Fallo Completo STJ

En Cipolletti, provincia de Rio Negro, a los trece días del mes de noviembre de 2020, la Sra. Jueza del Foro de Jueces y Juezas de la IV Circunscripción Judicial, Alejandra Berenguer dicta sentencia en el presente legajo MPF CI 2514-2020 seguido contra Kevin Matias Ortiz, resultan partes en este proceso por la Fiscalía los Dres. Matias N. Stiep y Leandro López y por la Defensa el Dr. Rodrigo Sebastian Martínez. Mediante auto de apertura a juicio del 14/09/2020 se fijaron los hechos que se ventilarían en juicio siendo los siguientes: HECHO 1: Ocurrido el día 05/07/2020 siendo aproximadamente las 07:30 horas, en dichas circunstancias la prevención policial de la Unidad 7ma. de Cinco Saltos se encontraba realizando control de cumplimiento de la medida de Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio dispuesto por las autoridades nacionales y provinciales, y es que al transitar por calle Ramos Mejía antes de llegar a la intersección con Cipolletti, divisan a un masculino, al consultarle sus datos personales manifestó llamarse Kevin Maximiliano Ortiz, quién no dio fundamentos para circular ni demostró estar comprendido dentro de las excepciones al Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio, procediéndose en consecuencia a la aprehensión del nombrado, para así evitar la propagación del virus COVID-19, y en función de lo previsto en los arts 205 y 239 del C.P., al violar el decreto N° 297/20. HECHO 2: Ocurrido el día 05/07/2020 en horario no determinado con exactitud pero ubicable antes de las 07:30 horas, el imputado Kevin Ortiz, previo forzar la persiana metálica, color blanco del local comercial ubicado en ... la ciudad de Cinco Saltos, intentó apoderarse ilegítimamente de elementos que se encontraban en el interior del local (despensa), no logrando su cometido por cuestiones ajenas a su voluntad, toda vez que en el ínterin paso el móvil policial de la Comisaría 7ma realizando tareas de prevención y al observar el daño en la persiana del local comercial, descendieron a corroborar la situación, dando con el mismo a escasos metros del lugar. La calificación legal atribuida fue la de: Violación de medidas contra epidemias y Desobediencia a una orden de la autoridad l, en concurso real con robo en grado de tentativa, siendo Matías Kevin Ortiz responsable a título de autor, de conformidad con los arts. 205, 239, 164 en función del 42, 55 y 45 del Código Penal. ALEGATOS DE APERTURA: En la oportunidad el Fiscal adjunto López sostuvo que se trataba de una sola secuencia y que de un hecho simple. Que se violó el ASPO e intentó ingresar a una despensa violentando una persiana metálica pero no lo logró porque la policía pasaba de recorrida. Refirió que el acusado se encuentra condenado por ser considerado autor del delito de homicidio a la pena de 15 años de prisión, que la misma no se encuentra firme por un recurso ante la CSJN y que está excarcelado a la fecha desde el 28/04/20.- Aseveró, respecto del hecho lo siguiente:"mala suerte de Ortiz", dió lectura a los hechos más arriba detallados como también la calificación legal. La Defensa, ejercida por Martinez dijo que su asistido no cometió el delito que se le enrostra ni violó las medidas contra la pandemia. En relación al robo en grado de tentativa, dijo que estaba fuera de su domicilio y lo acusan por ser Kevin Ortiz. No hay flagrancia, no hay testigos, ni cámaras, ni rastros, no se vio cuando se produjo el hecho ni existió desapoderamiento de elemento alguno. Aseveró que su asistido residia en la casa que queda ahí, frente a la despensa. No tenía móvil ni motivo para cometer el hecho y tampoco se sabe a qué hora ocurrió. El margen horario de comisión del hecho fue de las 19 hrs. del dia 04/07/20 a las 7.30 hrs. del día 05/07/20, pudo ser cometido por cualquier individuo. En cuanto a la violación de la cuarentena dijo que se le atribuyó haber violado el decreto nacional 297/20 que es el primer decreto del Poder Ejecutivo de la Nación, no se le imputó la violación a la normativa municipal, esto fue expresamente excluido por extemporaneidad por el Juez del Control.- Sostuvo que la imputación nació con un defecto de forma fatal, pues el decreto 576/20 era el que se encontraba vigente desde el 01/07 al 17/07 del corriente año y en su artículo 5 autorizaba a transitar siempre que posean un certificado único de circulación. Su pupilo se dedicaba a la albañilería y por el decreto provincial 362/20 del 28/04/20 se encontraba autorizada la obra privada. Es esto lo que justifica que Kevin estuviera en su vereda. Ortiz y Camargo trabajaban todos los dias en una obra a tres cuadras del lugar, era un trabajador esencial. La teoría del caso de la defensa es que Ortiz estaba justificado para estar en la vía pública. Además poseía permiso para la actividad y el mismo tiene fecha cierta de su fecha de emisión lo que acreditara a través el testimonio del Oficial Aydte. Alan, quien ingresó al sistema y lo sacó de la página nacional. Continuó alegando que la Comisaria 7ma sabia que Kevin Ortiz estaba excarcelado desde junio de 2020 y que en el oficio de comunicación existían pautas, condiciones de la soltura, habiéndose verificado el domicilio el 24/06/20. El Oficial Millaqueo fue el oficial del sumario e hizo la constatación dias antes en el domicilio de Cipolletti. Si se hubiera tratado de otro vecino en lugar de Kevin Ortiz hubiera oficiado de testigo no de imputado.- El defensor sostuvo para finalizar que solicitaría se declare inocente a su asistido y se lo absuelva. Se enumeraron las convenciones probatorias, teniendo por acreditados los siguientes hechos: 1) Kevin Ortiz en fecha 05/07/20 a las 7:30 hs. aproximadamente, fue detenido en la vía pública de la ciudad de Cinco Saltos, 2) Kevin Ortiz a la fecha del hecho estaba con monitoreo electrónico por encontrarse excarcelado por la Cámara Primera en lo Criminal de Cipolletti (desde Junio de 2020 en Expte. 1282/18), 3) Kevin Ortiz al momento del hecho se domiciliaba en calle Cipolletti de la ciudad de Cinco Saltos. TESTIMONIOS Y SU VALORACIÓN. En la AUDIENCIA DE DEBATE se escucharon los testigos que habían sido ofrecidos por las partes, quienes desistieron del cabo Kevin Bullones (la fiscalia) y de Julio Camargo la Defensa. El Sgto. 1ero Gustavo Horacio Benegas efectuó un relato de lo acontecido partiendo de que el dia de los hechos entre las 7.15 y 7.30 hrs. concurrieron a un llamado en el móvil 44 por un problema familiar. En el recorrido doblaron por calle Cipolletti y Ramos Mejia viendo a una persona sobre la vereda del comercio, viendo al volver del lugar adonde se dirigían que estaba violentada. Luego se da cuenta que se trata de Ortiz, le preguntaron que hacía ahí y no les dijo nada. Se dieron cuenta que tenia tobillera y celular por la domiciliaria. Aseveró que la primera vez que pasaron por el lugar estaba mirando de espalda a la calle la ventana del comercio, no recuerda como vestía y cuando vuelven lo encuentran sobre calle Cipolletti a 4 o 5 metros de la persiana violentada. Dijo que tardaron entre 10 a 15 minutos en volver del llamado y que la explicación que brindó Ortiz por su presencia en el lugar fue que lo dejara ir porque tenia domiciliaria y vivía enfrente. En cuanto a las condiciones de luminosidad dijo que había luz de la calle- sobre ambas arterias-, no había luz solar y que había llovido el dia anterior. A preguntas sobre el procedimiento habitual de control de las personas en la pandemia dijo que se les consultaban que hacían, que sino justificaba y estaba en actitud "sospechosa " se lo llevaban a la comisaría. En este caso no exhibió el permiso, dijo que vivía enfrente en calle Cipolletti. El testigo dijo que unos dias antes fue comisionado para verificar el domicilio y fue con el Sgto. Delaquilla (el mismo que en el procedimiento oficiaba de chofer) pero que se bajo solo. La despensa estaba a unos 25 o 30 metros del domicilio de Ortiz no recordando el numeral. A preguntas de la defensa dijo que no presenció el momento en que se violentó la ventana del local, que no vio a Ortiz forzando la ventana, que no hubo testigos presenciales ni de actuación del procedimiento, que no sabe si existen cámaras de seguridad ni si falto algún objeto del interior del local. A la pregunta de si recuerda lo que se asentó en el acta de procedimiento respecto de la justificación de Ortiz por su permanencia en la vía pública, que en audiencia asevera que no dijo nada, sostuvo que no lo recuerda. Utilizando la técnica de refresca memoria y teniendo ante su vista el acta de procedimiento en la cual reconoce su firma, el testigo asevera que el acusado dijo en ese momento "fui a comprar cerveza y me esta esperando un amigo para ir a trabajar". Respecto del llamado que habría ido a verificar no consta en el acta, no recordando el testigo por que no se hizo, tampoco que pasó dos veces frente al local, agregando que no le parece relevante.- A distintas preguntas dijo que no recuerda si Ortiz tenia una mochila, si que tenia un celular y un cuchillo. Afirmó no recordar haber verificado el domicilio al momento de efectuar su aprehensión ni saber cuanto tiempo antes lo verificó como tampoco los motivos por los que llevaba tobillera, si tenía antecedentes penales o una causa judicial. El Sgto. Andres Dellaquila era el chofer del móvil policial que se empleó para la aprehensión de Ortiz. Dijo que esa mañana iban a un llamado, no recordando la dirección, afirmando que demoró cinco minutos. Que al pasar para el domicilio del llamado vio a una persona al lado de la persiana y cuando vuelven lo divisó en la puerta, tocando los candados, se le notaba en las manos como unos raspones y tenía un cuchillo. En cuanto a la justificación el detenido dijo primero que había salido a comprar un vino pero no tenia dinero encima, no daba una respuesta cierta. Se trataba de una persona de estatura media (1.70 a 1.75 m) morocho no recuerda la vestimenta y al requisarlo encontraron un cuchillo, de 30 cm en total de largo, puntudo, no era casero pero estaba modificado. La persona pedía que no lo llevaran y no supo justificar que estaba haciendo, no recuerda que dijera tener permiso de circulación, solo dijo que salió en libertad condicional y que se lo iba a perjudicar. Consultado respecto del procedimiento del art. 205 dijo que mayormente se invita a la gente a que se vaya a la casa. En esta ocasión se trataba de un sábado o domingo a la mañana no recuerda la fecha, no estaba permitida la circulación en esa época.- Sostuvo que no conocía a Ortiz que si bien habían ido a la casa, todavía el detenido no llegaba. En reiteradas ocasiones el testigo mencionó que él sólo era el chofer y que el procedimiento lo hizo su compañero, que él se baja por razones de seguridad ante la eventualidad. Sostuvo que el domicilio de Ortiz queda en diagonal a la despensa a unos 50 metros. A distintas preguntas de la defensa dijo que presenció el hecho que se investigó pero que no estuvo presente cuando se daño la persiana ni tampoco vio a Ortiz violentando la misma. Declaró en similares términos a su compañero en cuanto a que no hubo testigos oculares ni de actuacion y que no sabe si existían cámaras de seguridad o alarmas. No se entrevistó con el dueño y no sabe si faltó algo. En cuanto al llamado al que acudieron dijo que se trataba de una discusión de pareja, en un domicilio a unas cinco cuadras de donde detuvieron a Ortiz, dijo que a los cinco minutos volvieron y que no hay constancias del procedimiento del llamado ni tampoco que pasó dos veces por el lugar donde esta ubicada la despensa. Agregó que no sabe qué hizo el oficial Millaqueo en el sumario. A la pregunta de que si haber encontrado a Ortiz parado en ese lugar era una violación al art. 205 dijo que no, y que la primera vez que pasaron no lo detuvieron porque iban a un problema mayor. Finalizó diciendo que el muchacho (Ortiz) señalaba el domicilio que posiblemente fuera el mismo que habían verificado la semana anterior, pero no sabe si era exactamente el mismo.- Del análisis de ambos testimonios se advierte la existencia de incongruencias y contradicciones, que fue necesario confrontarlos con el acta de procedimiento labrada pues estaban brindando en juicio una versión diferente a la plasmada no tan sólo en el acta aludida sino también en el preventivo radial que se incorpora con el Oficial Millaqueo, a la sazón, secretario de las actuaciones policiales. Ambos testigos introducen en audiencia la circunstancia que no estaban haciendo tareas de prevención sino que acudían a un llamado a un domicilio determinado, el que no pudieron precisar, ni la fiscalía acreditó la existencia o ubicación para otorgar así contenido a la demora entre uno y otro procedimiento. La Defensa alegó respecto de esto sorpresa, pues esta información no le constaba ni formó parte de la plataforma fáctica que fuera objeto de la acusación y apertura a juicio de este proceso. También resultó llamativo que en cuanto al procedimiento policial que con habitualidad llevaban a cabo por presunta infracción al art. 205 del C.P., se invitaba a las personas a retirarse a su domicilio y en este caso residiendo Ortiz a escasos metros del lugar donde fuera aprehendido no se le permitió. Valga también resaltar que el testigo Delaquilla introduce que Ortiz tenía las manos lastimadas, esto no fue acreditado de forma alguna, como tampoco se plasmó en la acusación que se encontrara manipulando los candados de la puerta de acceso, lo que luego sí fue alegado por el fiscal adjunto. También es de resaltar que no se ilustró acabadamente al Tribunal respecto de la luminosidad del lugar y los detalles incriminantes, puesto que los solos dichos de los empleados policiales no alcanzan a vencer el obstáculo de la nocturnidad reinante a las 7.30 hrs. durante los primeros dias del mes de julio del año en curso, que es de pública apreciación. El Oficial Esteban Leonardo Juradillo del Gabinete de Criminalística de Cinco Saltos introdujo algunas fotografías del hecho ventilado en juicio. En una de ellas se advierte una persiana de un local comercial aparentemente que se encuentra doblada en su parte inferior, luego en otra fotografía se ve al oficial con una cinta métrica, pero no sólo no se divisa lo que pretende marcar o señalar sino que en el debate no lo pudo precisar por carecer de esa información. De estas también se aprecia la existencia de una puerta metálica con candados. De nada de ello existen medidas, aproximación de los eventuales daños, modalidad de producción, etc.- Luego se exhibió una fotografía de Ortiz y del tobillo que se supone es del acusado con un dispositivo electrónico. El valor convictivo de este testigo y los elementos introducidos es escaso por falta de precisión y de información de calidad para la teoría del caso de la Fiscalía, toda vez que fue un testigo de esa parte. Néstor Nelson Alvarez es el propietario de la despensa que sufrió el daño en la persiana metálica. Dijo que hace 4 o 5 años que tiene el local en ese lugar, que tomó conocimiento del hecho cuando llegó al local. La persiana estaba violentada, doblada hacia arriba, es de metal y luego de la persiana hay un vidrio grueso. No alcanzaron a entrar en el local, se trató de un fin de semana, dijo que en aquel entonces cerraba a las 12 de la noche, que ahora tiene otros horarios, pero que en esa época no había restricciones, abría y cerraba cuando podía. Con respecto a la persiana dijo que al retirarse del local el día anterior estaba normal, pero que apareció forzada hacia arriba. Aseveró que no posee cámaras de seguridad ni alarmas. A preguntas de la defensa dijo que no estaba presente al momento del hecho, que cerró el local a las 0.00 hrs., continuó afirmando que en ese momento no estaban en pandemia y que sus horarios eran otros. El vidrio no tenía daño, no le faltó nada porque no alcanzaron a ingresar. Como conclusión valorativa del testimonio no existió perjuicio porque no hubo desapoderamiento alguno, el eventual arreglo de la persiana se desconoce si tuvo algún costo pues no fue objeto de alegación y aparentemente el testigo o confunde las fechas o no ha respetado los horarios comerciales durante la vigencia del ASPO y como tercer opción debo agregar que se desconocen las disposiciones municipales porque no fueron alegadas ni ofrecidas a su respecto. El testigo Juan Domingo Millaqueo, dijo ser oficial subinspector de la Policia de Río Negro, y fue un testigo ofrecido por la Defensa. Fue el secretario de las actuaciones policiales, que dieron inicio al presente legajo. Respecto del hecho dijo que la persiana metálica estaba rota y que había una persona en cercanías del lugar. Que el personal policial andaba de recorrida de prevención y que no recuerda que hubiera otro hecho. Su tarea era la de plasmar lo que los empleados dicen respecto del lugar del hecho y decírselo al Fiscal, notificar al imputado e informar a sus superiores. Recuerda haber ido él también personalmente al lugar del hecho como también corroborado el domicilio. El acta de procedimiento es lo que primero aparece en el sumario y se labra por los dichos de los empleados quienes también la firman, es lo más importante en el sumario. Respecto del preventivo dijo que se plasmó en el mismo que el patrullero hacía prevención y también que Ortiz estaba condenado. Recordó haber recibido un oficio judicial en el que se disponía que debían ir a controlar cada diez días el domicilio de Ortiz y se le exhibe e incorpora el acta de constatación de dicho lugar fechado el 24/06/2020 suscripto por el testigo y el Cabo Soto que fue quien concurrió. A distintas preguntas de la Fiscalía dijo que el preventivo se confecciona luego del hecho y cuando se ha recogido información. También hizo referencia a su labor policial, destacando que siempre se desempeñó en la faz operativa y no en la confección de sumarios, actas ni preventivos.Santiago Yair Ortiz es el hermano del acusado. Dijo que reside en Catriel y que su hermano al momento de los hechos cuando fue puesto en libertad, luego de cinco años de detención, vivía con Camargo en la calle Cipolletti 463 de Cinco Saltos. Sostuvo que lo visitó en ese domicilio y se quedó como una semana, llegó junto con su padre que lo trasladó en un vehículo y luego se fue porque debía trabajar. Dijo que fue a llevarle mercadería, cosas de aseo, frutas y verduras que le enviaba su madre. Refirió que Camargo trabaja en obras de albañil y Kevin trabajaba con él comoalbañil durante el mes de julio, los vio trabajar todos los dias a la mañana y varias horas a la tarde. Salían temprano a la mañana y regresaban y después de las 14 hrs. seguían trabajando, estaban apurados por terminar la obra y también iban los fines de semana a trabajar. La casa de Camargo posee rejas afuera, tiene dos habitaciones, cocina comedor, baño, un patio y allí hay otra casita más que alquila. Con respecto al permiso para trabajar de su hermano dijo que Camargo se lo tramitó pues era el jefe, era el dueño de las obras, y que Kevin comenzó a trabajar al tercer día desde que salió en libertad. A preguntas de la Fiscalía dijo que son hermanos de padre y madre, que poseen buen vínculo, que vivían juntos en Catriel y que dejaron de verse por cinco años, que él es cuentapropista, trabajador independiente y que estando en Cinco Saltos la policia visitó la vivienda en una oportunidad, al tercer día. Finalmente declaró el Oficial ayudante Ismael Danel Alan del Gabinete de Criminalística de Cipolletti. En relación al certificado único de circulación de Kevin Ortiz dijo que el día 25/08/20 la defensa le solicitó que ingrese a una página del gobierno nacional -www.argentina.gob/ circulación) y que descargara un permiso de circulación. Exhibido el mismo dijo que consta del número de DNI del requirente, el número del permiso, que se encuentra afectado a la obra pública, tiene código QR y fue emitido el 25/06/2020 a las 16.24 hrs., fijando domicilio en calle Cipolletti de Cinco Saltos. La Fiscalía le efectuó algunas preguntas a lo que contestó que desconoce si el trámite se hace en forma personal y tampoco si se trata de una declaración jurada, desistiendo del resto de su interrogatorio ante la objeción de la defensa por no tratarse de un testigo experto en la emisión de certificados únicos de circulación en la pandemia. Declaración de Kevin Matias Ortiz. El imputado hizo uso de su derecho a prestar declaración y sostuvo que el dia en que fue detenido había salido a comprar algo para comer y cerveza. Que los policías del patrullero le dijeron que se lo iban a llevar por violación de la cuarentena y que volvería a estar preso por ser un asesino.- Cuando llegó a la Comisaría le dijeron que estaba detenido por un robo. Aseveró que no tiene necesidad de robar, que tenía permiso para ir a trabajar y que la gente andaba como si nada en la calle, mientras el estaba parado allí paso una parejita y la policía no los detuvo. Que los policías del patrullero era los mismos que hicieron la verificación en su domicilio. Dijo ser inocente y que todo lo ocurrido era muy injusto. ALEGATOS DE CLAUSURA. El fiscal adjunto Leandro López comenzó sus alegatos recordando el principio del juicio en el que había manifestado que se trataba de un hecho simple de violación de cuarentena por estar en la vía pública y haber violentado una despensa. Aseveró que se acreditaron los extremos de la teoría del caso de la Fiscalía no así los de la Defensa. Recordó las convenciones probatorias y sostuvo que Ortiz fue detenido en Ramos Mejía y Cipolletti no en el domicilio sino a 25 o 30 metros del mismo según los testigos. Ambos policías coincidieron en sus versiones, pero a su vez hubieron diferencias. Resaltó que lo coincidente fue que concurrían a un disturbio, que volvieron a los 5 o 10 minutos y que Ortiz estaba con las manos en el candado. Tanto Benegas como Delaquilla conocían el domicilio de Ortiz pero sostuvieron que al momento de la aprehensión estaba según uno de ellos a 25 o 30 metros y otro dijo 50 metros. Recordó que Delaquilla dijo que Ortiz fue encontrado agachado con el candado en las manos, entonces lo vieron y se levantó, que por eso se detuvieron.- Se preguntó por qué estaba en la calle a esa hora un día domingo? Referenció las disimiles explicaciones de los testigos, Benegas dijo que Ortiz alego tener domiciliaria y Delaquilla que iba a comprar vino, pero no tenia dinero y que además fue cambiando su versión. Sostuvo el fiscal adjunto que ambos testimonios son diferentes y el de Delaquilla mas detallista, pero ambos coincidieron en decir en que no conocían a Ortiz, lo cual desbarata la teoría del caso de la defensa. Afirmó que no vinieron a juicio porque se trata de Ortiz sino por los antecedentes que posee Ortiz. Durante el mes de julio había un control riguroso y se afectaba la libertad en las justificaciones de Ortiz nunca dijo que tenía autorización. También afirmó que el acta de procedimiento es escueta y que no está la constancia del llamado porque no hubo novedad, seguramente estará en el parte diario. Las inconsistencias marcadas por la defensa no quiere decir que los policías mintieron, sino que Millaqueo carece de experiencia en cuestiones judiciales, es inexperto para redactar el acta. En cuanto al punto de si Ortiz estaba autorizado o no, dijo que por el principio de congruencia el decreto 297/20 se prorrogó por distintos decretos estando vigente al momento del hecho el 576/20 hallándose por el art. 7 el protocolo de actividades delegado a las provincias y a su vez la gobernadora delegó a través del decreto 362/20 y autorizo la obra privada, se preveía la excepción en el art. 3 de los que estén en ese tipo de obra y se remitió a los protocolos. Mencionó asitambién que por Resolucion nº 290/20 el Municipio de cinco Saltos dictó los protocolos de la obra privada y que los domingos y feriados debían permanecer cerradas. Agregó que Ortiz debía contar con la autorización a mano sino se comete la infracción. En cuanto al segundo hecho volvió a reiterar la frase "la mala suerte de Ortiz". Sostuvo que la persiana estaba bien antes y después apareció violentada y cuando los policías lo ven a Ortiz estaba en la puerta. Agregó que el oficial Juradillo confirmó los daños, que fue detenido en flagrancia el acusado, que tenía las manos lastimadas, que el daño esta acreditado como también que el cuchillo ingresó por los testimonios. En función de lo expuesto solicitó que Kevin Matias Ortiz sea declarado responsable por el delito de violación a las normas de la pandemia en concurso ideal con desobediencia a la autoridad que concursa realmente con el delito de robo en grado de tentativa de conformidad a los arts. 42, 45, 54, 55, 205, 239 y 164 del Código Penal. A su turno la Defensa dijo que logró derrumbar la acusación de la fiscalía y que el domicilio de su asistido se encontraba frente a la despensa. El Dr. Martínez dijo que no se trata de desvirtuar lo que dice el defensor sino de probar la teoría del caso de la Fiscalia, para lo que no aportó ni una sola prueba. Sostuvo que no hay flagrancia, no testigos del hecho, el denunciante no estuvo, no había cámaras de seguridad ni alarmas, no se encontraron rastros dactilares, no se sabe ni cómo ni cuando ocurrió y no hubo desapoderamiento de bienes. La fiscalía presentó dos testigos no hubo más nada. Eran los policías que hicieron la detención y se preguntó si con esto alcanza? Si los testimonios hubieran sido concretos, directos, incolumnes, resultaría un indicio suficiente, pero no fue así. Hubo incongruencia en los relatos de los dos testigos no existió coherencia interna ni con el resto de la prueba. Afirmó que el principio rector en estos procesos es el de la contradicción y la oralidad, resultando lo mas grave que haya dos nuevos elementos sorpresivos que incorporaron los policías en sus declaraciones. Estos elementos fueron un llamado por un hecho distinto y que pasaron dos veces por el lugar con poca diferencia horaria. La ventana temporal que en un principio de acuerdo a la plataforma fáctica era una luego se modificó, pues los elementos antes mencionados no estaban en los hechos de la Fiscalía. Si bien el Fiscal adjunto sostuvo que vinieron a juicio porque no quedaba otra alternaiva, entiende sí que podrían haber retirado la acusación o aplicar un principio de oportunidad, que en función de ello el Juez del control dividió la audiencia, pero la Fiscalía insistió con la acusación. No se trata (de los policías) de dos testigos imparciales, dijeron no recordar al contraexamen de la defensa, no pudieron sostener su versión de las dos pasadas, de la existencia de un llamado, además de las contradicciones entre ellos. Los testigos no son incolumnes, dicen que las actas no dicen lo que pasó realmente, no fue poco relevante omitir la mitad del hecho, ademas hubieron imprecisiones entre ellos con el resto de la prueba. Señaló como otra contradicción que uno de los policías con el acta cuestionada en la que consta que pretendía comprar una cerveza y se iba a trabajar. Remarcó la existencia de una contradicción fatal entre la versión de los dos suboficiales con el oficial Millaqueo quien dijo que no acudieron a ningún llamado.- Para desvirtuar esto la Fiscalía denostó a Millaqueo.- Se estableció que en el acta no constaba la mitad del hecho relatado por estos testigos, y no solo se trata de una inconsistencia en su declaración sino que también lo que le dijeron a sus superiores. Afirmó que a una pregunta concreta de la Fiscalía se estableció que el preventivo se hizo después de recolectar la prueba y en este no constan los datos que aportaron en audiencia los dos empleados policiales.- Ambos dijeron no conocer a Ortiz ni saber nada al respecto ni el delito que se le achacaba. Sostuvo que no hay prueba coherente verificable que corrobore la acusación, y además que se modificaron los extremos del hecho.- En cuanto al robo dijo que no hubo posibilidad de desapoderamiento, que los indicios no son prueba y que no se puede inferir una conclusión de un indicio. El defensor agregó que la Fiscalía en ningún momento habló del elemento subjetivo del tipo ni de la intencionalidad del desapoderamiento y que se afecto el principio de congruencia pues en la acusación se le achacó a Ortiz la infracción a normativa provincial y municipal, cuando eso no había sido imputado.- Afirmó que su asistido estaba debidamente justificado en función de las disposiciones del decreto 576/20 en su art. 5, pues el certificado posee fecha cierta lo que permite descartar cualquier tipo de especulación. Agregó que la fiscalía tampoco pudo acreditar la comisión de este delito por defectos en la acusación, no se pudo establecer que los domingos no se puede trabajar ni siquiera con el testimonio de Alvarez - Tratándose de un delito doloso no se desvirtuó la justificación de la defensa. Cuestionó que solo se demorara a Ortiz cuando Delaquilla declaró que había otras personas caminando por otro lado, su asistido no fue el único que habría violado la cuarentena, hablando de "estigmatización de Ortiz". La presunción de inocencia de su asistido no pudo ser desvirtuada. Solicitó la absolución lisa y llana de su asistido por ambos hechos por los que fuera acusado. ANALISIS Y RESOLUCIÓN DEL CASO: LLegado el momento de resolver respecto de la culpabilidad del traído a juicio Kevin Matias Ortiz y sentadas las bases antes referenciadas me expido por su absolución lisa y llana en ambos hechos delictivos que le fueran enrostrados. Con respecto a la violación al art. 205 del CP y la violación al cumplimiento de una orden de la autoridad, debo decir que coincido en términos generales con la defensa en cuanto a que el hecho, tal y como fuere imputado, adolece de una falla insalvable por más que la Fiscalia hizo denodados esfuerzos en la audiencia para introducir - por la vía errónea- no solo información sino también cambiar la imputación.- Claramente surge que lo que se le achacó a Kevin Ortiz es el incumplimiento del aislamiento social obligatorio previsto en el decreto 297/20 del Poder Ejecutivo de la Nación, el que dejó de tener vigencia el 31 de marzo del corriente año. Si bien es cierto que los decretos sucesivos eran similares o prórrogas parciales del primigenio, lo cierto es que no estaba vigente. Esto es un error que la acusadora debería haber salvado en tiempo oportuno y que no es posible hacerlo en esta instancia sin afectar el principio de congruencia, de debido proceso y de defensa en juicio.- Es procesalmente inviable pretender introducir en la acusación final normativa distinta a la que se le achacó a Ortiz haber violado, esto había quedado claro con el control de acusación efectuado por el Magistrado Baquero Lazcano pero la Fiscalía en la representación de su adjunto Leandro López fue pertinaz en su idea y error.- La imputación originaria y que fue la aceptada en la apertura a juicio difiere de la acusación final de la Fiscalía, por mas que se pretendiera invocar legislación conocida, cierto es que el error persistió y no resulta saneable de este modo. Sin perjuicio de todo ello, de las probanzas ventiladas en juicio quedo claro, al menos para esta Magistrada, que Ortiz fue detenido por ser Ortiz, puesto que si bien regía la prohibición de circular el mismo se encontraba a escasos 20 metros de su lugar de residencia, pudo acreditar en su momento que poseía un certificado que lo habilitaba como trabajador exceptuado y se desconoce por qué motivo no fue "invitado" a retirarse a su vivienda como es el trámite que los mismos uniformados dijeron que realizaban con las distintas personas que eran halladas en esta situación.- No resiste el menor análisis la afirmación del acusador de que Ortiz cometió la infracción por no tener el certificado a "mano". Si bien en estos tiempos y en función de las disposiciones nacionales se ha restringido de alguna manera las libertades y garantías constitucionales, efectuar una afirmación como la señalada permite avanzar sobre las mismas en forma irregular, lo cual no comparto en forma alguna. Entiendo que la conducta policial fue errónea, rayana en lo abusivo y que en lugar de llevar adelante una investigación adecuada de la presunta tentativa de robo de la despensa del Sr. Alvarez, hallaron la solución más fácil que fue achacarsela al vecino convicto parado en la calle.- Lamentablemente por el mismo derrotero fue la Fiscalía, avalando una posición de la policía que requería un análisis un poco más minucioso y moderado.- La defensa efectuó una extensa y precisa argumentación al respecto de la congruencia en el proceso, la cual considero atinada. En definitiva la fiscalía violó el principio de congruencia. Trajo a juicio a Kevin Matias Ortiz en el hecho denominado uno por una conducta violatoria de una normativa legal y luego en la acusación final le enrostró otra, argumentando una suerte de presunción o bien de aplicación analógica de la norma.- No puedo tener por acreditado el hecho enrostrado y que el mismo constituya un hecho delictivo pues la fecha cuya comisión se acusó, el decreto nacional 297/20 aludido como infringido no estaba vigente hacía meses. En relación al robo en grado de tentativa no existe ninguna prueba rendida en juicio que permita ni tan siquiera sospechar la participación de Kevin Ortiz. Los dichos de ambos uniformados se encuentran viciados por sus propias contradicciones, excusas, falta de profesionalidad en la tarea, ni que decir del oficial del gabinete de criminalística que no tenía información para brindar en el juicio excepto unas fotos inentendibles para el simple espectador.- No he de responsabilizar al personal policial auxiliar de la justicia en este evento pues el mismo debería haber sido debidamente preparado para su exposición en juicio.- Juradillo carecía de los datos más elementales de la persiana metálica violentada, no se exhibieron fotografías o experticia que permita tener por acreditada no sólo la violencia ejercida sobre la misma sino también el modo de ejecución. No se dijo como se pretendía acusar a Ortiz de haber levantado esa persiana, se desconoce cuantos centímetros o metros fue levantada, para acceder a un ventanal infranqueable ni que decir que expuesto por tratarse de una esquina. Nada se dijo de la luminosidad del lugar, de la presunta manipulación de los candados que le irrogó el testigo Delaquilla a Ortiz y que no forma parte de la plataforma fáctica como tampoco de las presuntas lesiones padecidas por el mismo. No se incorporó el cuchillo en debida forma ni tampoco para qué servía.- Las afirmaciones de la fiscalía concluyen en meras hipótesis sobre la cual la propia parte debía encargarse de su acreditación. Otro punto a resaltar es que el aspecto subjetivo de los hechos delictivos achacados no fueron expuestos por los acusadores y así lo remarcó, en debida forma, el señor defensor. No se describió cual fue la conducta tendiente a desapoderar elementos de la despensa, más allá de la imputación genérica efectuada en el hecho dos. Las afirmaciones del alegato de clausura de la Fiscalía resultan endebles en su estructura y fundamentación.- Resulta infundado sostener que estamos en juicio solo por los antecedentes de Ortiz, debiendo ser ello una práctica ya agotada e inaceptable para la policía y aun más para la Fiscalía. Coincido con la conclusión de la defensa que si Ortiz no hubiera sido un condenado - con condena no firme- seguramente hubiera resultado testigo. Sostener asimismo que el "llamado" al que acudían los uniformados debería constar en el libro parte diario es otra de las tantas hipótesis o especulaciones no demostradas en audiencia, lo que impide considerar que esa información posea calidad suficiente que otorgue certeza para el dictado de una sentencia condenatoria. El acusador pretendió también que las deficiencias del acta de procedimiento o ausencia de información deben jugar en favor de la teoría de la Fiscalía y no del acusado, invirtiendo así la carga de la prueba. Por todo lo expuesto considero que la teoría del caso de la Fiscalía no ha sido debidamente acreditada en relación al hecho dos en cuanto a la participación penalmente responsable de Kevin Matias Ortiz. Con respecto al hecho primero, como ya se dijera, la acusación adolece de un defecto que no le permite prosperar. En función de las disposiciones del art. 191 del C.P.P. es que, FALLO: ABSOLVIENDO a Kevin Matias Ortiz, más arriba filiado, en orden a los hechos por los que fuera traído a juicio y acusado en audiencia. Sin costas. Notifiquese la presente resolución a la persona traída a juicio, debiendo la Oficina Judicial remitir una copia via whatsappal teléfono de contacto informado. Líbrense las comunicaciones de práctica.-

Firmado digitalmente por
BERENGUER Alejandra
Fecha: 2020.11.15 20:41:42 -03'00'