Fallo Completo STJ

OrganismoCÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO - GENERAL ROCA
Sentencia35 - 08/05/2017 - DEFINITIVA
ExpedienteH-2RO-986-L2-14 - ABELLO ESPARZA JAIME LUIS C/ LA CONQUISTA S.R.L. y PREVENCION ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO (l)
SumariosNo posee sumarios.
Texto Sentencia//neral Roca, 08 de mayo de 2017.
Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados:"ABELLO ESPARZA JAIME LUIS C/ LA CONQUISTA S.R.L. y PREVENCION ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO (l)" (Expte.Nº H-2RO-986-L2014- H-2RO-986-L2-14).-
Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra. Gabriela Gadano, quien dijo:
RESULTANDO: A fs. 28/55 se presenta mediante apoderamiento del Dr. Armando Brusain, el Sr. Jaime Luis Abello Esparza, promoviendo demanda contra La Conquista SRL y Prevención ART, persiguiendo el cobro de $ 1.196.501,50 como consecuencia del accidente de trabajo sufrido y despido sin causa que no le fuera abonado, omitiendo liquidar estos últimos rubros. Solicita se declare inconstitucional los arts. 6, 12, 39, 21, 22 y 46 de la ley 24557, art. 4 de la ley 26773 y art. 75 inc. 2 de la ley 20744.
Cuenta que ingresó a trabajar en 8/1/2009 como cosechador de temporada, en 4/1/2010 como peon general no permanente y en 1/5/2010 como peon permanente haciendo una jornada ininterrumpida de ocho horas, realizando todas las tareas atinentes a la actividad. Habiéndosele realizado examen preocupacional y exámenes anuales al comenzar y finalizar cada temporada siempre estuvo afectado a las mismas tareas.
El día 24/6/2013 cuando estaba podando subido a una escalera de 14 peldaños en Chacra La Conquista de la Localidad de Chimpay, cae de la misma produciéndose una lesión en su espalda, por la que fue de inmediato derivado por la ART a Hospital de Chimpay y luego a consultorios de General Roca donde se ordena practicar una RNM y sesiones de kinesiología.
Se le otorga alta médica sin incapacidad y reubicación laboral, razón por la cual continuó bajo tratamiento particular con licencia médica.
Al comenzar la temporada 2014 se lo cita al Sanatorio Juan XXIII para la realización de exámenes pedidos por el empleador, quien le informa que no está en condiciones de prestar tareas por la dolencia lumbar que presentaba ofreciéndole un acuerdo de desvinculación bajo condición de que desista de su reclamo.
Entiende que las secuelas irreversibles que padece son consecuencia directa del hecho súbito y de la prestación de tareas diarias y continuas por el esfuerzo constante de su columna lumbosacra que fue minando sus capacidades. Dice que las hernias discales no son producto de malformaciones o cromosopatías hereditarias sino de factores traumáticos sean ellos micro o macro. Por ello, intimó a la ART y al empleador a otorgarle prestaciones médico farmacéuticas sin que obtuviera respuesta.
De allí que debe tenerse en consideración un obrar negligente de ambos al no tomar ningún tipo de medida preventiva, readecuación o modificación de tareas, para que el trabajador no vea deteriorado su estado de salud. Que la lógica más elemental en materia preventiva de siniestralidad y/o riesgo potencial de dolencias laborales indican que la Aseguradora debió realizar un análisis preocupacional a los trabajadores que mantiene bajo su cobertura, pudiendo ejercer observaciones al empleador y posteriores denuncias que la ley le acuerde, porque la reparación de daños solo resulta una opción residual. Que habiéndose omitido dar cumplimiento a la prevención de riesgos y/o evitar la siniestralidad prevista por la ley, producido el mismo, asignar una tarea acorde a sus capacidades en vez de optar por la desvinculación, no queda otra chance que accionar para obtener reparación integral de todos los daños sufridos.
En el ámbito de la empresa, la información y preparación del personal en las técnicas de la manipulación de cargas es uno de los aspectos fundamentales de la prevención del dolor de espalda y posteriores afecciones irreversibles en las que el movimiento y transporte de cargas forma parte de la práctica habitual del trabajo. Sin embargo –dice- no hay que olvidar que las recomendaciones que son generales, deben evaluarse en cada situación concreta de trabajo y tomar las medidas necesarias para trabajar de forma segura.
Refiere que el levantamiento, manejo y transporte de cargas está asociado a una alta incidencia de alteraciones de la salud que afectan la espalda, de suerte tal que en el ámbito de la empresa, la información y preparación del personal en las técnicas de la manutención de cargas es fundamental para la prevención de las afecciones de espalda y evitar afecciones irreversibles. Sin embargo –agrega- las recomendaciones de la reglamentación son generales y el empresario tendrá la obligación de evaluar cada situación concreta de trabajo y tomar las medidas necesarias para trabajar de forma segura.
Hace mención del concepto de “carga” de materiales y la intervención manual del esfuerzo humano, sea de manera directa (levantamiento y colocación), como indirecta (empuje, tracción y desplazamiento) y mantenimiento alzado de la misma, dando cuenta que son la primera causa por enfermedad laboral de los trastornos músculo esqueléticos en músculos, tendones, nervios o articulaciones que afectan manos, cuello, brazos, espalda, rodillas y pies. También es responsable de fatiga física y de lesiones que se pueden producir de forma inmediata o por la acumulación de pequeños traumatismos. De allí la trascendencia si la carga se manipula en condiciones ergonómicas desfavorables. Explica sobre los factores de riesgo individuales intrínsecos y extrínsecos y aquellos referidos a las características de la carga, el esfuerzo físico necesario, las características del medio de trabajo, la exigencia de la actividad, las posturas inadecuadas, la repetitividad y la falta de descanso; todo lo cual deberá ser valorado por un experto en Ergonomía, que atienda a tres criterios: el biomecánico, el fisiológico y el psicofísico.
Se hace eco de la Ecuación para la Manipulación Manual de Carga según Método INSHT y lo explica. Asimismo transcribe las pautas del procedimiento preventivo para el traslado manual de carga según la inclinación del tronco, fuerza de empuje y tracción, tamaño de la carga, superficie de la carga, movimientos bruscos e inesperados, pausas o períodos de recuperación e inestabilidad de la postura y para la manipulación manual de carga segura como la construcción donde no se puede evitar completamente.
Plantea la inconstitucionalidad de la LRT de conformidad con los precedentes “Vizotti” y “Aquino” de la CSJN sostenidos ambos en el principio protectorio y un trabajador como sujeto de preferente tutela constitucional. Focaliza el pedido en la garantía de igualdad del art. 16 de la CN para expedirse en relación al art. 39 LCT por la existencia de un sistema diferenciado, en especial por ser peyorativo que no indemniza en plenitud por el solo hecho de ser trabajador. Cita tramos de dictamenes de Procuración y de fallos dictados a su respecto.
También observa la responsabilidad de la ART en relación al precedente “Torrillo” de la CSJN que establece la posibilidad de condenar civilmente a las ART siempre que se demuestre que exista un nexo de causalidad adecuado, excluyente o no entre los daños y la omisión o cumplimiento deficiente por parte de sus deberes legales. Y si bien no se trata de que la ART tenga que evitar todo accidente se trata de exigirle un comportamiento diligente con relación a sus obligaciones legales, sancionando la falta de prudencia o cuidado. Así concluye que el actuar de la ART posterior al siniestro fue negligente y descuidado para con el actor dado que en repetidas oportunidades se le negó la prestación de los servicios que surgen del art. 20 incs. a, b y c de la LRT. Lo justifica en el procedimiento médico tendiente al restablecimiento del estado de salud del actor que derivó en un claro deterioro de la movilidad de la falange(SIC) y deterioro progresivo de sus habilidades.
Subsidiariamente introduce la inconstitucionalidad de los arts. 6 inc. 2 y 40 inc. 3 LRT para el caso de que se considere la patología como enfermedad profesional y/o preexistente con soporte en “Silva” de la CSJN fallado en 18/12/2007, en el caso que la dolencia tenga directa relación con la tarea asignada y el esfuerzo realizado durante todos los años de prestación del actor.
Introduce la inconstitucionalidad de los arts. 21, 22 y 46 LRT remitiendo a “Castillo” de la CSJN y “Marquez” de este Tribunal por tratarse los infortunios del trabajo de una materia de carácter común y no cuestión Federal, carácter que se atribuye a las CM, cuando se establece el trámite procesal administrativo previo a la instancia judicial, al que además se le otorga facultades jurisdiccionales, incursionando en materia reservada a las provincias, el que, además no cuenta con las garantías del debido proceso, dejando a la parte mas débil de frente a las ART. Impugna las disposiciones que no garantizan el libre acceso a la revisión, limitándolo a su forma administrativa en un fuero distinto al del lugar donde ocurrió el siniestro o el domicilio del trabajador.
Pide que la base para el cálculo del daño al momento de la sentencia se conforme a las escalas a la fecha de su dictado, planteando subsidiariamente la inconstitucionalidad del art. 12 LRT. Ello así porque es el momento en que se consolida el daño padecido por cuando aquí se reclama la negligencia en la atención médica que debe brindar la ART durante el período de atención. Ello así porque la obligación del perjuicio sufrido constituye una deuda de valor y a todo evento subsidiariamente deja planteada la distorsión manifiesta con los haberes que efectivamente le hubiera correspondido percibir de haber continuado en actividad de no haber sufrido el daño. Atendiendo ello a que los índices de intereses aplicados no reflejan el incremento salarial producido.
También introduce la inconstitucionalidad del art. 4 de la ley 26773 que excluye la posibilidad de accionar por reparación integral cuando el trabajador ha percibido alguna de las prestaciones de la LRT y a su vez atribuye competencia al fuero civil.
Al respecto señala que el dependiente frente al infortunio no tiene otra opción que acudir a las prestaciones que le proporciona el seguro contratado para no acudir a las licencias por enfermedad inculpable. Se trata de prestaciones otorgadas inaudita parte careciendo el trabajador de capacidad negocial y de discernir lo que resulta mejor para sus intereses, de suerte tal que toda norma que cercene el derecho viola el sistema protectorio y la irrenunciabilidad debe considerarse inconstitucional. En cuanto a la remisión al fuero civil se pierde el derecho a la gratuidad instaurado por ley 1504.
Al practicar liquidación toma el haber obtenido de promediar la remuneración tomando como base las escalas de la actividad al momento de demandar y le aplica la incapacidad del 55%. Obteniendo un capital actualizado de $ 703.515,43 y hace lo mismo conforme las normas del derecho civil obteniendo un lucro cesante por fórmula “Méndez” de $ 931.501,52, a lo que adiciona $ 35.000 por daño emergente, $ 50.000 por daño emergente futuro, $ 150.000 por daño moral y $ 30.000 por daño psicológico, todo lo cual da una cuenta final de $ 1.196.501,50, marcando las diferencias entre el régimen especial y lo extrasistémico.
Ofrece prueba.
A fs. 77/86 contesta demanda Prevención ART SA con apoderamiento del Dr. Tomás Rodríguez y patrocinio de Tomás Alberto Rodríguez. contesta primero los planteos de inconstitucionalidad, advirtiendo que el actor, luego de haber recepcionado voluntariamente prestaciones en especie se presenta reclamando por supuestas incapacidades, violentando la teoría de los propios actos y la buena fe de los actos y negocios jurídicos entre las partes.
Entiende que debió mantenerse al margen del sistema de la LRT desde el momento de la producción del accidente y colocarse en la misma situación que un ciudadano común.
Reconoce que sin ser un sistema perfecto, es un sistema perfectible que ha avanzado protegiendo al obrero y su familia desde el momento mismo del acaecimiento del siniestro. Si bien la ley 24557 no otorga el derecho a una reparación integral, no debe obviarse que el eje es la responsabilidad objetiva con un tope o tarifa al igual que lo fue en la ley 24028 y que la opción de ejercer acción por reparación civil era una posibilidad legislativa, no una necesidad jurídica. Por ende no puede decirse que sea inconstitucional per se la existencia de regímenes especiales de reparación de daños. Se trata de un sistema integral de reparación que para que pueda seguir funcionando correctamente junto a la prevención, debe mantenerse como un conjunto.
Dice que el concepto de igualdad es relativo ya que el de la LRT es un sistema distinto, que a criterio del legislador resulta ser el mas adecuado a las circunstancias que toman todos los elementos de la actividad humana.
Que el art. 39 LRT no afecta el derecho de propiedad en la medida que a la víctima se le asegura la renta mensual periódica durante el tiempo de agotamiento de la cuenta capitalizada y porque no obstante abarcar a la mayoría de la población económicamente activa el sistema atiende a situaciones y riesgos producidos en un ámbito específico y diferenciado de los restantes de la vida contemporánea, y además concede prestaciones en dinero y en especie de las que no gozan quienes no revisten aquella calidad.
Sobre la inconstitucionalidad de las Comisiones Médicas pide su rechazo pues avalar esa postura es desconocer que ella recae en profesionales médicos especialistas en medicina del trabajo.
Sostiene que no puede aplicarse la ley 26773 y en especial el índice RIPTE pues el inc. 6 del art. 17 establece que las prestaciones en dinero por incapacidad permanente solo refiere a las compensaciones dinerarias adicionales de pago único previstas en el art. 11 inc. 4 apartados a, b y c de la ley 24557 y sus modificatorias y no a las contempladas en el art. 14 LRT ya que estas últimas se actualizan en función de los incrementos salariales acordados por paritarias. El inciso 5 establece un principio general y el 6 una excepción. Y para el caso de que se entienda que la intención del legislador ha sido actualizar las prestaciones dinerarias de enfermedades o accidentes de trabajo, plantea la inconstitucionalidad de la norma por afectar el art. 31 CN, el derecho de propiedad, el pricipio de razonabilidad, seguridad y de irretroactividad de las normas.
Niega que adeude al actor la suma de $ 1.196.501,50 que en concepto de indemnización se le reclama, que sufriera traumatismo de columna con secuelas irreversibles, que hubiera sido sometido a esfuerzos constantes que minaron sus capacidades físicas, que la ART hubiera actuado de manera negligente y descuidada con el actor, que padezca una incapacidad del 55% y la totalidad de los certificados médicos y recibos de haberes agregados.
Dice que entre La Conquista SRL y Prevención existió la póliza Nº 260855 y que a raíz de la denuncia de accidente de fecha 24/6/2013 se procedió a la apertura del siniestro 1268617 con el que se atendió el caso. Se brindaron las prestaciones por los hechos denunciados para finalmente diagnosticársele como enfermedad inculpable por no tener vinculación causal con la actividad laboral desarrollada, con lo que se procede en 11/7/2013 a darle el alta médica. Con la intervención de la CM Nº 18 por divergencia en las prestaciones se dictamina que la lesión denunciada por el damnificado es una patología preexistente e inculpable y que no correspondía a la ART brindar prestaciones.
En lo relativo a la demanda dice que el actor sin realizar mayores precisiones y sin adjuntar un informe médico que dé sustento a su pretensión intenta desvirtuar el dictamen médico que la CM realizara en 22/8/2013, de lo que se sigue que los presuntos agravios a los que hace mención, no son otra cosa que un intento de torcer el conocimiento científico que resulta del dictamen con meras argumentaciones que solo expresan disconformidad con lo dictaminado.
Expresa que la lumbalgia es la sensación dolorosa circunscripta al área de la columna lumbar, teniendo como efecto final una repercusión en la movilidad normal de la zona, debido a la sensación dolorosa. Los estudios científicos mas recientes han demostrado que, contrariamente a lo que se creía anteriormente, la mayoría de las alteraciones orgánicas de la columna vertebral son irrelevantes y no se correlacionan con la existencia de dolor. Que cuando se habla de lumbalgia inespecífica se refiere a aquel dolor en el que no se puede determinar la causa que lo produce y que se debe inicialmente al mal funcionamiento de la musculatura y posteriormente a un mecanismo neurológico en el que el factor esencial es la activación persistente de las fibras, que desencadenan y mantienen el dolor, la contractura muscular y la inflamación. Que a pesar de que se resuelva el desencadenante inicial, el mecanismo se mantiene activado, persistiendo el dolor.
Explica que, el 80% de los casos de lumbalgia no se puede atribuir a lesión específica alguna y solo en el 10 o 15% es posible determinar la etiología. Que los expertos llegaron a la conclusión de que los principales movimientos generadores de lumbalgia son: flexión anterior, flexión con torsión, trabajo físico duro a repetición, trabajo en un medio con vibraciones y trabajo en posturas estáticas, debiendo asumir posiciones y tracciones en posturas estáticas con cargas y para recoger objetos del suelo para beneficio de la columna.
Hace un análisis del origen anatómico del dolor lumbar (disco vertebral, articulaciones interpofisiarias posteriores, contractura muscular de los paraespinales, periostio, raíz nerviosa, ganglio posterior y duramadre) y su clasificación etiológico-clínica (causas traumáticas, alteraciones estructurales, inflamatorias, infecciosas, tumorales, no vertebrales y viscerales, lumbalgia no mecánica) y clasificación según el tiempo de evolución (agudas, subagudas y crónicas).
Advierte que es una afección muy frecuente, tercera causa de incapacidad funcional crónica después de las afecciones respiratorias y traumatismos y que es un factor en que influye la edad, la fortaleza y flexibilidad de la musculatura de la espalda, con diferencias importantes dentro de cada país asociadas al área o región valorada y psicosociales, donde no necesariamente existe una correlación lineal entre la clínica referida por el paciente y la alteración anatómica hallada por técnicas de imagen. De allí que la causal de certeza solo es posible en el 20% de los casos y en el resto, inespecífica y su tratamiento puede ser controlado por el médico de atención primaria en la mayoría de los casos (90%), siendo enviado a especialistas para otro tipo de atención. De allí que es recomendable mantener el mayor grado de actividad física que el dolor permite y solo en algún caso es necesario el reposo en cama.
Desarrolla también los tratamientos y terapias a seguir en los casos de lumbalgia aguda, subaguda y crónica inespecífica y sus pronósticos, como asimismo la presencia de recurrencias en los casos agudos. Entre el 5 y 10% de los pacientes evolucionan a la forma crónica dando lugar a una incapacidad. Finalmente explica que la duración de la baja laboral tiene un peso importante en la cronicidad y que está comprobado que el ejercicio contribuye a reducir la conducta negativa asociada al miedo y facilita mejoras funcionales. De modo tal que se debe propender a la movilización temprana y reducir la duración de la enfermedad, lo que supone importantes beneficios económicos y sociales.
Ofrece prueba.
A fs. 226/246 contesta demanda La Conquista SRL con el apoderamiento del Dr. Rodolfo Paulo Formaro y patrocinio del Dr. Pablo Joaquín González. Niega que ingresara el 8/1/2009 como cosechador de temporada, posteriormente el 4/1/2010 como peón general no permanente y a partir del 1/5/2010 como peón permanente, que hiciera la jornada de ocho horas, que percibiera $ 5.881 mensuales, que estuviera afectado a tareas pesadas o que involucrasen el manejo de cargas pesadas, que haya estado podando subido a una escalera, que ella tuviera 14 escalones, que haya sido derivado por ART al Hospital de Chimpay, que haya sido convocado a la temporada 2014, que Sanatorio Juan XXIII haya efectuado informe al empleador y que este le haya informado al actor que no estaba en condiciones de prestar tareas, que haya sufrido traumatismo de columna o que se haya caído golpeándose la columna, que haya sido expuesto a esfuerzos constantes o que las tareas hayan sido causa eficiente para la patología, que se hayan inobservado normas de seguridad e higiene, que haya sido violado el deber de seguridad, que haya posturas inadecuadas, que sea aplicable la legislación española o todas las consideraciones copiadas y pegadas desde página 3 a 22 de la demanda, que las normas indicadas sean inconstitucionales, que sea aplicable como ingreso base el de la categoría profesional que revista al momento de la sentencia, y que haya lucro cesante, daño emergente, daño emergente futuro, daño moral y daños psicológicos.
Como realidad fáctica cuestiona una acción civil donde no hay factor de imputación, por una persona que dice que su incapacidad deriva de una lumbalgia, que tiene mas de 40 años y que trabajó poco menos de dos años, omitiendo mencionar el riesgo o vicio de cosa alguna, no pudiendo decirse que la única diferencia real entre la acción sistémica y extrasistémica sea el monto de la liquidación final que arrojan. Aunque no le consta que haya ocurrido, hizo denuncia de un supuesto accidente laboral en base a lo que su empleador informó, poniendo a resguardo al trabajador para ser atendido por la ART contratada. La CM concluye que la patología es inculpable pues no se compadece con un golpe sino con la existencia de deshidrataciones de los discos. El actor es una persona con obesidad (1,64 de altura y 87 kg de peso) que siempre realizó tareas rurales con un índice de masa corporal de 34 y por ende, el padecimiento de su columna es diario, no provocado por malas posiciones. Ergo, no puede conceptualizarse como “enfermedad profesional” ya que ella tiene su origen en el ejercicio normal, habitual, repetido y prolongado de una determinada profesión, con lo que concluye que los problemas de columna no pueden ser catalogados como tal ya que no son propias o típicas de una determinada profesión, en tanto pueden contraerse en múltiples tipos de empleo y aun fuera del ámbito laboral.
La patología de tipo crónico-degenerativa no guarda nexo causal con el siniestro denunciado. Describe la patología discal como un proceso degenerativo crónico que afecta los discos intervertebrales reduciendo el grado de hidratación y los acidoaminoglicanos del núcleo pulposo, lo que lleva a la progresiva debilidad del anillo fibrocartilaginoso que rodea y contiene el núcleo pulposo, favoreciendo la migración o desgarros del anillo. Se trata de un proceso degenerativo que lleva años en desarrollarse.
También intervienen factores como la predisposición hereditaria, trastornos metabólicos, inflamatorios y endócrinos. Los nuevos conceptos de la enfermedad muestran que el traumatismo es solo un factor precipitante y no causal, pues provoca fracturas de elementos óseos antes que la rotura de discos. De allí que en la artrosis columnaria el factor predisponente son las vibraciones de cuerpo entero.
Ataca el texto de la demanda en el sentido de que falta una síntesis conceptual respecto del riesgo generador de responsabilidad que separe los riesgos extraordinarios de los que se corren en una vida normal, asumiendo la necesidad de trabajar en algo adecuado a la capacidad profesional y condiciones personales de cada individuo. Y la diversidad de opiniones frente a los mismos problemas hace aconsejable que el intérprete, frente a ellos, asuma una actitud de prudente cautela.
Expresa que la demanda debe ser rechazada pues del examen preocupacional surgió que la patología por la que reclama es preexistente.
Dice que al haberse presentado el evento luego del 26/10/2012 debe aplicarse la ley 26773. En “Aquino” la CSJN dijo que la acción civil no implica la censura del régimen legal limitativo de la reparación del daño y que que la solución alcanzada no acarrea la frustración de los elevados propósitos de automaticidad y celeridad del otorgamiento de las prestaciones perseguidas por la LRT, de modo tal que se coincide en que el sistema de la LRT debe ser agotado por el trabajador. La empleadora no es responsable de lo decidido por el operario en busca de su resarcimiento civil, de suerte tal que debería responder la empresa sólo por la diferencia y en la medida en que el juicio de razonabilidad arroje un saldo desfavorable. Si las prestaciones comprometidas por la ART según le fueran impuestas, están destinadas a resarcir, al menos de modo parcial los daños concretamente reclamados, y dentro de éstos se abarcan perjuicios comprendidos en el sistema legal especial, no hay motivo para que el obligado no deba cumplir con su deber de repararlos en la extensión de tal débito, de modo que debe ser citada a estar a derecho y defenderse.
Pide la aplicación de las mejoras de la ley citada en la actualización de los montos según el RIPTE. Dice que cuando la víctima ha sufrido daños que imputa al riesgo o vicio de la cosa debe demostrar su existencia y la relación de causalidad entre uno y otro y el perjuicio, ante la negativa de quien es demandado. Que cuando se ha optado por fundar el reclamo en las normas del C.Civ., a pesar de contar con la protección de un régimen especial, la prueba de encontrarse reunidos los requisitos exigidos debe producirse ya que si se prescindiera de esta exigencia desaparecería toda diferencia entre ambos regímenes. Que como no se han violado las normas de seguridad, no se dan las condiciones para pretender accionar por la vía del derecho común. Por el contrario, con la documentación aportada se demuestra que la demandada ha brindado charlas y elementos de seguridad a la accionante y que ha realizado correctamente el examen preocupacional. Es necesario que el hecho causante de la consecuencia dañosa sea individualizada con precisión e igualmente, que el daño sea la consecuencia directa, indudable y única de aquel.
La teoría de la indiferencia de la concausa, tal como se admite en relación a la acción especial, no tiene aquí cabida, como tampoco el principio de favor. Afirma que la demanda debe ser rechazada por no encuadrarse en las normas del C.C.. eventualmente aplicables, ya que no medió culpa o negligencia alguna de la empresa (arts. 1067 y 1109 C.C.) y además porque la accionante no fue afectada por riesgo o vicio alguno. Y no es admisible que aun cuando exista una cosa con riesgo o vicio, se puede indiscriminadamente comprometer la responsabilidad sin culpa del dueño o guardián. Frente a la víctima, pues la responsabilidad objetiva debe entenderse circunscripta a la reparación de los daños causados por las cosas intrínsecamente potenciadas para provocarlos, sin intervención de su dueño o guardián o de terceros o de la víctima o del caso fortuito o de fuerza mayor.
Cuando se acciona con fundamento en la norma del art. 1113 segunda parte del C.C. es preciso invocar y acreditar: a) la existencia del daño, b) el carácter riesgoso o vicioso de la cosa a que se atribuye la causación del daño, lo que supone la concreta individualización de dicha cosa y la objetivación del vicio que padece o del riesgo que su uso implica; c) la incidencia del riesgo o vicio en el daño; y d) que el sujeto contra quien se acciona es responsable por ser el dueño o guardián de dicha cosa. Y solo mediando la acreditación de dichas circunstancias se configurará la inversión de la carga de la prueba, en tanto será este último quien deberá demostrar, para liberarse total o parcialmente de dicha responsabilidad civil, que el daño obedece a causa distinta del riesgo o vicio de la cosa (comportamiento de la víctima o de un tercero por quien no deba responder).
Entiende que no puede sostenerse la responsabilidad de La Conquista SRL en los términos de la norma examinada cuando ninguno de tales presupuestos se verifica, pues no hay descripción de “cosa” ni se ha individualizado u objetivado el “riesgo” o “vicio” a cuya existencia resultaría dable atribuir la causación del daño. El mero relato de tareas y de las afecciones no basta para acreditar que el daño en su salud se produjo por vicio o riesgo de cosas de propiedad del principal, como tampoco constituye el necesario presupuesto fáctico que torne viable la acción de derecho común por la relación de causalidad con el trabajo, ya que se requiere demostrar de qué manera el trabajador se encuentra comprendido en alguno de los supuestos que la ley establece. Resulta necesario que el daño sufrido por el empleado tenga como causa la actuación de una “cosa”.
La tarea realizada por el dependiente no puede enmarcarse dentro de la definición de “cosa”. Cuando la lesión se origina en determinados movimientos adoptados por la víctima y las cosas solo constituyen el ámbito en razón por la cual se efectuaron tales movimientos adoptados por la víctima y las cosas sólo constituyen el ámbito en razón por el cual se efectuaron tales movimientos, se trata de daños que se producen a propósito de las cosas o sea a través de la actividad que el hombre cumple al utilizarlas.
En cuanto a las inconstitucionalidades dice que la parte actora se limita a formular una serie de abstractas y genéricas manifestaciones sin comprender acabadamente la finalidad ni el régimen del sistema legal que deriva de la norma cuestionada y haciendo por ello una consideración parcial de la misma, lo cual desvirtúa su cuestionamiento.
De allí que la consideración debe ser global, acusando que con argumentos parciales se cuestionan normas, tergiversando la correcta aplicación del sistema reparatorio que en un todo la ley dispone, sin argumentar ni determinar con exactitud cuál resultaría el perjuicio que impondría la ley cuestionada. Recuerda que no es resorte del Poder Judicial decidir sobre el acierto de los otros poderes públicos para conjugar una situación crítica. Para que proceda la acción derivada del incumplimiento del art. 75 LCT, es menester probar que en el empleador ha existido un verdadero incumplimiento al deber de seguridad y de prevención y que tal omisión ha sido verdaderamente la causal del daño producido reclamado por el accionante. De modo tal que debe expresar cuál ha sido la omisión, cuál es la norma específica infringida y cómo tal conducta pudo evitar el siniestro. con lo cual debe indicar cuál es el factor de imputación.
Sobre la culpa de la víctima refiere que la falta de individualización de la cosa y por ende, la objetivación del riesgo revelan la sustancial improcedencia del reclamo.
La actora percibió las prestaciones dinerarias de la ILT y de la ILPD según sus propias manifestaciones y además las prestaciones no dinerarias y al comparar entre sistemas no incluyó todo aquello que percibió por el sistema de la LRT. Tampoco es cierto que haya percibido o devengado la suma de $ 8.500 en ninguno de los meses trabajados. No hay daño emergente porque fue cubierto por las prestaciones en especie que otorgó o debió otorgar la ART. El gasto por tratamiento psicológico será cuestión que derivará de las prestaciones del art. 20 LRT. La suma pretendida en concepto de daño moral resulta claramente excesiva, primero por fijarse en un porcentaje del lucro cesante y luego porque en el caso “San Martín” por una incapacidad del 20% se fijó un daño moral de $ 5.000.
En cuanto a la eximición de responsabilidad por culpa de la víctima refiere que conforme el actor lo ha denunciado, tendrían parte de su origen en una mala praxis médica, resultante de la atención recibida por la ART a punto que se la ha demandado en forma directa y por este motivo. De frente a ello concluye que es claro que el origen o causa es extraño al accidente invocado. Opone la exclusión de responsabilidad como defensa en el límite de las consecuencias que pueden integrar la cadena reparatoria del hecho. Por ende, las consecuencias necesarias e inmediatas las soporta el responsable. Las mediatas solo se imputan al autor cuando resultaron previsibles o que pudieron preverse. Las remotas o causales se excluyen de la cadena reparatoria. Por ello concluye que es evidente que en el caso la deficiente atención sanitaria reviste la calidad de una consecuencia mediata o remota que La Conquista SRL.
Omite el accionante hacer la comparación de la suma reclamada, con todas las ventajas del sistema de la LRT, ya que hay prestaciones en dinero y en especie, un fondo de reserva en caso de insuficiencia patrimonial del empleador o liquidación de la ART y un régimen de rápida percepción de las prestaciones.
Sobre el daño moral dice que tratándose de un concepto cuya valoración y cuantía resulta siempre de parámetros subjetivos, debe extremarse el cuidado y la prudencia al otorgarlo, ya que no es una sanción sino un resarcimiento. Por ello impugna el importe por caprichoso y excesivo pidiendo su debida morigeración a pautas de razonabilidad.
En relación al daño psicológico, mas allá de entender que es un rubro que está implícitamente incluido en el daño moral, concluye que si por vía de hipótesis se admitiera que existe este daño, la única indemnización posible sería la necesaria para cubrir los gastos de un eventual tratamiento psicológico, marcando especialmente que la parte actora no indica cuál es el tratamiento a seguir.
Agrega finalmente que después del Dec. 1694/09 y ley 26773 se ha revertido la situación del techo con lo que debe replantearse la oleada de acciones civiles y rescatar la comparación constitucional no solo en el plano estrictamente económica que es sustancialmente distinta, sino insistir en la necesidad de comparar las ventajas extradinerarias del sistema con esta nueva conformación. Hay que tener en cuenta que el art. 75 LCT mantiene su letra después de la ley 26773 y ello no ha sido tachado de inconstitucional por la accionante.
Impugna la liquidación por no explicar cómo se han hecho los cálculos y no acreditar los gastos y porque están exagerados en sus parámetros básicos para llegar al monto. Concluye finalmente que el sistema especial le paga mas que el sistema civil formulando sus cuentas.
Ofrece prueba.
A fs. 248 la parte actora se expide sobre la documental adjuntada por La Conquista desconociendo las firmas que se le atribuyen al actor y que cuente con aptitud de lectura y comprensión de la documentación puesta para suscribir.
A fs. 252/253 se abre a prueba, produciéndose a fs. 274/275 informativa de Sanatorio Juan XXIII, a fs. 302/310 agregado de documental a cargo de la ART y a fs. 354/357 informe de la Licenciada Laura Gabriela Rodofile, designada perito psicóloga, que impugnado a fs. 367 es respondido a fs. 390/391. A fs. 381 obra informe del Instituto Médico Patagónico SA de Choele Choel, a fs. 398/400 informe pericial del Dr. Hugo Rujana, que es impugnado por La Conquista SRL y Prevención ART a fs. 402/403.
A fs. 415/422 se agrega informe del Ingeniero Abelardo Zilvestein perito en Seguridad e Higiene.
A fs. 446/467 obra informativa de Afip, a fs. 492/499 la de Anses, a fs. 519/532 y 540/550 la de Correo Argentino.
A fs. 479 Prevención ART SA conviene con la parte actora por la totalidad de los conceptos reclamados la suma de $ 350.000, el que es homologado por el Tribunal.
A fs. 555 se llaman autos para dictar sentencia.
CONSIDERANDO: Con motivo del acuerdo arribado con Prevención ART SA, a los efectos de analizar adecuadamente el derecho aplicable, se impone previamente determinar cuáles fueron hechos que sustentan el reclamo formulado, los que darán fundamento al derecho aplicable.
A tal fin el “hecho dañoso” que según el actor da origen a la pretensión se sitúa en 24/6/2013, pues mas allá de que el proceso patológico pudiera haber comenzado con anterioridad el hito que se erige en la descripción como primera manifestación invalidante, es en esa fecha.
Así explica que estaba podando subido a una escalera de 14 peldaños en Chacra La Conquista de la Localidad de Chimpay cuando cae de la misma, produciéndose una lesión en su espalda, por la que fue de inmediato derivado por la ART al Hospital de Chimpay y luego a consultorios de General Roca.
Agrega que “las secuelas irreversibles que padece” son consecuencia directa del hecho súbito y de la prestación de tareas diarias y continuas por el esfuerzo constante de su columna lumbosacra que fue minando sus capacidades.
Hablando de la “actividad riesgosa y la necesaria intervención el empleador y la ART para prevenir siniestralidad refiere textualmente lo siguiente: “…el actor ingresa a laborar con aptitudes psicofísicas para hacerlo, ratificado en la totalidad de los exámenes realizados por el empleador en los años 2010, 2011, 2012, 2013, luego del accidente de fecha 24/04/2013 sufre traumatismo de columna que origina su internación y secuelas irreversibles, consecuencia directa del hecho súbito, como de la prestación de tareas diarias y continuas a la que debió cumplir el trabajador, sometiendo a esfuerzos constantes de columna lumbo sacra que fue minando sus capacidades físicas. Nada de esto hubiera sucedido si el trabajador no se veía expuesto a esfuerzos constantes y reiterados con el objeto de cumplir las tareas encomendadas; estas últimas por su etiología, topografía, mecanismo de producción y cronología es causa eficiente para producir secuelas…A este efecto se tiene que tener en cuenta el obrar negligente del empleador como la ASEGURADORA, al no tomar ningún tipo de medida preventiva, readecuación de tareas y modificación de las mismas, tendientes a evitar que el trabajador no vea deteriorado su estado de salud. La lógica más elemental en materia preventiva de siniestralidad y/o riesgo de potenciales dolencias laborales, indican que la ASEGURADORA en el marco de las facultades legales que le son propias, debió realizar un análisis preocupacional a los trabajadores que mantiene bajo su cobertura al comenzar cada año laboral. Esto no solo redundaría en un control más eficiente y activo de la tarea preventiva acordada por la ley; a su vez resultaría en un beneficio para la misma, por cuanto podría ejercer las observaciones al empleador y posteriores denuncias que la ley le acuerda. Eventualmente exculparse de cobertura frente a sus recomendaciones incumplidas…Habiéndose omitido dar cumplimiento a la prevención de riesgos y/o evitar la siniestralidad prevista por la ley, producido el mismo asignar una tarea acorde a sus capacidades en vez de optar por la desvinculación, no queda otra opción que accionar para obtener reparación integral de los daños sufridos…”. Finalmente dice que acciona porque “…habiéndose omitido dar cumplimiento a la prevención de riesgos y/o evitar la siniestralidad prevista por la ley, producido el mismo, asignar una tarea acorde a sus capacidades en vez de optar por la desvinculación, no queda otra opción que accionar para obtener reparación integral de todos los daños sufridos. En el ámbito de la empresa, la información y preparación del personal en las técnicas de la manipulación de cargas es uno de los aspectos fundamentales de la prevención del dolor de espalda y posteriores afecciones irreversibles en las que el movimiento y transporte de cargas forma parte de la práctica habitual del trabajo. Sin embargo no hay que olvidar que las recomendaciones que son generales, deben evaluarse en cada situación concreta de trabajo y tomar las medidas necesarias para trabajar de forma segura…”.
La primera aproximación jurídica a los hechos descriptos lleva a concluir que dos fueron las acciones promovidas:
1) Contra el empleador y la ART acción civil fundada en el incumplimiento “grosero” de las normas de higiene y seguridad en el trabajo.
2) Contra la ART acción civil por el incumplimiento de las obligaciones reparadoras de la salud y atención médico farmacéutica adecuada y eficaz luego de ocurrido el evento (fs. 42 vta/43), quien –dice- se comportó de manera negligente y descuidada para con el actor, dado que en repetidas oportunidades se le negó la prestación del art. 20 incs- a, b y c LRT con apartamiento evidente del arte de curar (fs.43 vta.).
El segundo elemento jurídico por la fecha de la primera manifestación invalidante es la aplicación de la ley 26773 que sancionada en 24/10/2012 y promulgada en 25/10/2012 comenzó a regir según su art. 17 inc. 5 a partir de su publicación en BO.
A consecuencia de ello resulta de absoluta abstracción el planteo de varias inconstitucionalidades.
Así la del art. 39 I de la ley 24557 toda vez que la ley 26773 condiciona la promoción de la acción civil mas no la veda.
La del Decreto 1694/09, de aplicación a casos cuya primera manifestación invalidante fuera anterior a la fecha del evento denunciado y rigiera hasta la entrada en vigencia de la 26773.
Deja “a todo evento” planteada (sin advertir aparentemente que es la ley aplicable al caso) la inconstitucionalidad del art. 4 de la ley 26773 por los siguientes motivos:
a) En tanto excluye la posibilidad de accionar por reparación integral cuando el trabajador ha percibido “alguna” de las prestaciones previstas por la LRT. En orden a esta cuestión alega que frente al infortunio el trabajador no tiene otra opción que acudir a las prestaciones que le proporciona su empleador en base al seguro contratado y que la totalidad de las prestaciones acordadas son otorgadas inaudita parte, con la finalidad de atender la emergencia que afecta su salud, no pudiendo ser ello catalogado como renuncia al derecho que le asiste a la reparación integral de los daños causados. Que como existe una relación asimétrica es poco probable que rechace las prestaciones por cuanto se tornan asistenciales, alimentarias y de naturaleza estrictamente tutelares de los derechos vulnerados. Con ello presupone que la recepción de prestaciones en especie condiciona el ejercicio de la acción civil.
b) Porque atribuye competencia al fuero civil, violando principios de identidad, protección integral, irrenunciabilidad y progresividad. Que tal remisión llevaría al trabajador a prescindir de los beneficios de la ley 1504 teniendo que pagar el costo de iniciación del proceso, las notificaciones, adelanto de gastos, costos de estudios médicos y el resto de contingencias procesales, amen de ser juzgado en un fuero que no se adecua a la realidad de las relaciones laborales.
Sobre el punto a) que antecede es importante consignar que hay un evidente yerro conceptual en el planteo. Ello así porque la opción con renuncia a la acción civil prevista en el art. 4 de la ley 26773, no se aplica a las prestaciones en especie. El art. 2 2º párrafo del cuerpo legal citado establece que “Las prestaciones médico asistenciales, farmacéuticas y de rehabilitación deberán otorgarse en función de la índole de la lesión o la incapacidad determinada…”.
Claramente son actos o acciones que no suponen opción: la percepción de las prestaciones por Incapacidad Laboral Temporaria ni la recepción de prestaciones en especie ni la promoción de acción para el reconocimiento del derecho de prestaciones del sistema de la LRT. El régimen solo precisa que implicará que el trabajador o sus derechohabientes han optado por uno de los sistemas de responsabilidad, cuando hayan percibido una suma de dinero o promovido una acción judicial con fundamento en ese sistema.
Sobre el punto b) el cuestionamiento carece de fundamento. En primer lugar porque la Provincia de Río Negro no ha adherido a la competencia de los Tribunales civiles tal como invita a hacerlo el art. 17 2. in fine de la ley 26773, y porque a todo evento no ha sido modificado el art. 6 inc. a) in fine de la ley 1504 que otorga jurisdicción laboral a los conflictos jurídicos individuales del trabajo que tengan lugar entre empleadores y trabajadores o sus derechohabientes aunque se funden en normas de derecho común aplicadas al contrato de trabajo.
Sin embargo, en autos, en ausencia de cobertura como fue el caso, el actor no está ante disyuntiva alguna porque para que el trabajador tenga la carga y la posibilidad de elegir es necesario que, previamente, la ART le haya notificado el importe detallado de los rubros que componen la indemnización. En ausencia de ello, queda inhibida la posibilidad de aplicar la condición excluyente de la acción civil, escenario frente al cual puede demandar conjuntamente en un mismo pleito la reparación tarifada de la ART –si cree que su negativa es infundada- y la reparación integral contra el empleador –y eventualmente también contra la ART-.
Todo lo dicho precedentemente, que pretende organizar el confuso escrito inicial traduce una inadvertencia posterior cuando a fs. 478/479 la parte actora Jaime Luis Abello Esparza y Prevención ART SA, con presencia de La Conquista SRL, representada por su apoderado, llegan al acuerdo conciliatorio por el cual “…La demandada PREVENCIÓN ART. SA, abonará al actor –sin que ello signifique reconocimiento alguno de hechos y derechos y al solo efecto de poner fin a esta contienda judicial- por la totalidad de los conceptos reclamados en autos la suma de $ 350.000…” y sin perjuicio de ello “…Sigue el reclamo y audiencia de vista de causa contra LA CONQUISTA SRL…”.
Va de suyo que al haber dicho las partes convinientes (actor y ART) que lo acordado es “por la totalidad de los conceptos reclamados en autos”, esto es, por la acción civil por la que pretendía contra ambas demandadas una misma cosa cuantitativa y cualitativamente hablando, no hay reclamo subsistente.
En efecto, se trata de la misma suma ( $ 1.196.501,50), por el mismo objeto (lucro cesante, daño emergente, daño emergente futuro, daño moral y daño psicológico) e igual causa (incapacidad derivada del accidente de trabajo cuya primera manifestación invalidante ocurre en 24/6/2013), de suerte tal que el pago cumplido por una de ellas extingue el reclamo seguido contra la otra.
Mas aun, lo convenido con la ART comprendería además de la falencia en la prevención del siniestro de que se acusa a ambas (mismo objeto y causa que al empleador), la deficiente atención médico farmacéutica otorgada luego de ocurrir el evento dañoso.
Tenemos pues que la acción es un derecho concreto a través de la cual se ejerce una pretensión que se pide a la jurisdicción en relación con persona/s determinada/s, debiendo individualizar el accionante con precisión lo que se reclama (suma de dinero y rubros) indicando la causa, es decir el hecho jurídico (título) que se invoca como fundamento de la pretensión.
A consecuencia de lo expresado, entiendo que debe rechazarse la continuidad de la demanda promovida contra La Conquista SRL, pues el reclamo ha quedado extinguido con el importe que “por la totalidad de los conceptos reclamados en autos” pagó Prevención ART SA. Nada hace suponer que su ofrecimiento y la aceptación del actor hayan estado ligados al importe de una indemnización sistémica de la ley 26773, en cuyo caso, habida cuenta del tenor de los daños y perjuicios perseguidos contra la ART debió quedar especialmente despejado al Tribunal, para, en su caso, habilitar el seguimiento de la pretensión contra La Conquista SRL.
Por ende, en el marco de la congruencia de estas actuaciones, corresponde rechazar lo que se interpreta como acumulación o superposición de pretensiones contra la codemandada y declarar que con el acuerdo formulado y homologado por el Tribunal a fs. 478/479 se ha extinguido la pretensión promovida a fs. 28/55 por Jaime Luis Abello Esparza contra La Conquista SRL.
Las costas por la continuidad de la acción civil contra La Conquista SRL se imponen por su orden, toda vez que La Conquista SRL no formuló la definición que antecede al alegar a fs. 555, resolviendose ello con argumentos que en la congruencia se introducen oficiosamente, regulándose los honorarios sobre la suma de $ 350.000 que es el importe final sobre el que prospera la acción, según lo dispone el art. 277 LCT. Se propone arancelar los honorarios de los abogados de la codemandada La Conquista SRL y a su cargo en las respectivas sumas de $ 16.800,00 al Dr. Rodolfo Paulo Formaro, $ 21.000,00 a Pablo Joaquín González y $ 21.000,00 a Gonzalo Cáceres, sin hacerlo a favor del abogado del actor toda vez que se encuentra satisfecho con los pactados por el Dr. Armando Brusain a fs. 478/479. TAL MI VOTO.
Los Dres. María del Cármen Vicente y Edgardo Juan Albrieu, adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.
Por todo lo expuesto, LA SALA II DE LA CAMARA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD;
RESUELVE:1) Rechazar la demanda instaurada por el actor JAIME LUIS ABELLO ESPARZA contra la demandada: LA CONQISTA SRL, por haberse extinguidola pretensión con el acuerdo de fs.478/479 con PREVENCIÓN ART SA, que fuera homologado por este Tribunal, imponiendo a su respecto las costas por su orden. Regúlanse los honorarios a cargo de La Conquista SRL en la suma de $ 16.800,00 al Dr. Rodolfo Paulo Formaro, $ 21.000,00 a Pablo Joaquín González y $ 21.000,00 a Gonzalo Cáceres.
2) Déjase constancia que se omite aranceles a cargo del actor toda vez que los honorarios han sido satisfechos al Dr. Armando Brusain como consecuencia de lo regulado en la sentencia homologatoria de fs. 478/479.
3) Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos.
4) Dado que la ART ha abonado el importe de condena mediante acuerdo homologado, deberá practicarse por Secretaría planilla de liquidación de impuestos y contribuciones a su cargo exclusivamente, la que deberá abonarse en boleta de deposito bancario, a los quince días de quedar firme la presente bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 18 de la Ley 2716. Regístrese, notifíquese y cúmplase con Ley 869.


DRA. MARÍA DEL CARMEN VICENTE
Vocal de Trámite- Sala II



DRA. GABRIELA GADANO DR. EDGARDO JUAN ALBRIEU
Vocal - Sala II Vocal - Sala II

Ante mi: DRA. DANIELA PERRAMON. Secretaria
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