Fallo Completo STJ

OrganismoJUZGADO CIVIL, COMERCIAL, MINERÍA Y SUCESIONES N°1 - CIPOLLETTI
Sentencia12 - 29/03/2021 - DEFINITIVA
ExpedienteA-4CI-1191-C2018 - ABA CAMILA ALEJANDRA C/ VILLALOBOS MATIAS Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)
SumariosNo posee sumarios.
Texto Sentencia Cipolletti, 29 de marzo de 2021
AUTOS Y VISTOS: los presentes caratulados "ABA CAMILA ALEJANDRA C/ VILLALOBOS MATÍAS Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)" (Expte. A-4CI-1191-C2018), para dictar sentencia definitiva;
RESULTA:
1.- A fs. 17/34 se presentó el Dr. MICHEL RISCHMANN en representación de ALEJANDRA ABA, y promovió demanda de daños y perjuicios contra MATÍAS VILLALOBOS y RITA FELINDA IBAÑEZ, por la suma de $ 1.900.386,62.-, con más intereses y costas y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producir.
Además, instó la citación en garantía de COMPAÑÍA DE SEGUROS LA MERCANTIL ANDINA S.A., en los términos del art. 118 de la Ley 17.418.
Todo lo anterior, según mencionó, con sustento fáctico en un accidente de tránsito ocurrido el día 26 de octubre de 2017, aproximadamente a las 22:20 hs., en la intersección de calles San Martín y Uruguay de esta ciudad.
Afirmó que en tales circunstancias de tiempo y lugar, el ahora demandado Matías Villalobos circulaba a bordo del vehículo marca Volkswagen Modelo Suran Dominio NPX-654, cuya titularidad registral ostenta la Sra. Rita Ibáñez, por calle San Martín en sentido cardinal de Oeste a Este. Que al llegar a la intersección con calle Uruguay y sin tener prioridad de paso, embistió a la Sra. Aba, quien circulaba por dicha arteria en sentido cardinal Sur a Norte, a bordo de su motocicleta marca Honda, Modelo SDM 125 Torm, llevando como acompañante a la Srta. Araceli Lorena Perramon.
Sostuvo que producto de la colisión su mandante resultó gravemente herida, por lo cual debió ser trasladada al Hospital Pedro Moguillansky, donde se constataron las siguientes lesiones: doble fractura de tibia y peroné de tobillo izquierdo.
Endilgó la responsabilidad del accidente acaecido a la conducta del conductor del automóvil, en tanto violó la prioridad de paso que ostentaba su mandante, en clara inobservancia de las normativas de la Ley de Tránsito 24.449.
Asimismo, hizo extensiva dicha responsabilidad a la titular registral del automotor, por su calidad de dueña del vehículo que intervino en el siniestro.
Fundó en derecho y citó doctrina aplicable al caso.
Luego individualizó y cuantificó los rubros reclamados, a saber: a) Daño Emergente: a.1.- Material de osteosíntesis: $44.000; a.2.- Gastos pasados y futuros ciertos en farmacia, radiografías y asistencia médica: $40.000; a.3.- Gastos de traslado pasados y futuros ciertos: $20.000; a.4.- Gastos futuros por tratamiento psicoterapéutico: $ 30.000; b) Daño físico y lucro cesante: $1.616.386,62; c) Daño moral: $ 100.000; d) Daño psicológico (incapacidad psíquica sobreviniente): $ 50.000.
Acompañó y ofreció prueba. Hizo reserva de caso Federal. Peticionó el oportuno acogimiento de la demandada, con costas.
2.- Tras ordenarse el traslado de la demanda y de la citación en garantía (fs. 35), a fs. 43/54 se presentó por medio de su apoderado Dr. Walter Maxwell, con su propio patrocinio y el de los Dres. María Carolina Marsó y Hernán Rivas- la citada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS LA MERCANTIL ANDINA S.A.
Comenzó diciendo que mediante Póliza N° 010030394/00002 vigente desde el 01/08/2017 al 01/12/2017, la tomadora del Seguro, Sra. Rita Felinda Ibáñez, contrató con su mandante, denunciando como bien objeto del seguro un vehículo marca Volskwagen Suran 1.6 Dominio NP X654, el cual resultara involucrado en el accidente objeto de la presente litis.
En orden a contestar la demanda, de manera inicial, negó en forma general y particular los hechos afirmados por la parte actora. E impugnó y desconoció la documental acompañada.
Con relación a los hechos, sostuvo que los mismos no se corresponden con la realidad de lo acontecido, y en su versión, mencionó que el Sr. Villalobos circulaba por calle San Martín en sentido cardinal Oeste-Este, que al llegar a la calle Uruguay mira a la derecha y al no ver vehículo alguno se dispuso a continuar su marcha cuando por dicha calle -San Martín-, aparece una moto que lo impacta repentina e inesperadamente en el momento en que el Sr. Villalobos se encontraba traspasando la intersección de las calles mencionadas.
Señaló que en virtud del relato indicado -a su entender- queda en evidencia que ha sido la propia impericia y conducta antirreglamentaria de la Sra. Aba quien ha provocado la colisión, siendo ilegal su conducta, ya que de manera abrupta, intempestiva y con velocidad imprudente provocó el choque.
Agregó que la Sra. Aba no respetó la ley de tránsito, conduciendo de manera desprevenida e imprudente, sin carnet de conducir, por lo cual toda responsabilidad es imputable a la propia víctima, no correspondiéndose indemnización alguna.
Impugnó luego los rubros reclamados y pidió su desestimación.
Citó jurisprudencia conteste con su defensa, fundó en derecho. Efectuó petitorio de estilo instando el rechazo de la acción, con costas.
3.- A fs. 55/58 se hizo parte el demandado MATÍAS VILLALOBOS, con el patrocinio letrado de los Dres. Walter Maxwell, María Carolina Marsó y Hernán Rivas, y contestó la demanda, formulando adhesión plena a la contestación efectuada por la citada en garantía, tanto respecto de los hechos como de las consideraciones efectuadas en el tratamiento de los daños.
Del mismo modo, a fs. 59/62 vta. compareció al proceso la Sra. RITA FELINDA IBAÑEZ, también con el patrocinio de los letrados antes nombrados, y adhirió a la contestación efectuada por la citada en garantía en todos sus términos.
4.- A fs. 70 se abrió la causa a prueba y se fijó la audiencia preliminar prevista por el art. 361 del CPCC, la que se celebró según actas de fs. 73/74 vta. 138/140. Frustrada allí la alternativa conciliatoria, se proveyeron las medidas probatorias ofrecidas por las partes.
Tras certificarse las pruebas producidas a fs. 216 y vta., se realizó la audiencia de prueba según acta de fs. 218 (art. 368 CPCC), de la cual surge que las partes acordaron diferir la declaración de los testigos hasta tanto se encuentren producidas en autos las pericias pendientes (accidentológica y médica).
Desistida luego la prueba testimonial por ambas partes, y realizada nueva certificación de las producidas, en fecha 12/08/2020 se decretó la clausura del periodo probatorio y se pusieron los autos a disposición de las partes para alegar, facultad ejercida por ambas partes conforme alegato agregado en SEON de fecha 04/09/2020 (demandada y citada en garantía) y 05/09/2020 (actora).
Finalmente, en fecha 22/09/2020 se pronunció el llamado de autos para sentencia (firme y consentido).
Y CONSIDERANDO:
5.- La litis.
La actora reclama el resarcimiento de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de un accidente de tránsito ocurrido el día 26 de octubre de 2017, a las 22:20 hs. aproximadamente, momento en el que conforme su relato- se desplazaba a bordo de una motocicleta Marca Honda, Modelo SDM 125 STORM por la calle Uruguay, y el conductor demandado lo hacía a bordo de un automotor marca Volkswagen Modelo Suran, Dominio NPX-654 por calle San Martín, de esta ciudad.
Según lo expuesto en la demanda, al arribar a la intersección de ambas calles y teniendo la prioridad de paso, en el momento que la Sra. Aba se encontraba trasponiendo la calle San Martín fue embestida violentamente por el rodado mayor que circulaba por dicha arteria, resultando gravemente lesionada.
Contrariamente, y aunque reconocieron la existencia histórica del accidente, las partes demandada y citada en garantía contradijeron la versión del suceso y sostuvieron que el mismo se produjo por la sola responsabilidad de la actora, en tanto el Sr. Villalobos al llegar a calle Uruguay miró a su derecha y al no ver ningún vehículo se dispuso a continuar su marcha, momento en el cual apareció una moto a una velocidad imprudente que lo impactó repentina e inesperadamente. Sostuvieron que la conductora de la moto fue quien provocó el siniestro y resultó embistente del vehículo mayor, no pudiendo evitarse la colisión por la sola conducta desaprensiva de la actora. Con tales basamentos, opusieron la culpa de la damnificada como eximente de responsabilidad.
De tal modo, en primer orden la controversia radica en establecer cómo se produjo el accidente (su mecánica o dinámica y causa desencadenante). Y luego, en caso de derivarse de lo anterior la responsabilidad de los demandados, en determinar la existencia, procedencia y cuantía de los daños reclamados por la actora y contradichos por sus adversarias.
6.- Derecho sustancial que rige la responsabilidad civil del caso. Cargas probatorias.
Dada la fecha de su ocurrencia (26-10-2017), la responsabilidad del caso se rige por las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación vigente desde el 01/08/2015 (cfr. art. 7 CCyC).
En materia de ?daños causados por la circulación de vehículos?, tal como ahora lo enuncia el CCyC en su art. 1769, resultan aplicables los artículos referidos a la responsabilidad objetiva derivada de la intervención de cosas y que mantiene sin cambios sustanciales el régimen de la responsabilidad por el vicio o riesgo de la cosa anteriormente regulado por el art. 1113 del C.Civil (teoría del riesgo creado).
El artículo 1757 del CCyC establece: "Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas... La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención".
Por su parte, el artículo 1758 complementa al anterior, y dispone: "El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta".
Tratándose en el supuesto de marras de una colisión entre una motocicleta y un automotor, rige entonces la responsabilidad objetiva por riesgo de la cosa, conforme lo establecido en las normas antes citadas. Se prescinde, pues, del elemento subjetivo (culpa) para fundamentar la obligación de resarcir, fundándose dicha obligación en un factor de atribución objetivo, la creación de un riesgo que proviene de la misma cosa.
Ya no se duda, pues, de la aplicación de la responsabilidad objetiva por riesgo a los daños que derivan de la intervención activa de automotores, ya que como lo sostiene Matilde Zavala de González (cfr. "Responsabilidad por Riesgo", Hammurabi, 2° ed., p. 77), el automotor en movimiento, es decir, según su natural destino que es la circulación, constituye una de las cosas especialmente peligrosas que reconoce la sociedad moderna y la responsabilidad por riesgo se mantiene aun cuando la cosa peligrosa haya desenvuelto su poder dañoso bajo el impulso del hombre.
Además, en estos casos la relación causal se presume, no pesa sobre el damnificado la prueba de un estricto vínculo causal entre el riesgo de la cosa y el daño sufrido. Es suficiente que demuestre un nexo de causalidad ?aparente?, es decir la intervención de la cosa riesgosa y el daño sufrido, pesando sobre el dueño o guardián de la cosa la prueba de una causal eximente de su responsabilidad (conf. arts. 1722, 1729, 1730 y 1731 CCyC).
En efecto, se invierte la carga de la prueba y, para liberarse de la responsabilidad objetiva que presume la ley, el dueño o guardián deben acreditar la causa ajena, esto es, el hecho de la víctima o de un tercero por el cual no debe responder, o el casus (caso fortuito o fuerza mayor, conceptualmente equiparados en el CCyC). Y tal demostración de la causa ajena que impone la ley como eximente, implica la demostración puntual de que el daño ha tenido origen en un hecho o actividad ajeno al de quien se imputa, no bastando lo que se denomina la prueba de la causa desconocida o la mera interrupción del nexo causal, hipótesis en las que solo se estaría probando la falta de culpa o de causa. Ya no bastará con invocar la ruptura del nexo causal, sino que será necesario demostrar la causa ajena, es decir, señalar en concreto el origen del daño y su ajenidad a quien eventualmente se lo imputa.
Por otra parte, el CCyC en su Art. 1734 establece que la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega. Ello en consonancia con lo previsto en el art. 377 del CPCC de Río Negro.
De acuerdo a ese marco de derecho aplicable entonces, al imputarse como responsables tanto a la dueña -Sra. Rita Ibáñez- como al guardián de la cosa (el conductor Villalobos), una vez comprobada por la accionante la intervención activa de la cosa riesgosa (automotor marca Volkswagen Modelo Suran, dominio NPX-654) y el daño resultante, se traslada a los demandados la carga de acreditar alguna causal de exoneración total o parcial- de la responsabilidad.
Con relación a este último aspecto, importa poner de resalto que en el caso puntual de autos las partes demandadas y citada en garantía adujeron que el evento se produjo por exclusiva culpa de la víctima (art. 1729 CCyC), quien según su postulación- fue la embistente del automotor en forma sorpresiva, sin poder anticipar maniobra el conductor del vehículo, y a una velocidad antirreglamentaria, sin respetar la ley de tránsito, aduciendo que la impericia y conducta antirreglamentaria de la actora ha sido la causa desencadenante del siniestro.
A los fines de la solución del caso, además, se debe tener en cuenta que todo lo antes explicado en torno al factor objetivo por riesgo de la cosa (y su suficiencia para fundar la obligación de resarcir), no obsta a que también se considere la culpa del dueño o guardián demandados (sujetos responsables conf. art. 1758 CCyC), a través de la valoración de su negligencia, imprudencia o impericia (art. 1724 CCyC). Por el contrario, es admisible una imputación dual y concurrente de responsabilidad; o dicho de otro modo, la responsabilidad objetiva por riesgo creado no excluye que concurra y coexista con la responsabilidad subjetiva del dueño o guardián, según el caso.
De tal forma, resulta apropiado en primer lugar determinar las circunstancias y mecánica del accidente, y especialmente la participación que las partes involucradas asumieron en el evento; para luego establecer sobre quién, y en qué rango o medida, recaerá la responsabilidad de resarcir, en su caso, aquellos daños que -a su vez- logren ser comprobados y que reconozcan causa en ese siniestro.
Por lo tanto, desde la perspectiva expuesta corresponde analizar las probanzas producidas en autos y si en definitiva la parte actora, según su carga procesal, consiguió demostrar los presupuestos fácticos de las normas que sustentan su pretensión, o en su caso, si las accionadas lograron demostrar la causal alegada como eximente (art. 1734 del CCyC. y art. 377 CPCC).
7.- El accidente del caso, sus circunstancias y la responsabilidad civil.
Las partes han sido contestes en la producción del hecho base de la presente acción, pero se reprochan mutuamente la responsabilidad por la producción del mismo. Consiguientemente, se deben analizar las pruebas producidas en el proceso a fin de determinar si merced a la valoración de ellas en los términos del art. 386 del CPCC, es posible corroborar o no la mecánica del mismo según lo postulado por los litigantes.
Y luego determinarse lo relativo a la responsabilidad, según la respectiva subsunción normativa.
Cabe destacar que "Reiteradamente se ha dicho que en el proceso formativo de su convicción respecto a un accidente de tránsito, el sentenciante excepcionalmente puede lograr una certeza absoluta sobre la forma en que ocurrió el hecho, pero le basta para fundar su decisión haber alcanzado una certeza moral, debiendo entenderse por tal el grado sumo de probabilidad acerca de la verdad (Conf. CNEC y C., Sala V, 13/04/1987, Boletín CNECC, 2° Bim/87; id. id. 10/07/1987, Boletín, 3er. Bim/87). Es decir que el juzgador no debe buscar la certeza absoluta, sino la certeza moral, la que se refiere al estado de ánimo en virtud del cual el sujeto aprecia. No es la seguridad absoluta, sino el grado sumo de probabilidad acerca de la verdad (Conf. CNEC y C., Sala IV, 30/07/1987, Boletín, 4° Bim/87).
El art. 386 del Código Procesal dispone que los jueces formarán su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica. Se ha dicho que la sana crítica se sintetiza en el examen lógico de los distintos medios de prueba, la naturaleza de la causa y las máximas de experiencia, esto es, el conocimiento de la vida y de los hombres que posee el juez; simples directivas, indicaciones o consejos dirigidos al sentenciante en su interpretación y aplicación (Conf. Fenochietto-Arazi, Código Procesal Comentado, Tomo 2, p. 356).
En este caso, y al margen que no se trata de un hecho discutido, la existencia del accidente denunciado queda corroborada en base a las constancias de las actuaciones iniciadas por el Ministerio Público Fiscal, caratulado "ABA CAMILA c/VILLALOBOS MATÍAS JULIÁN s/LESIONES CULPOSAS GRAVES" (Expte. N° MPF-CI-01690-2017), que ahora tengo a la vista para resolver.
De dichas actuaciones surge además que, por aplicación del criterio de oportunidad, a fs. 39 se resolvió archivar las actuaciones conforme lo dispuesto por el art. 128 inc. 2°, en virtud de las disposiciones del Art- 96 inc. 5° del C.P.P., toda vez que existió una conciliación entre las partes que logró poner fin al conflicto primario. Por lo tanto, importa aclarar, no se configura un supuesto de prejudicialidad penal (art. 1775 C. Civil y Comercial).
Definida entonces la ocurrencia material del accidente, cabe sentar que tratándose en este caso de una colisión entre una motocicleta y un automóvil, el análisis de la mecánica resulta determinante al momento de atribuir responsabilidad a los partícipes; y en este punto, debo tomar como base las actuaciones penales antes citadas y la pericia accidentológica practicada en los presentes autos a fs. 222/253.
A fs. 6 de la causa penal obra radiograma de prevención Policial realizado por la Unidad 4ta., identificado como Prev. N° 763 "DG3-P", en el cual se indica los datos recabados en el acta de procedimiento accidente de tránsito de fs. 1/2 de dichas actuaciones. Allí se resume que el lugar, día y hora del accidente fue en calle San Martín y Uruguay, el jueves 26/10/2017, a las 22:17 hs., resultando víctima Aba Camila, de 19 años, y como presunto autor el Sr. Villalobos Matías. Luego se consigna como síntesis del hecho que en: "Lugar, fecha y hora consignada se toma conocimiento vía radial por intermedio del móvil 50 a cargo del Cabo 1° Solís, Fernando, que en arterias mencionadas se había producido una colisión, solicitando inmediatamente una ambulancia para el lugar debido que se encontraba una persona lesionada, inmediatamente se hace presente la ambulancia, quienes trasladan a la víctima hasta el nosocomio local, misma fue identificada mencionada Víctima, constituido inmediatamente se puede apreciar a simple vista que los protagonistas del hecho serían rodados mencionados ut supra, en el lugar nos entrevistamos con el conductor del rodado mayor, mencionado como Pto. Autor, quien manifestó que circulaba por calle San Martín en dirección Oeste-Este y al llegar a intersección con calle Uruguay, sintió el impacto únicamente, que no vio la motocicleta. Asimismo también se solicita la presencia del personal del Gabinete de Criminalística, quienes realizan diligencias de rigor en cuanto a tomas de fotografías y planimetrías...".
A fs. 1/3 de la causa penal obra acta de procedimiento y croquis ilustrativo de lugar del hecho.
A dichas actuaciones debe sumarse el dictamen realizado ya en el marco de este proceso civil- por el perito accidentológico Gustavo Fabián García, obrante a fs. 222/253.
El perito inicialmente realizó inspección ocular del lugar del hecho, ilustrando con imágenes la intersección de las calles San Martín y Uruguay, y refirió que la calle Uruguay tiene sentido sur-norte y no se observan obstrucciones artificiales. Que en calle San Martín observa badén de dimensiones importantes. Que es de mano única sentido oeste-este, sin obstáculos visuales fijos. En otra imagen refiere que las calles son de grandes dimensiones, de asfalto en buen estado, con cartelería e iluminación artificial en buen estado.
Luego, en cuanto a la mecánica del accidente, dijo que "?se produce cuando el vehículo Volkswagen impacta en su lateral izquierdo a la motocicleta marca Honda la cual termina volcando con su parte derecha. Por lo que se observa en el croquis del personal de criminalística el Volkswagen se encontraba cruzando la calle Uruguay. En este sentido es importante recordar el art. 41 de la ley 24.449... La motocicleta circulaba por calle Uruguay sentido Sur-Norte teniendo el derecho de paso y momentos antes de finalizar el cruce es impactado por el vehículo Suran".
Complementariamente a lo expuesto, denota el especialista la posición final de los vehículos que resulta de las imágenes obrantes a fs. 234, tomadas en el momento del evento, y menciona que se observa la falta de huellas de frenada por lo que se presume que el vehículo iba relativamente lento debido a que metros antes pasó por el badén ya mencionado.
En referencia al punto de colisión, precisó que el del vehículo se encuentra en el capot y en la parrilla y la patente delantera, en tanto el del rodado Honda en su parte izquierda tanque combustible, plásticos. Que en la imagen 4 de fs. 235 se observa el daño de la moto y la rotura del plástico lateral y una hendidura en la parte lateral izquierda del tanque combustible.
Al punto 5 de pericia de la parte actora, respondió que la velocidad de circulación del vehículo Suran de acuerdo a la reglamentación que establece que en ciudad no debe ser mayor a 40 km/hora, en este hecho se ajusta a derecho dado que no hay huella de frenada y además que metros antes hay un badén el cual es muy profundo y por ese motivo para poder cruzarlo deben disminuir la velocidad al mínimo (paso de hombre) 20 km.
Siguió el experto exponiendo en su dictamen las distintas fases de un accidente, y en torno a la "decisión" dijo que: "El vehículo empieza a realizar el cruce de la calle Uruguay a baja velocidad por el badén y ya cruzando no divisa la motocicleta, la cual venía por calle Uruguay con derecho de paso, es por eso que al colisionar los plásticos que se desprenden tienen la proyección de la dirección en la cual circulaba el vehículo, esto demuestra que el vehículo Suran llevaba más velocidad. Una vez que se produjo la colisión entre ambos rodados la proyección de estos dependerá en última instancia de la velocidad a la que circulaban y de la última maniobra realizada, esta le da la dirección y proyección de los materiales expulsados y de todo elemento suelto u personas que se encuentren dentro o sobre. Ambos rodados como se ve en la fotografía (fs. 241) quedan uno cerca del otro sin huellas de frenado, demostrando que la velocidad del vehículo Suran es baja pero suficiente para golpear la motocicleta y esta quede en esa posición".
Más adelante, y contestando los puntos de pericia de la parte demandada, expuso que: "De acuerdo a las fotografías se puede determinar que ambos rodados circulaban a velocidad reglamentaria por la falta de huellas en el lugar, sumado a que la posición final de ambos rodados sigue siendo la misma tanto en sentido y dirección de la cual circulaban antes del hecho, el momento del impacto los tomó por sorpresa, esto se deduce porque ambos rodados en su posición final quedaron muy cerca uno del otro. El vehículo embistente es el VW Suran debido que hay transferencia de pintura, los daños de la motocicleta se corresponden con los del vehículo, sentido y dirección de la proyección de los plásticos de la Honda se da porque fue impactado del lateral izquierdo perdiendo el equilibrio y evidenciando el sentido de caída de la misma".
El dictamen no mereció impugnaciones de ninguna de las partes. Y en orden a la misma, encuentro que el mismo se haya basado en los conocimientos, principios y métodos de su especialidad que citó, que resultan claras y, según mi parecer, otorgan suficiente solvencia a su dictamen en cuanto a la forma en que se produjo el accidente.
De todo lo hasta aquí analizado cobra convicción la versión expuesta por la actora.
Sin duda, ha quedado acreditada la intervención de la cosa riesgosa (automotor conducido por el demandado) en la producción del daño sufrido por la accionante; es decir, el adecuado nexo causal. Por lo que es dable presumir -hasta tanto se pruebe lo contrario- que el perjuicio se ha generado por el riesgo o vicio de la cosa. Deviene operativa, pues, la presunción legal de responsabilidad que emana de los art. 1757, 1758 y 1769 del C. Civil y Comercial.
Del mismo modo, en cuanto al factor subjetivo (art. 1724 CCyC), tengo por corroborada la exclusiva responsabilidad del demandado Matías Villalobos en el acaecimiento del siniestro de autos, atento no haber respetado la prioridad de paso con la que contaba la actora, quien en orden a lo examinado por el perito experto designado en autos, conducía a velocidad reglamentaria, no habiendo podido probar el demandado que la velocidad o falta de impericia por parte de la conductora del birrodado haya sido la causa eficiente que desencadenó el siniestro.
En este punto, tampoco cobra relevancia como eximente- la falta de licencia de conducir de la víctima (sobre la que informara la Municipalidad de Cipolletti a fs. 102), en tanto dicha contravención a lo dispuesto en el art. 40 inc. a) de Ley 24.449 no sobrelleva a la eximición de responsabilidad del dueño o guardián de la cosa riesgosa, sino solamente cuando se verifica que esa transgresión interrumpe el nexo causal. El demandado debe probar que esa situación ha sido la verdadera causa del daño o, por lo menos, que ha concurrido junto con el riesgo de la cosa a causar el daño (circunstancia fáctica que no aparece demostrada en este proceso).
Así, se ha dicho que: ?La carencia de licencia de conducir no conduce per se a la conclusión de que existió un accionar de la víctima que guarda un nexo adecuado de causalidad con el hecho ilícito. Por el contrario, se trata únicamente de una infracción de carácter administrativos que, como tal, da lugar a sanciones de ese tipo, pero de ningún modo puede presumirse causalmente conectada con el resultado dañoso, ni releva de la carga de demostrar la intervención causal de la víctima en el caso particular? (CNCiv., Sala H, 20-5-2015, ?Boroni, José Juan Ramón y otros c/González, Mariano Ezequiel y otros s/Daños y Perjuicios, del voto del Dr. Picasso).
Por el contrario, surge que el Sr. Villalobos no ha extremado los recaudos necesarios a fin de trasponer la intersección de las calles San Martín y Uruguay, siempre teniendo en miras que debía ceder el paso a quien circulaba por su derecha y en su caso, detener su vehículo a tiempo a fin de evitar la colisión. De la prueba rendida surge con claridad que el demandado no respetó en la encrucijada la prioridad de paso de la conductora de la motocicleta que cruzaba desde su derecha (art. 41 ley 24.449). Y lo anterior, conforme art. 64 de la misma ley, conlleva a presumir su responsabilidad en la generación del accidente.
Ni esta última presunción que consagra la ley especial, como así tampoco la que emana de los arts. 1757, 1758, 1769 y ccds. del CCyC, fue desvirtuada.
Y al respecto, cabe recordar que la culpa del damnificado debe ser fehacientemente acreditada, no bastando las meras inducciones o conjeturas acerca de la probable conducta seguida. La potencialidad de que el hecho de la víctima configure una eximición de responsabilidad debe portar los caracteres de inevitabilidad e imprevisibilidad. (CSJN, Fallos: 317:1139). En la misma línea, para romper el nexo de causalidad entre la actividad y el perjuicio, la culpa de la víctima a que alude la última parte del artículo 1113 (hoy Art. 1757) del Código Civil debe aparecer como la única causa del daño y revestir las características de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o fuerza mayor (CSJN, Fallos: 310:2103).
Como se viene reiterando en sentencias de este organismo, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro definió el carácter absoluto de la regla de prioridad de paso de quien circula por la derecha en una encrucijada:
?La Ley Nacional de Tránsito Nº 24.449, a la que adhirió la Provincia de Río Negro mediante la Ley N° 2942, en su Título VI - Capítulo I, establece con precisión las Reglas Generales de la Circulación. En ese marco, el art. 41 dispone que la prioridad de paso en una encrucijada corresponde al conductor que proviene desde la derecha, puntualizando que esta prioridad es absoluta y solo se pierde en los casos que la propia norma impone.
Dicho art. 41 fue reglamentado por el Dec. 779/95 Anexo 1, en donde se dispuso -en lo que aquí interesa- que ?La prioridad de paso en una encrucijada rige independientemente de quien ingrese primero al mismo...?
Ahora y más allá que todo lo antes dicho es de por sí suficiente para cimentar la resolución concreta del caso en tratamiento, creo necesario y conveniente dejar sentado que las reglas de circulación vehicular no pueden quedar libradas a la interpretación de los conductores y/o a la que realicen los Jueces, en un determinado contexto fáctico. Deben estar estipuladas por la ley y ser conocidas de antemano por la ciudadanía, y en tal cometido, la Ley Nº 24.449 en su art. 41 señala, al menos en dos ocasiones, lo absoluto del principio de la regla adoptada respecto de la prioridad de paso que posee quien circula por la derecha; primero, cuando dice que ?debe ceder siempre? y luego, cuando califica la prioridad como ?absoluta?.  Entonces, tal regla ha sido dispuesta por el legislador y ello obliga a acatarla. Es que con el loable afán de hacer justicia en el caso concreto, la relativización de los principios propios de la materia ha contribuido al caos generalizado hoy existente en el tránsito cotidiano de automotores y otros rodados, con consecuencias disvaliosas en cuanto a muertes, heridos y daños materiales.
En la actualidad la dinámica vehicular impone la necesidad de reglas claras si se quieren eliminar aquellas consecuencias negativas para la sociedad; esto es, normas de conducta que se cumplan rigurosamente, pues de lo contrario se deberá estar pendientes de las distintas interpretaciones acerca de lo que es el buen orden del tránsito, lo que cada uno comprende acerca de la velocidad y la seguridad de cada vehículo, etc., quedando permanentemente subjetivado y propenso a múltiples excepcionalidades en todo lo atinente a circulación de rodados, circunstancias estas últimas que abonan el disvalor de la inseguridad ciudadana?En el marco de la dinámica vehicular, el carácter decisivo de la prioridad de paso por la derecha se asemeja al que tienen las señales lumínicas de un semáforo, de modo tal que al igual que no se discute que quien se enfrenta al semáforo en rojo debe detener su marcha, la prioridad de paso por la derecha impone como conducta la necesidad de disminuir sensiblemente la velocidad para el caso de requerir que el vehículo deba detenerse por completo.?  (STJRN: ?PINO, ADALBERTO ADÁN Y OTRA C/ FLORES JUAN ALEJANDRO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS S/ CASACIÓN? PS2-309-STJ2017; SENTENCIA N° 44, fecha 06/06/2018).
Por lo tanto, concluyo que por su exclusiva responsabilidad conforme arts. 1724, 1757, 1758, 1769 y ccds. del CCyC, el demandado Matías Villalobos habrá de responder por los daños causados.
Y por la condena que en su caso se imponga también habrá de responder solidariamente la codemandada, Rita Felinda Ibáñez por su condición de titular del dominio de la cosa que causó el daño (automotor marca Volkswagen Modelo Suran, Dominio NPX-654).
Como así también en forma concurrente o in solidum- la citada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS LA MERCANTIL ANDINA S.A., en la medida del seguro (fs. 41/42). Cuyos límites, dejo puntualizado, resultan oponibles al tercero damnificado, conforme doctrina legal obligatoria del STJRN fijada en el precedente ?FLORES, LUCAS ARIEL C /GIUNTA, GUSTAVO CEFERINO Y OTRO S/ ORDINARIO S/ CASACION (STJRN Se. 24 de fecha 19/04/2017) y, anteriormente en autos: ?LUCERO, OMAR ARIEL C/SAN ROMAN, LILIANA E. Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS S/CASACION? (STJRN Se. Nº 50 de fecha 28 de agosto de 2013), en concordancia con el precedente ?BUFFONI? de la CSJN.
8.- Daños reclamados.
Que así fijada la responsabilidad y consecuente obligación de resarcir de los demandados, y de la compañía de seguros citada en los términos del respectivo contrato, corresponde ahora determinar la procedencia y extensión de los daños reclamados.
Recuerdo que aquellos daños que se alegan y por cuya reparación se reclama, deben ser comprobados seriamente, puesto que no puede su existencia basarse solo en presunciones, sin caer en el riesgo de provocar una injusta distribución económica entre las partes; puesto que, en el marco del proceso civil con base en la responsabilidad objetiva, en el que nos encontramos, las decisiones judiciales tienden a ?reparar? los perjuicios sufridos por quien deba responder por ellos, recomponiendo la situación anterior al evento dañoso, en la medida de lo posible; sin obviar que en su resultado debe ser resguardado el equilibrio justo entre los patrimonios de las partes, sin promover que se constituyan en fuentes de enriquecimiento sin causa.
Dejo en claro, además, que las sumas pretendidas en el escrito de inicio no configuran límite alguno a la facultad decisoria del órgano jurisdiccional, si la demanda no se sujetó estrictamente a una suma determinada, sino que quedó diferido a "lo que en más o en menos resultara de la prueba", y en tal sentido, por tratarse de uno de los supuestos mentados por el art. 330 última parte del Código Procesal, es posible que en la sentencia su fijación supere lo estimado por la parte, si se acredita que la cuantificación del daño debe ser mayor. Sin que lo anterior importe incongruencia.
Con tales alcances, se abordará a continuación el análisis de los distintos rubros reclamados en autos.
8.1.1.- Daño físico y lucro cesante: Bajo este acápite, sobre la base de las lesiones graves que habría sufrido la actora como consecuencia del accidente, consistentes en fractura de tibia y peroné de miembro izquierdo y que le habrían dejado como secuela una incapacidad permanente del 20%, se demanda la suma $1.616.386,62.-, determinada por fórmula matemática financiera.
Al respecto se ha dicho que la incapacidad sobreviniente comprende toda disminución física o psíquica que afecte tanto la capacidad productiva del individuo como aquella que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, Código Civil, t. 5, pág. 219, núm. 13; Llambías, Obligaciones, t. IV-A, pág. 120; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 2ª ed., t. 4, pág. 272).
Siendo que la integridad corporal de la persona tiene, por lo común, un valor económico instrumental, como capital destinado a ser fuente de beneficios, tanto económicos como de otra índole, su afectación se proyecta necesariamente al futuro, cercenando o menoscabando probabilidades de desenvolvimiento, éxito e inserción en el mundo de relación (Zavala de González, Daños a las personas Integridad psicofísica, t. 2 a, pág. 41).
Por ello se entiende que la indemnización de la incapacidad sobreviniente debe determinarse teniendo en cuenta la disminución física que el accidente ha causado a la víctima, la incidencia que la misma puede tener en el futuro como generadora de pérdidas de chance de mejoras económicas y de más atractivos puestos de trabajo y como limitación de las posibilidades de vida social, deportiva, familiar, etc.
Distintos elementos contribuyen en autos para establecer el daño físico padecido por la Srta. Aba, entre ellos la constancia de lesiones de la actuación policial (fs. 4 de causa penal), la historia clínica aportada por el Hospital Área Programa Cipolletti (fs. 121/179), encontrándose allí agregada todos los informes y prácticas traumatológicas.
A su vez, se ordenó practicar pericia médica, cuyo dictamen fue realizado por el Dr. Carlos Jorge Gordillo y está agregado a fs. 258/261 vta.
Allí, luego de indicar la metodología utilizada para la realización de la pericia, la que consistió en la revisión de los antecedentes obrantes en autos, y entrevista con la actora: anamnesis directa (interrogatorio) y examen físico completo, refirió el especialista que del examen físico la paciente está lúcida, responde adecuadamente al interrogatorio y colabora con el examen físico. Articulación de rodilla izquierda: rótula centrada, no hay tumefacción, no hidrartrosis ni cambios de temperatura; hipotrofia muscular de pierna izquierda, por medición: diámetro pierna derecha 28 cm, diámetro pierna izquierda 26 cm; movilidad articular de rodilla: flexión activa a 140°, extensión a 0°, presenta "crujidos" al realizar movimientos, prueba de McMurray (-), prueba de Apley (-), maniobra de cajón (-), maniobra de bostezo (-), maniobra de Lachman (-). Luego hace referencia a examen pierna derecha (que en rigor de verdad pertenece a pierna izquierda por el relato), y dijo observar cicatriz en placa, de aspecto quirúrgico, localizado en región anterior de la rodilla izquierda, 8 cm por 2 cm aproximadamente, y cicatriz lineal de aspecto quirúrgico, en tercio medio e inferior de la cara lateral de la pierna izquierda, atrófica e hiperpigmentada, de 12 cm por 1,5 cm aproximadamente.
Continuó diciendo que del examen de tobillo derecho (entiendo que incurre en un error involuntario en tanto miembro afectado es el izquierdo) se observan contornos anatómicos asimétricos en alineación tibio-maleolar; no hay signos de tumefacción, edema ni hidrartrosis; dolor a la palpación moderada articular en especial sobre cara anterior. Que a la movilidad activa articulación de tobillo, se objetiva: Tobillo izquierdo: Flexión dorsal (10°); Flexión plantar (10°); Inversión (10°); Eversión (10°). Y de tobillo derecho: Flexión dorsal (20°); Flexión plantar (30°); Inversión (30°); Eversión (20°). No se logra mayor movilidad a la maniobra "movilidad pasiva" por intenso dolor y rigidez.
El resto del examen físico completo, no objetiva anormalidades.
Que ya en la tarea de responder los puntos de pericia, comenzó por los propuestos por la parte actora y al punto 1) respondió que: "La actora, como consecuencia del accidente descripto, de acuerdo al mecanismo del mismo y sintomatología actual, presentó politraumatismo con traumatismo de miembro inferior derecho (léase izquierdo) con fractura de tibia y peroné, tratada mediante terapia médica, quirúrgica y kinesiológica, según lo descripto en puntos 2.b y 2.c. Las lesiones antes descriptas, han persistido hasta la actualidad mediante secuelas funcionales en el miembro afectado, las cuales, por el tipo de lesión presentada (fractura de tibia y peroné de etiología traumática) y la cinética descripta en autos, se puede corresponder con la mecánica del siniestro descripto en autos".
En respuesta al punto de pericia n° 2 expresó que son "compatibles con haberse producido el siniestro descripto y en relación a lo informado en la historia clínica de la paciente del Hospital de Cipolletti".
En descripción a la constitución del miembro inferior en general, dijo que la tibia, hueso largo muy potente por soportar gran parte del peso del cuerpo, está localizado en la región de la pierna, constituido por dos extremos (epífisis), uno proximal que se articula con el fémur a través de dos cóndilos o platillos tibiales, que son superficies articulares que reciben el hueso del fémur constituyendo la articulación de la rodilla, y otro distal, que se articula con el peroné y huesos del pie, formando la articulación del tobillo, junto al peroné, hueso largo que se localiza paralelo y medial a la tibia.
Que en este caso particular, ambos huesos de la pierna sufrieron la fuerza del impacto por el siniestro descripto, produciéndose la fractura de ambos, con la consecuente pérdida de la anatomía y fisiología normal del miembro afectado.
En respuesta al punto 3 de pericia, sostuvo que considerando todo lo antes descripto y habiendo evaluado clínicamente en forma minuciosa a la actora, le ha producido dolencias, las cuales pueden estimarse según Baremo para el Fuero Civil en: Secuela de fractura de tibia y peroné, con angulación hasta 10° Incapacidad 26 a 37 %; Cicatriz de pierna izquierda, atrófica e hipercrómica Incapacidad 6 a 8 %, arribando a una incapacidad física total que puede oscilar entre 30,44 y 42,04 % (método capacidad restante).
Por último, respondiendo al punto 4, el experto indicó que considerando las lesiones sufridas, estado actual de la paciente y tiempo evolutivo, puede estimarse una muy baja probabilidad de restitución ad-integrum, y su empeoramiento podría evitarse toda vez que cumpla con terapias de trabajo kinesiológico indicado, por lo cual dependerá del cumplimiento del mismo, y de evitar sobre cargas físicas inoportunas al momento evolutivo del miembro afectado.
A fs. 365/266 la parte actora solicitó explicaciones del experto, resumidas las mismas en: 1) que detalle en forma precisa el concreto y específico grado de incapacidad que posee la actora; 2) añada a la determinada, el porcentual de incapacidad que deja la secuela en forma abstracta; y 3) se expida sobre el punto de pericia n°5 referido al costo probable de los tratamientos médicos pasados, así como los futuros.
Por su parte, a fs. 268 impugnó la pericia la parte demandada y citada en garantía. Que en principio objetó el porcentual de incapacidad de 30,44% referido a fractura de tibia y peroné, por cuanto entiende que el perito no aclara si la movilidad afectada a nivel de la articulación donde sufrió el traumatismo es activa o pasiva.
Cuestionó también que el perito determine por un lado incapacidad por fracturas, y por el otro, otorgue incapacidad por cicatriz en el miembro inferior, adicionando diferentes componentes anatomofuncionales de la misma región afectada. Y en este punto sostiene que debe tenerse en cuenta que una de las secuelas que el perito toma como incapacitante (cicatriz) es producto del tratamiento realizado (cirugía) para corregir la lesión fracturaria.
Por último, adujo que el daño estético detectado en la revisación pericial médica por la cual el perito otorga incapacidad no constituye en rigor una incapacidad.
Corrido el pertinente traslado, el perito respondió a fs. 276/277.
Con referencia a las explicaciones solicitadas por la parte actora, sostuvo lo ya expresado en su dictamen sobre el porcentaje de incapacidad y el Baremo utilizado, pero sin embargo, agregó que a los fines estimativos desde el enfoque médico legal, al rango expresado por las patologías presentadas (30,44 % - 42,04%), y considerando edad de la paciente (paciente joven, 20 años); capacidad de adaptación a la secuela funcional en cuanto a su capacidad laboral, vida social, de vida de relación, actividades personales, otros; daño estético, daño psicológico, daño moral, estima una incapacidad física del 41% "sujeto a evaluación y consideración de S.S."
A su turno, en respuesta a las impugnaciones formuladas por la parte demandada y citada en garantía, y en particular en torno a la incapacidad determinada por la fractura, dijo que es importante asegurar que toda fractura de estas características y, en especial, de esta magnitud, que conlleva a la necesidad de una osteosíntesis, implica una pérdida de la constitución anatómica normal, lo cual, indefectiblemente, puede generar una repercusión funcional, la cual, si bien está determinada por distintas variables (edad de la paciente, localización, tipo de fractura, tratamientos, terapia de rehabilitación, entre otros) también implican una pérdida de la función ortopédica normal, como secuela funcional residual, independientemente del tipo de movilidad secuelar, principalmente, como en este caso, son huesos largos y de gran estabilidad como componente articular.
Agregó que la no aclaración de movilidad activa y pasiva implica que la excursión articular fue similar, no logrando mayor movimiento a la maniobra de movilidad pasiva.
Finalmente, explicó que como bien mencionada la demandada, las cicatrices quirúrgicas para el tratamiento de la lesión original no deben ser consideradas en el cálculo de incapacidad, siempre y cuando no presenten complicaciones de éstas (Manual de Medicina Legal, Altube-Rinaldi) y, como se aprecia de las fotos agregadas en el dictamen médico, se objetivó la falta de normalidad en las cicatrices (atrofia, hipercromía).
De tal forma, ratificó el perito su dictamen en todos sus términos.
Ante todo ello, en primer lugar observo que al evacuar las explicaciones solicitadas por la parte actora, determinó un porcentual de incapacidad física del 41%, dejando a evaluación y consideración del tribunal tal estimación realizada.
Ahora bien, recurriendo al Baremo General para el Fuero Civil de Altube-Rinaldi, puede verificarse que por fractura de tibia y peroné, de la diáfisis de tibia y peroné con angulación y/o rotación de hasta 10°, se tabula un mínimo de 26% y un máximo de 37% de incapacidad (Baremo General para el Fuero Civil, Altube-Rinaldi, 2° Edición, Ed. García-Alonso 2015).
Por otra parte, a priori aparece justificada por el experto la inclusión del porcentual referente a la cicatriz, en tanto la misma si bien como dice el impugnante, se debió a la acción paliativa de la lesión, cierto es que presenta características de notoriedad, que le dan entidad suficiente para considerarla incapacitante, en atención a lo que en dicha materia postula el citado Baremo, en tanto se sostiene que las cicatrices quirúrgicas de características normales no generan incapacidad propia y se valoran por la secuela de la cirugía, y las cicatrices quirúrgicas patológicas (queloides, hipertróficas, etc.) se suma la incapacidad de la cicatriz a la de la secuela quirúrgica.
Y tal como se desprende del informe del médico y las fotografías acompañadas al mismo, la cicatriz ubicada en el tercio medio e inferior de la cara lateral de la pierna izquierda, lineal de aspecto quirúrgico, presenta atrofia e hiperpigmentación, encontrándose a instancias de la recomendación del baremo- justificada su ponderación como incapacidad adicional a la lesión principal sufrida por la accionante.
Sin embargo, sabido es que los baremos de aplicación en el fuero tienen una importante función orientativa, pero no vinculante. Y de allí que aun cuando en los mismos se fije cierto porcentual incapacitante para cicatrices de determinadas características, sobre ello tiene preminencia el criterio jurisprudencial que sugiere que carecen de entidad para graduar una incapacidad permanente cuando no afecta la productividad laboral del damnificado, es decir, en la medida que no generan disfunción en su trabajo, sino sólo daño estético (vgr. fallo de Cámara de Apelaciones local en autos ?ALARCÓN?c/ COFR?? Expte. 3838-SC-19, Sentencia de fecha 17/12/2019). Siendo esta la situación del caso, en tanto de la pericia no se desprende lo contrario. Distinto, desde ya, habría sido de tratarse de una trabajadora, v.gr., modelo de profesión, que sí podría haber sufrido una mengua de su capacidad laboral por daño estético. Pero -reitero- no en el caso de autos.
De tal modo, y aun cuando del examen realizado se desprenden las afecciones sufridas por la actora y se condicen al diagnóstico y a las secuelas que en definitiva fueron halladas por el perito oficial al momento de practicar la pericia, no comparto con el galeno el alto porcentaje al que ha arribado (41 %), y más aún en cuanto dice haber tenido en miras para llegar al mismo el cotejo de daño estético sufrido -el cual nunca ha sido reclamado como tal-, daño psicológico -el que no resulta de su incumbencia- y el daño moral, diferente al rubro en estudio.
En atención a ello, me inclinaré por computar solo el promedio de los valores mínimo (26 %) y máximo (37 %)- indicados por el perito como secuela de fractura de tibia y peroné.
Encuentro entonces comprobado que la actora sufrió lesiones que reconocen nexo causal con el accidente que motiva esta causa y que, en cuanto a su magnitud y consecuencias, le ocasionan una incapacidad física del 31,5% (27 % + 35 % /2).
8.1.2.- Daño psíquico: Además de la reparación por las lesiones físicas, la actora reclamó de manera separada un resarcimiento por el daño psíquico que afirmó haber sufrido como consecuencia del accidente.
Expuso el mandante que en el caso de marras, es indudable que la actora ha quedado conmocionada por el accidente vivido, que se siente en un estado de permanente vulnerabilidad, padeciendo de trastornos depresivos severos, y no puede borrar de su mente lo que sucedió, que no hay modo de volver las cosas a su estado anterior y sentirse plena como lo era antes del accidente.
Refirió el presente, como un rubro autónomo del rubro incapacidad sobreviniente, así como también lo diferenció del rubro daño moral, estimando la suma de $50.000.- por la supuesta incapacidad.
Desde la psicopsiquiatría forense se entiende por daño psíquico toda forma de deterioro, detrimento, disfunción, disturbio, alteración, trastorno o desarrollo psicogénico o psicoorgánico que, impactando sobre las esferas afectiva y/o intelectiva y/o volitiva, limita, sea en forma transitoria o permanente, la capacidad de goce individual, familiar, laboral, social y/o recreativa. Dentro de las notas constitutivas del daño psíquico, tenemos: 1) exigencia de un hecho traumático significativo en la historia vital del sujeto; 2) constatación pericial de un síndrome claro y preciso (cuadro esencialmente desadaptativo y, por ende, psicopatológico); 3) causal de limitación real del psiquismo; 4) nexo causal o concausal debidamente acreditado; 5) cronificado o jurídicamente consolidado  (conf. CASTEX, Mariano N., "El daño en psicopsiquiatría forense", Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2010, ps. 29 y 31).
Desde una perspectiva jurídica, Daray delimita al daño psicológico como ?la perturbación transitoria o permanente del equilibrio espiritual preexistente, de carácter patológico, producida por un hecho ilícito, que genera en quien la padece la posibilidad de reclamar una indemnización por tal concepto a quien la haya ocasionado o deba responder por ella? (Hernán Daray, ?Daño Psicológico?. Ed. Astrea, 2° Edición, pág. 16).
Empero, no toda alteración anímica a consecuencia del hecho constituye lesión psíquica en sentido propio. Ésta constituye una enfermedad (más o menos estable o bien transitoria o accidental); en su virtud y por ejemplo, no hay daño psíquico en el sentido estudiado respecto de la perturbación anímica que de ordinario acompaña a dolores emergentes de un daño físico, en tanto no se advierta aquel matiz patológico.
Ahora bien, aunque admito tal autonomía (solo conceptual) del daño psíquico o psicológico, considero en consonancia con la postura tradicional - que los daños a la persona concebidos desde las consecuencias que de ellos derivan y consiguientemente en su faz resarcitoria, solo pueden ser de tipo patrimonial (o material) o extrapatrimonial (o moral), según produzcan o representen un menoscabo directo sobre el patrimonio, o no (sobre el espíritu).
Partiendo de ello, concuerdo con la tesis mayormente afianzada en doctrina y jurisprudencia (entre otras diversas), que concluye que el daño psicológico no constituye un tercer género de daños entre el moral y el patrimonial, sino que como remarca Galdós - tiene un carácter dual. Pues el padecimiento de una lesión de este tipo puede incidir en forma indistinta y aún simultánea tanto en el daño moral como en el daño patrimonial (Galdós, Jorge M., ?Acerca de daño psicológico? JA 2005-I-1197 SJA 3/3/2005).
En esa línea se pronunció la CSJN, señalando que ?aunque se reconozca autonomía conceptual al daño psíquico o psicológico por la índole de la lesión que se causa a la integridad psicofísica de la persona, ello no significa que haya de ser individualizado como un rubro resarcitorio autónomo para ser sumado al daño patrimonial o moral (CSNJ, ?Mochi, Ermanno y otra c/ Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios?, 20/03/2003. Fallos: 326: 847)
Implica lo que se viene exponiendo -y es importante distinguir- que el daño resarcible (esto es, lo que se indemniza y que constituye el presupuesto necesario para el surgimiento de la obligación pertinente) no es la lesión en sí misma, sino las concretas consecuencias perjudiciales que acarrea, sean patrimoniales y/o espirituales. Tal visión, desde mi punto de vista, es la que ha receptado el nuevo Código Civil y Comercial en los arts. 1726, 1738, 1740 o 1741, entre otros.
Así, en general el daño psíquico puede constituir un daño patrimonial emergente o lucro cesante, por las erogaciones de asistencia médica, psicológica, psiquiátrica, farmacológica etc. y por la incapacidad que produce, y simultáneamente un daño extrapatrimonial por las aflicciones, dolores, molestias y padecimientos que provoca en el sujeto.
Considero entonces que la pretensión resarcitoria en cuestión -daño psicológico- debe analizarse bajo tal enfoque.
Y, por lo tanto, establecerse ahora si en el caso particular de autos se verifica un perjuicio en la psiquis de la pretendiente, Srta. Camila Alejandra Aba, que conlleve a una disminución de sus aptitudes para el trabajo o para la vida de relación que justifique su inclusión dentro de la incapacidad sobreviniente (daño patrimonial). Entendiendo que esta última no es solo la frustración de la capacidad de ganancias o su limitación, sino la merma sufrida por la persona en su integridad.
Sin que ello obste a que luego, además, se pondere la eventual repercusión extrapatrimonial (o moral) del daño psicológico, en caso de hallárselo configurado.
Para ello acudiré al dictamen pericial psicológico practicado en autos por la Lic. Patricia Martínez Llenas, obrante a fs. 111/117.
Del mismo se desprende que tras describir la metodología utilizada durante la práctica de la pericia, consistente en entrevista psicológico-forense más administración de batería psicodiagnóstica (técnicas de exploración psicológica, tests), e interpretar sus resultados, la perita psicóloga arribó a las siguientes conclusiones: ?1.- Se encuentra en la peritada la presencia de una formación psicopatológica de origen reactiva al evento dañoso de autos, dicha formación es una depresión reactiva (Trastorno Distímico DSM-IV) que es llamativa a la edad de 20 años a partir de un suceso piscotraumático, utilizando el Baremo para Daño Neurológico y psíquico de Castex y Silva ("El Daño en la Psicopsiquiatría Forense", 2° Edición, 2005, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires). El porcentaje de invalidez se estima en un 20%, es decir de grado moderado, ya que impacta no sólo a nivel emocional-afectivo, sino también a nivel cognitivo. Siendo este último grave por cuanto la joven no ha podido terminar ni siquiera sus estudios secundarios. Se encontraron indicadores psíquicos de depresión, tal como se explicaron en las técnicas, que son recurrentes, convergentes y coherentes con la psicopatología dañosa explicitada. 2.- Presenta un nexo directo-causal con el evento dañoso y es parcial y permanente. Se encuentra consolidado jurídicamente. 3.- Repercute negativamente en todas las esferas de su vida, personal, de pareja, familiar, académica, laboral y social como sucede en toda depresión. 4.- Urgente derivación para atención bajo psicoterapia de una sesión no menor a seis meses a un año, luego re-evaluación. Se considera el valor de mercado para la sesión de psicoterapia en $700. 5.- De acuerdo a la etapa evolutiva por la que transita es esperable un desarrollo beneficioso sobre la evolución de esta depresión".
El dictamen pericial psicológico fue impugnado por la demandada y la citada en garantía a fs. 183/184. En principio sostienen que la experta ha presentado su informe sin haber adjuntado batería de tests admnistrada a la actora, faltando las siguientes técnicas: persona (gráfico y relato), Dos Personas (gráficos y relato), Familia Kinética (gráficos y relato), Cuestionario Desiderativo (tiempos de reacción y respuestas otorgadas en las catexias positivas y negativas), H.T. (gráficos, relato y respuestas otorgadas a las preguntas realizadas), Persona bajo la lluvia (gráfico y relato), Rorschach (respuestas otorgadas en cada una de las láminas durante la administración propiamente dicha y en el periodo de encuesta, protocolo de localizaciones, psicoprograma, fórmulas, fenómenos especiales), Figura compleja del Rey (gráfico de copia y gráfico de memoria).
En cuanto a este punto de impugnación, cabe advertir que los gráficos sí fueron acompañados y obran agregados a fs. 104/110; además, no es un requisito indispensable de la pericia acompañar los tests, sino la mención de los antecedentes y conclusiones de orden técnico que la experta tuvo en cuenta y expuso al expedirse.
Que la siguiente impugnación se refiere al porcentual otorgado por la perito como incapacidad psíquica, la que postulan no poder constatarse por la falta de aporte de material, lo que -como ya se dijo- se encuentra agregado en autos. Y adujeron al respecto que para que una persona sufra una merma del 20% de su capacidad, la perito debería haber detectado no solo a través de la Figura Compleja del Rey, alteraciones en las funciones psíquicas de atención, concentración y memoria, sino también durante el examen psicosemiológico.
Critican además que la perita no ha profundizado lo suficiente en la anamnesis, ya que la peritada presenta trastornos anteriores al evento traumático denunciado. Y en este sentido dijeron que al momento del accidente la evaluada tenía 19 años de edad y aún se encontraba escolarizada, que según refiere había repetido segundo año, pero la perita no investigó cuales fueron las causales de su repetición, de los que se puede inferir dificultades previas en las funciones psíquicas mencionadas como así también posibles problemas emocionales, que pudieron agravarse por la injuria, aunque la perita no indagó lo suficiente.
Que tampoco ha inquirido lo suficiente respecto a las etapas evolutivas, sin indicar cómo fue su niñez, cómo son las relaciones con su madre, padre, hermanos, etc., datos de importancia a la hora de valorar daño psíquico.
De su análisis del dictamen, postulan las impugnantes que se infiere la existencia de factores concausales preexistentes que no han sido evaluados, considerados e investigados con la suficiente detención, siendo el tipo de nexo concausal indirecto. Por ello estiman que sólo deberá reconocerse la parte proporcional del tratamiento.
Sustanciada la impugnación (conforme cédula de fs. 192), la perita psicóloga no respondió el traslado conferido.
De la lectura global del dictamen se desprende que la especialista observó clínicamente que la accionante se encuentra orientada en tiempo y espacio al momento de la pericia, como también en lo auto y alopsíquico. Que aparenta con sus funciones psíquicas basales dentro de la normalidad, sin aparentes trastornos del contenido y curso del pensamiento, no delira ni alucina por lo que su sensopercepción no muestra alteraciones. De su capacidad judicativa puede decirse que se encuentra dentro de la normalidad, diferenciando lo valioso de los disvalioso, que el estado de ánimo se muestra sostenido dentro de lo esperable. Que si bien de una de las técnicas aplicadas surge el impacto angustioso de la peritada, las conclusiones a las que arribó la experta hablan de un depresión reactiva, de grado moderado.
Y por ello recomienda derivación urgente para atención bajo psicoterapia para impedir una evolución hacia un cuadro depresivo más profundo.
Con las salvedades que luego efectuaré, encuentro convincentes y con alto grado de fiabilidad las determinaciones periciales de la Lic. Martínez Llenas, propias de su incumbencia e idoneidad profesional para comprender mejor que uno- el proceso psicopatológico y discernir sobre la existencia de la patología diagnosticada y su relación con el infortunio del caso. En tal sentido, corresponde otorgarle suficiente eficacia probatoria.
Ahora bien, como fue dicho, la experta indica que la incapacidad resultante de la psicopatología hallada, y por ella estimada en el 20 %, es de tipo parcial y carácter permanente; que el daño ?se encuentra consolidado jurídicamente?, concepto este último que el propio M. Castex recomienda evitar y suplir por el de ?cronificación? de la lesión. El trastorno depresivo persistente o distimia, justamente, es de naturaleza crónica, lo que en este caso se verifica con la subsistencia del cuadro pasado más de un año del accidente (según fecha de realización de la pericia).
Lo anterior, sin embargo, no puede dejar de correlacionarse con lo que también afirma la especialista en sentido que ?de acuerdo a la etapa evolutiva por la que transita es esperable un desarrollo beneficioso sobre la evolución de esta depresión?.
Es cierto, además, que tal como sugiere la crítica de la parte impugnante (demandada-citada en garantía), si bien la perita afirmó la existencia de un nexo directo-causal con el evento dañoso, no aparecen debidamente sopesados o excluidos de manera justificada otros posibles factores concausales que puedan incidir en el trastorno depresivo persistente hallado.
Ello, como así lo relativo a la base estructural de la peritada, su eventual personalidad predisponente, la ausencia de datos objetivos sobre sus funciones psíquicas anteriores al infortunio, entre otros aspectos también remarcados en el escrito impugnatorio, no tuvieron luego la consiguiente réplica de la especialista que ahora pueda ponderarse como apuntalamiento de su propio dictamen (no contestó impugnaciones).
Con todo ello, pese a encontrarse dentro de la escala del baremo, en tanto prevé para las depresiones reactivas moderadas entre un 10 y un 25 % de incapacidad, no hallo justificada su estimación en el 20 %, más allá de lo que solo enunciativamente- se señala en cuanto a su impacto a nivel emocional y cognitivo.
A partir de lo aportado por la pericia, no puedo formar suficiente convicción sobre tal grado de incapacidad que sugiere la perita, cuyas conclusiones como ya señalé- en modo alguno obligan al juzgador ni deben seguirse de manera irreflexiva.
Así lo sostiene Hernando Devis Echandía en "Compendio de la Prueba Judicial" cuando expone que "El Juez es libre para valorarlo mediante el sistema de la sana crítica. Es absurdo ordenarle al Juez que acepte ciegamente las conclusiones del perito, sea que lo convenzan o que les parezcan absurdas o dudosas, porque se desvirtúan las funciones de aquel y se constituiría a éstos en los Jueces de la causa. Si la función del perito se limita a ilustrar el criterio del juez y a llevarle el conocimiento sobre hechos, como actividad probatoria, debe ser éste quien decide si acoge o no sus conclusiones...".
Optaré entonces por computar el porcentual mínimo (10 %) que prevé el baremo (Castex y Silva) para la depresión reactiva moderada, como un trastorno del estado de ánimo (cfr. DSM-V).
En definitiva, tengo por demostrado que como consecuencia del hecho desencadenante la actora sufrió un menoscabo en su faz psíquica, con aquella connotación patológica ya descripta que permite diferenciarlo del daño moral. Y así también que, en su aspecto patrimonial mensurable, le ocasiona una incapacidad del 10%.
8.1.3.- Incapacidad sobreviniente global (por daño físico y psíquico):
Lo expuesto en los puntos precedentes permite dimensionar la extensión del daño en la integridad psicofísica de la accionante. En el aspecto físico, se ha demostrado que las secuelas resultantes del accidente le han generado una incapacidad parcial y permanente del orden del 31,5 % y en el aspecto psíquico, se ha determinado una incapacidad del 10 %.
El problema a discernir ahora es qué porcentaje de incapacidad sobreviniente, en definitiva, se debe asignar a la víctima del hecho para la consiguiente cuantificación del perjuicio.
En este aspecto, es sabido que existen dos formas de sumar las cifras parciales para obtener la incapacidad total: la suma directa y el método Balthazar o de la capacidad restante. En el fuero civil, no hay una ley que especifique una manera de realizar la suma y el tema se presta a discusiones porque en el método de la suma directa se prioriza el valor de cada segmento y/o función del organismo por encima de las posibilidades del individuo de realizar un determinado trabajo, mientras que en el de la capacidad restante se valora fundamentalmente la capacidad residual del lesionado, motivo por el cual, el valor de cada secuela se reduce conforme a la disminución progresiva de la capacidad restante (?) Habida cuenta de que se trata de un tema discutible, su resolución excede las atribuciones del perito médico y la única persona que puede resolverlo es el juez de la causa? (?Baremo general para el Fuero Civil?. José Luis Altube Carlos Alfredo Rinaldi Colaboración: Adolfo Oscar Méndez. Ed. García Alonso. Buenos Aires. 2007. Pág. 305/307, citado por la Sala I de la S.C.J.M. in re ?Federación Patronal Seguros en J. 2516/50.095 ?Culos Sergio Fabián c/ Federación Patronal Seguros p/ Cumplimiento de Contrato s/ Incon. Cas.? de fecha 26-05-2014).-
En lo que a mí respecta, adhiero al criterio de la ?capacidad restante?, que reposa en llamado principio de la capacidad residual. Comparto la lógica que lo rige, en sentido que no se puede perder más de lo que se tiene. Pues, el método consiste en utilizar en primer lugar aquélla incapacidad de mayor magnitud, y luego sucesivamente las restantes, en orden decreciente y sobre la capacidad que resta luego de detraída las anteriores.
De tal manera, en el caso, corresponde descontar del 100% el 31,5 % de la incapacidad física, y luego calcular el 10% de la minusvalía psíquica sobre la capacidad restante del 68,5% (100% - 31,5 % = 68,5%), lo que arroja por este último ítem un 6,85 % (10% del 68,5% restante).
De tal modo, el porcentaje de incapacidad sobreviniente global que computaré, comprensivo de las lesiones físicas y psíquicas, será 38,35 %.
8.1.4.- Cuantificación del perjuicio: Puntualizando la integridad personal de la persona humana, la CSJN señaló: ?Cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida? CS, Fallos: 334:376, (CSJN, Fallos: 308:1109; 312:752, 2412; 315:2834; 316:2774; 318:1715; 320:1361; 321:1124; 322:1792, 2002 y 2658; 325:1156; 326:847; 334:376).
Ahora bien, con relación a la entidad económica del daño patrimonial causado por lesión a la integridad física de la accionante, se señaló en la demanda que cuando se produjo el accidente tenía 19 años de edad (circunstancia no controvertida) y que desarrollaba su vida con normalidad.
Considerando todo lo anterior, entonces, corresponde establecer la cuantía resarcitoria del rubro incapacidad sobreviniente según la doctrina sentada por nuestro STJ en el precedente del fuero civil ?HERNANDEZ, Fabián Alejandro c/EDERSA s/Ordinario?, aplicando la siguiente fórmula: C = A * (1 - Vn) * 1 / i * % de incapacidad.
En la que (A) = a la remuneración anual, que no sólo resulta de multiplicar por 13 (teniendo en cuenta la incidencia del S.A.C.) el ingreso mensual devengado en la época de la ocurrencia del accidente, sino que procura considerar además la perspectiva de mejora del ingreso futuro que seguramente el daño ha disminuido (pérdida de chance), teniendo en cuenta la estimación de que aproximadamente a los 60 años de edad el trabajador medio ha culminado su desarrollo laboral y su ingreso se estabiliza hacia el futuro, lo que se plasma al multiplicar por 60 el ingreso anual y dividirlo por la edad del actor a la fecha del siniestro; (n) = es i la cantidad de años que le faltaban al actor para cumplir 75 años; (i) = la tasa de interés compuesto anual del 6% (= 0,06); (%) = el porcentaje de incapacidad laboral; (Vn)= Valor actual, componente financiero de la fórmula que se obtiene del siguiente modo: Vn = 1 / (1 + i) elevado a la "n".
Siguiendo tales lineamientos, atendiéndome a las constancias de autos, y siendo que tal como lo admite la accionante, no desarrollaba actividad laborativa al momento del siniestro, tomaré como base el sueldo mínimo vital y móvil a la fecha del hecho, esto es al 26/10/2017, fecha en la cual ascendía a la suma de $8.860.- mensuales (informe de fs. 181); computo el porcentual de incapacidad determinado de 38,35 % y tomo en cuenta la edad de la víctima al momento del hecho dañoso (19 años). Tras aplicar tales variables, la fórmula matemático financiera señalada arroja un resultado de $ 2.235.843,93.- (capital histórico).
A dicho importe se debe adicionar los intereses devengados desde el 26/10/2017 (fecha del accidente), hasta el 31 de julio de 2018 según la tasa vigente en el BNA para préstamos personales libre destino, en operaciones de hasta 36 cuotas mensuales; y desde el 1° de agosto de 2018 mediante la tasa establecida por dicha institución oficial para préstamos personales libre destino hasta 72 meses o la que en el futuro se establezca. Todo ello de acuerdo con la Doctrina Legal obligatoria del STJRN adoptada en los precedentes ?GUICHAQUEO? [Se. 76/16] y ?FLEITAS? [Se. 62/2018].
Practicada la correspondiente liquidación hasta el momento del presente pronunciamiento (a través de la respectiva herramienta incorporada al sitio oficial de Internet del Poder Judicial), los intereses ascienden a la suma de $ 4.104.338,69.-
Y añadido ello al monto de capital, se alcanza un importe total de $ 6.340.182,62.- que, a esta fecha, establezco como condena por el presente rubro (sin perjuicio de los intereses posteriores de así corresponder, en caso de no ser cumplida en término la sentencia, según la tasa judicial de aplicación).
8.2.- Daño Moral.
Como menoscabos extrapatrimoniales o de orden espiritual, la actora reclamó en su demanda un resarcimiento de $ 100.000.-
El daño moral ha sido definido como la ?modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial? (PIZARRO, R., Daño Moral. Prevención / Reparación / Punición, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1996, pág. 47).
Se caracteriza por la lesión cierta sufrida en los sentimientos íntimos del individuo que, determinada por imperio del art. 1741 del Código Civil y Comercial, con independencia de lo establecido por el art. 1738 y c.c. del mismo código, impone al autor del hecho ilícito la obligación de indemnizar.
En los supuestos de responsabilidad que provenga de un acto ilícito (aquiliano) el daño moral no requiere de prueba específica alguna y debe tenérselo por presumido por el sólo hecho de la acción antijurídica (in re ipsa), correspondiendo la prueba en contrario al sindicado o sindicados como responsables.
Con las dificultades que entraña, lo resarcible y que ahora se intenta establecer es el ?precio del consuelo?, en busca de mitigar del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias; de proporcionarle al damnificado recursos aptos para menguar el detrimento causado, de permitirle acceder a gratificaciones viables, confortando el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o sea para proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena. Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar, restaurar, reparar el padecimiento en la esfera no patrimonial mediante cosas, bienes, distracciones, actividades, etcétera, que le permitan a la víctima, como lo decidió la Corte nacional, obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta; el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia (CSJN, 04/12/2011, ?Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros?, RCyS, 2011-VIII-176, con apostilla de Jorge M. Galdós).
No comparto que el daño moral se cuantifique a partir de su cotejo con el monto del daño material y aplicando directamente- un porcentaje respecto de lo concedido por este último (tal criterio indemnizatorio de proporcionalidad ha sido, generalmente, desestimado por la doctrina y jurisprudencia).
Ahora bien, no es fácil determinar el importe tendiente a resarcirlo porque justamente- no se halla sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas del perjudicado, a los padecimientos que experimenta y a la incertidumbre sobre su restablecimiento, en síntesis, a los agravios que se configuran en el ámbito espiritual de la víctima, que no siempre resultan claramente exteriorizados.
Su monto, así, queda librado a la interpretación que debe hacer el sentenciante a la luz de las constancias aportadas a la causa, tratando siempre de analizar, en cada caso, sus particularidades, teniendo siempre presente que su reparación no puede ser fuente de un beneficio inesperado o enriquecimiento injusto, pero que debe satisfacer, en la medida de lo posible, el demérito sufrido por el hecho, compensando y mitigando las afecciones espirituales sufridas.
En este caso, claramente las lesiones físicas sufridas y afecciones psíquicas corroboradas por prueba pericial- han tenido incidencia o implicaron un condicionamiento negativo para la Srta. Aba; su calidad de vida ha sido menoscabada, su existencia ha sufrido de algún modo un tipo de intromisión negativa injustificada por causa del daño.
La pericia médica da cuenta de los padecimientos y tratamientos a los que fue sometida, extensión de los mismos y secuelas permanentes resultantes, mencionando que permaneció internada en sala general con tratamiento analgésicos a la espera de material protésico para tratamiento quirúrgico, el que fue realizado el día 09/11/2017 y consistió en reducción y osteosíntesis con clavo endomedular y placa bloqueada. Luego continuó con controles ambulatorios pos-operatorios por traumatología, se movilizó con muletas, realizó sesiones de kinesiología con dificultad por dolor, realizó consultas con especialistas y en agosto de 2018 se le colocó tutores externos en tobillo izquierdo, continuó con muletas por dificultad en apoyo del pie, y se programó la extracción de los tutores externos en fecha 18/10/2018. Que cumplidos los tratamientos, la paciente pudo volver a apoyar el pie, continuó con rehabilitación kinésica, persistió con dolor en región pierna izquierda, desencadenado por actividades que impliquen sobre carga moderada a intensa, como deambulación en forma continua, con claudicación de la marcha de aproximadamente 300 metros, e imposibilidad de correr, saltar, dificultad para subir escaleras, debiendo abandonar actividades que antes realizaba. Estos síntomas calman con reposo y, en ocasiones, debe ingerir analgésicos anti-inflamatorios (ibuprofeno) con protección gástrica, persistiendo estos síntomas hasta la actualidad.
Se suma a lo anterior el cuadro descripto en la pericia psicológica de fs. 111/117, particularmente se sostuvo que en determinados momentos de la evaluación se mostró triste y resignada al consignar datos sobre su vida luego del accidente, especialmente al hablar de sus posibilidades del goce de sus piernas tal como le pasaba cuando viajaba al Bolsón, sintiendo que eso no podrá vivirlo nunca más.
Asimismo, gravitan las cicatrices que quedaron en el cuerpo de la actora, ya que aun cuando no comportan una merma funcional, si tienen -en cambio- entidad para provocar un agravio extrapatrimonial.
En tales condiciones y teniendo en cuenta las pautas expuestas precedentemente, las circunstancias particulares de la causa y las propias de la víctima, como así también la índole del hecho generador, fijo el resarcimiento por daño moral en la suma de $ 350.000.-, así cuantificado como deuda de valor a valores actuales a la fecha de esta sentencia (art. 165 CPCC). Por lo tanto, tal importe solamente devengará los intereses desde el dictado de la presente, en caso de incumplimiento de la condena dentro del plazo, conforme tasa judicial ya señalada (precedente ?FLEITAS?, STJRN).
8.3.- Daño emergente: daré tratamiento a lo peticionado dentro del presente rubro como reposición de gastos de material osteosíntesis ($44.000), gastos de farmacia, radiografía y asistencia médica ($40.000) y gastos de traslado ($20.000).
Conceptualmente, el daño emergente actual es lo que efectivamente el damnificado tuvo que gastar como consecuencia inmediata o mediata previsible del hecho lesivo que le produjo la incapacidad.
Tales desembolsos son imputables al responsable del hecho dañoso a tenor de lo dispuesto por los arts. 901 y siguientes del Código Civil.
8.3.1.- Material Osteosíntesis: Al respecto, afirmó la actora que como consecuencia del accidente debió afrontar el pago en forma particular del material de osteosíntesis, consistente en clavo endomedular acerrojado para tibia, de titanio con cerrojo proximal - distal dinámicos y estático, placa de osteosíntesis, set de tornillos y set de colocación, y que conforme recibo de fecha 08/11/2017, los mismos ascendieron a la suma de $44.000.-
A fs. 189/190 se informó por parte de Ortopedia Cara-hue que la copia el recibo N° 0012-00001418 es fiel del original, en la que solo se consigna "cliente de mostrador cta. cte. Mat. de Cirugía - Aba Camila, comprobante imputado a cuenta $44.000.-
Que el material descripto se halla justificado en las lesiones padecidas y de la que da cuenta la pericia practicada en autos, así como la Historia Clínica acompañada.
En base a ello estimo que corresponder reconocer dicho valor, al que deberán adicionarse los intereses devengados desde la fecha del pago (08/11/2017), hasta el momento de su efectivo pago, según tasas judiciales de interés aplicables en cada período, conforme precedentes del STJRN ?GUICHAQUEO? [Se. 76/16] y ?FLEITAS? [Se. 62/2018].
Practicada la correspondiente liquidación hasta el momento del presente pronunciamiento (a través de la respectiva herramienta incorporada al sitio oficial de Internet del Poder Judicial), los intereses ascienden a la suma de $ 80.307,92.-, que añadida al monto de capital arroja la cantidad de $ 124.307,92.- que, a esta fecha, establezco como condena por el presente rubro (sin perjuicio de los intereses posteriores de así corresponder, en caso de no ser cumplida en término la sentencia, según la tasa judicial de aplicación).
8.3.2.- Gastos de farmacia, radiografías, asistencia médica y de traslado (pasados y futuros): Sabido es que los gastos farmacéuticos por compra de medicamentos y asistencia médica deben ser reintegrados aunque no se hayan demostrado documentadamente, pues ellos se presumen cuando median lesiones que los justifiquen (criterio que en la actualidad se encuentra receptado en el artículo 1746 del CCyC).
Entiendo que los mismos, aun cuando la atención hubiera sido prestada en hospital público (tal el caso de autos), resultan altamente presumibles y no hubieran resultado necesarios de no haber sucedido el accidente, basando su reconocimiento en los antecedentes y características de las lesiones padecidas y dictamen médico de fs. 258/261.
Ahora bien, con respecto a los gastos futuros que reclama, en oportunidad de dictaminar el perito médico, si bien sostuvo que con debido tratamiento podría evitarse un empeoramiento del estado actual de la paciente (al momento de la pericia), nunca se expidió respecto del costo posible o estimado del tratamiento que pudiera indicarse. Ni tampoco fue arrimada a la causa ninguna prueba que de cuenta de los gastos que ello irrogaría.
Por ello, en orden a la admisión y cuantificación del presente rubro partiré de la suma $ 30.000, equivalente al 50% de lo estimado en la demanda (25/04/2018); que actualizada mediante la tasa de interés judicial, asciende al día de la fecha a la suma de $ 80.330.- Valor resultante que, a la postre, estimo prudente y razonable reconocer como monto resarcitorio (art. 165 CPCC).
Y puesto que dicho importe indemnizatorio de $ 80.330.- se ponderó y fijó a valores actuales (fecha de esta sentencia), no corresponde añadirle intereses, sino solo en caso de incumplimiento de la condena, según la tasa establecida en el ya citado precedente ?FLEITAS? [Se. 62/2018], Doctrina Legal obligatoria del STJRN.
8.3.3.- Gastos de tratamiento psicoterapéutico:
Como derivación de las lesiones psíquicas sufridas y para destinar a una terapia rehabilitante, la actora demandó una partida resarcitoria de $ 30.000.
Ante ello, y en línea con mi visión que ya expuse sobre el daño psicológico, dejo sentado que, entre otra jurisprudencia afín, comparto la de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala K, en sentido que ?no existe incompatibilidad entre los gastos de tratamiento psicológico futuro y la inclusión del daño psíquico como integrante de la incapacidad. Este último responde a la incapacidad ya ponderada y el tratamiento sugerido no asegura que se superará la incapacidad psíquica. (conf. ?Medina Hilda Azucena c/ Empresa de Transporte Automotor Plaza S.A s/ daños y perjuicios? 462.468; 6/06/07; ?Piaggio, Eduardo c/ Consorcio de Propietarios 25 de Mayo s/ Daños y Perjuicios?).
En el presente caso, la perita concluyó a fs. 116- que el cuadro constatado en la actora requiere urgente derivación para atención bajo psicoterapia de una sesión semanal no menor a seis meses a un año, luego re-evaluación. Se consideró el valor de mercado para la sesión de psicoterapia en $700 (a la fecha de la pericia 17/12/2018).
Por lo tanto, entiendo que corresponde receptar el rubro en estudio por la suma de $ 33.600 (4 sesiones por mes durante 12 meses; en total 48 sesiones a razón de $ 700 cada una), valorizada a la fecha en que fue presupuestada por la perito (17/12/2018). Y a tal importe adicionarse intereses desde esa oportunidad, hasta el momento de su efectivo pago, según las tasas y respectivos períodos de vigencia establecidos por la Doctrina Legal obligatoria del STJRN ya referida: ?FLEITAS? [Se. 62/2018].
Efectuada la respectiva liquidación hasta el momento de la presente sentencia (a través de la respectiva herramienta incorporada al sitio oficial de Internet del Poder Judicial), los intereses ascienden a la suma de $ 45.976,66.-
Y añadido ello al monto de capital, se alcanza un importe total de $ 79.576,66.- que, a esta fecha, establezco como condena por el presente rubro (sin perjuicio de los intereses posteriores de así corresponder, en caso de no ser cumplida en término la sentencia, según la tasa judicial de aplicación).
9.- Monto total de condena.
En definitiva, la demanda prospera por los siguientes rubros e importes indemnizatorios: incapacidad sobreviniente (daño físico): $ 6.340.182,62.-; daño moral: $ 350.000.-; daño emergente: 1) material de osteosíntesis: $124.119,16; 2) gastos de farmacia, asistencia médica, y de traslado: $ 80.330.-; 3) gastos de tratamiento psicológico: $ 79.576,66.- Lo que totaliza la cantidad de $ 6.974.208,44.-
Dejo expresamente establecido que, en tanto dicho monto de condena -actualizado a esta fecha- importa una obligación liquidada judicialmente y cuya suma resultante se manda pagar, en caso que los deudores sean morosos en hacerlo procederá sin más la capitalización de intereses conforme art. 770 inc. c) del CCyC.
10.- Costas.
Las mismas se impondrán a las parte demanda y citada en garantía, por su condición objetiva de vencidas (art. 68 del CPCC).
Los honorarios de los letrados de la parte actora y de los peritos intervinientes, en caso que en conjunto sobrepasen el tope establecido por el art. 77 del CPCC. y art. 730 del Código Civil y Comercial de la Nación, serán reducidos a prorrata conforme doctrina del STJRN in re ?MAZZUCHELLI? (Se. 26/16) y "PEROUENE? (Se 18/17).
Por otra parte, con relación a la actuación de la perita psicóloga, Lic. Martínez Llenás, teniendo en cuenta que no respondió las impugnaciones a su pericia y según lo previsto en el art. 473 últ. párr. CPCC, se tendrá por perdido parcialmente en un 30 %- su derecho a percibir honorarios.
Por todo ello, RESUELVO:
I.- Hacer lugar a la demanda interpuesta por CAMILA ALEJANDRA ABA y, en consecuencia, condenar en forma solidaria a MATÍAS VILLALOBOS y RITA FELINDA IBAÑEZ a abonar a la actora, dentro del plazo de diez (10) días, la suma de PESOS SEIS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHO CON CUARENTA Y CUATRO CENTAVOS ($ 6.974.208,44.-), en concepto de capital e intereses calculados a la fecha del presente pronunciamiento, según lo indicado en los considerandos, bajo apercibimiento de ejecución y de capitalizarse sin más los intereses conforme art. 770 inc. c) del CCyC (art. 163 y ccds. CPCC).
II.- Hacer extensiva la anterior condena a la citada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS LA MERCANTIL ANDINA S.A., en la medida del seguro.
III.- Imponer las costas a la parte demandada y a la citada en garantía, por su condición objetiva de vencidas (art. 68 CPCC).
IV.- Regular los honorarios del letrado apoderado y patrocinante de la parte actora, Dr. MICHEL RISCHMANN, en la suma de PESOS UN MILLÓN CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS DIECISEIS ($ 1.199.416) (MB. x 17 %, más 40 % por apoderamiento, reducido a prorrata en un 27,74 % con honorarios de peritos, conforme art. 730 CCyC y art. 77 CPCC).
Asimismo, regular los honorarios de los Dres. WALTER MAXWELL, MARIA CAROLINA MARSÓ y HERNÁN RIVAS, por su actuación en conjunto como patrocinantes de las partes demandada y citada en garantía, en la suma de PESOS OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CINCO (836.905) (MB. x 12 %); y adicionalmente la suma PESOS TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS SESENTA Y DOS ($ 334.762) a favor del Dr. WALTER MAXWELL por apoderamiento, conf. art. 10 L.A. (MB. x 12 % x 40 %).
Los honorarios de los peritos médico, Dr. CARLOS JORGE GORDILLO, y accidentológico, GUSTAVO FABIÁN GARCIA, se fijan en la suma de PESOS DOSCIENTOS UN MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS ($ 201.582) para cada uno de ellos (4 % del MB., reducido a prorrata en un 27,74 % con honorarios del letrado de la parte actora, conforme art. 730 CCyC y art. 77 CPCC ).
Mientras que los honorarios de la perita psicóloga, Lic. PATRICIA MARTINEZ LLENAS, según lo expuesto en el considerando 9 última parte, se regulan en suma de PESOS CIENTO CUARENTA Y UN MIL CIENTO SIETE ($ 141.107) (4 % del MB., reducido a prorrata en un 27,74 % con honorarios del letrado de la parte actora, conforme art. 730 CCyC y art. 77 CPCC, menos 30 % por aplicación de lo dispuesto en el art. 473 últ. párr. CPCC).
Los estipendios fijados no incluyen la alícuota del I.V.A., que deberá adicionarse en el caso de los beneficiarios inscriptos en dicho tributo.
Para efectuar tales regulaciones se tuvo en consideración la naturaleza y monto del proceso (MB. $ 6.974.208,44.-); y el mérito de la labor profesional apreciada por su calidad, extensión, eficacia y resultado obtenido (conf. arts. 6, 7, 8, 10, 11, 20, 39, 48 y ccds. de la L.A. N° 2212; arts. 5 y 18 de la Ley Provincial Nº 5069; art. 730 CCyC. y arts. 77 y 473 últ. párr. CPCC).
Cúmplase con la ley 869.
V.- Regístrese y Notifíquese por Secretaría.

Diego De Vergilio
Juez

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