Fallo Completo STJ

//neral Roca, 30 de Julio de 2021.
Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: "JARAMILLO CARLOS LUIS C/ ASOCIART ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO (L) (TERCERO CITADO: FRUEMPAC S.A.)" RO-12201-L-0000; previa discusión de la temática del fallo a dictar con la asistencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra. Daniela A. C. Perramón, quien dijo:

I.- RESULTANDO: Se inician las presentes actuaciones con la promoción de demanda del Sr. Carlos Luis Jaramillo mediante apoderamiento de la Dra. Bárbara Sánchez Pulgar, patrocinada por el Dr. Luis Ancalao Pulgar, contra Asociart ART SA, persiguiendo el cobro de $ 2.400.679,24 en concepto de indemnización por incapacidad laborativa psicofísica total, permanente y definitiva, con más su actualización e intereses y los costos y costas del juicio.

Solicita expresamente que la notificación de la demanda se realice en domicilio de la sucursal denunciado por la parte, y no en casa matriz. Además solicita la aplicación de intereses desde el día que acaeció el evento dañoso o se determinó la relación causal adecuada de la enfermedad profesional.

Solicita que de configurarse la conducta descripta por el art. 45 del CPCyC, por parte de la demandada se fije el máximo de la multa procesal tipificada en la norma referida y que, de establecerse que efectivamente la incapacidad del actor proviene del accidente de trabajo acaecido, se aplique una suma en concepto de daño punitivo, a pagar por la demandada, entendiendo este, que la ley de defensa del consumidor es plenamente aplicable al contrato de seguro en los términos de la ley de Riesgos del Trabajo, solicitando se aplique por dicho rubro la suma de $ 50.000.

Requiere que se le brinden al actor las prestaciones en especie reguladas en el art. 20 y ccdtes. de la LRT de acuerdo a los peritajes médico y psicológico a producirse en autos.

Informa que el Dto. 49/2014 incorpora en el listado de enfermedades profesionales las varices, hernias y lumbalgias solicitando la inconstitucionalidad de la aplicación temporaria a hechos posteriores a su entrada en vigencia conforme leyes 26693 y 26694 que incorporan a nuestro sistema legislativo los Convenios Nº 155 y 187 de la OIT.

Pasa a relatar que el Sr. Carlos Jaramillo comenzó a trabajar para Productores y Empacadores de General Roca SA, como trabajador temporario en las tareas de "Embalador de Primera" el 17-01-1994.

Informa que en el día 13-03-2012 sufre un grave accidente de trabajo en momentos en que se dirigía a su trabajo en bicicleta, cayendo en una bajada y golpeándose fuertemente la región lumbar.

Que efectuada la correspondiente denuncia del accidente laboral fue asistido por la ART accionada, quien reconoció el siniestro y le brindó prestaciones de diagnóstico y tratamiento (prescripción de antiinflamatorios y sesiones de fisiokinesioterapia) a través del Sanatorio Juan XXIII.

Pero, que a pesar de la gravedad del cuadro la demandada le otorga el alta médica el 23-04-2012, con derivación a la obra social.

Informa que el 04-07-2012 le practican una RMN de columna lumbosacra la cual arroja como resultado "protrusión posterolateral izquierda, con ocupación de receso lateral y extensión neuroforaminal, del disco L5-S1.

Que solicitada la intervención a la CM N° 9, califican a la contingencia como accidente de trabajo, pero no le fijan incapacidad.

Describe que se reincorpora a su trabajo -pese a la persistencia del dolor en la zona lumbar y en el miembro inferior izquierdo, siendo intervenido el 28-09-2012 en la Clínica Roca SA, en donde le practican una liberación radicular L5-S1 izquierda, lo que se desprende del protocolo quirúrgico que acompaña como documental.

Cuenta que en la actualidad el actor se encuentra sin trabajar, se ha jubilado por invalidez, atento el dolor agudo que padece, viéndose obligado a utilizar una faja lumbar, además de la medicación analgésica antinflamatoria necesaria para mitigar el dolor que sufre en la zona lumbar y que se irradia a todo el miembro inferior.

Que como producto del hecho narrado vió afectada seriamente su futuro en el mercado laboral, lo que desencadenó en el otorgamiento de la jubilación mencionada, solicitando sea compensado el hecho con las prestaciones necesarias, atento su afección Psíquica y físicas.

Informa sobre un alto grado de irritabilidad, crisis depresivas, estados de vigilia, alarma y temor. Sostiene que se ha producido un cambio radical del actor, generando preocupación por su salud psicofísica, depresiones, insomnio y evidente falta de confianza, desarrollando un cuadro neurótico reactivo (neurosis post-traumática). Vive en estado de nerviosismo e irritabilidad: hiperemotivo, impresionable, angustioso, con lentitud de los procesos intelectuales, inercia mental, deficiencia de la memoria, angustioso, todo ello a partir del accidente.

Describe que toma conocimiento de su incapacidad el día 03-08-2015 con el informe de parte, por tal motivo pide la aplicación de la ley 26773. Iniciando el reclamo en la ciudad de Neuquén, declarándose incompetente aquella Judicatura.

Relata los motivos por lo que son rechazadas las hernias discales por las ART, solicitan se otorguen las prestaciones en especie.

Describe la patología que entiende padece por el accidente de trabajo mencionado, informa, a modo de síntesis las afecciones: hernia de disco lumbar realizando una reseña de la anatomía del disco intervertebral.

Agrega que la hernia de disco padecida por el actor se la atribuyen a la enfermedad profesional antes no listada (Dto. 658) atento a que el actor nunca tuvo cuadros de lumbalgias fuera de su ámbito laboral siendo todo su padecer debido a las tareas desempeñadas para la empleadora, pero que hoy se encuentran agregadas al listado atento Dto. 49/14.

Afirma que de acuerdo a las dolencias y correspondientes secuelas, se considera que la incapacidad laborativa psicofísica es del 70%, sujeta a prueba pericial, tanto médica como psicológica.

Solicita expresamente se incorpore en autos la cuantificación establecida por el art. 3 de la ley 26773, y de toda la manda normativa, atento encontrarnos frente a una deuda de valor, como asimismo el Decreto 49/2014, considerando que corresponde su aplicación inmediata. Cita numerosa Jurisprudencia al respecto.

Entiende que esta Cámara es competente en función de lo establecido por los arts. 6, apartado I, inc. a) y 27 de la ley 1504, arts. 50 de la ley 2430 y 75 inc. 12 de la CN. Peticionando se declare la inconstitucionalidad de los art. 21, 22 y 46 de la LCT.

Pide la inconstitucionalidad de los arts. 46 LRT en cuanto instituye como vía judicial a fin de recurrir las resoluciones de las Comisiones Médicas a la Justicia Federal en cuanto arrebata a las provincias sus facultades jurisdiccionales en una materia que les es propia. Cita doctrina y jurisprudencia al respecto.

Expresamente solicita la inconstitucionalidad de los arts. 14 inc. 2 b) y 15 inc. 2- 2º párrafo., de la LRT y de lo art. 6 inc. 2 b) y 7 inc. 2, 2 Párr. del Dto. 1278, renta periódica, cita lo dicho por la CSJN en los autos "Milone", doctrina y jurisprudencia al respecto.

Plantea la inconstitucionalidad del decreto 472/14, atento afectar el principio de legalidad e irrogar perjuicios a las víctimas, como así también las resoluciones 34/13, 3/14, 22/14 de la Secretaría de la Seguridad Social, entendiendo que contradicen por vía de decreto reglamentario lo establecido en el art. 8 de la ley 26773. Cita Doctrina y Jurisprudencia en torno a ello.

Solicita se declare la inconstitucionalidad del Decreto 658/96, entendiendo que deben aplicarse las leyes 26693 y 26694 que incorporan a nuestro sistema legislativo los Convenios Nº 155 y 187 de la OIT por tener jerarquía superior y por lo que considera que estamos en un caso claro de enfermedad profesional. Cita doctrina y jurisprudencia que le concierne.

También solicita la inconstitucionalidad del Decreto 49/14 en cuanto a la temporalidad de la incorporación de las hernias de discos lumbares a partir de la entrada en vigencia de la norma. Cita doctrina y jurisprudencia al efecto.

Solicita la aplicación expresa del decreto 1694/2009 y de la ley 26773, en función de que incrementa los montos de la indemnizaciones dinerarias. Cita doctrina y jurisprudencia aplicables al caso.

Peticiona que el Tribunal revise el dictamen de la Comisión Médica N° 9, lo que no implicaría incurrir en la prohibición de "Reformatio in Peius".

Practica liquidación, solicitando que al importe que surge de la fórmula legal deberá aplicar el RIPTE. Funda derecho, y ofrece prueba. Hace reserva del caso federal, y peticiona.

A fs. 61 se lo tiene por presentado, parte y con domicilio legal constituido y por iniciada acción contra Asociart ART S.A., corriéndosele traslado de la demanda.

A fs. 68/80 se presenta el Dr. Alejandro Diez, en representación de la demandada, patrocinado por el Dr. Pablo Spieser Riquelme y Salvador Scilipoti, contesta la acción y solicita su rechazo, con costas.

Solicita la citación de Fruticultores y Empacadores de General Roca como tercero a juicio, argumentando que el actor no se encontraba debidamente declarado.

Consiente la competencia y los arts. 21 y 22 de la ley 24557, en función de lo establecido por la CSJN en la causa "Castillo".

Contesta los planteos de inconstitucionalidad de los arts. 12 de la ley 24557 y 3 de la ley 26773, oponiéndose en relación del primero a la incorporación de las sumas no remunerativas en cuanto colisiona con lo dispuesto en el mentado artículo, además de afectar el derecho de propiedad de su mandante. Y en cuanto al segundo, sostiene que deviene inaplicable en autos.

Reconoce el accidente in itinere sufrido por el accionante y haber brindado prestaciones los médicos de la ART.

Niega cada uno de los hechos expuestos en el libelo de inicio, en especial que el actor ingresara el 17-01-94 a trabajar para la firma Fruticultores Empacadores de General Roca S.A.; que cumpliera tareas de "Embalador de Primera"; que no le fueran realizados los exámenes preocupacionales; como que gozara de perfecto estado de salud al inicio de la relación laboral; que el siniestro se produjera cuando iba a su puesto de trabajo en bicicleta y que se precipitara sobre la cinta asfáltica; que a consecuencia de ello padezca un 70 % de incapacidad; que su verdadero estado de salud sea reflejado por el informe de parte; como que estuviera incluído en la nómina de los trabajadores informada a la ART; el IBM denunciado; que deba la suma reclamada o el monto establecido por el art. 3 de la ley 26773, así como la aplicación de los arts. 8 y 17 inc. 6 de la misma ley o cualquier suma pretendida; la tasa de interés informada en la demanda; la aplicación de la doctrina y jurisprudencia mencionadas y que corresponda hacer lugar al reclamo entablado.

En su versión de los hechos expone que, una vez acaecido el accidente de autos, el actor fue sometido a tratamiento médico a través de sus prestadores pese a no estar incluido en la póliza informada por la empleadora.

En consecuencia niega la incapacidad reclamada -aduciendo, que la misma- surge de un informe privado, con parcialidad evidente, omitiendo fundar médicamente la acción, por lo que solicita el rechazo de demanda con costas.

Niega el IBM denunciado, sólo reconociendo el que surge de la AFIP, rechaza aplicación retroactiva del art. 3 de la ley 26773 y el reajuste conforme índice Ripte, atento haber sido establecido a qué tipo de prestaciones se aplica.

Desconoce la autenticidad y entidad probatoria de los recibos de sueldo acompañados al inicio de la acción, por no provenir de su parte y de la restante documental

Ofrece prueba, formula reserva de Caso Federal y peticiona.

A fs. 81 se tiene a Asociart ART S.A. por parte, en el carácter invocado y con el domicilio constituído, corriéndose traslado de la documental y del pedido de citación de tercero a juicio.

No habiendo oposición de la parte actora frente al pedido de citación de tercero a juicio, a fs. 83 se lo cita a estar a derecho.

A fs. 138/147 contesta la citación como terceros Productores Empacadores de General Roca S.A. (FRUEMPAC S.A.).

Niega que el actor no estuviere declarado a la fecha del siniestro, sosteniendo que habiéndose reclamado en forma sistémica la obligada al pago es la ART.

Contesta demanda en subsidio, realizando una negativa genérica y específica por la cada hecho denunciado por el actor, como así también la documentación adjunta.

Sostiene la constitucionalidad del paso por las Comisiones Médicas, rechaza el planteo de inconstitucionalidad de la Res. 34/2013 y del Art. 8 de la ley 26773, aduciendo que el Ripte solo resulta aplicable a las prestaciones adicionales de pago único y a los mínimos de referencias de los Arts. 14 y 15 de la Ley 26773.

Se opone a la inconstitucionalidad del art. 12 de la ley 24557, expresando que debe existir un equilibrio entre los ingresos y las prestaciones asumidas, de modo que mal puede obligarse a abonar a las ART prestaciones con importes superiores a las cotizaciones recibidas de los empleadores.

Relata que el actor ingresó a trabajar para Fruempac el 17-01-1994, desempeñándose como "Embalador de Primera" del CCT 1/76.

Que el 13-03-2012 sufre un accidente in itinere cuando se dirigía en bicicleta hacia el trabajo, al caerse se golpea espalda y columna. Que al tomar conocimiento del hecho proceden a realizar la denuncia a la Aseguradora, recibiendo atención inmediata de la misma.

Que fue dado de alta el 23-04-2012 para que continúe el tratamiento con la obra social atento presentar protusión discal L5 de naturaleza inculpable.

Que luego de ello continuó prestando servicios con normalidad hasta la finalización de temporada y postemporada 2012. En el año 2013 no prestó servicios y se puso a disposición para la temporada 2013/2014 mediante TCL el 23-12-2013.

Prosigue, que durante la temporada 2014 el accionante presentó 4 certificados médicos con indicación de reposo que fueron abonados como días de enfermedad inculpable.

Fue así que el 27-01-2015 el trabajador presentó copia de la Resolución de Anses del 15-12-2014 por lo que se le otorgaba el beneficio de jubilación por invalidez -cesando- ante solicitud de éste, definitivamente para Fruempac S.A.

Aclarando que todo ello, demuestra el cumplimiento cabal a todas sus obligaciones, careciendo de legitimación pasiva en el presente reclamo, solicitando el rechazo e la acción.

Asimismo, rechaza la responsabilidad que se le imputa, pues nada más allá de las prestaciones de la ley 24557-cubiertas por la ART- cabe asignarle a la empleadora derivada de la contingencia laboral que aquí se trata.

Ofrece prueba, funda en derecho y peticiona.

A fs. 155/156 se abre la causa a prueba y se designa perito médico y psicólogo, produciéndose la siguiente: A fs. 196 informativa al Dr. Norberto Fontana; el 03-05-2021 se agrega informe de Superintendencia de Riesgos del Trabajo; el 10-05-2021 la informativa de Afip; el 14-05-2021 la del Sanatorio Juan XXIII; el 28-05-2021 y el 03-06-2021 se agrega documental proveniente de Fruempac S.A. corriéndose vista a las partes; en fecha 31-05-2021 documental de Asociart ART SA, de la que se corre la pertinente vista; el 17-06-2021 y el 05-07-2021 se agrega oficio de Correo Argentino S.A.

A fs. 177/179 se agrega la pericia médica, de la que se corre traslado a fs. 181.

A fs. 183/184 la parte demandada Asociart ART S.A., impugna el informe pericial, el que es contestado a fs. 188.

A fs. 193 se celebra audiencia de conciliación sin resultado positivo.

A fs. 199/205 se agrega la pericia psicológica, de la que se corre traslado a fs. 206.

A fs. 207 la parte demandada Asociart ART S.A., impugna el informe pericial, el que es contestado a fs. 212.

A fs. 209/210 Fruempac S.A., impugna y nulifica el el informe pericial.

Mediante providencia de fs. 211 se rechaza la nulidad planteada.

A fs. 214 la perito psicóloga manifiesta que presentó una pericia equivocada en cuanto al sujeto actor, solicitando nuevo plazo para presentar la pericia correspondiente.

El 30-11-2020 advertidos -conforme lo consignado por la Lic. Rinne- en cuanto a que la pericia psicológica agregada a fs. 199/205 no corresponde con el actor de estos autos, se declara la nulidad de todo lo actuado desde fs. 199 hasta fs. 213, intimándose a la perito psicóloga Lic. Rinne a que en el término de CINCO días presente la pericia correspondiente.

El 20-10-2020 se presenta la pericia psicológica, de la que se corre traslado a las partes en fecha 26-10-2020, siendo impugnada la misma por la ART el 05-11-2020.

En fecha 23-04-2021 se provee la segunda parte de la prueba.

Se celebra la audiencia de vista de causa el 02-06-2021 de manera virtual, a la misma comparecen el actor y su apoderada, el Dr. Francisco Elorza en el carácter de gestor procesal de la ART y la Dra. Mariela Garabito en el carácter de apoderada de Fruempac SA. En el acto los letrados intervinientes se dan por alegados.

Ratificada la gestión del Dr. Elorza por parte de Asociart ART SA, se dispone el pase de los autos al acuerdo para resolver.

II.- CONSIDERANDO: A) En primer lugar fijaré los hechos que entiendo acreditados, analizando en conciencia las pruebas producidas por las partes, conforme lo establece el art. 53 inc. 1, de la Ley 1.504, los que a mi juicio son los siguientes:

1. Que el actor trabajaba -al momento del siniestro- para la firma Fruticultores y Empacadores de General Roca SA, en la categoría de "Embalador de Primera" desde el 17-01-1994. Esta conclusión surge de los recibos acompañados por la empleadora con la presentación del 03-06-2021.

2. Que al momento de producirse el infortunio, la empleadora tenía contratada a la demandada, como Aseguradora de Riesgos de Trabajo, según las manifestaciones efectuadas en la demanda, contestación de demanda por parte del tercero citado a juicio, constancias documentales de fs. 4, 5 y 6/10, a pesar de lo manifestado por Asociart ART S.A. de no estar contratado por la empleadora al momento del infortunio, atento la ausencia de actividad probatoria al respecto de parte de la ART, que corroborara sus dichos.

3. Que en fecha 13-03-2012 el accionante sufre un accidente de trabajo en oportunidad en que se dirigía a su trabajo en bicicleta, cae en una bajada y se golpea la región lumbar. Conforme surge de la documental de fs. 6/10.

4. Que efectuada la denuncia del accidente laboral fue asistido por la ART accionada, quien reconoció el siniestro y le brindó prestaciones médicas, farmacéuticas y kinesiológicas. Conforme surge del relato de demanda, contestación de demanda y documental fs. 6/10.

5. Que la ART demandada le otorga el alta médica el 23-04-2012, con derivación a la obra social. Conforme surge del relato de demanda y documental fs. 6/10.

6. Que el 17-04-2012 le practican una RMN de columna lumbosacra la cual arroja como resultado "signos de desecación discal del 5° disco intervertebral lumbar". Conf. surge de fs. 6/10.

7. Que el actor fue intervenido quirúrgicamente el 28-09-2012 por liberación radicular L5-S, izquierda. Conforme surge de fs. 12/14, documentación que sin perjuicio de haber sido desconocida por la ART por no provenir de su instituyente fue confirmada por la pericia médica realizada en autos.

8. Que solicitada la intervención a la CM N° 9, califican a la contingencia como accidente de trabajo, pero no le fijan incapacidad, estableciendo que los hallazgos descubiertos por la RMN se corresponden con una enfermedad inculpable. De acuerdo a lo que surge del dictamen Comisión Médica de fs. 6/10.

9. Que sin perjuicio de la negativa expresa de la ART y de la CM a reconocer el carácter de patología profesional a la sufrida por el actor, el perito médico designado en autos -describió en su informe pericial de fs. 177/179- las secuelas del accidente sufrido por el accionante "Limitación funcional grave de columna lumbosacra" por hernia de disco operada". Estableciendo en sus consideraciones médicos legales y conclusiones: "...INCAPACIDAD LABORAL: Hernia de disco operada con secuelas ...... 25,00% Subtotal...... 25,00 % Factores de Ponderación: -Tipo de actividad --intermedia-- (0 a 15%) (15,00% del 25,00%)-- 3,75% - Recalificación Laboral --Amerita (10%)-- (10,00% del 25,00%) -- 2,50% -Edad ----mayor de 31 años (0 al 2%) ----1,00% PORCENTAJE TOTAL ----32,25% ...Atento al BAREMO del Decreto N° 659/96...". Conforme pericia médica fs. 177/179.

10. Que la perito Psicóloga designada en autos -describió a lo largo de su informe pericial de fecha 20-10-2020- el estado actual del actor "...Las técnicas aplicadas revelarían que la persona habría experimentado un suceso disruptivo estresante que dataría aproximadamente en marzo de 2012. En la actualidad las consecuencias de dicho estresante continúan presente y se manifestaría a través de moderados síntomas emocionales o comportamentales traducidos en malestares con diferentes disfunciones corporales (ej. dolores de cabeza, de estómago, etc.). Asimismo presentaría un estado de disfórica, falta de motivación, pérdida de interés en las actividades habituales, sentimientos de desesperanza, sentimientos de tristeza, problemas de sueño, de alimentación, desmotivación, anhedonia, y valoración personal negativa (ENTREVISTA/ SCL 90-R, BDI/EAE)..." ...El peritado presenta REACCIONES VIVENCIALES ANORMALES NEUROTICAS (NEUROSIS), de Grado II, 10 % DE CARÁCTER PERMANENTE..." (Pericia de fecha 26-10-2020).

11. Que la edad del actor al momento de ocurrir el accidente in itinere era de 47 años. (Conforme fecha de nacimiento que se desprende del informe de Comisión Médica de fs. 6/10).

B) Atento a los hechos que he tenido por probados, corresponder fijar el derecho a los efectos de resolver la causa (Conf. art. 53 inc. 2 Ley 1504).

1.- PLANTEOS DE INCONSTITUCIONALIDAD: Comenzaré por el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 21, 22 y 46 de la Ley 24557 -recordando- que el Tribunal ya ha asumido tácitamente la competencia con la providencia inicial, por adherir plenamente a los fundamentos consagrados por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en los autos "Castillo Angel Santos" Fallos 327:3610, y en "Obregón Francisco Víctor c/Liberty ART", DT 2012-7, 1865, entre otros, a los que me remito en honor a la brevedad, por lo que entiendo, corresponde hacer lugar a dicho planteo. Pero además en el presente la competencia ha sido consentida.

Asimismo y en razón de lo resuelto por esta Cámara (en ese momento Sala II de la Cámara de Trabajo), en autos "MARQUEZ SOFIA c/ PRODUCTORES DE FRUTAS ARGENTINAS COOPERATIVA DE SEGUROS LTDA. s/ RECLAMO" (Expte. Nº 2CT-19482-07), Sentencia Interlocutoria de fecha 21-10-2008, en la que se declaró la inconstitucionalidad de las mismas y a cuyos fundamentos me remito, desde mi punto de vista ha quedado declarada toda regla competencial de la Ley de Riesgos de Trabajo.

Por ende, este Tribunal se encuentra habilitado para entender en el presente.

Pedido de Aplicación de la Ley 26773, aplicación del índice RIPTE, inconstitucionalidad del Decreto 472/14 y de las resoluciones 34/13, 3/14, 22/14. La parte actora pide se le otorguen la prestaciones dinerarias conforme las actualizaciones que prevé la Ley 26773. Al respecto cabe decir que claramente estamos ante un supuesto que entra en las previsiones de la Ley 24.557 y el DNU 1694/2009, aplicable en este caso al momento en que sucedió el accidente que le provocó ILPP al actor, dato que fija la pauta de la primera manifestación invalidante, lo que aconteció con anterioridad a la vigencia de la Ley 26773 publicada en B.O. el 26-10-2012.

“…El consumo jurídico se produce con la primera manifestación invalidante con independencia de las consecuencias jurídicas que ese hecho trae con posterioridad, siendo entonces de aplicación en virtud de lo dispuesto por el art. 3 del Código Civil, el Decreto 1278/00…” (dictamen de la Procuradora Fiscal Dra. De la Roca receptado por la mayoría de la CSJN en la causa “Lucca de Hoz”).

En la línea definida por el STJRN en el fallo "Carballo Edgar Eduardo" dictado en 20-8-2014, con sustento en "Lucca de Hoz" dijo lo siguiente: "...el fallo judicial que impone el pago de una indemnización por infortunio laboral solo declara la existencia del derecho que lo funda, que es anterior a ese pronunciamiento; por ello la compensación económica debe determinarse conforme a la ley vigente cuando ese derecho se concreta, lo que ocurre en el momento en que se integra el presupuesto fáctico previsto en la norma para obtener el reconocimiento en la norma para obtener el resarcimiento, con independencia de la efectiva promoción del pleito que persigue el reconocimiento de esa situación y de sus efectos en el ámbito jurídico. Sostener lo contrario conllevaría la aplicación retroactiva de la ley nueva a situaciones jurídicas cuyas consecuencias se habían producido con anterioridad a ser sancionada ...

Con la legislación actual (ley 26.773) al igual que con el Decreto 1694/09 no tengo dudas que el derecho del trabajador nace y produce efectos desde el momento del acaecimiento del evento dañoso, o primera manifestación invalidante. - Al art.3 del Código Civil sólo cabe recurrir cuando la norma en análisis no contiene una disposición de derecho transitorio, supuesto precisamente contrario al del Decreto 1964/09 con las solas excepciones que indique la norma. - La aplicación inmediata lo es siempre luego de la entrada en vigencia de una norma y para el futuro, puesto que esta regla es la única forma de compatibilizar dicho principio con la irretroactividad. - Hay que comprender debidamente la distinción entre "situación jurídica" y "consecuencias de la situación jurídica". Una situación jurídica pasa por distintas fases que son producidas por hechos a los que la ley asigna virtualidad para crear, modificar o extinguir la situación jurídica. Dichas fases se rigen por el principio de irretroactividad conforme el art. 3 C.Civil, actual 7 del CCyCN.

Con lo que en el presente caso, haciendo mérito de todo lo dicho, entiendo que las prestaciones adeudadas deben ser establecidas de conformidad con las prestaciones de la ley 24557 bajo las pautas del Decreto 1694/2009, en tanto el evento dañoso ocurrió el 13-03-2012.

Sobre el pedido expreso de aplicar en autos la cuantificación establecida por el art. 3 de la ley 26773, siendo que en autos el accidente in itinere ocurrió con anterioridad a la entrada en vigencia de la misma, no corresponde su aplicación, remitiéndome a lo formulado en el párrafo precedente.

Diferente será la solución respecto de la aplicación del Decreto 1694/2009 y sus actualizaciones, atento que a la fecha de la primera manifestación invalidante el mismo estaba plenamente vigente.

En cuanto al planteo de inconstitucionalidad de los arts. 14.2.b y 15.2, del art. 6 inc. 2 b) y 7 inc. 2, 2 Párr. del Dto. 1278, renta periódica, siendo que el porcentaje de incapacidad determinado en autos corresponde a una prestación dineraria ajena a los mentados artículos, deviene abstracto su tratamiento, hallándose vedado al Poder Judicial dictar pronunciamientos inoficiosos, (Fallos: 320:2603; 322:1436, entre muchos otros), así corresponde proclamarlo.

Siendo que en autos la pericia médica ha ponderado la incapacidad del accionante en función de lo establecido por el Decreto 659/96, la inconstitucionalidad del Decreto 49/14 en cuanto a la temporalidad de la incorporación de las hernias de discos lumbares a partir de la entrada en vigencia de la norma, deviene abstracta.

Respecto de la solicitud de declarar la inconstitucionalidad del Decreto 658/96, entendiendo que deben aplicarse las leyes 26693 y 26694 que incorporan a nuestro sistema legislativo los Convenios Nº 155 y 187 de la OIT por tener jerarquía superior y por considerar que se está frente a una enfermedad profesional, corresponde advertir que siendo que en el presente se reclama la incapacidad derivada de un accidente in itinere, no configurándose el supuesto planteado por el actor, no corresponde que me expida al respecto.

Sobre la solicitud realizada por el accionante -que de configurarse en autos la conducta descripta por el art. 45 del CPCyC, por parte de la demandada-, se establezca multa procesal, se aclara que no estando configurados los supuestos establecidos en el mentado artículo (habida cuenta la firme creencia de la ART de estar frente a una enfermedad inculpable), no ha lugar a lo pretendido.

En torno a la solicitud de aplicar intereses desde el día que acaeció el evento dañoso estese a lo resuelto en el acápite pertinente.

2.- INCAPACIDAD LABORAL: De acuerdo como ha sido planteado el conflicto, se impone analizar el daño sufrido por el actor producto del accidente in itinere descripto en autos, y si este ha generado secuelas invalidantes que deban ser resarcidas con las prestaciones previstas en la L.R.T.

Como dijera supra y considero acreditado, el actor -el 13-03-2012- en oportunidad en que se dirigía a su trabajo en bicicleta, cae en una bajada y se golpea la región lumbar. siendo la cuestión a dilucidar la incapacidad que dice tener el trabajador damnificado, a raíz de aquélla circunstancia.

Para ello corresponde ante todo ingresar en las conclusiones que efectúa el perito médico -designado por el Tribunal- en el informe que luce a fs. 177/179, relativas a las lesiones que padece el actor.

Quien, teniendo en cuenta los antecedentes del evento denunciado, la documental obrante en el expediente (en especial RMN de columna Lumbosacra -fs. 11, (04-07-2012) y el examen médico realizado dice: "...V. EXAMEN DE LA ZONA DENUNCIADA:Marcha: disbásica (anormal) V.1 COLUMNA DORSOLUMBAR ...Observación: Cicatriz quirúrgica de 14 cm. de longitud, de disposición vertical, en región lumbar. ...Palpación: contractura muscular discretamente dolorosa ... Motilidad: MOVIMIENTO Extensión Valor Normal 30° Valor Hallado 10° Flexión Valor Normal 90° Valor Hallado 30° Rotación Der. Valor Normal 30° Valor Hallado 10° Rotación Izq. Valor Normal 30° Valor Hallado 10° Inclinación Der. Valor Normal 20° Valor Hallado 10° Inclinación Izq. Valor Normal 20° Valor Hallado 10° VI. DIAGNOSTICO: Secuelas de accidente de trabajo: ... Limitación grave de columna lumbosacra POR: - Hernia de disco operada VII. CONSIDERACIONES MÉDICOS LEGALES Y CONCLUSIONES: VII.1. INCAPACIDAD LABORAL: Hernia de disco operada con secuelas ...... 25,00% Subtotal...... 25,00 % Factores de Ponderación: -Tipo de actividad --intermedia-- (0 a 15%) (15,00% del 25,00%)-- 3,75% - Recalificación Laboral --Amerita (10%)-- (10,00% del 25,00%) -- 2,50% -Edad ----mayor de 31 años (0 al 2%) ----1,00% PORCENTAJE TOTAL ----32,25% ...Atento al BAREMO del Decreto N° 659/96..."

Luego detalla en las "...CONCLUSIONES: ATENTO LO EXPUESTO, EL PERITO MÉDICO DE OFICIO CONSIDERA Y SALVO MEJOR CRITERIO DE LA EXCMA. CAMARA: QUE EL ACTOR JARAMILLO CARLOS LUIS PRESENTA INCAPACIDAD LABORAL DE 32,25%, EN BASE AL BAREMO DEL DECRETO 659/96..."

El dictamen del galeno fue objeto de impugnaciones por parte de la ART demandada en relación a su insistencia mantenida a lo largo de todo el trámite de considerar a la patología sufrida por el accionante como enfermedad inculpable.

Dicha impugnación fue contestada por el perito a fs. 188 en los siguientes términos: "...El mecanismo del accidente en el caso de autos es suficiente y determinante para provocar hernia de disco intervertebral. De origen traumático. Fue un hecho súbito y violento..." (Transcribiendo el punto II.G. del trabajo pericial).

Por otro lado aclaró que no se informan preexistencias en autos.

Agregando: "El hallazgo en los estudios de afecciones "degenerativas" (como destaca la parte impugnante), no tiene relación alguna con el mecanismo del accidente. El proceso "degenerativo" sobre los tejidos, no excluye de ningún modo el mecanismo traumático del hecho súbito y violento...."

Estimo que el experto ha rebatido pormenorizadamente todos y cada uno de los puntos de impugnación planteados por la demandada, y que su labor cumple suficientemente con las pautas que impone el art. 472 del C.P.C.C. y con ello el informe aporta plena eficacia probatoria en los términos del art. 477 del mismo cuerpo legal, ambas normas aplicables a este procedimiento laboral por mandato del art. 59 de la ley 1.504.

Ha dicho este Tribunal en reiteradas ocasiones que, la pericia es una actividad procesal desarrollada en virtud de encargo judicial, por un tercero imparcial respecto de las partes en el proceso especialmente calificado por su versación en los aspectos técnicos y/o científicos de la cuestión en debate, siendo su función suministrar al Juez las razones para formación de su convencimiento en relación a aspectos cuyo entendimiento o percepción escapan a las aptitudes del común de la gente.

De allí que toda impugnación que se haga a su labor debe contar con la fuerza y fundamento que evidencie la falta de idoneidad en la valoración o exposición de los puntos científicos en que se funda el dictamen, ya que quien pretende apartarse de tales conclusiones, deba a su vez sustentar su posición sobre bases sólidas demostrativas de la equivocación del idóneo, a través de una objeción que contenga fundamentos válidos que formen convicción en el juzgador sobre la procedencia de las impugnaciones (cfr. Autos "Garrido Lagos, José Luis c/ Asociart S.A ART s/ Accidente de Trabajo" Expte. Nº 2CT-19516-07, Sentencia del 27/11/2009; "Gallegos Delgado Sergio Hernán s/Apelación Ley 24557" Expte. 2CT- 23538-10, Sentencia del 20/04/2012, entre otros).

En este caso, la impugnación de la pericia por parte de la aseguradora no cumple satisfactoriamente con los lineamientos previamente analizados, en tanto no participó con consultor técnico al momento del examen médico del actor, llevado a cabo por el perito oficial, ni fue suscripta la impugnación por médico especialista en medicina del trabajo, para señalar -de tal forma- posibles errores observados y de qué manera concluyen ellos, en opiniones medicas diferentes.

Observando que tanto el dictamen, las aclaraciones realizadas y las respuesta a la impugnación de la demandada, son claras y contundentes, determinando una incapacidad acorde a los valores que constata en el examen físico -el que fue transcripto ordenadamente en el informe- y de conformidad con el baremo de ley, además de determinar, desde el punto de vista médico, la causalidad entre el accidente y la patología.

En cuanto a la pericia Psicológica realizada en autos, cabe destacar lo siguiente: La experta designada en autos en su informe pericial de fecha 20-10-2020, dijo lo siguiente: "...Del estado actual. Las técnicas aplicadas revelarían que la persona habría experimentado un suceso disruptivo estresante que dataría aproximadamente en marzo de 2012. En la actualidad las consecuencias de dicho estresante continúan presente y se manifestaría a través de moderados síntomas emocionales o comportamentales traducidos en malestares con diferentes disfunciones corporales (ej. dolores de cabeza, de estómago, etc.). Asimismo presentaría un estado de disfórica, falta de motivación, perdida de interés en las actividades habituales, sentimientos de desesperanza, sentimientos de tristeza, problemas de sueño, de alimentación, desmotivación, anhedonia, y valoración personal negativa (ENTREVISTA/ SCL 90-R, BDI/EAE).- Las técnicas indicarían además que en la actualidad su fortaleza yoica se encuentra afectada. No podría manejarse en su vida con adaptabilidad, flexibilidad, para enfrentar distintas situaciones y resolverlas. No puede sobreponerse o resistir las frustraciones y presiones que resultan de su interacción con el medio (ENTREVISTA/ BENDER/ HTP/ PBLL/ CUESTIONARIO DESIDERATIVO/ SCL-90-R/ / EAE/ EI).- En la actualidad no presenta mecanismos defensivos que puedan protegerlo de los montos de ansiedad y tensión que padece, disminuyendo su capacidad de adaptación, su autoestima y empobreciendo su personalidad (ENTREVISTA/ BENDER/ HTP/ PBLL/ CUESTIONARIO DESIDERATIVO/ SCL-90-R/ / EAE/ EI).- Por ultimo conforme el EI (Escala De Inadaptación) las consecuencias del suceso disruptivo han interferido de manera moderada en los distintos ámbitos de su vida relacionados con el trabajo, vida social, tiempo libre, y vida familiar..."

Luego en su impresión diagnóstica expresa: "...De la evaluación de los antecedentes psicoclínicos, de la evaluación psicopatológica, de la entrevista semidirigida, y de las técnicas gráficas, proyectivas y psicométricas administradas, se concluye que la persona peritada, cumpliría los criterios descritos para el diagnóstico de F43.22 TRASTORNO ADAPTATIVO MIXTO, CON ANSIEDAD Y ESTADO DE ÁNIMO DEPRESIVO [309.28] (Asociación Americana de Psiquiatría, 2001; Organización Mundial de la Salud, 1992), crónico-moderado. Siguiendo al Dr. Risso este cuadro psicopatológico se caracteriza por ser coherente, novedoso en la biografía del sujeto peritado, se encuentra relacionado concausalmente con el evento de autos, ha ocasionado una disminución en las aptitudes psíquicas previas, y tiene carácter irreversible..." (El subrayado es propio).

Al contestar el punto de pericia de la parte actora, añadió: "...No obstante, de la evaluación de los antecedentes psicoclínicos, de la evaluación psicopatológica, de la entrevista semidirigida, y de las técnicas gráficas, verbales y psicométricas administradas, se concluye que el sujeto peritado, cumpliría los criterios descritos para el diagnóstico de CIE 10- F43.28 TRASTORNO ADAPTATIVO CON ANSIEDAD [309.24] (Asociación Americana de Psiquiatría, 2001; Organización Mundial de la Salud, 1992)...."

Al establecer el porcentaje de incapacidad del actor, el que fue solicitado de acuerdo al Baremo del Dto. 659/96, dijo: "...El peritado presenta REACCIONES VIVENCIALES ANORMALES NEUROTICAS (NEUROSIS), de Grado II, 10 % DE CARÁCTER PERMANENTE Según Baremo ART...".

Acompañando finalmente copia simple de protocolos de las técnicas proyectivas gráficas (test de Bender, HTP, y Persona bajo la lluvia).

El dictamen ha sido cuestionado por la demandada en fecha 02-11-2020 en los siguientes términos: "... Las reacciones o desordenes por estrés postraumático son las producidas por eventos traumáticos relevantes consecuentes a un accidente o como testigo presencial del mismo, que tienen una etiología, una presentación y un curso, así como un pronóstico y resolución. En general tienden adaptarse a su nueva realidad, y la gran mayoría de los pacientes mejoran al cabo de tres a seis meses, sin secuelas. Un grupo menor de casos evolucionan a una neurosis post traumática o reacción vivencial anormal neurótica, la que determina algún grado de incapacidad para el trabajo o la vida de relación. En las reacciones vivenciales anormales neuróticas, como consecuencia de accidentes, hay que evaluar cuidadosamente la personalidad previa, considerando su personalidad básica, su biografía, los episodios de duelo, la respuesta afectiva, las expectativas laborales o personales frustradas y sus relaciones personales con el medio. El daño psicológico se configura mediante la perturbación profunda del equilibrio emocional de la víctima, que guarde adecuado nexo causal con el hecho dañoso y que entrañe una significativa descompensación que altere su integración al medio social. El actor no presenta alteraciones en las esferas cognitivas, afectivas, sensoperceptivas, mnésicas ni de relación, ni indicadores de patología psicológica y/o psiquiátrica relacionada con los hechos de la demanda. Que cabe manifestar que, conforme lo manifestado “ ut supra”, la naturaleza del accidente y la evolución médica de la paciente, no presentan entidad psicotraumática suficiente para generarlo, conforme lo expresado “ ut supra” por lo que no corresponde incapacidad psicológica..."

Si bien dicha impugnación no fue contestada por la perito psicóloga, entiendo que su dictamen ha sido lo suficientemente claro y explicativo de la patología del accionante, y que su labor cumple suficientemente con las pautas que impone el art. 472 del C.P.C.C. y con ello el informe aporta plena eficacia probatoria en los términos del art. 477 del mismo cuerpo legal, ambas normas aplicables a este procedimiento laboral por mandato del art. 59 de la ley 1.504.

El Superior Tribunal de Justicia de Río Negro en los autos "IDIARTE, GUSTAVO NELSON C/ HORIZONTE COMPAÑIA ARGENTINA DE SEGUROS GENERALES S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO" SENTENCIA: 99 31/08/2020, lo que constituye Doctrina Legal, ha dicho: "...Corresponderá otorgarle suficiente eficacia probatoria a los fundamentos y las conclusiones del informe pericial psicológico obrante en la causa, en tanto y en cuanto, a partir del mismo se prueba la existencia de un daño psíquico en el actor, afección que se verifica “cuando éste presente un deterioro, disfunción, o trastorno que afecte sus esferas afectivas y/o volitiva y/o intelectual, a consecuencia del cual disminuya su capacidad de goce individual, familiar, laboral, social y/o recreativa" (cf. Puhl, Stella M. “Peritaje psicológico y daño psíquico", Facultad de Psicología de la UBA, Sec. de Investigaciones, Anuario XXIV, p. 254)..." ..." ...Este Cuerpo, en distintas oportunidades, ha aceptado las periciales psicológicas como idóneas para determinar el estrés post traumático (STJRNS3 Se. 28/15 "COYAMILLA"), por lo que es de incumbencia profesional y cumple el requisito de idoneidad científica el informe pericial psicológico obrante en autos, a efectos de discernir sobre la existencia y causalidad de la incapacidad laboral base del reclamo..." ... "...Es pertinente tener presente que, para el psicodiagnóstico resulta imprescindible la aplicación de tests psicológicos, cuya competencia (indicación y aplicación) corresponde únicamente al psicólogo por atribuciones académica, profesional y legal (José Antonio García Marcos, LA ENTREVISTA -Psicodiagnóstico- Tomo 1 de Rocío Fernández Ballesteros, UNED, Madrid, año 1983, pág. 384). La Asociación Americana de Psiquiatría sostiene que la psicopatología resulta una rama compartida entre la psicología y la psiquiatría, en la que se estudian causas, síntomas, evolución y pronóstico de las enfermedades mentales. Globalmente, incorpora en su estudio las distintas clasificaciones sobre neurosis, psicosis y psicopatías (estas últimas diferenciadas usualmente como sociopatías y perversiones), como también todos los trastornos mentales obrantes en el DSM IV (Manual Diagnóstico y Estadístico de las Enfermedades Mentales, de la American Psychiatric Association), que las incorporan, sin diferenciarlas específicamente, respecto de sus síntomas comportamentales. Todos ellos están comprendidos en la psicopatología ("Baremos. Valoración de la incapacidad psíquica". Parte II Las fallas del Baremo Dec. 659/1996, Pérez Dávila, Luis Alejandro, Publicado en: RDLSS 2012-11, 933). El propio Baremo de aplicación al caso -Decreto 659/96-, si bien dispone que las enfermedades psicopatológicas no serán motivo de resarcimiento económico, acto seguido establece que "Solamente serán reconocidas las Reacciones o Desorden por Estrés Post Traumático, las Reacciones Vivenciales Anormales Neuróticas, los Estados Paranoides y la Depresión Psicótica que tengan un nexo causal específico relacionado con un accidente Laboral". La OIT expresa que el trastorno de estrés postraumático afecta a las personas que se han visto expuestas a accidentes o situaciones traumatizantes; se caracteriza por síntomas de entumecimiento, retraimiento psicológico y social, dificultades para controlar la ira y recuerdo vivo e intrusivo de la experiencia de la situación traumática. Por definición, un acontecimiento traumatizante es aquel que es ajeno a la variedad normal de acontecimientos de la vida cotidiana y que el individuo vive como abrumador. Suele suponer una amenaza para la vida propia o la de alguien cercano, o la contemplación de una muerte o lesión grave, sobre todo si se produce de forma repentina o violenta (MAGER STELLMAN, Jeanne (dir.), "Enciclopedia de Salud y Seguridad en el Trabajo", Salud Mental, t. I, 5.13. Citado en "EL DAÑO PSICOLÓGICO CUBIERTO POR EL DECRETO 659/1996", Pawlowski de Pose, Amanda L., Publicado en: DT 2019 (octubre) 2502, Cita Online: AR/DOC/3275/2019). Entonces, corresponderá otorgarle suficiente eficacia probatoria a los fundamentos y las conclusiones del informe pericial psicológico obrante en la causa, en tanto y en cuanto, a partir del mismo se prueba la existencia de un daño psíquico en el actor, afección que se verifica "...cuando éste presente un deterioro, disfunción, o trastorno que afecte sus esferas afectivas y/o volitiva y/o intelectual, a consecuencia del cual disminuya su capacidad de goce individual, familiar, laboral, social y/o recreativa"(cf. "Peritaje psicológico y daño psíquico", Puhl, Stella M.; Izcurdia, M. de los Ángeles; Oteyza, Gabriela; Gresia Maertens, Beatriz H., Facultad de Psicología de la Universidad de Buenos Aires, Secretaría de Investigaciones, Anuario de Investigaciones, Volumen XXIV, pág. 254)..."

Destaco que en la pericia realizada por la Lic. Rinne se utilizó un bagaje bastante amplio de técnicas conformadas no solo por las entrevistas sino también por los Test HTP (test de Bender, HTP, y Persona bajo la lluvia), que le permitieron arribar a las conclusiones de los puntos de pericia.

Prestaciones en Especie: La parte actora reclama se condene a la demanda a realizar las prestaciones médicas, que resulten necesarias.

La perito Psicóloga al en su examen pericial y al responder el punto VI de pericia, contestó: "...Es necesario el inicio de un tratamiento psicológico para la parte actora que cuente con una (1) sesión semanal por espacio de 8 meses. El valor promedio de una sesión en este momento es de $1500. El importe total del tratamiento psicológico es de $ 48.000 (cuarenta y ocho mil pesos). El resultado del tratamiento, lógicamente dependerá de la actitud de colaboración del sujeto con el terapeuta. El eventual tratamiento es solo meramente paliativo o de apoyo en el sentido que no va dirigido al problema o causa, ni tiende a la reparación o a revertir el mismo. Como señala Mateos (2003) la terapia con efectos paliativos solo ayuda a las personas a sentirse emocionalmente mejor, pero no logran efectos curativos o reversibles de la psicopatología crónica. Pues el aparato psíquico del individuo cuando un trastorno es crónico, dejará latentes huellas psíquicas que no podrá asimilar, el cual constituirá a su vez, una plataforma donde los futuros conflictos pueden revestir mayor gravedad..." (el subrayado es propio).

En consecuencia, corresponde hacer lugar al presente rubro, ordenando a Asociart ART SA, a brindar las prestaciones en especie, en los términos descriptos por la perito psicóloga, conforme lo establece el art. 20 de la Ley 24557, y en el plazo de 10 días de quedar firme la presente.

Por todo lo expuesto y las merituaciones efectuadas por las pericial practicadas en autos, ha quedado debidamente probada la existencia de un daño susceptible que debe ser indemnizado, derivado del accidente in itinere denunciado a cuyo fin consideraré el porcentaje mayor de incapacidad (32,25%) y sobre la capacidad restante (67.75%) aplicaré el porcentaje menor (10%), determinando que el actor presenta una incapacidad parcial y definitiva del 39,025% de la T.O. (Conforme método establecido por Doctrina Legal en los autos "LINARES, RAUL ALFREDO C/ EXPRESO DOS CIUDADES S.A. S/ACCIDENTE DE TRABAJO", de fecha 19-09-2018.

3.- DETERMINACIÓN DE LAS PRESTACIONES DINERARIAS Y EN ESPECIE. NORMAS APLICABLES. De acuerdo a lo establecido por la Ley 24.557 y Decreto Nro. 1694/09 y considerando el porcentaje de incapacidad laboral permanente, parcial y definitiva determinada a la accionante de un 39,025% de la total obrera, las prestaciones del presente caso quedan comprendidas dentro de las previstas por el art. 14, apartado 2 inc. a) de la LRT, norma esta que establece: "Declarado el carácter definitivo de la Incapacidad Laboral Permanente Parcial (IPP), el damnificado percibirá las siguientes prestaciones" a) Cuando el porcentaje de incapacidad sea igual o inferior al CINCUENTA POR CIENTO (50%) una indemnización de pago único, cuya cuantía será igual a CINCUENTA Y TRES (53) veces el valor mensual del ingreso base, multiplicado por el porcentaje de incapacidad y por un coeficiente que resultará de dividir el número SESENTA Y CINCO (65) por la edad del damnificado a la fecha de la primera manifestación invalidante", previendo a continuación un tope, que luego fue eliminado por el Decreto 1694/2009.

Este decreto no solo eliminó los topes indemnizatorios, sino que además estableció mínimos indemnizatorios. En efecto, en su art. 2° dispuso: "Suprímense los topes previstos en el artículo 14, inciso 2, apartados a) y b), y en el art. 15, inciso 2 último párrafo, respectivamente, de la Ley 24557 y sus modificaciones". Y el art. 3° dice: "Establécese que la indemnización que corresponda por aplicación del artículo 14 inc. 2, apartados a) y b), de la Ley nº 24557 y sus modificaciones, nunca será inferior al monto que resulte de multiplicar PESOS CIENTO OCHENTA MIL ($ 180.000) por el porcentaje de incapacidad".

Por último, y atento haber sido consideradas por la perito psicológica la continuidad de las prestaciones en especie, se hace lugar a la petición del actor al respecto, en los términos del considerando anterior.

En consecuencia, se impone abordar en lo siguiente el análisis sobre las distintas variables que prevé la fórmula destinada a determinar el quántum indemnizatorio.

4. INGRESO BASE MENSUAL: Sin perjuicio de que la parte actora no haya planteado la inconstitucionalidad del art. 12 de la LRT, ello no empece a que el Tribunal de oficio proceda a realizar el control de constitucionalidad de dicho artículo en el caso concreto, pues así lo establece el art. 196 de la Constitución Provincial y la doctrina de la CSJN en autos “Mill de Pereyra, Rita A. y otros c/ Provincia de Corrientes” (Sentencia del 19-08-01, en L.L. 2001- F, pág. 891) y “Banco Comercial Finanzas (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/ Quiebra” (Sentencia del 19-08-04, en Fallos 327: 3117), donde el Alto Tribunal fue contundente al sostener que la declaración de inconstitucionalidad de oficio no atenta contra el principio de división de poderes, “…pues siendo legítimo el control de constitucionalidad en sí mismo, carece de sentido sostener que no se produce un avance indebido del Poder Judicial cuando media petición de parte y si cuando no la hay…” y desde que “…la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente –trasuntado en el antiguo adagio “iura novit curia”- incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior…”.
Para Bidart Campos, nuestro Tribunal Supremo deja establecido en el Banco Comercial de Finanzas, sin vacilación ni duda alguna, que todo juez a la hora de sentenciar en una causa está obligado, en virtud del “iura novit curia”, a dar prelación a la Constitución y a descartar toda norma infraconstitucional que le sea contraria, lo que equivale a sostener que ha de declarar su inconstitucionalidad aunque esté ausente en petitorio de parte interesada (Bidart Campos Germán “El Triunfo del Control Constitucional de Oficio” Ed. La Ley, La Ley On Line). La desatención del principio “iura novit curia” en las cuestiones de inconstitucionalidad sería fuente de discriminaciones arbitraria en algunos casos, y de admisión de situaciones palmariamente repugnantes a nuestra CN., entre otros, cuando no de ambas a la vez (Sagues Néstor, La Prohibición de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas, Ed. La Ley, 1981-A-841).
A efectos de observar en forma práctica las diferencias numéricas entre el procedimiento que ordena la ley y lo que razona y constitucionalmente corresponde, esto es mantener a valores constantes el ingreso base al momento de determinar la indemnización, procederé a realizar las operaciones matemáticas pertinentes que se desarrollarán infra.
Para resolver la cuestión, debo remitirme a numerosas causas en las que este Tribunal ha dado tratamiento a la norma y declarado inconstitucional la misma, principalmente con sustento en el perjuicio que causan al patrimonio del trabajador las "sumas no remunerativas". Sobre lo cual se ha dicho: "… todo lo demás debe ser considerado remuneración y ergo integrar el cálculo del ingreso base, atendiendo a que la práctica de crear rubros “no remunerativos” usual en el Estado y ciertamente disvaliosa- puede en todo caso, con sus reparos, ser considerada como parte de la política salarial en el ámbito de las relaciones entre la administración pública y su personal dependiente, mas nunca concernir a las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo a título de franco beneficio a partir de las importantes quitas en que redunda sobre las prestaciones para cuyo cálculo interviene dicho concepto". Así fue resuelto en autos "GALVAN HORACIO GUSTAVO C/ ENVASES SRL. Y HORIZONTE ART COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS GENERALES S.A. S/ RECLAMO" (Expte. 2CT-20526-08- Sentencia Definitiva del 19/03/2010), y reiterado en autos "NORAMBUENA VEGA PABLO GASTON C/ HORIZONTE ART COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS GENERALES S.A. S/ RECLAMO”(Expte. 2CT-19894-07- Sentencia del 11-05-2011), como en otros tantos precedentes, cuyo criterio aplicaré a este caso.

En el presente estimaré los recibos de haberes acompañados por su empleadora, mediante presentación del 31-05-2021, de los que se corrió vista a las partes el el 03-06-2021, más los acompañados por el accionante al demandar, habida cuenta que no fueron controvertidos por la empleadora, de los que se desprende que el trabajador prestaba servicios en temporada y postemporada.

Por lo que aplicando el criterio del precedente del STJRN “Neira Figueroa” (20-09-2016), referido a la forma de aplicar el art. 3 tercer párrafo del Dto. 334/96, a los efectos de calcular el valor del ingreso base, cuando la remuneración no se abona mensualmente, corresponde dividir el haber por los días efectivamente trabajados.

A cuyo fin estaré al periodo 13-03-2011/13-03-2012 (tal cual se desprende de la herramienta que brinda la página del Poder Judicial, al ingresar en "acceso con clave" (calculadora para liquidar la indemnización de ley de Riesgos de Trabajo).

En efecto, para el mes de marzo de 2011, consideraré 18 días $ 3.737,66; abril de 2011 trabajo 25 días $ 4.037,43; mayo de 2011, trabajó 22 días $ 3.747,22; junio de 2011, trabajó 4,5 días $ 3.263,03; enero de 2012, trabajó 8.5 días $ 1.528,39; febrero de 2012 trabajó 29 días $ 5.394,31 y marzo de 2012, trabajó 11 días $ 5.463,84; el período legal comprendido alcanza el total de 118 días, por un importe total de $ 27.171,88. De esto resulta que el ingreso base diario es de $ 230,27 lo que multiplicado por 30.4 da un VIBM de $ 7.000,21.

Ahora bien considerando esta variable en la fórmula de cálculo prevista por el art. 14, ap. 2 inc. a) de la LRT, esto es: 53 x 7.000,21 x 1,38 (65/47) x 39,025%, arroja como resultado $ 199.806,18.

Aquél valor histórico debe actualizarse utilizando la herramienta confeccionada por este Poder Judicial, en aplicación estricta de la Doctrina Legal del S.T.J., lo que llevaría a adicionar $ 710.408.88 en concepto de intereses, totalizando $ 910.215,06.

El tiempo transcurrido desde aquella primera manifestación invalidante hasta el dictado de la sentencia constituye un dato objetivo que no puede pasar desapercibido para el juzgador, ya que se corre el riesgo de dictar una sentencia quizás correcta, aunque injusta a la luz de los avatares de nuestra economía, y en detrimento del trabajador, quien resulta sujeto de preferencial tutela constitucional.

Por ende, no será ese monto el que estimare al practicar la liquidación, habida cuenta que al realizar el análisis comparativo entre el valor asignado al jornal -en los recibos de sueldo transcriptos- y su consecuente IBD ($ 230,27), con el valor del jornal para "Embalador de Primera" -que revestía el actor, a los valores actuales de esa misma función, es decir, según las escala salarial vigentes al año anterior del dictado de la sentencia junio 2020/junio 2021- a cuyo fin tendré en cuenta el total de días trabajados por el Sr. Jaramillo [computando temporada y postemporada previos al accidente], jornales que se desprenden las escalas publicadas por el Sindicato de Obreros Empacadores de Fruta de Río Negro y Neuquén, esto es ($ 2.646,85), lo que multiplicado por 30.4 da un VIBM de $ 80.464,41.

La decisión de modificar el momento histórico para determinar la prestación dineraria sistémica también implica ajustar el resto de los datos que componen la fórmula de la L.R.T., en especial referencia a la edad del actor que pasará de considerarse 47 a 56 años de edad. Esta solución implica reconocer todos los datos en pie de igualdad, planteando una lógica dentro del esquema asumido.

Con estos datos, una liquidación actual de la incapacidad padecida por el Sr. Jaramillo, aplicando la fórmula del artículo 12 de la L.R.T. sería de: 53 x $ 80.464,41 x 1,16 (65/56) x 39,025% = $ 1.930.547,98.

Al comparar la relación porcentual entre los dos resultados, se verifica una diferencia de 112,098% que en atención a lo resuelto por el S.T.J. en los autos “CORDOBA MARTA S. C/ PREVENCION ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY” (Expte. 29115/17- STJ Sent. 27-03-2019), donde se dijo que “...tratándose de una ponderación de inconstitucionalidad normativa, por su proyección sobre los hechos del caso, su determinación no procede en abstracto, sino que ha de verificarse agravio concreto en el particular bajo examen; esto es, que el modo de cálculo del ingreso base establecido en el dispositivo entonces vigente resulte efectivamente lesivo, de acuerdo con el señalado criterio de confiscatoriedad, sentando por la misma CSJN en precedente “Vizzotti” … no puede traspasarse sin más el valladar de constitucionalidad si no se verifica excedida previamente la pauta de no confiscatoriedad, conforme al margen del 33% que la propia CSJN estableció como parámetro a considerar en la materia...”, resulta ser confiscatoria.

En consecuencia, se aprecia que los resultados obtenidos evidencian una desproporción e irracionalidad manifiesta, en el método de cálculo del art. 12 de la ley 24557, lo que trasunta una injusticia inadmisible, pues implica liquidar una prestación dineraria con un ingreso base absolutamente desajustado al momento en que debe practicarse la liquidación, con el correspondiente a la fecha del siniestro.

Lo que produce en los hechos una atomización del real contenido económico del crédito indemnizatorio, desnaturalizando el derecho que se pretende asegurar. Advirtiendo en el caso concreto una auto contradicción de la propia ley 24.557 entre los artículos 1 inciso b) y los artículos 12 y 14 apartado 2 a), pues el primero de ellos constituye uno de los objetivos de la LRT - reparar los daños derivados de accidentes y enfermedades profesionales-, mientras que la aplicación lisa y llana de los dos artículos mencionados en segundo lugar, llevan a desnaturalizar el objetivo tenido en miras, en su dictado.

Ergo, se violaría de tal forma la manda legal del artículo 14 bis, última parte del segundo párrafo de la Constitución Nacional, en cuanto dispone que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable.

Transgrediendo también el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de jerarquía superior a la leyes conforme lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 CN, que reconoce el derecho de toda persona a la seguridad social.

Sumado a todo ello, se viola el derecho de propiedad, art. 17 de la Constitución Nacional, pues de aplicarse el art. 12 LRT, se pulveriza el monto de la prestación dineraria prevista por el art. 14 apart. 2, a), tornándola inequitativa.

En el presente, y aún teniendo en cuenta que la declaración de inconstitucionalidad resulta un remedio extraordinario (fallos 324:3345, 325:645), corresponde así decretarla, pues surge manifiesta la violación de los derechos constitucionales, ya citados.

Por ende, si la intención del legislador, no resulta efectiva para lograr la finalidad tenida en miras al efectuar su labor, deben establecerse otros parámetros para lograr que la reparación mantenga una ecuación razonablemente con el daño a indemnizar.

Como corolario de todo lo expuesto y al propiciar la declaración de inconstitucionalidad del art. 12 de la LRT, para este caso concreto propongo cuantificar la prestación dineraria del art. 14, apartado 2, a) de la ley 24557, con el valor del jornal para "Embalador de Primera", a los valores actuales de esa misma función, es decir, según las escalas salariales vigente al año anterior del dictado de la sentencia.

Sumado esto, a lo manifestado precedentemente, en cuanto a la no inclusión de las sumas no remunerativas para su cálculo del art. 12 de la LRT, que resultan contenidas en las escalas salariales aplicables al caso.

Confirma lo expuesto, el desarrollo efectuado por esta Cámara de Trabajo en los autos "MORALES ROBERTO FERNANDO C/ HORIZONTE COMPAÑIA ARGENTINA DE SEGUROS GENERALES S.A. y MOÑO AZUL S.A. S/ RECLAMO" (Expte. Nº O-2RO-3203-L2012- O-2RO-3203-L2-12), sentencia del 11-12-2019 dictada con su anterior integración, criterio al que adhiero en su totalidad, -respecto de las diferencias numéricas entre el procedimiento que ordena la ley y lo que razonablemente correspondería- lo que entiendo adecuado al presente caso.

5. INTERESES: Realizada la liquidación a la fecha mencionada, corresponde dejar establecido que, a partir de la fecha de liquidación establecida en la presente sentencia y en caso de mora, se aplicarán los intereses según la Doctrina Legal del STJ. en 'Fleitas, Lidia Beatriz c. Prevención A.R.T. S.A.', sentencia del 4-06-2018.

6. COSTAS JUDICIALES: atento el resultado de final de la sentencia, las costas (incluidas las del tercero citado) deberán ser soportadas por la demandada por aplicación del principio objetivo de la derrota de los arts. 25 de la ley 1.504 y 68 del C.P.C.C. TAL MI VOTO.

Los Dres. María del Carmen Vicente y Juan A. Huenumilla, adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.

Por todo lo expuesto, LA CÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD;
III.- RESUELVE: a) CONFIRMAR para el caso concreto, la competencia de este Tribunal para entender en los presentes actuados, conforme las razones esgrimidas en el considerando.

b) DECLARAR para el caso concreto de oficio la inconstitucionalidad art. 12 de la Ley 24557, por los motivos desarrollados.

c) DECLARAR abstracto el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 6 inc. 2, 14.2. b, 15.2, 7 inc. 2, 2 Párr. del Dto. 1278, renta periódica, del baremo de los Decretos 659/96 y 49/2014 y del decreto 472/2014, por las razones dadas.

d) CONDENAR a la ART demandada a otorgar al actor prestaciones en especie en los términos descriptos por la perito psicóloga, conforme lo establece el art. 20 de la Ley 24557, y en el plazo de 10 días de quedar firme la presente.

e) HACER LUGAR a la demanda instaurada por el actor CARLOS LUIS JARAMILLO contra la demandada ASOCIART ART SA y, en consecuencia, condenando a ésta última a pagar al primero, la suma de $ 1.930.547,98 (PESOS UN MILLÓN NOVECIENTOS TREINTA MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE, CON NOVENTA Y OCHO CENTAVOS), en concepto de prestaciones dinerarias previstas por los arts. 14, apart. 2 inc a) de la ley 24.557, en el plazo DIEZ (10) DÍAS de notificada, importe calculado al 23-07-2021 y que devengará intereses a partir de esa fecha, todo conforme lo expuesto en el Considerando.

f) Imponer las costas a la demandada vencida ASOCIART ART SA regulando los honorarios profesionales de los Dres. Bárbara Sánchez Pulgar y Luis Ancalao Pulgar, letrados apoderados y patrocinantes del actor respectivamente, por la etapas cumplidas del proceso, en la suma de $ 212.360,27. (MB: $ 1.930.547,98 x 11% ); los de los Dres. Roque La Pusata, Adriana G. Rodríguez Carriquiriborde, Mariela Garabito y Julieta Berduc, letrados apoderados y patrocinantes de la tercera citada Fruempac S.A., por las etapas cumplidas del proceso, en la suma de $ 154.443,83. (MB: $ 1.930.547,98 x 8%) y los de los Dres. Alejandro Diez, Pablo Javier Spieser Riquelme, Salvador Ignacio Scilipoti y Francisco Elorza por la demandada Asociart ART SA y en las dos etapas del pleito en la suma de $ 135.138,35. (MB: $ 1.930.547,98 x 7%), todo de conformidad con las disposiciones de los arts. 6, 7, 8, 20, 38 y 40 de la Ley de Aranceles, y con consideración del importe pecuniario del proceso, importancia, calidad y extensión de los trabajos realizados. Asimismo regúlense los honorarios del perito médico Dr. Hugo Rujana en la suma de $ 57.916,43 (MB: $ 1.930.547,98 x 3%) y los de la perito psicóloga Lic. Susana Rinne en la suma de $ 57.916,43 (MB: $ 1.980.746,68 x 3%), esto conforme art. 18 de la ley 5069. Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos. Asimismo, que no incluyen el porcentaje correspondiente al Impuesto al Valor Agregado, por lo que de corresponder deberán los profesionales dar cumplimiento con las disposiciones de la Resolución General AFIP N° 699/99.

Hágase saber a los profesionales que a los fines de no superar el porcentaje del 5% establecido por 277 de la LCT, se ha aplicado el criterio sentado en autos "GODOY CARLOS BRUNO c/ EXPOFRUT S.A. y Q.B.E. ARGENTINA ART S.A. s/ ACCIDENTE DE TRABAJO" (Expte. Nº A-2RO-220-L2012-2CT-22880-10), Sentencia Definitiva del 21-10-2015, criterio este al que adhiere la nueva integración del Tribunal, y en atención a la Doctrina Legal en los autos “MAZZUCHELLI, Mabel Noemí c/M.S.C.B. s/DAÑOS Y PERJUICIOS s/ CASACIÓN” (STJRN Se 26/16).

g) Oportunamente, firme que se encuentre la presente, por Secretaría practíquese planilla de liquidación de impuestos y contribuciones, la que deberá abonarse en boleta de depósito bancario, conforme Ley 2716 y Acordadas del STJ 17/2014 y 18/2014, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el Código Fiscal.

h) Líbrese oficio al Banco Patagonia S.A. a efectos de que proceda a abrir una cuenta judicial a nombre de estos autos y a la orden del Tribunal, informando en el plazo de cuarenta y ocho horas de recibido el oficio, y al mail oficial de este Tribunal camlabroca-s2@jusrionegro.gov.ar, el número de CBU de la cuenta. Cúmplase por Secretaría mediante oficio en formato PDF, con firma digital.-

Hágase saber a la parte que una vez subido al sistema de gestión PUMA el oficio deberá ser diligenciado por la parte interesada, el asunto deberá decir: "Apertura" - Autos - "Urgente", debiendo enviarlo a la siguiente casilla de correo electrónico: DepositosJudiciales2dajurisdiccion@bancopatagonia.com.ar

i) Regístrese, notifíquese y cúmplase con Ley 869.

DRA. DANIELA A.C. PERRAMON
-Presidenta-
DRA. MARÍA DEL CARMEN VICENTE
-Jueza-
DR. JUAN AMBROSIO HUENUMILLA
-Juez-

El instrumento que antecede ha sido firmado digitalmente en los términos y alcances de la Ley Nac. 25506 y Ley A 3997, Res. 398/05 y Ac. 12/18-STJ y se publica en el día de la fecha. Conste.
Secretaría, 30 de Julio de 2021.
Ante mí: DRA. MARÍA MAGDALENA TARTAGLIA -Secretaria Subrogante-