Fallo Completo STJ

Organismo	SECRETARÍA CAUSAS ORIGINARIAS Y CONSTITUCIONAL STJ Nº4
Sentencia	134 - 10/11/2016 - DEFINITIVA
Expediente	CS1-158-STJ2016 - ROCHAS, NICOLAS; ASOCIACION DE DEFENSA AL CONSUMIDOR DE RIO NEGRO - DECORO- Y OTROS S/ PROHIBIMUS
Sumarios	Todos los sumarios del fallo (7)
Texto Sentencia	///MA, 10 de noviembre de 2016.- VISTO: Las presentes actuaciones caratuladas: "ROCHAS, NICOLAS; ASOCIACIÓN DE DEFENSA AL CONSUMIDOR DE RIO NEGRODECORO- Y OTROS S/ PROHIBIMUS” (Expte. 28708/16-STJ-), puestas a despacho para resolver, y: CONSIDERANDO: El señor Juez doctor Ricardo A. APCARIÁN dijo: ANTECEDENTES DE LA CAUSA Llegan las presentes actuaciones a fin de resolver respecto a la legitimación y procedencia formal de la acción intentada en autos en la que los Legisladores Nicolás Rochas, Marcelo Mango, Alejandro Ramos Mejía y Alejandro Marinao y los Concejales Municipales de Viedma Evelyn Rousiot, Silbana Cullumilla y Diego Santos, conjuntamente con la Asociación de Defensa al Consumidor de Río Negro Decoro-, donde peticionan la inconstitucionalidad de la Resolución 568/16 del Departamento Provincial de Aguas y, por otra parte, definiendo concretamente la pretensión, demandan se ordene prohibir al Sr. Gobernador de la Provincia aplicar el régimen tarifario impuesto merced al dictado del Decreto n° 1256/2016, peticionando se garantice la participación de los usuarios y consumidores y se ordene en forma cautelar suspender la aplicación del incremento del 71,34 % en el nuevo régimen tarifario para la prestación del Servicio de Agua Potable y Desagües Cloacales concesionado a Aguas Rionegrinas Sociedad Anónima, aprobado por Decreto N° 1256/16. A fs, 107/108 la Presidenta de este Cuerpo tuvo por interpuesta acción de Prohibimus en los términos del art. 45 de la Constitución Provincial y se requirió informe al Sr. Gobernador de la Provincia y de la Empresa Aguas Rionegrinas S.A., acordándose intervención asimismo al Sr. Fiscal de Estado. Tal decisión referida a la naturaleza jurídica de la acción ha quedado consentida, por lo que corresponde ahora expedirnos en el contexto señalado. Por otra parte, a fs. fs 138/140 los Concejales Municipales de Viedma Evelyn Rousiot, Silbana Cullumilla y Diego Santos acompañan planillas suscriptas por usuarios y consumidores (Anexo Adhesiones) y amplían fundamentos sosteniendo que la normativa cuestionada no sólo incumplió el marco legal constitucional sino, además, las leyes J N° 3183 y J N° 3284 y las propias resoluciones del Poder Ejecutivo Provincial -dictadas a los fines de regular el procedimiento tendiente a revisar las tarifas- sobre todo el Decreto N° 454/10 que establecía la revisión tarifaria ordinaria, vigente hasta el 2014- no efectivizaron tal revisión que se realiza en forma extraordinaria. A fs. 145/163 luce informe elaborado por el Gerente General de ARSA Arquitecto Roger García presentado ante la Fiscalía de Estado, cuyo apoderado comparece a autos a fs. 172/192, contesta la acción incoada y cuestiona la legitimación de los actores. El representante de la Fiscalía de Estado alega que dada la naturaleza de la acción en curso (art. 45 de la Constitución Provincial) los actores -legisladores provinciales y concejales municipales- no acreditan el carácter de legisladores y concejales que invocan, ni su condición de usuarios del servicio de agua potable y desagües cloacales del concesionario ARSA. Afirma que tampoco han intentado acreditar verse afectados de modo directo y concreto por las disposiciones administrativas cuestionadas. Señala que aún cuando se probara el carácter invocado en la demanda (legisladores/concejales o usuarios del servicio), no corresponde reconocer su legitimación activa, conforme innumerables antecedentes jurisprudenciales del STJ (“CASADEI” -STJRNS4 AI 23/16- “IUD” -STJRNS4 AI 24/16-) y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, subrayando en el particular el reciente pronunciamiento de dicho Tribunal in re “ABARCA” (FLP 1319/2016/CS1). Expresa que los actores tampoco se encuentran legitimados como ciudadanos, en tanto no han acreditado el derecho diferenciable correspondiente, tal como lo ha señalado la Corte en el precedente “PRODELCO”, en tanto el interés simple de ciudadano no confiere legitimación suficiente para entablar acciones de naturaleza constitucional (cf. “ROSSO”-Expte. nº 16002/01). Afirma que ante las exigencias de procedencia previstas en el artículo 45 de la Constitución Provincial (Mandamiento de Prohibición) con vistas a lograr la declaración de inconstitucionalidad de la Resolución N° 568/2016 DPA, sumado a la prohibición al Sr. Gobernador de la Provincia de aplicar el régimen tarifario impuesto mediante el Decreto N° 1256/2016 la representación que han invocado los actores excede la legitimación que prevén los preceptos constitucionales involucrados en el sentido de no advertirse “la persona afectada ”. Destaca que no acreditan el carácter de afectados que requiere la figura del prohibimus, ni el modo en que las resoluciones en crisis afectan sus derechos, ni han invocado ni probado ser titulares de la relación jurídica sustancial que los afecte de forma personal por la restricción en el ejercicio de un derecho constitucional, ni acreditan el perjuicio, daño o lesión. Ya en lo específicamente referido a la Asociación de Defensa al Consumidor de Río Negro -DECORO- sostiene que su presentación resulta inexistente puesto que si bien se adjuntan copias del Estatuto y de la designación de autoridades, la acción no se encuentra encabezada por persona física que la represente y, a la luz del mandamiento de prohibición, la misma no acredita la afectación personal para acreditar la legitimación para la acción intentada ni para el planteo de inconstitucionalidad. Reitera lo citado por el Máximo Tribunal de la Nación en su precedente “ABARCA” al analizar la representación invocada en aquellos autos se consideró imprescindible que la invocación sea delimitada, sosteniendo que la alternativa de ventilar en este marco procesal una acción colectiva no resulta viable. Opina que de acuerdo a los preceptos de la Ley de Defensa al Consumidor invocada en la demanda las Asociaciones deben contar con la habilitación legal por parte de cada usuario del servicio y que en el caso, la representación no reconoce mandato expreso de ningún usuario, correspondiendo considerar que la Asociación no se encuentra legitimada para actuar. Sostiene que la presente acción se encuentra destinada a obtener un mandamiento que ordene al Poder Ejecutivo y a la Empresa Aguas Rionegrinas S.A. la prohibición de facturar el servicio de agua potable y desagües utilizando el régimen tarifario aprobado por Decreto N° 1256/16, entendiendo que, contrariamente a lo sostenido por los promotores, la Resolución N° 568/16 DPA ha sido dictada en un todo de acuerdo con el ordenamiento jurídico legal y constitucional vigente. En cuanto a la participación ciudadana para el caso de revisión de tarifas extraordinarias, menciona la Resolución del DPA N° 618/08 (fs 2/5 del expediente administrativo nº 57554-DRS-2016) y distingue dos supuestos. Por un lado, la revisión ordinaria de aprobación de los cuadros tarifarios -la composición de la tarifa- que prevé realizar audiencias públicas conforme Ley N° 3284 y, por el otro, el supuesto de la revisión extraordinaria (art. 36 Ley J N° 3183) que refiere sólo al mero reajuste de la tarifa por incrementos del costo del cuadro dados por factores inflacionarios u otros ajenos que incidan significativamente en la estructura de costos de operación y mantenimiento del servicio, ya aprobados en un proceso ordinario que ya incluyó la audiencia pública. Precisa en referencia al planteo de inconstitucionalidad de la Resolución N° 568/16 que ha sido dictada en el marco general dispuesto por la Resolución, N° 618/08 DPA y, siendo que el marco normativo no ha sido cuestionado por los actores la impugnación no puede prosperar en tanto su validez se apoya en una norma que no ha sido puesta en crisis. Denuncia la improcedencia de la vía por ausencia de recaudos de la acción intentada, destacando la carencia del grado de certeza de los derechos que manifiestan afectados como la inexistencia de la urgencia, el peligro en la demora, la ilegitimidad o arbitrariedad como así tampoco la ausencia de otra vía y el daño actual o inminente. Añade que los actores no han demostrado la imposibilidad de afrontar el pago del servicio con el incremento determinado por el Decreto Nº 1256/16, sumando a ello afirma que el marco restrictivo de la acción no resulta causa natural para cuestinar la validez de una norma en virtud de la necesidad de contar con mayor amplitud de prueba y debate. A fs. 201/203 los actores solicitan se rechace el planteo de falta de legitimación invocada por la Fiscalía de Estado. En cuanto al carácter de Legisladores y Concejales, manifientan que dicho título resulta inescindible a sus personas y que no ha sido invocado para justificar la legitimación para actuar, sino que se ha consignado a los efectos de hacer saber a quienes representan siendo, además, que tales calidades no les quita el carácter de personas y usuarios de un servicio. En consecuencia, se presentan a reclamar sus derechos y a tales fines adjuntan facturas de Agua una correspondiente al propietario del inmueble que alquila el Leg. Rochás (por la suma de $148,13) y otra suscripta por la Sra. Cullumilla- ($186,57), mencionando que Evelyn Roussiot no recibe la factura por estar adherida el sistema de débito automático. Expresan que su legitimación se funda en el artículo. 52° de la Ley N° 24.240, puesto que sostienen "...somos personas afectadas en forma inmediata en el hipotético caso de hacerse efectivo el incremento de la tarifa cuestionada" (sic). Respecto a la legitimación de la Asociación -DECORO-, aclaran que se acredita su representación en el Acta N° 2 (fs. 2) y que su firma, sin aclarar, se encuentra inserta en el amparo presentado, ratificando todo lo actuado. Aducen que resulta aplicable el Art. 168 y cctes del CCyC. y los Arts. 42 y 43 C.N., Arts 30, 43 y 45 C.P. y finalmente incorporan trece (13) planillas de adhesión al Amparo. DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL A fs. 206/212 la Sra. Procuradora General, Dra. Silvia Baquero Lazcano, dictamina que se debe rechazar el mandamiento de prohibición interpuesto por ser formalmente improcedente. Entiende que los presentantes carecen de la legitimación pertinente y que la mera invocación de la calidad de legislador, concejal, integrantes de una asociación o simple ciudadano no habilita a la legitimación procesal exigida por el artículo 45 de la Constitución Provincial. Considera que el planteo de inconstitucionalidad también resulta improcedente debido a la existencia de otras vías aptas e idóneas, con mayor amplitud de prueba y debate para el tratamiento de cuestiones de esta índole. Indica que para que proceda formalmente la excepcional vía intentada es necesario que, además de los presupuestos básicos requeridos para el referido amparo genérico -dirigirse contra un acto notoriamente ilegal y lesivo de un derecho o garantía constitucional, donde la ilegalidad debe resultar concreta y claramente visualizable-, no se cuente con vías aptas o idóneas para ser llevado adelante y que para su procedencia no sea necesario someter la cuestión a debate y prueba, subrayando que deben reunirse los recaudos previstos en el art. 45 de la Constitución Provincial, esto es: la ejecución por un funcionario o ente público de actos prohibidos por la Constitución, Ley, Decreto, Ordenanza o Resolución. Agrega que la expresión utilizada por los accionantes relativa a que: “...nuestra presentación se efectúa por derecho propio y como usuarios y consumidores...conforme artículo 52° de la Ley N° 24240...” al ser confrontada con la naturaleza jurídica de la acción intentada lleva a considerar que la legitimación se restringe, debiendo en consecuencia acreditarse un interés diferenciado, siendo el carácter genérico de ciudadano y/o de usuarios, insuficiente para impulsar un mandamiento de prohibición. Advierte que los amparistas no han realizado esfuerzo argumental ni probatorio mediante los cuales acrediten mínimamente ser titulares de un derecho particular, concreto y la afectación del mismo (la sola presentación de dos facturas de agua no satisfacen dichos extremos). Por el contrario afirma que han continuado su discurso sobre la base de una presentación colectiva, sin advertir el trámite impreso por la Sra. Jueza de Amparo -prohibimus- dispuesto en el Art. 45 de la Constitución Provincial. Afirma que el criterio expuesto respecto a legisladores y concejales es extensivo a la Asociación “DECORO”, en tanto bajo el mandamiento de prohibición la legitimación amplia que se invoca resulta insuficiente dado que, precisamente, la figura constitucional requiere una afectación personal. Precisa que dicha Asociación tampoco ha acreditado la titularidad del derecho que alegan comprometido, resultando evidente que carecen de legitimación, pretendiendo la defensa de la legalidad por la legalidad misma, sin acreditar el interés afectado, el perjuicio, daño o lesión al derecho o a la garantía constitucional. Sostiene que del escrito de inicio no surge de manera palmaria la ilegalidad o la arbitrariedad del Decreto N° 1256/16 por la que se lesione un derecho constitucional ni la inexistencia de otra vía a los fines de ejercer sus derechos. Puntualiza respecto a la participación ciudadana -que se aduce restringida- que de las actuaciones administrativas caratuladas “REVISION ESTRAORDINARIA DE TARIFA DEL SERVICIO DE PROVISIÓN DE AGUA POTABLE Y DESAGUES CLOACALES CONCESIONARIO: A.R.S.A” (Expte. n° 057554 DRS-16 del registro del DPA), surge que se han efectuado las publicaciones en el Boletín Oficial, en diarios de provinciales y requerido la difusión en medios radiales a los fines de dar a conocer la revisión extraordinaria de la tarifa (cf. fs. 156/165), por lo que los amparistas han tenido la posibilidad de presentarse en tales actuaciones, lo que no ha ocurrido. En tal sentido considera se pretende ahora -a través de un mandamiento de prohibición impugnar una norma- que ha tenido su proceso de formación administrativa, emitida conforme el marco legal vigente, no impugnado en tiempo y forma. Por otra parte, expresa que en el estrecho marco de la acción de amparo, caracterizada por la celeridad del trámite y la restricción de la prueba y el debate, ante la eventual discusión tarifaria, la vía de excepción no resulta procedente para dirimir la cuestión, más aun cuando no surge la acreditación del daño actual ni inminente ni el peligro. Agrega que las propias manifestaciones de los accionantes son las que obstaculizan el progreso de la acción cuando afirman que “somos personas afectadas en forma inmediata en el hipotético caso de hacerse efectivo el incremento de la tarifa cuestionada"(sic), denotando asi el carater eventual del daño que se alega, sin que las circunstancias expuestas permiten apreciar la concreta existencia de actos administrativos dictados por el Poder Ejecutivo Provincial mediante los cuales se transgredan normas jurídicas con ilegalidad manifiesta. ANÁLISIS Y SOLUCIÓN DEL CASO Pasando a considerar las circunstancias planteadas en torno a la legitimación y procedencia de la acción intentada, adelanto que al haber quedado configurado el proceso de autos respecto a su encuadre como un mandamiento de prohibición, la suerte de su procedencia en los términos propuestos se encuentra sellada. Es sabido que la "legitimatio ad causam" es la condición jurídica en la que se encuentra una persona respecto del derecho que invoca en juicio, ya sea en razón de su titularidad o de otra circunstancia que justifique su pretensión (Morello, cit. a Couture en "Códigos Procesales...", T.IV-B, p. 218 y Devis Echandía, en Nociones Generales del Derecho Procesal Civil, p. 299). Esto es, si actúan en juicio quienes han debido hacerlo por ser las personas idóneas o a quienes se les ha otorgado la atribución de discutir sobre el objeto de la litis (cf. STJRNS4 Se.37/11 “LARROULET”). Los legisladores no son legitimados extraordinarios en tanto no están mencionados en el art. 43 de la Constitución Nacional. “De la ampliación de los sujetos legitimados por la reforma constitucional de 1994, no se sigue una automática aptitud para demandar, sin un examen previo de la existencia de una cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción: Ello es así, en atención a que no ha sido objeto de reforma la exigencia de que el Poder Judicial de la Nación conferido a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales inferiores de la Nación por los arts. 108, 116 y 117 de la Constitución Nacional intervenga, de acuerdo con invariable interpretación que el Congreso Argentino y la jurisprudencia de este Tribunal han tomado de la doctrina constitucional de los Estados Unidos, en las causas de carácter contencioso a las que se refiere el art. 2° de la ley 27” (Cf. Gil Domínguez, Andrés, “Precisos estándares sobre la legitimación procesal colectiva”, LA LEY 15/09/2016, 15/09/2016, 5, AR/DOC/2844/2016). La legitimación, como presupuesto de la acción, requiere de modo insoslayable su invocación y acreditación. La omisión de estos requisitos configura un obstáculo insalvable para la procedencia de la misma. Quien accione por esta excepcional vía debe ser portador de la necesaria titularidad de un interés en la medida de la acción incoada (cf. STJRNS4 Se.37/11 “LARROULET”). En virtud de lo expuesto, asiste razón a la Fiscalía de Estado en cuanto los Legisladores Nicolás Rochas, Marcelo Mango, Alejandro Ramos Mejía y Alejandro Marinao y los Concejales Municipales de Viedma Evelyn Rousiot, Silbana Cullumilla en autos no acreditan la existencia de una afectación actual y personal que los legitime para incoar la vía intentada. Al respecto se tiene presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado en su precedente “ABARCA, Walter José y otros c/ Estado nacional…” (FLP 1319/2016/CS1) que el trazado de la línea que separa lo permitido de lo proscripto a los legisladores, cuando en esa condición demandan ante el Poder Judicial, es claro y no deja margen de duda, ni mucho menos para el error. El Máximo Tribunal Nacional citó su antecedente “Thomas” (Fallos 333:1023), donde se recordó que la regla aludida emana de un conjunto de pronunciamientos en los que se distinguieron supuestos de ausencia de legitimación de aquellos otros en los que tal legitimación podría ser reconocida (“Dromi”, Fallos 313:863; “Polino”, Fallos 317:335; “Gómez Diez”, Fallos 322:528; “Garréu”, Fallos 323:1432 y “Raimbault”, Fallos 324: 2381). En segundo lugar y respecto a la legitimación para accionar de la Asociación “DECORO” si bien contaría con la misma en función de lo dispuesto en el art. 30 de la Constitución Provincial del cual surge la facultad primigenia de las organizaciones del consumidor en defensa de sus intereses legítimos, lo cierto es que resulta imposible soslayar el notorio hecho de que quienes ahora se presentan como afectados en autos por las tarifas de agua potable y desagües cloacales han omitido injustificadamente la posibilidad de presentarse a impugnarlas en las actuaciones administrativas caratuladas “REVISION ESTRAORDINARIA DE TARIFA DEL SERVICIO DE PROVISIÓN DE AGUA POTABLE Y DESAGUES CLOACALES CONCESIONARIO: A.R.S.A” (Expte. n° 057554DRS-16 del registro del DPA), pese a que oportunamente se realizó una convocatoria masiva a todos los interesados a los fines de realizar una revisión extraordinaria de las tarifas correspondientes a dicho servicio, tal como se encuentra acreditado con las publicaciones realizadas al efecto en el Boletín Oficial, en diarios de provinciales y la difusión en medios radiales (cf. fs. 156/165 del Expte. Adm. del DPA anexado). En dicho contexto, y tal como ha quedado delineada la acción el objeto de la misma, el cuestionamiento a actos administrativos podría eventualmente ventilarse por los canales procesales adecuados y pertinentes para ello garantizando la bilateralidad y el debido proceso legal. Para que proceda formalmente la excepcional vía intentada prohibimus- es necesario que además de los presupuestos básicos requeridos para el amparo genérico deben reunirse los recaudos previstos en el art. 45 de la Constitución Provincial, esto es: la ejecución por un funcionario o ente público de actos prohibidos por la Constitución, Ley, Decreto, Ordenanza o Resolución. En el sub examine no se describe con precisión cuál es la prohibición concreta impuesta normativamente al Poder Ejecutivo Provincial que por su eventual realización haya afectado algún derecho de los actores, máxime cuando ha quedado consentida la naturaleza jurídica de la acción intentada (art.45 de la Constitución Provincial). Es por ello que respecto a DECORO corresponde el rechazo de la acción intentada por falta de configuración de los extremos necesarios para la procedencia de esta excepcional vía. A mayor abundamiento, en lo referido al planteo de inconstitucionalidad de la Resolución 568/16 del Departamento Provincial de Aguas, es dable recordar que en el marco de esta excepcional acción resulta improcedente, en tanto existen otros ámbitos propios para el tratamiento de la cuestión traída a juicio. Este Cuerpo ha dicho inveteradamente que el ordenamiento legal ordinario prevé la acción y los recursos tendientes a obtener la inconstitucionalidad de una norma y a él debe recurrirse, no siendo la presente vía la idónea atento la bilateralidad restringida. Si bien el nuevo art. 43 de la Constitución Nacional establece que en el caso de la acción de amparo, "el Juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva", no por ello es menos cierto que la violación de derechos y garantías debe ser francamente manifiesta, clara y evidente, de una gravedad tal que no admita dilación alguna y este principio se fundamenta en la necesidad de agotar una etapa de mayor amplitud de debate y prueba, ajena al ámbito procesal de esta naturaleza. Si es requerido el examen de la constitucionalidad de una norma, es menester que quien la dictó tenga la oportunidad, también constitucionalmente garantizada, de ser atendido en lo atinente a sus argumentos dirigidos a la defensa del ajuste constitucional del precepto que dicte. Para ello existen otras vías procesales que resultan idóneas para la defensa de derechos que se estimen afectados" (STJRNS4 Se. 7/96 "BOSCO"; STJRNS4 Se. 99/12 “ASOCIACION DEL PERSONAL POLICIAL Y PENITENCIARIO (ASUPOLP)”; STJRNS4 Se. 24/13 “MELO”; STJRNS4 “A., A. G. Y U., N. A. S/ AMPARO" Se. 172/15; Se. 6/96 “BUENO”; STJRNS4 Se. 7/96 “BOSCO”; STJRNS4 Au. 37/12 “PRESIDENTE CONCEJO DELIBERANTE DE VIEDMA”, entre otros). De lo contrario mediante presentaciones en forma de demanda judicial, se puede llegar a convalidar a través la intermediación del Poder Judicial, la articulación de recursos o procederes ajenos al sistema democrático que lo exorbiten y frustren, desde que por vía indirecta o transversal, legisladores de un estamento político o agrupaciones de tal carácter, conseguirían cuestionar leyes sancionadas por el parlamento o medidas de gobierno adoptadas por el poder administrador, lográndose un respuesta judicial que no pudo conseguirse en ámbitos políticos (cf. Palacio de Caeiro, Silvia B. “Procesos colectivos, legitimación activa y control de constitucionalidad”, La Ley Cita Online: AR/DOC/3059/2016; LA LEY 12/10/2016, 12/10/2016, 1). En tales situaciones, la labor jurisdiccional lograría convertirse en herramienta idónea para formular oposiciones políticas a las acciones de gobierno, extralimitando el equilibrio constitucional de poderes del sistema democrático y republicano, en consideración a que las soluciones que las minorías no hubieran alcanzado en el seno del debate parlamentario o, en su labor de oposición a la marcha ejecutiva de gobierno, podrían obtenerse, elípticamente, a través de la actividad del Poder Judicial. En esa línea se ha dicho que para decretar la invalidez de una norma deben mediar motivos reales que así lo impongan, una demostración concluyente de su discordancia sustancial con los preceptos de la Constitución que se dicen vulnerados. Ello no ocurre cuando son insuficientes las alegaciones y probanzas existentes en la causa para demostrar palmariamente, merced a un análisis pormenorizado, la colisión de las normas impugnadas con los preceptos constitucionales (cf. STJRNS4 Se. 76/14 “PACHE” y Se. 124/15 “GOYE”, entre otros). La inconstitucionalidad peticionada de ninguna manera puede transformarse en una herramienta para evaluar el acierto u oportunidad de un acto de gobierno dictado conforme a las facultades que le son propias (cf. STJRNS4 Se. 87/14 “COLEGIO DE ABOGADOS Y PROCURADORES DE SAN CARLOS DE BARILOCHE y Se. 124/15 “GOYE”). DECISORIO Como corolario de lo expuesto, corresponderá: 1) Declarar la falta de la legitimación activa de los Legisladores Nicolás Rochas, Marcelo Mango, Alejandro Ramos Mejía y Alejandro Marinao, los Concejales Municipales de Viedma Evelyn Rousiot, Silbana Cullumilla y Diego Santos. 2) Rechazar la acción intentada por la Asociación de Defensa al Consumidor de Río Negro Decoro- por falta de configuración de los extremos necesarios para la procedencia de esta excepcional vía (art.45 de la Constitución Provincial).. 3) Rechazar el planteo de inconstitucionalidad de la Resolución 568/16 del Departamento Provincial de Aguas y la prohibición al Sr. Gobernador de la Provincia de aplicar el régimen tarifario impuesto merced al dictado del Decreto n° 1256/2016, concretamente la suspensión de la aplicación del incremento del 71,34 % en el nuevo régimen tarifario para la prestación del Servicio de Agua Potable y Desagües Cloacales concesionado a Aguas Rionegrinas Sociedad Anónima, aprobado por Decreto N° 1256/16, por los fundamentos dados en los considerandos 4) Con costas (art.68 CPCyC.). MI VOTO El señor Juez doctor Sergio M. BAROTTO dijo: He de adherir al voto ponente del Dr. Ricardo A. Apcarián y a la propuesta de solución allí efectuada, por compartir sus fundamentos. Y agrego lo que a continuación expongo. En cuanto a la ausencia de legitimación activa de los actores legisladores provinciales o municipales reitero aquí las conceptualizaciones jurídicas que acerca de dicha cuestión efectuase en oportunidad de pronunciarme en las causas “CASADEI” (A. I. Nº 23/2016 en Expte. Nº 28.358/2016-STJ) e “IUD” (A.I. Nº 24/2016 en Expte. Nº 28.362/2016-STJ), a cuyas respectivas constancias me remito, en mérito a la brevedad. Luego, creo necesario remarcar que acciones de naturaleza excepcional como lo es aquella establecida en el Artículo 45 de la Constitución Provincial no resultan de aplicación indiscriminada, generalizada o automática y en todo supuesto sino, por el contrario, se debe tener en cuenta que fueron estatuidas para que se pueda operar jurisdicionalmente solo frente a circunstancias de extrema urgencia y cuando la ilegalidad o arbitrariedad -en el caso, de un funcionario o de un ente público administrativo- resulten de tal magnitud que no puedan ser conculcadas mediante el empleo de otras vías idóneas para ello. Es reiterada y conocida la doctrina legal de este Superior Tribunal de Justicia que avala el orden de ideas expuesto, de clara aplicación en la presente causa en función del objeto de la misma (cf. STJRNS4 Se. 13/14 “MERCADO”, entre otros), postura que he respetado incluso en aquellas oportunidades en que me ha tocado desempeñarme como juez unipersonal de amparo (cf. STJRNS4 Se. 62/15 “ACEJO). En casos como el aquí en tratamiento, en los cuales se impugna y propende la no aplicación de un acto administrativo -que, en definitiva, formaliza un acto de gobierno institucional que se presume legítimo y emitido por quienes ejercen la función para la cual han sido elegidos por la voluntad popular- debe acudirse primeramente a las acciones específicas para ello, que transitarán por los carriles propios de los procedimientos administrativos; y agotada que sea dicha instancia -ya por el dictado de la resolución correspondiente, ya por la presencia del silencio de la administración-, se deberá ocurrir a la instancia judicial ordinaria con la alternativa, incluso, de reclamar por medio del Juicio de Inconstitucionalidad reglado mediante el juego armónico de las normas del Artículo 207 de la Constitución Provincial y del Capítulo II del Libro VIII del Código Procesal Civil y Comercial. Complementariamente, y recordando que entre el prohibimus y el amparo existe una relación de especie y género, digo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación a determinado inveteradamente que “... la acción de amparo constituye un remedio de excepción y es inadmisible cuando no media arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, así como cuando la determinación de la eventual invalidez del acto o conducta que se impugna requiere amplitud de debate y de prueba. Dichos extremos, cuya demostración es decisiva para su procedencia, V.E. los ha calificado de imprescindibles (doctrina de Fallos: 319:2955 -con sus citas-; 321:1252 y 323: 1825, entre otros). Por eso, la existencia de una vía legal adecuada para la protección de los derechos que se dicen lesionados excluye, en principio, la admisibilidad del amparo, pues este medio no altera el juego de las instituciones vigentes (Fallos: 303:419 y 422) , regla que ha sustentado la Corte cuando las circunstancias comprobadas en la causa evidencian que no aparece nítida una lesión cierta o ineludible causada con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, o el asunto versa sobre una materia opinable que exige una mayor amplitud de debate o de prueba para la determinación de la eventual invalidez del acto (doctrina de Fallos: 303:422). En este mismo orden de ideas, el Tribunal ha señalado, al delimitar la acción revista en la ley 16.986, que si bien ella no es excluyente de las cuestiones que requieren trámites probatorios, descarta aquellas que son complejas o de difícil acreditación y que, por lo tanto, exigen un aporte mayor de elementos de juicio que no pueden producirse en el breve trámite previsto en la reglamentación legal (Fallos: 307:178). Debo mencionar que la doctrina sobre el alcance y el carácter de esta vía excepcional no ha sido alterada por la reforma constitucional de 1994, al incluirla en el art. 43, pues cuando éste dispone “toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo”, mantiene el criterio de excluir dicha vía en los casos que por sus circunstancias requieran mayor debate y prueba y, por lo tanto, sn que se configure la “arbitrariedad o ilegalidad manifiesta” en la afectación de los derechos y garantías constitucionales, requisito cuya demostración, como se dijo, es imprescindible para la procedencia de esa acción (Fallos: 306:788; 319:2955 y 323:1825, entre otros).” (por ejemplo, en autos “Melano, Ariel Carlos c. AFIP (DGI) s. Amparo Ley 16986”, M. 701.XLII, Fallos: 331:1403, haciendo suyo el Dictamen de la Procuración General de la Nación ). MI VOTO. La señora Jueza doctora Adriana C. ZARATIEGUI dijo: Adhiero al voto del Dr. Ricardo A. APCARIÁN en tanto, tal como lo he señalado en “CASADEI” (STJRNS4 A.I. 23/16), respecto a legitimación de los Legisladores, corresponde distinguir si se presenta un agravio al “derecho de función” del reclamante. Ello así, por ejemplo, si el legislador demuestra que no se han respetado las mayorías establecidas en la Carta Magna para la formación de la ley, de lo cual se derivaría un vicio en dicha instancia, a saber, la vulneración de un requisito constitucionalmente establecido (Carlos Nino, "Fundamentos de Derecho Constitucional. Análisis Filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional", Bs.As., Astrea, 2005, 1992, p.692 a 706; idem "Nobleza Piccardo S.A, c/Estado Nacional-DGI s/repetición", Fallos 321:3487), Tales circunstancias no se visualizan en el planteo de autos, donde los Legisladores no acreditan una afectación concreta a su derecho de función, circunstancia similar a la presentada en "RAMOS MEJIA, ALEJANDRO ROCHAS, NICOLAS Y NATAPOFF, DANIEL S/ MANDAMUS (STJRNS4 A.I. 50/16), donde se advirtiera que los Legisladores carecían de legitimación los Legisladores en tanto no acreditaron impedimentos u obstrucciones en el ejercicio de sus potestades legislativas y tampoco se encontraba afectado el derecho de función. Por otra parte se advierte que la decisión adoptada por Presidencia en punto a la naturaleza jurídica de la acción intentada ha quedado consentida y al respecto coincido en que las acciones de naturaleza excepcional como lo prevista en el Artículo 45 de la Constitución Provincial no resultan de aplicación generalizada sino que deben atender a situaciones de extrema urgencia y en las que la ilegalidad o arbitrariedad del funcionario o del ente público administrativo resulten de gran magnitud y no existan otras vías idóneas para la resolución del conflicto, circunstancias que no se verifica en autos. Efectivamente, tal como ha señalado este Tribunal, entre el prohibimus y el amparo existe una relación de especie y género. El amparo es la vía creada para la protección de todos los derechos y libertades humanas, mientras que el mandamus resulta ser la vía a elegir contra actos u omisiones en el plano técnico del campo administrativo del hombre frente al Estado (Cf. STJRNS4 Se. 47/90 “GARRIDO” y Se. 69/08 “PAPPALARDO”; AI 40/14 “VIEDMA”); y no para resolver cuestiones que poseen otras vías idóneas para ello. Tal el caso de lo indicado por el Juez de primer voto en punto a la posibilidad de presentarse a efectuar impugnaciones en las actuaciones administrativas caratuladas “REVISION ESTRAORDINARIA DE TARIFA DEL SERVICIO DE PROVISIÓN DE AGUA POTABLE Y DESAGUES CLOACALES CONCESIONARIO: A.R.S.A” (Expte. n° 057554DRS-16 del registro del DPA), donde oportunamente se realizó una convocatoria masiva a todos los interesados a los fines de realizar una revisión extraordinaria de las tarifas correspondientes a dicho servicio, tal como se encuentra acreditado con las publicaciones realizadas al efecto en el Boletín Oficial, en diarios de provinciales y la difusión en medios radiales (cf. fs. 156/165 del Expte. Adm. del DPA anexado). Este Tribunal ha señalado en “VIDAL” (STJRNS4 Se.99/14) que el mandamus instituye una garantía en favor de los individuos, como un medio de protección de sus derechos frente a la inacción de un funcionario o ente público administrativo ante un deber específico concreto (o ante la comisión de un acto prohibido normativamente, conforme lo dispuesto en el art.45 de la Constitución Provincial). Ya en lo referido al planteo de inconstitucionalidad formulado en autos, corresponde señalar que este Cuerpo ha reiterado inveteradamente que el ordenamiento legal ordinario prevé la acción y los recursos tendientes a obtener la inconstitucionalidad de una norma y a él debe recurrirse (STJRNS4 Se. 27/01 “DE LA ROSA”; Se. 6/96 “BUENO”; Se. 7/96 “BOSCO”; Au. 37/12 “PRESIDENTE CONCEJO DELIBERANTE DE VIEDMA”). El STJ ha sostenido oportunamente que si bien el juez puede declarar la inconstitucionalidad de una norma, no por ello es menos cierto que la violación de derechos y garantías debe ser francamente manifiesta, clara y evidente, de una gravedad tal que no admita dilación ni alternativa en contrario posible. Este principio se fundamenta en la necesidad de agotar una etapa de mayor amplitud de debate y prueba, ajena al ámbito procesal de esta naturaleza. Si es requerido el examen de la constitucionalidad de una norma, es menester que quien la dictó tenga la oportunidad, también constitucionalmente garantizada, de ser atendido en lo atinente a sus argumentos dirigidos a la defensa del ajuste constitucional del precepto que dicte. Para ello existen otras vías procesales que resultan idóneas para la defensa de derechos que se estimen afectados (STJRNS4 Se. 15/11 “IRIBARREN”; Se. 10/13 “AGRUPACION CELESTE”). La declaración de inconstitucionalidad de una norma se rige por reglas restrictivas, dado que, siendo la ultima ratio, requiere de un esfuerzo del juzgador para encontrar la interpretación de la norma que la mantenga en vigencia, porque las normas se presumen legítimas y su control ya se ha efectuado previamente por el órgano que la sancionó, pues en nuestro sistema los otros poderes controlan también la constitucionalidad de sus actos (cf. Jorge Alejandro Amaya en su obra “Control de Constitucionalidad”, Ed. Astrea, 2da. Edición, 2015, págs. 262/263). DECISORIO Por todo ello, adhiero a la propuesta del Dr. Ricardo A. APCARIAN. Con costas (art.68 CPCyC).. MI VOTO. El señor Juez doctor Enrique J. MANSILLA y la doctora Liliana L. PICCININI dijeron: Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, nos abstenemos de emitir opinión (art.39 L.O.). NUESTRO VOTO. Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA R E S U E L V E: Primero: Declarar la falta de la legitimación activa de los Legisladores Nicolás Rochas, Marcelo Mango, Alejandro Ramos Mejía y Alejandro Marinao, los Concejales Municipales de Viedma Evelyn Rousiot, Silbana Cullumilla y Diego Santos. Segundo: Rechazar la acción intentada por la Asociación de Defensa al Consumidor de Río Negro Decoro- por falta de configuración de los extremos necesarios para la procedencia de esta excepcional vía (art.45 de la Constitución Provincial). Tercero: Rechazar el planteo de inconstitucionalidad de la Resolución 568/16 del Departamento Provincial de Aguas y la prohibición al Sr. Gobernador de la Provincia de aplicar el régimen tarifario impuesto merced al dictado del Decreto n° 1256/2016, concretamente la suspensión de la aplicación del incremento del 71,34 % en el nuevo régimen tarifario para la prestación del Servicio de Agua Potable y Desagües Cloacales concesionado a Aguas Rionegrinas Sociedad Anónima, aprobado por Decreto N° 1256/16, por los fundamentos dados en los considerandos Cuarto: Con costas (art.68 Cód.Proc.Civ. y Com.). Quinto: Regístrese, notifíquese y oportunamente, archívese.. Constancia: Que no suscribe la presente la señora Jueza doctora A.C.Zaratiegui por encontrarse en uso de licencia por Compensación de Feria, no obstante haber participado del acuerdo (art.39 L.O.). Firmantes: APCARIÁN - BAROTTO - MANSILLA EN ABSTENCION - PICCININI EN ABSTENCION ANTE MI: LOZADA SECRETARIO Protocolización: Tomo III Se. N° 134 Folios 468/476 Sec. N° 4
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