro del cual derivo además el fallecimiento del Sr. Silvio Rodolfo Morón.-
IX.- Despejada la incógnita y toda vez que se ha afirmado la responsabilidad endilgada, a los fines del estudio de las consecuencias de los extremos descriptos corresponde tener en cuenta, a la hora de evaluar los daños ocasionados, que al decir de Morello se entiende por tal al menoscabo o detrimento que sobreviene al acreedor, en su patrimonio, en sus sentimientos y como consecuencia del incumplimiento del deudor (cit. Belluscio - Zannoni, Cod. Civ. Ed. Astrea, Bs. As. 1987, T 2, pág. 689) y que el daño indemnizable es aquel que se halla en conexión causal adecuada con el acto del responsable y ha sido determinado o producido por ese acto (op. cit. Pág. 691). -
Que establecer el contenido del daño exige atender a las repercusiones del hecho reprochado en las reclamantes, y no al bien jurídico que ha sido agraviado.
Debo comenzar por señalar que el Art. 1068 de C. Civil. establece que: "Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades". Esta norma establece una noción jurídica del daño resarcible en el aspecto patrimonial, el cual debe ser entendido hoy en día en un sentido amplio, comprendiendo no solamente un contenido patrimonial neto en cuanto a bienes exteriores de una persona, sino que involucra las potencialidades humanas que poseen repercusión económica, directa o indirecta.-
Sin perjuicio del sentido amplio que debe darse al daño patrimonial es dable precisar que el daño patrimonial y el no patrimonial se distinguen no sólo en cuanto a su naturaleza, sino también desde la doble consideración de su influencia y de su esfera de aplicación, afectando tanto a la función del remedio resarcitorio como a su admisibilidad y a sus respectivos límites. El daño extrapatrimonial afectará la esfera del sujeto fuera de los valores económicos. En cuanto a sus consecuencias y, entre otras cosas, sabemos que con el resarcimiento en dinero no se repondrá la situación anterior de la víctima, como sucede en el patrimonial, sino que se establecerá una suerte de compensación en bienes o dinero que le permitirá ciertas satisfacciones personales para restablecer su equilibrio general. En cambio, con el daño patrimonial, el resarcimiento en equivalente pecuniario procurará crear una situación semejante a la que tenía el damnificado con anterioridad al hecho lesivo. (Matilde Zavala de González, Resarcimiento de daños, t. 2ª, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1977, p 26/28, citado por Alejandra Abrevaya, El daño y su cuantificación judicial, Ed. Abeledo Perrot, ed. 2008, pag. 6/8).
Que, delimitado así los daños que resultan resarcibles en nuestro sistema legal, corresponde continuar con la valoración del material probatorio obrante en la causa, a los efectos ya indicados respecto a los rubros solicitados.-
Debiendo precisar en relación al principio de congruencia, que conforme reiterada jurisprudencia en la materia, confirmada por el Superior Tribunal de Justicia en autos "Sandoval, Julio Simón y Otros c/Provincia de Río Negro (Hospital Artémides Zatti) s/Daños y Perjuicios (sumario) S/Casación "(Expte. Nº 25791/12-STJ-) la provisoriedad del "quantum", alcanzada por la frase "o en más o en menos resulte de las probanzas de autos", no vulnera dicho principio, cuando para su determinación sea necesario la realización de una pericia técnica.-
Que así corresponde su determinación en forma detallada, evaluando la procedencia de cada una de las peticiones, a saber:
IX.- A.- En Relación al deceso de Silvio Rodolfo Morón.-
Como consecuencias del siniestro ha fallecido el Sr. Silvio Rodolfo Morón, de 59 años de edad, en consecuencia en los siguientes acápites se cuantificarán los daños de los actores, cada uno en su carácter de herederos forzosos de la víctima:
A-1.-Lucro Cesante -Valor Vida: Dicen los actores que debe ponderarse en este aspecto, el hecho de haberse configurado un daño material tanto actual como futuro, el que se encuentra producido por los perjuicios ocasionados en los valores de carácter patrimonial ya existentes y también, como la frustración de ventajas económicas esperadas, por lo que para la indemnización de la viuda Sra. Ana Lastenia Mercegue Andrade deberán contemplarse ambos aspectos. Citan para ello los art. 1084, 1085 C. C.-
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expresado en esta dirección, al señalar que la vida humana no tiene valor económico per se, sino en consideración a lo que produce o puede producir. No es dable evitar una honda turbación espiritual cuando se habla de tasar económicamente una vida humana, reducirla a valores crematísticos, hacer la imposible conmutación de lo inconmutable. Pero la supresión de la vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo en que se produce, ocasiona indudables efectos de orden patrimonial, y lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes. En ese orden de ideas, lo que se llama elípticamente la valoración de una vida humana, no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el extinto producía, desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue (Fallos: 310:2103; 316:912; 317:728 y 1006; 320:536; 323:3614; 325:1156, entre otros).-
A su vez tampoco resulta apropiado limitar dicha indemnización, que implicaría apartarse de la concepción reparadora integral que la Corte puso de relieve en el fallo "Aquino", al porcentaje que se fijó en concepto de cuota alimentaria para la esposa del causante y sus tres hijos (por entonces menores) en el juicio respectivo en razón de los ingresos del dependiente a esa época, las necesidades de los alimentados y del alimentante.( conf. CNAT, Sala VIII, Expte. n° 12765/01, sent. 34222, 29/6/07, "Bertelli, Elba por sí y en rep. de su hija menor y otros c/ Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal SA s/ Accidente".).-
Además, ? ?ya que la ley presume un daño cierto respecto de esos damnificados indirectos, consistente en la privación que experimentan de lo que les es necesario para la subsistencia; al par que la cuantía de este perjuicio -en favor de quienes tienen un estrecho vínculo que los une a la víctima del hecho ilícito- queda librada a la prudencia de los Jueces?? (conf. Cazeaux - Trigo Represas, ?Derecho de las obligaciones?, t. 4, pág. 246 y sgtes.).
En el pronunciamiento dictado hace más de treinta años en ?Marshall? (TSJ Cordoba, Sala Penal, 22/03/1984, La Ley Cba. 1984-961) se sostuvo que ?en primer lugar, hay que determinar cuál es la pérdida anual que la viuda e hijos sufren por la muerte del causante. Para ello habrá que basarse, no en el importe neto de las ganancias de éste durante aquel período, sino en la parte que realmente destinaba a la atención de los requerimientos de su familia, deduciendo la que dirigía a la satisfacción de sus propias necesidades y bienestar personal? (conf. TS Córdoba, sala Laboral, 19/12/1984 ?Brizuela de Cavagna, Ana M. c. Minervi Construcciones y otra?, La ley- Cba. 1985-688).-
En virtud de ello, surge de los siguientes medios de prueba: a fs. 217 y a fs. 244 del expediente Penal obra copia certificada por Notario, del Certificado de matrimonio y del testimonio de la declaratoria de herederos del Sr. Morón Silvio Rodolfo.-
De la declaración testimonial de fs. 357/360, de los Sres. Abel Eloy Medina, quien dijo ser Vecino de los Morón dijo: ?Morón tenia una quiniela, el bingo yo trabajaba ahí él y la familia. Tiene 2 hijos, 2 hijas  y la esposa, el siempre estaba en el telebingo, trabajaba también las hijas, lo que pasó le produjo mucho gastos?. La Maria Angélica López, contó que Morón era representante de Boxeo y de negocios particulares, que el grupo familiar son la esposa y 4 hijos, el Sr. Morón era el sustento familiar, el fallecimiento del actor le causó a la familia mucho malestar económico. ??En el 2013, el Sr. Representaba boxeadores, tenía un café, la agencia de Quiniela donde yo trabaje. El actor estaba en perfecto estado de salud, se iba de vacaciones. ?Lo conozco a la familia de muchos años, 25 o 30 años?. Por su parte el Sr. Walter Lezcano Ruddol dijo que Morón tenía un agencia de quiniela, ?Tiene 2 hijos, 2 hijas  y la esposa. Si era sustento dependían del ingreso de él por la quiniela. Su salud era normal, lo vi dos días antes estaba bien. (Fs. 358).-
No puedo contemplar la defensa opuesta por la contraria quien expone al alegar el día 20/07/2020 que los actores no acreditan la no continuidad del negocio familiar, estimo que esta parte interesada en que se desestime el rubro es quien debió probar lo que alega. Por eso, hallo prudente y razonable, ante la acreditación del vínculo de la Sra. Ana Lastenia Mercegue Andrade y frente a la afectación económica por la pérdida de quien fue su esposo por 40 años, probado el sostenimiento económico por los dichos de los testigos, reconocer la reparación a favor de la Esposa.-
También observo la respuesta brindada por la Lotería de Santa Cruz a fs. 337/338, por medio de la cual el Sr. Luis Cesar Borque Gerente General de Lotería para Obras de Acción Social informa que el Ingreso Anual del año 2013 de la Agencia titular Sr. Silvio Rodolfo Morón fue de $1.547.225,95 y de la respuesta del Contador público Walter Lescano sobre el detalle de los ingresos de la Agencia de Quiniela del Sr. Silvio Rodolfo Morón de cada mes del año 2013 y los fija en un total de $1.545.791,99. (fs. 339/342).-
Tengo en cuenta que la regulación de los juegos de azar en nuestro país es facultad de cada provincia. Esto es así porque no está incluida dentro de las facultades del Poder Legislativo Nacional establecidas en el artículo 75 de la Constitución.-
Advierto que tales informaciones se refieren al ingreso total bruto anual de la agencia de Lotería, empero no de lo que recibía como Comisión por esta explotación el Sr. Morón. Es así que a los fines de cuantificar este rubro, y de no ocasionar un enriquecimiento indebido, recurriré para su fijación a la Ley N° 3304 (12/12/2020 - BO AÑO LVIII Nº 4664 Publicación Quincenal Río Gallegos, 04 de Enero de 2013) y el decreto 1455/99 que fija en su art. 35 las comisiones y tomaré el ingreso bruto total de la agencia. En éste decreto se fija una comisión en el orden del 20 % de las jugadas diarias, y por resolución de la Lotería de Santa Cruz N° 756/99 (8/07/1999) y a ese porcentaje debo restar el canon por el servicio que brinda el sistema automatizado para captación de apuestas del 2 % . Asi promediando lo informado por la Lotería de Santa Cruz a fs. 337/338 Ingreso Anual del año 2013 de $1.547.225,95 y de la respuesta del Contador público Walter Lescano sobre el detalle de los ingresos de la Agencia de Quiniela de cada mes del año 2013 en un total de $1.545.791,99. (fs. 339/342) y dividiendo dicho ingreso por 12 llego a la suma de $ 128.875,74 mensual. A este importe debo aplicarle entonces el 18 % y restarle tal como lo indica la jurisprudencia anotada un porcentaje por gastos de funcionamiento y uso personal del Sr. Morón que estimo en el 30 % ello toda vez que no existe prueba en autos que me permita inferir un porcentaje mayor para la realización de alguna actividad propia distinta. Y todo ello arroja el monto de $ 16.238,34 que considero aportaba para el sostén de su familia.-
Asimismo no computaré el monto denunciado como Asesor de la comisión de fomento de nuestra Sra. Koluel Kaike, toda vez que no se acreditó dicha función.-
Explica el Superior en este punto. ?...La doctrina y jurisprudencia mayoritaria sostienen que en estos casos lo que se indemniza no es el hecho de la muerte en sí misma, sino el perjuicio económico que ésta provoca -o es susceptible de provocar- en el patrimonio de los causahabientes. La valoración económica de la vida humana implica -ni más ni menos- la medición o cuantificación del daño o perjuicio que sufren aquellas personas que eran destinatarias -o que podrían serlo en el futuro- de todos o parte de los bienes económicos que el fallecido producía o podía llegar a producir, y en razón de que esa fuente de ingresos (o posibilidad de fuente de ingresos) se extingue (ver, Bustamante Alsina, Jorge, ?El valor económico de la vida humana y la reparación del daño patrimonial causado por homicidio?, ED, 124-656; Taraborrelli, José N. y Bianchi, Silvia Noemí, ?Cuantificación de la indemnización por la pérdida de la vida humana?, LL, ejemplar del4/1/2008, p. 1). -
El art. 1084 y 1085 del C.C constituyen excepciones a la regla general que señala que todo aquel que invoca un daño debe probarlo, ya que la ley presume un daño cierto respecto de esos damnificados indirectos, consistente en la privación que experimentan de lo que les es necesario para la subsistencia; al par que la cuantía de este perjuicio -en favor de quienes tienen un estrecho vínculo que los une a la víctima del hecho ilícito- queda librada a la prudencia de los Jueces (conf. Cazeaux - Trigo Represas, ?Derecho de las obligaciones?, t. 4, pág. 246 y sgtes.).-
Es que sin perjuicio de las manifestaciones realizadas por las contrarias, no existe producción de prueba, y por ende no se ha acreditado en autos la continuidad de la actividad de agencia, por las partes interesadas en dicho diligenciamiento.-
Para la determinación de estse rubro, debo atender a la jurisprudencia sentada por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia en ?Pérez Barrientos, D. C/ Alusa S.A. Y O.?, del 30/11/09, reafirmada y explicada por la actual integración en "Hernández Fabián Alejandro c/ Edersa S/Ordinario "STJ (11/08/2015) y sucesivos pronunciamientos posteriores, por ser doctrina legal obligatoria, es decir aplicar la fórmula de cálculo de capital amortizable en el resto de vida útil, la que contempla el grado de incapacidad, el número de períodos de vida útil, un interés puro del 6 % anual y tomando el salario a la fecha del evento.-
En virtud de ello, estimo prudente y razonable disponer que el importe de ingresos, considerando que la esposa y los hijos trabajaban junto a él en su negocio de Agencia de Lotería, dejando a salvo un porcentaje para su gastos personales era de $ 16.238,34 Respecto de los dos primeros ítems integrantes de dicha fórmula, se computará una incapacidad del 100 % de la total obrera y una tasa del 6% anual (la misma es pura y se aplica sobre moneda constante al momento en que se la calcula, y equivale a la renta real que debe producir ese dinero ideal: conf. este Cuerpo in re: "Montiel ..." del 31-10-90). En cuanto al período de vida útil, a la vez que la edad del nombrado momento de ocurrencia del siniestro, 59 años. La cuenta respectiva arroja la suma de $ 2.169.496,80.-
En función de la necesaria distinción entre el régimen de las deudas de valor a las que no alcanza el nominalismo y las deudas dinerarias a que alude la doctrina sentada por el Alto Tribunal Provincial, corresponde toda vez que configura una deuda de valor emergente de una responsabilidad extracontractual, determinar su valor actual al tiempo de la presente sentencia siguiendo de esta forma la ya citada doctrina legal del Superior Tribunal de Justicia provincial in re "Loza Longo"(Se. nº 43/2012 Expte. 23987/09 STJRN Sec. Nº 1); debe conjugarse también lo resuelto in re ?Torres Liliana? donde se ha indicado que?.los intereses moratorios deben comprender además de la cuota que corresponde al interés puro o neto, otra cuota o porción complementaria destinada a cubrir la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, de tal manera que su acumulación redunde en una recomposición del capital inicial ...? ( Se. nº 100/2016-Exp. CS1-117-STJ- 21/12/2016) por ello debe aplicarse los intereses correspondientes calculados de acuerdo con la doctrina fijada conforme autos "Fleitas" o la que en futuros autos determine el Superior Tribunal de Justicia, hasta su efectivo pago, lo que arroja un monto de $ 8.549.618,06 -
Entonces contemplando la jurisprudencia citada en base a ello, en los términos del art. 165 del C.Pr., estimo razonable otorgar la suma de $8.549.618,06, por valor vida, monto que a partir de la presente devenga los intereses fijados por el STJRN in re "Guichaqueo", hasta el momento del efectivo pago.-
A-2. Daño moral:
Respecto del daño moral de la esposa del Sr. Morón, Sra. Ana Lastenia Mercegue Andrade, si bien se advierte que la parte actora no practicó liquidación, al solicitar dicho rubro se refiere a la cónyuge superstite y a sus mandantes y fue contestado por las contrarias a fs. 108/109 y fs. 151 y objeto de prueba pericial psicológica, sin presentar objeciones respecto de la falta de su estimación.-
En razon de ello teniendo en cuenta las constancias, corresponde expedirme respecto de la primera y de sus 4 hijos Sres. Mirian Marcela Morón, Carlos Alberto Morón, Manuel Ricardo Morón, Victoria Patricia Morón.-
Se entiende al daño  moral  como ?...una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, traducido en un modo de estar de la persona diferente de aquél que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial...?. (Cfr. Jorge Mosset Iturraspe, ?Responsabilidad por Daños?, Ed. Rubinzal Culzoni 2.006, Tº V 'Daño  moral?, Pág. 118).-
Se ha sostenido en reiteradas oportunidades que ?...no existen pautas exactas para su cuantificación (sobre el daño moral) y que es difícil precisar el sufrimiento de quien lo ha padecido. Al decir de Morello, Sosa y Berizonce (Códigos Procesales ..., Tº II, Pág. 239)?, (...) ?que el monto del daño  moral  es de difícil fijación, que no se halla sujeto a cánones objetivos, ni a procedimiento matemático alguno, correspondiendo atenerse a un criterio fluido que permita computar todas las circunstancias del caso, sobre la base de la prudente ponderación de la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados y a los experimentados, hallándose así sujeto su monto a la circunscripción y discrecionalidad del juzgador?. (CACiv. Viedma ?Cespedes Narciso c/ Pfund Raúl Oscar y Otros s/ daños y perjuicios (ordinario), 21/03/17).-
Se ha entendido que "Es procedente el reclamo de daño moral, que por su índole espiritual debe tenérselo configurado con la sola producción del evento dañoso, ya que por la índole de la agresión padecida, se presume la inevitable lesión de los sentimientos del demandante" (conf: C.S.J.N. autos: "Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires Provincia de (policía bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios" del 6/3/07, Tomo 330, pág. 563).-
Hemos expresado en otros precedentes que es tarea delicada determinar el Daño moral pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo al artículo 1.083 C. Civil. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. La dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, etc.-
En tal sentido en caso de fallecimiento del damnificado directo el art. 1078 Código Civil otorga legitimación a todos los herederos potenciales del muerto y no sólo a quienes tienen vocación hereditaria efectiva en el momento del deceso, supuesto que comprende a los hijos y nietos. En efecto, ?se sostiene que herederos forzosos en caso de fallecimiento de la víctima no son sólo quienes tienen concreta vocación hereditaria en el momento de la muerte del causante, sino también los que resultan legitimarios potenciales, con vocación hereditaria eventual, que podían quedar desplazados en la sucesión del difunto, como es el caso de los padres por la muerte de sus hijos casados o con descendencia (arts. 3576 Cód. Civil). Esta es la interpretación de la Corte Nacional (C.S., 03/12/1993, a partir del "leading case", "Frida de Gómez Orue c/ Pcia. de Bs. As."; C.S., 07/08/1997, criterio que reiteró al admitir el daño moral de los progenitores de la víctima además del daño moral del esposo e hijo menor (C.S., 9/11/2000, "Saber, Ciro c/ Provincia de Río Negro", en Fallos: 323:3614 y D.J. 2007-III, 681; y "Fabro, Víctor c/ Provincia de Río Negro" en Fallos: 323:3564).-
Tengo en cuenta para estimar este rubro la Pericial Psicológica, efectuada por la Lic. Irene Corach a fs. 315/325, con explicaciones de la perito a fs. 331/332.-
La Licenciada Corach dice que en el caso de la Sra. Ana Lastenia Mercegue Andrade existe la presencia de trastorno de estrés post traumático (CIE 10F43.1) con causa en el accidente que sufriera su esposo que dio origen a la muerte repentina el día 26/06/2013. Esta patología determina la presencia de daño psicológico para lo cual lo califica entre un 10% al 25% según el Baremo para Daño Neurológico y Psíquico de Castex & Silva de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires, diagnosticando trastorno de estrés post traumático moderado. Lo que luego a fs. 331 es definido en un 15 % , indica que la periciada presenta un grave incremento de las conductas de evitación lo cual representan una limitación para el desarrollo independiente de sus actividades cotidianas.-
Determina que el trastorno de estrés postraumático requiere tratamiento psicológico y eventual siquiatrico para su curación, en caso de la Sra. Mercegue Andrade en vista al tiempo trascurrido ha devenido de carácter crónico, por lo que es necesario un tratamiento de mayor duración. El que no debe ser inferior a 24 meses definido el valor de $600 la sesión al 13/12/2018.-
Puntualizado ello, debo tener en cuenta sus conclusiones a los fines de la determinación de este concepto y toda vez que el informe pericial no fue impugnado, considero razonable dar curso a este rubro respecto de la actora Sra. Ana Lastenia Mercegue Andrade cónyuge del fallecido y de acuerdo con las previsiones del art. 165 del C.P.C.C., otorgar por este rubro la suma de $ 500.000 por daño moral.-
Asimismo y considerando los antecedentes del hecho y lo relatado por los testigos, es evidente el daño espiritual que ocasiona la perdida de un padre y más aún ante una situación traumática como la de autos, sin necesidad de producción de prueba al respecto. Y así en relación de sus hijos considero prudente y razonable otorgar por este rubro la suma de $400.000 para cada uno.
Y aplicando al mismo un interés fijo del 8% desde la fecha del siniestro al presente, según determino nuestro STJ in re ?Garrido?. Los intereses de una indemnización de daños deberán computarse desde la producción del perjuicio hasta el pronunciamiento apelado a una tasa del 8% anual, como tasa pura, dado que resulta suficientemente compensatoria ante una deuda de valor fijada a valores actuales, y desde entonces hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. (conf CNACiv. Sala I, 27/06/2014, La Ley Online, AR/JUR/38821/2014; ídem STJ - Se. Nº 100/16, in re: ?T., L. M. y Otros c/Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro y Otra...? (Conf. Garrido Paola Cancina C/ Provincia de Río Negro S / Ordinario S/ Casación- Fecha: 15/11/2017STJ- PS2-272-STJ2017), entonces, calculados a la fecha de la presente bajo los parámetros del definidos y según el art. 165 CPCC la suma a abonarse por daño moral a la esposa será de $794.470 y de $ 635.576, 32 para cada uno de sus hijos. Y a partir de la presente devenga los intereses fijados por el STJRN in re "Fleitas", hasta el momento del efectivo pago.-
A-3. Daño material: Dentro del reclamo los actores requiere el pago de indemnización por la pérdida total del rodado Marca Ford Ecosport, Dominio LXW-797, propiedad de la Sra. Ana Lastenia Mercegue Andrade por causa del accidente por un monto de $210.000. -
Recepto que el daño emergente consiste en la disminución que experimenta el patrimonio del damnificado al ser privado de un ?valor? que en él existía antes del hecho dañoso que motiva el juicio. En este sentido, el resarcimiento debe extenderse a todos los gastos, y precios abonados, necesarios para restaurar el equilibrio patrimonial perdido, siempre que quien los alega en tanto tiene la carga de hacerlo produzca prueba en ese sentido.-
En este punto considerando la prueba analizada obrante en la causa penal, entiendo prudente que corresponde su reconocimiento en vista la pérdida material probada en los autos ?Gauna Rubén Orlando s/ Homicidio y Lesiones en Acc. de Tránsito? Exp. N° S8-13-1259 agregados y reservados por Secretaria a fs.431, y de la prueba pericial accidentológica de autos, la que resulta de suma importancia en estos tipos de casos, fue realizada por el perito Lic. Manuel Vicente Cabrera, obrante a fs. 277/293.-.
Analizó en primer lugar, el expediente penal donde surge el Acta de Procedimiento Policial de fecha 26/06/2013, fs. 4/5/6 con legajo de fiscalía, croquis ilustrativo fs .6, Además, tengo presente los informes de los peritos idóneos Sr. Juan Carlos Morelli de fs. 49, a fs. 50 el Sr. Jorge Eduardo Alaimo y a fs. 51 de Mario Schachtel. Así como de las fotografías de fs. 167/168.-
Dice Cabrera a fs. 280 que ??Del análisis de los vehículos, se destaca a fs. 51 y vta. del examen del perito idóneo Sr. Schachtel Mario Oscar: El Vehículo Ecosport, dominio LXW 797, que presenta impacto en lateral delantero con hundimiento de pasa rueda de parante delantero, falso chasis, con destrucción de capot, frente completo, puerta delantera derecha, guardafango delantero derecho, abolladura de techo puerta trasera, guardabarro de techo, puerta trasera derecha, faldón trasero derecho, rotura de parabrisas, vidrio puerta delantera derecha, desplazamiento de frente de derecha a izquierda?.
Observo las copia de cédula de identificación vehicular, titulo del automotor de la Ford Ecosport 1.6 MT N, año 2012, dominio LXW 797 titular Sra. Ana Lastenia Mercegue Andrade y comprobante del Seguro, a fs. 19, 20, 22 del Exp. N° S8-13-1259.-
Entonces, se ha acreditado la destrucción del automotor Ecosport, dominio LXW 797 pero no han realizado los actores la prueba de estilo para definir el valor actual del mismo por medio de informes a Concesionarios de la marca, en los términos del art. 165 del C.Pr., estimo razonable diferir para la etapa de ejecución de sentencia su cuantificación debiendo la interesada presentar liquidación en el plazo de 10 días de quedar firme la presente, y teniendo en cuenta el vehículo siniestrado era modelo 2012 y el accidente fue en el año 2013, consistente en dos presupuestos actualizados de Concesionarios de la marca Ford que definan el valor de una Ford Ecosport 1.6 MT N y/o su equivalente en el mercado actual de un modelo de un año de antiguedad anterior a la presente. El presupuesto de menor valor deberá abonarse en el plazo de diez días de quedar firme la aprobación siendo que a partir de ahí y hasta su efectivo pago devengarán intereses conforme a calculadora oficial del Poder Judicial o la que en lo sucesivo fije el S.T.J R.N.-
A- 4. Gastos de Sepelio: Conforme a lo establecido por los arts. 1.084 y 1.085 del Código Civil, el responsable de la muerte de una persona debe resarcir los gastos que irrogaron su sepelio.-
Los actores solicitan este rubro para afrontar los gastos de servicios fúnebres, ataúd, traslados y demás gastos. Se ha acreditado por la ?Empresa Neman? a fs. 440, que el costo del Servicio fue de $ 18.500,00, al 26/06/2013 observo que la informativa demuestra que este monto no fue abonado por la familia por acreditar falta de ingresos, pero los son debidos a la Empresa prestadora del Servicio hasta la actualidad, según lo informado de la Sra. Sandra Emilse Neman.
Asimismo solicitan los gastos de traslado de la ciudad de pico Truncado a San Antonio Oeste.
Considero que este gasto debe reconocerse como ineludible ante la circunstancia de la muerte, el sepelio y posterior entierro del fallecido.-
De este modo, en función de lo expuesto, más allá de haberse negado por la demandada este rubro, comprendo que el costo del servicio esta acreditado y su realización ineludible y por otro lado los gastos de traslado lucen verosimiles y razonables en atención al monto reclamado, cantidad de viajes invocados, lugar del hecho y domicilio de los actores, presumiéndose los mismos y no necesitándose prueba directa al respecto para reconocerlos.-
Por lo que entendio este rubro debe receptarse a fin de afrontar los mismos, por el monto peticionado en concepto de traslados $15.000, que con la calculadora del poder judicial alcanza la suma de $ 59.112,45 y diferir para la etapa de ejecución determinar el costo actual del servicio fúnebre realizado para su pago.-
Debiendo acompañar documento emanado de la Sra. Sandra Emilse Neman, con el importe actual, por la empresa prestadora del Servicio.-
IX.- B.- Seguidamente corresponde determinar los daños en relación a los Sres. Silvio Fabián Fernández, Gimena Sequeira , Juan Simón y Agustín Fernández :
B.1.-Daño material: Dentro del reclamo los actores requiere el pago de indemnización por los daños en la Pick Up Chevrolet S-10 dominio EAW111, cabina doble 2.8 TI- modelo 2002.-
Señalo que las características de este rubro y su extención han sido definidas en acápite A.3 Daño material, a los fines de evitar repeticiones innecesarias, me remito a lo alli descripto.-
En este punto considerando la prueba analizada obrante en la causa penal, entiendo prudente que corresponde su reconocimiento en vista la pérdida material probada en los autos ?Gauna Rubén Orlando s/ Homicidio y Lesiones en Acc. de Tránsito? Exp. N° S8-13-1259 agregados y reservados por Secretaria a fs.431, y de la prueba pericial accidentológica de autos, la que resulta de suma importancia en estos tipos de casos, fue realizada por el perito Lic. Manuel Vicente Cabrera, obrante a fs. 277/293.-.
Analizó en primer lugar, el expediente penal donde surge el Acta de Procedimiento Policial de fecha 26/06/2013, fs. 4/5 con legajo de fiscalía croquis ilustrativo fs .6, Además, tengo presente los informes de los peritos idóneos Sr. Juan Carlos Morelli de fs. 49, a fs. 50 Sr. Jorge Eduardo Alaimo y a fs. 51 de Mario Schachtel. Así como de las fotografías de fs. 170/171.-
Dice Cabrera a fs. 280 que ?Del análisis de los vehículos, se destaca a fs. 51 y vta. del examen del perito idóneo Sr. Schachtel Mario Oscar:? vehículo Chevrolet S-10, dominio EAW 111, se observa destrucción panel caja de carga izquierda, muñeca cabina izquierda, puerta trasera izquierda, puerta trasera derecha y delantera derecha. Paragolpes trasero, guardabarros delantero derecho e izquierdo presentan abolladura. Desplazamiento completo de compuerta rotura de vidrios de las cuatro puertas, espejo retrovisor ambos lados, luneta faros traseros ambos lados-
Observo las copia de cédula de identificación vehicular, a nombre de Sullca Villarrubia Sabino y otro y el comprobante del Seguro, a fs. 27 y 28 del Exp. N° S8-13-1259.-
Como consecuencia del siniestro el vehículo ha sufrido una destrucción estimada, conforme respuestas obrantes en autos emitidos por Taller de Chapa y Pintura "El Porvenir", detallado en el presupuesto de fs. 377, que asciende a la suma de $ 249.000,00 así como el emitido por Servicios Mecánicos "Car - Mi" por los repuestos a comprar y mano de obra para la reparación mecánica, que asciende a la suma de $ 141.000 (fs. 379). Observo, además el informe de la Consecionaria Carlini Automotores agregado en autos a fs. 380 por el valor de mercado de la Pick Up siniestrada asciende al día 28/08/19 a $ 330.000, por lo que ha operado sobre el mismo una destrucción que supera en su reparación el valor total del rodado.-
Entonces se ha acreditado la destrucción de la Pick Up Chevrolet S-10 dominio EAW111, advirtiendo que el presupuesto presentado es del 28/08/2019, lo encuentro desactualizado. Por ello, en los términos del art. 165 del C.Pr., estimo razonable diferir para la etapa de ejecución de sentencia su cuantificación, teniendo presente que la Pick up era modelo 2002 y el accidente fue en el año 2013, debiendo el interesado presentar liquidación en el plazo de 10 días de quedar firme la presente, consistente en dos presupuestos actualizados de Concesionarios de la marca Chevrolet que definan el valor de una Pick Up Chevrolet S-10 -cabina doble 2.8 TI- y/o equivalente actual en el mercado, de un modelo con una antiguedad de 11 años atrás contados desde la presente. El presupuesto de menor valor deberá abonarse en el plazo de diez días de quedar firme la liquidación siendo que a partir de ahí y hasta su efectivo pago devengarán intereses conforme a calculadora oficial del Poder Judicial o la que en lo sucesivo fije el S.T.J R.N
B-2- Privación de Uso-Lucro Cesante Los actores solicitan este concepto por la privación del uso de la camioneta dicen que les ha generado graves consecuencias a nivel económico, toda vez que el Sr. Fernández se vio impedido por todo este período de tiempo, de desempeñar normalmente su actividad laboral de servicios generales y movimientos de suelo, por medio de la Firma "F Y G Servicios Generales" ya que el vehículo afectado era el medio de movilidad para el desarrollo normal de dicha actividad empresarial que se desarrolla entre familiares de los actores junto a la madre de Gimena Fernanda Sequeira, Sra. Anais Lirian Allue y el Sr. Julio César Goyenechea el concubino de aquella.-
Con respecto a la privación del uso, se comprende como un daño resarcible en sí mismo, y hace presumir la existencia de un perjuicio, toda vez que quien tiene y usa un automotor lo hace para satisfacer una necesidad, perjuicio que debe evaluarse de acuerdo a las circunstancias que el proceso aprehende y el lapso de inmovilidad del rodado. En ese sentido se ha dicho que: "La sola privación de uso del rodado siniestrado constituye daño indemnizable, pues, cabe presumir que quien lo tiene es para usarlo, sea para su trabajo, fuera por comodidad o esparcimiento, quedando librada a la valoración de la prueba que haga el juez la fijación del monto indemnizatorio". (C.Nac.Civ., sala E -  24/02/2006 -  Movi Trans Sociedad de Hecho y otros c. Aldazábal, María y otro - La Ley 2006-D, 415.)
Se ha dicho al respecto que ?La privación de uso (in genere) puede ser el origen de diferentes consecuencias resarcibles: daño emergente (gastos de movilidad), lucro cesante (pérdida de ganancia ante la frustración temporal de una actividad productiva que se desarrollaba con el automotor) y en casos especiales, daño moral?. CNCiv. Sala H, en los autos ?Gerster, Néstor A., y Otro c/ La Nueva Metropol SA y otro s/ daños y perjuicios?, 19/08/97.-
Aun cuando, ??Si bien el lucro cesante no se presume, siendo a cargo del interesado la acreditación de su existencia fundada en pautas objetivas, no se requiere para ello la absoluta certeza de que el lucro esperado se hubiera obtenido, bastando a los fines de su resarcimiento una probabilidad suficiente de beneficio económico?. (C.S.J.N ?Sandler, Héctor Raúl c/ Estado Nacional s/ nulidad de resolución?.. 2/11/1995, Id SAIJ: SUA0033443).-
Lo expuesto ha quedado acreditado en las testimoniales brindadas a fs. 276. El testigo Hugo Darío Arribillaga manifiesta al respecto las siguientes consideraciones, dijo ser conocido de Fernández, que se dedica movimiento de suelos, ?tiene una empresa de 4 personas, dos con moto niveladora y yo, el maquinista con una cargadora.. Fernández andaba en una S10 sufrió un accidente a mediado de 2013 no pudo usar más la camioneta? no la vi más, Fernández estuvo sin vehículo como dos años sin movilidad, la usaba para el trabajo? llevarnos a los campos, llevaba gasoil,? el Testigo dice que tuvo inconvenientes en el trabajo, que perdió trabajos ?estuvimos parado un tiempo sin salir a trabajar, la empresa hace picada y movimiento de limpieza de campos, hace un trabajo habitual, lo contratan los dueños para limpiar Talamares y picadas?la Toyota que tiene ahora la tiene del 2015 estuvo parado meses sin trabajar? .-
 El testigo Mario Abel Rocha, también conoce al Sr. Fabián Fernández por trabajo, dijo que ?trabajo con él, pero dejó hace un tiempo, Fernández tiene maquinas para mover suelos y para hacer picadas en campos, trabajè varios años con él, usaba una camioneta S10 blanca, la usaba para el trabajo del campo, la camioneta quedo en mal estado, desde ese día no la pudo andar mas, no la vi desde del choque. Estuvo sin vehiculo de mediado 2013 a mediados 2015, se compro una Hulix tuvo dificultades, quedábamos sin laburo era medio de transporte para el trabajo, él nos llevaba nos auxiliaba, iba por si necesitaba algo si se rompe?, tuvo camioneta prestada y alquilada pero tuvo menos trabajo. El trabajo antes era continuo y después no fue así. Solía aparecer con distintas camioneta, nos comentaba que tenia que alquilar, aparecía en los campos donde trabajábamos con la motoniveladora. Se cortaba más que antes el trabajo, por ahí era lejos y no tomaban el trabajo, trabajábamos pero menos continúo?.? El Sr. Juan Daniel Ortiz, de profesión mecánico, dijo que le realiza reparaciones a las maquinas de Fernández. ?Fernández tiene maquinas viales para hacer picadas y  limpieza de chacras, pala cargadora y camión. Tiene una camioneta, pero tuvo siniestro con esa, una S10 doble cabina. No la vi mas a la camioneta, la usa para el trabajo?un tiempo que estuvo a pie estuvo como dos años o un poco más  y compró una Toyota Hilux? yo le reparo los equipos, cuando están en funcionamiento normal, les hago una repasada una vez al mes. Tuve un tiempo desde del accidente que mermó el trabajo desde del accidente y yo tampoco pude ir a hacerle las reparaciones porque me buscaba él. Estuve con menos trabajos para Fernández más de dos años. Deje de repararle como dos años, atendí pocas roturas las maquinas trabajaban pero pocas horas?. (fs. 276).- 
Por lo indicado considero probado que Fernández se vio perjudicado en el desarrollo de su actividad Económica al no poseer el vehículo y estuvo un tiempo importante sin movilidad (los testigos hablan de 2 años), lo que no significa que se deba indemnizar por todo el lapso en que se vio imposibilitado de usar el vehículo, lo que resulta indemnizable a consecuencia del accidente es la indisponibilidad temporaria normal que demandaría el arreglo del vehículo o adquisición de un auto nuevo.-
"En este sentido, se ha resuelto que la indemnización por privación de uso no ha de ir más allá de lo adecuado para cubrir el tiempo de privanza que razonablemente ha de exigir la reparación del automotor dañado. El autor del ilícito sólo está llamado a cubrir ese lapso razonable de reparación que se presenta como una consecuencia inmediata del accidente, más no el más vasto derivado de una situación socio económica subjetiva de la víctima (carencia de dinero) o de una elección de la misma (prescindir de su arreglo, cualquiera fueran las motivaciones) que son contingencias que aquel no puede prever y que, por ende, sólo pueden adjetivarse como consecuencias casuales que no está obligado a resarcir?(Cám. CC 1 La Plata, Sala 3, 27/12/90, "Aguiar, Juan Héctor c/Mannarino, Francisco y otro").
Siendo así, teniendo en cuenta el citado art. 165 del C.P.C.C, y la forma en que ha sido peticionado el rubro en el relato de la demanda, ante la falta de prueba especifica sobre la merma de los ingresos en la Firma, a los fines de reconocer el gasto por la privación acreditada, contemplando la fecha del accidente -26/06/2013-, tomo este lapso de tiempo y aplico -como lo he efectuado en causas similares- un monto diario teniendo en cuenta que se usa no solo como transporte sino como medio de trabajo en la suma de $ 700 por día y por un lapso de privación razonable que considero de 12 meses hasta poder reparar o comprar otro vehiculo, lo que arroja la suma de $ 252.000 a la fecha y de aquí en más aplicar intereses hasta su efectivo pago conforme los autos "Fleitas" o la tasa que en futuros autos determine el Superior Tribunal de Justicia .-
B-3.- Desvalorización Monetaria: los actores solicitan la suma de $17.700. En lo que refiere a la desvalorización por pérdida de valor venal, debe precisarse que la procedencia del rubro "desvalorización del rodado" afectado por una colisión, tiene que tener como fundamento la disminución del valor de cotización que experimente un automóvil chocado que puede traducirse con toda evidencia en el momento de su venta y, por lo tanto, será el titular del dominio que verá ingresar en su momento una suma menor de la que correspondía, como consecuencia del choque. Por consiguiente, sólo él puede invocar la existencia del daño de la naturaleza consignada" (Daray; Acc. de Tránsito, pág. 376, cita 1).-
En nuestro caso no corresponde su indemnización considerando que se abonara al mismo como perdida material el precio actual de una Pick Up Chevrolet S-10 -cabina doble 2.8 TI- modelo con 11 años de antiguedad, sin ninguna disminución de su valor, por lo que este rubro debe rechazarse.-
B-4.-Daño psicológico:
Los actores solicitan por este rubro por el daño causado a la Sra. Gimena Fernanda Sequeira.-
En cuanto al daño psicológico se ha resuelto que se configura ?mediante la perturbación profunda del equilibrio emocional de la víctima, que guarde adecuado nexo causal con el hecho dañoso y que entrañe una significativa descompensación que altere su integración en el medio social? (Conf. Taraborrelli, José N. ?Daño psicológico?, JA 1997-II-777).-
En general el daño psíquico puede constituir un daño patrimonial y simultáneamente extrapatrimonial por daño emergente o lucro cesante, por las erogaciones de asistencia médica, psicológica, psiquiátrica, farmacológica etc. y por la incapacidad que produce, como así también por las aflicciones, dolores, molestias y padecimientos que provoca en el sujeto. Aunque excepcionalmente se reconoce que se justifica su reparación de forma autónoma ante la presencia de una afección sicológica probada que sea grave y permanente.-
Tengo en cuenta la Pericial Psicológica, efectuada por la Lic. Irene Corach a fs. 320/325, con explicaciones de la perito a fs. 331 y vta.-
La Licenciada Corach dice que en caso de la Sra. Gimena Fernanda Sequeira define la presencia de trastorno de estrés post traumático (CIE 10F43.1) con causa en el accidente que sufriera junto a su esposo y sus hijos menores el día 26/06/2013. Esta patología determina la presencia de daño psicológico para lo cual lo califica entre un 10% al 25% según el Baremo para Daño Neurológico y Psíquico de Castex & Silva de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires, diagnosticando trastorno de estrés post traumático moderado. Lo que luego a fs. 331 es definido en un 20 % indicando que evidencia conductas de experimentación que hacen que la actora vivencie que el suceso está ocurriendo de nuevo, se ve incrementado en vísperas de un viaje .-
Determina que el trastorno de estrés postraumático requiere tratamiento psicológico y eventual siquiatrico para su curación, en caso de la Sra. Sequeira en vista al tiempo trascurrido del accidente, por lo que es necesario un tratamiento de mayor duración. El que no debe ser inferior a 24 meses definido el valor de $600 la sesión al 13/12/2018.-
Puntualizado ello, examino las conclusiones arribadas por el perita sicóloga considero viable determinar una indemnización por este rubro al comprobarse daño psicológico como lesión patológica en la periciada. En consecuencia, y toda vez que el informe pericial no fue impugnado, de acuerdo con las previsiones del art. 165 del C.P.C.C., considero razonable en favor de la actora Sra. Gimena Fernanda Sequeira hacer lugar al reclamo por este rubro, teniendo en cuenta su edad al momento del accidente 34 años y 20 % de incapacidad, con más los gastos para asumir el tratamiento definido por la perito en la suma de $250.000. Y a partir de la presente devenga los intereses fijados por el STJRN in re "Fleitas", hasta el momento del efectivo pago.-
B- 5. Daño Moral: los actores solicitan este rubro para cada actor. Dicen que como consecuencia del hecho que motiva esta demanda, los hijos menores de edad padecieron traumatismos varios derivados directamente de la colisión. Ello motivó la derivación médica de los mismos al Hospital Área Programa San Antonio Juan Simón Fernández de 4 años de edad y Agustín Fernández de 7 años de edad. Que el niño Juan Simón Fernández sufrió excoriaciones en ambos miembros superiores región de los antebrazos y rodilla izquierda y el hermano mayor Agustín sufrió excoriación en glúteo izquierdo, tronco y excoriaciones en rostro, conforme surge de la historia clínica agregada en autos del Hospital Área Programa San Antonio obrante a fs. 392 a fs. 400.-
Identificamos al daño  moral  como ?...una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, traducido en un modo de estar de la persona diferente de aquél que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial...?. (Cfr. Jorge Mosset Iturraspe, ?Responsabilidad por Daños?, Ed. Rubinzal Culzoni 2.006, Tº V 'Daño  moral?, Pág. 118).-
Estimo que ser parte de un accidente de tránsito que pone en riesgo la vida de los niños y sus padres, genera miedo, angustia que deben ser reconocidas. Especialmente en la Sra. Gimena Fernanda Sequeira en quien derivó en una afectación por daño psicológico. Por ello, se estima adecuado fijar el monto en concepto de daño moral, en la suma de $ 200.000 para la Sra. Gimena Fernanda Sequeira y el Sr. Silvio Fabián Fernández y $100.000 a sus hijos Juan Simón y Agustín Fernández aplicando al mismo un interés fijo del 8% desde la fecha del siniestro al presente, según determino nuestro STJ in re ?Garrido?, entonces, calculados a la fecha de la presente bajo los parámetros del definidos y según el art. 165 CPCC la suma a abonarse por daño moral será de $317.788,16 para la Sra. Sequeira y el Sr. Silvio Fabián Fernández y de $ 158.894,08 para cada uno de los restantes actores y a partir de la presente devenga los intereses fijados por el STJRN in re "Fleitas", hasta el momento del efectivo pago.-
X.- Que en conclusión la demanda de fs. 23/34 prosperará por la suma de $ 13.400.870,30 Importe total que se distribuye de la siguiente manera: corresponde a la Sra. Ana Lastenia Mercegue Andrade, por la suma de $ 9.403.200,53 (en concepto valor Vida $ 8.549.618,06; Daño moral $794.470,00 y $59.112,45 por gastos de traslados) también la suma que se determine en etapa de ejecución de Sentencia para el daño material por la rotura de la Ford Ecosport dominio LXW 797 y por gastos de sepelio, conforme los parámetros definidos en el Considerando respectivo.-
Así como para los Sres. Mirian Marcela Morón, Carlos Alberto Morón, Manuel Ricardo Morón, Victoria Patricia Morón, el monto de $635.576,32 en concepto de daño moral a cada uno. -
Para el Sr. Silvio Fabián Fernández la suma de $ 569.788,16 (en concepto privación de uso $ 252.000 y por Daño moral $ 317.788,16 y también la suma que se determine en etapa de ejecución de Sentencia para el daño emergente por la Chevrolet Modelo S-10 dominio EAW-111 conforme los parámetros definidos en el Considerando respectivo. Para la Sra. Gimena Fernanda Sequeira, la suma de $ 567.788,16 (por daño moral $317.788,16 y $ 250.000 daño psicológico) y para los Niños Juan Simón Fernández y Agustín Fernández, por daño Moral por la suma de $ 158.894,08 a cada uno. Rechazándose el rubro de Desvalorización monetaria del rodado.-
XI.- Costas y honorarios:
Que en cuanto a las costas del proceso, en atención a que de la regla general se desprende que quien resulta vencido debe cargar con los gastos que debió realizar su contraria para obtener el reconocimiento de su derecho (CSJN en autos ?Brugo, Marcela Lucila c/ Eskenazi, Sebastián y otros s/simulación?, sent. del 10/04/2012), el resultado del mismo y el principio objetivo de la derrota sentado en el art. 68 ap. 1 del C.Pr. el que debe conjugarse con el de la integralidad del daño, corresponde imponerlas a la demandada vencida y a la citada en garantía.-
Con excepción de las costas por el rechazo de la falta de legitimación pasiva, por no seguro-exclusión de cobertura, que son a cargo de la Citada en garantía, Nación Seguros S.A.-
En cuanto a los honorarios, se difiere su regulación hasta tanto existan pautas totales para ello.-
Por los fundamentos expuestos;
RESUELVO:
I.- Rechazar la excepción de falta de legitimación activa, sin costas por la forma en como se resuelve. Y rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva por no seguro-exclusión de cobertura, condenado en costas a la Citada en garantía, Nación Seguros S.A.-
II.-Hacer lugar a la demanda interpuesta a fs. 23/34 y condenar al Sr. Rubén Osvaldo Gauna y a la citada en garantía Compañía Nación Seguros S.A (en la medida de su seguro- art. 18 LS) a pagar en plazo de 10 días la suma de $13.400.870,30. importe total que se distribuye de la siguiente manera: corresponde a la Sra. Ana Lastenia Mercegue Andrade, por la suma de $ 9.403.200,53 (en concepto valor Vida $ 8.549.618,06; Daño moral $794.470,00 y $59.112,45 por gastos de traslados) también la suma que se determine en etapa de ejecución de Sentencia para el daño material por la rotura de la Ford Ecosport dominio LXW 797 y por gastos de sepelio, conforme los parámetros definidos en el Considerando respectivo.-
Así como para los Sres. Mirian Marcela Morón, Carlos Alberto Morón, Manuel Ricardo Morón, Victoria Patricia Morón, el monto de $635.576,32 en concepto de daño moral a cada uno. -
Para el Sr. Silvio Fabián Fernández la suma de $ 569.788,16 (en concepto privación de uso $ 252.000 y por Daño moral $ 317.788,16 y también la suma que se determine en etapa de ejecución de Sentencia para el daño emergente por la Chevrolet Modelo S-10 dominio EAW-111 conforme los parámetros definidos en el Considerando respectivo. Para la Sra. Gimena Fernanda Sequeira, la suma de $ 567.788,16 (por daño moral $317.788,16 y $ 250.000 daño psicológico) y para los Niños Juan Simón Fernández y Agustín Fernández, por daño Moral por la suma de $ 158.894,08 a cada uno. Rechazándose el rubro de Desvalorización monetaria del rodado. Con más los intereses establecidos por el Superior Tribunal de Justicia de Río negro in re "Fleitas" o los que en el futuro determine, hasta su efectivo pago.-
III.- Diferir el pago de la suma que se determine en etapa de ejecución de Sentencia para el daño material por la rotura de la Ford Ecosport dominio LXW 797, a favor de la Sra. Ana Lastenia Mercegue Andrade y por la Chevrolet Modelo S-10 dominio EAW-111 a favor de Silvio Fabián Fernández conforme los parámetros definidos en el Considerando respectivo, los que deberán abonarse en el plazo de diez días de quedar firme la liquidación siendo que a partir de ahí y hasta su efectivo pago devengarán intereses conforme los establecidos por el Superior Tribunal de Justicia de Río negro in re "Fleitas" o los que en el futuro se determinen, hasta su efectivo pago.-
IV.-Imponer las costas a la parte demandada y Citada en garantía (art. 68 del CPCC).-
V.- Diferir la regulación de honorarios hasta tanto existan pautas para ello.-
VI.- Regístrese, protocolícese y notifíquese.-


MARIA GABRIELA TAMARIT
Jueza



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