Fallo Completo STJ

OrganismoCÁMARA APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL, FAMILIA Y MINERÍA - GENERAL ROCA
Sentencia482 - 11/10/2018 - INTERLOCUTORIA
ExpedienteG-2VR-1-C2018 - EXPORTADORA VIDONI S.A. S/ CONCURSO PREVENTIVO
SumariosNo posee sumarios.
Texto SentenciaEn la ciudad de General Roca, a los 11 dias de octubre de 2018. Habiéndose reunido en Acuerdo los Sres. Jueces de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro, con asiento en esta ciudad, para dictar sentencia en los autos caratulados: "EXPORTADORA VIDONI S.A. S/ CONCURSO PREVENTIVO" (Expte.n° G-2VR-1-C2018), venidos del Juzgado Civil Nº Veintiuno, previa discusión de la temática del fallo a dictar, procedieron a votar en el orden de sorteo practicado, transcribiéndose a continuación lo que expresaron:
EL SEÑOR JUEZ DR. DINO DANIEL MAUGERI, DIJO:
1.- A fs. 457 y en lo que aquí interesa se dispone, en virtud de la formación del incidente de remoción incoado por la concursada (fs. 450) y por las razones allí expresadas, la suspensión de la actuación de la síndico oportunamente designada en autos Cra. Ana María Vecchi y la designación de un síndico suplente. Contra dicha dicha decisión se alza la síndico interponiendo y fundando a fs. 461/473 recurso de revocatoria y apelación en subsidio.
Ordenada la sustanciación de dicho remedio a fs. 466/473 el mismo es contestado a fs. 494/496 por la concursada.
A fs. 509 se desestima la revocatoria intentada remitiendo a los argumentos esgrimidos a fs. 457.
2.-La recurrente sostiene: que la aplicación de la suspensión dispuesta es implícitamente una sanción resuelta como consecuencia de la remoción peticionada por la concursada; que ha sido dispuesta esa medida sin permitirle ejercer su derecho de defensa violentándose su derecho de defensa en juicio y del debido proceso (art. 18 Constitución Nacional); que la suspensión dispuesta constituye una verdadera sanción habilitándose de tal modo la posibilidad de que cualquier concursado al que no le guste la forma de trabajo de un síndico, solicite su remoción para “sacarlo de la cancha”; que al disponer la suspensión se está aplicando una sanción y por ende prejuzgando sobre su actuación; que no hay diferencia sustancial entre desafectar al síndico en forma definitiva o provisoria siendo en consecuencia ambas medidas sanciones; que la suspensión dispuesta mientras trámite el incidente de remoción es una sanción desproporcionada pues aquél puede demorar mucho tiempo y en consecuencia verse afectada su posibilidad de ejercer la función para la que ha sido designada, de percibir honorarios y pero aún la imposibilidad de ser nuevamente sorteada en un trámite concursal al haber sido designada en autos; que la suspensión como sanción autónoma no está prevista en la legislación; que las imputaciones formuladas por la concursada resultan inconsistentes y no ameritan la suspensión dispuesta; que se le imputa -como consecuencia de lo cual se le achaca no haberse excusado- poseer un parentesco inhabilitante con un acreedor insinuado en el trámite concursal pero sin aportar prueba alguna, no resultando por el contrario pariente de ningún acreedor; que nunca pudo entregar copias del expediente y legajo de acreedores dado que nunca tuvo acceso al expediente ni al legajo, nunca obtuvo el préstamo del mismo como para fotocopiarlo, habiendo por el contrario trabajado en el juzgado a los fines de tomar nota del expediente; que la concursada le endilgó haber peticionado información y datos que no surgen de la documentación acompañada al solicitar la apertura del concurso; que solo peticionó información complementaria para poder evaluar a la sociedad a los fines del informe general ya que se le solicita entre otras cosas evaluar las causas del desequilibrio económico; que la información peticionada lo ha sido en interés del trámite concursal y por cuanto el concursado tiene el deber de información y colaboración para con la sindicatura; que se le achaca no haber remitido las cartas a los acreedores tal como lo ordena el art. 29 de la LcyQ, pero que por obra de esa omisión no se impidió que los acreedores convocados concurrieran a verificar sus acreencias; que el concursado denunció en su presentación la cantidad de 29 acreedores presentándose a verificar 24 o sea que solo 5 no se presentaron y de ellos solo uno tiene su domicilio fuera de la Provincia que es la sociedad TUE S.A. Con un crédito denunciado por $ 38.197,50.-; que los acreedores Feadar S.A., Harina Gas, Patagonia Envases y la Cooperativa de Trabajo tienen su domicilio en la Provincia de Río Negro, con el detalle que dicha cooperativa posee domicilio en la misma oficina que el contador de la concursada; en consecuencia de los acreedores que no concurrieron a verificar tempestivamente sus acreencias solo uno posee domicilio fuera de la Provincia de Río Negro; que se publicó la apertura de este concurso en el diario Río Negro y en el Boletín Oficial; que ha realizado además publicidad adicional a través de avisos en la pizarra del juzgado interviniente y mediante publicaciones realizadas por su cuenta en el diario Río Negro y La Comuna; que una prueba elocuente de que la publicación edictal es eficaz es que se presentaron 9 acreedores más que los denunciados por la concursada a los que eventualmente no les hubieran llegado las cartas exigidas; que en consecuencia la falta de remisión de las cartas a los acreedores no ha revestido la gravedad que le atribuye la concursada ni constituye negligencia, falta grave ni mal desempeño; que además el art. 29 de la norma concursal no establece sanción alguna para el caso de incumplimiento de remisión de las cartas; que en última instancia y de considerar el tribunal que ha incurrido en una falta por ese motivo la sanción es desproporcionada, pudiéndose imponer tranquilamente un apercibimiento, una multa o bien imponerle soportar el costo de nuevas publicaciones edictales; que desde que ejerce la sindicatura en la Provincia de Río Negro nunca ha registrado sanción alguna; que las sanciones deben ser merituadas no solo en función de una falta en particular sino de los antecedentes en su desempeño.
3.-La concursada dá responde al recurso de revocatoria y apelación en subsidio intentado por la funcionaria concursal a fs. 494/496. Sostiene allí: que el recurso intentado es improcedente toda vez que la suspensión preventiva dispuesta se encuentra fundada;que el recurso de apelación es improcedente en los términos de lo dispuesto por al art. 273 inc. 3° de la LCyQ, siendo la celeridad un basamento liminar del trámite lo que impide que el mismo se entorpezca; que existiendo un incidente de remoción en trámite no es posible que la recurrente pretenda que se trate por doble vía la misma cuestión; que la providencia atacada fue consecuencia del recurso de revocatoria interpuesto por su parte con fecha 15/05/2018 contra la providencia de fecha 07/05/2018, motivada en los yerros de la sindicatura induciendo al juzgador a que se le impusiera a su parte improcedentes requerimientos bajo apercibimiento de separación de la administración (art. 17 LcyQ); que la suspensión dispuesta es consecuencia de una medida cautelar de la jueza, no una sanción como mal interpreta la recurrente; que el fundamento es la celeridad y el no entorpecimiento del proceso; que la participación del síndico no debe confundirse con el rol de las partes del proceso que son la concursada y sus acreedores, siendo el síndico un auxiliar del juez debiendo en consecuencia observar igual conducta que el juez en cuanto a la imparcialidad en el proceso; que su desempeño debe ser desarrollado no solo con la imparcialidad debida sino además con la mayor eficiencia técnica cosa que en este proceso no ocurrió ya que efectuó peticiones impropias, bastando para ello proceder a la lectura de la revocatoria intentada el 15/05/2018 por su parte; que además se advierte una animosidad de la recurrente la que a su juicio se evidencia en la circunstancia de que pudiendo concurrir a la empresa a solicitar la información requerida la solicita en autos poniendo en duda que la documentación presentada no era suficiente para la apertura del concurso; que e tal sentido confundió el requisito del “Estado valorado del activo y el pasivo” con un balance intermedio y con otros presupuestos impropios; que omitió remitir las cartas a los acreedores motivando un desconcierto al punto que intentó subsanarlo mediante una publicación en el diario privada, que dispuso la recurrente de su propio peculio y sin autorización del juez; que se suma a ello el parentesco y/o amistad con el acreedor Norberto Vidoni (ex propietario); que por ello la concursada formó convicción que se configuraba la trilogía de causales de la remoción por “negligencia, falta grave y mal desempeño” en el obrar de la síndico recurrente; que la síndico es pariente y/o allegada familiar de la familia Vidoni; que no es cierto que el pedido de información tuviera relación con el informe del art. 39 LcyQ toda vez que de la lectura de aquella petición solo se persigue cuestionar la debida cumplimentación de los recaudos del art. 11 de la LCyQ; que la concursada nunca se negó al deber de información; que no puede minimizarse la omisión de enviar las cartas a los acreedores, sosteniendo además que los legajos de los créditos verificados no le han sido entregados a la fecha al síndico suplente pese a las intimaciones que se le cursaron persistiendo de ese modo a su juicio no solo en obstruir el trámite sino impidiendo además que el suplente lo continúe; que resulta una infamia la afirmación de la recurrente de que ella ha publicado los edictos dado que esa publicación ha sido realizada por su parte; resuelta absurdo y hasta risueño que la recurrente haya efectuado otras publicaciones sin apego a la ley ni haber requerido autorización judicial; que es falso que la Cooperativa de Trabajo tenga domicilio en la oficina del contador de la empresa Cirigliano; que tampoco existe desproporción entre la separación preventiva del cargo y los hechos reprochados; por último impugna y desconoce la documental aportada por la recurrente.
4.- A fs. 515 pasan estos autos al acuerdo practicándose el sorteo de rigor a fs. 546.
5.-Procederé al tratamiento del recurso en trámite.
5.1-Ingresando en el análisis del recurso principio por hacer un breve pero necesario recuento de lo actuado hasta la providencia atacada.
A fs. 213/215 la síndico recurrente se presenta y formula diversos requerimientos todos dirigidos al juez interviniente, no solicitando ni intimación ni apercibimiento alguno; ante esa petición la jueza dicta la providencia de fs. 221/22 contra la que se alza la concursada a fs. 290/295 mediante revocatoria que sustanciada es respondida a fs. 325/328 por la sindicatura y a la fecha se encuentra sin resolver; a 322/324 la concursada solicita la remoción de la síndico recurrente fundando dicha petición: en la omisión de remitir las cartas a los acreedores previstas en el art. 29 de la LCyQ; en el mal desempeño que le adjudica por haber efectuado a fs. 213/215 una postura crítica con la apertura del concurso a la vez que obstructiva bajo peticiones improcedentes en cuanto el cumplimiento de los recaudos del art. 11 de la norma citada, exigencias que además no se condicen con las reglas del arte o profesión ni con las ciencias contables al exigir una Memoria para el cumplimiento del inc. 3° del art. 11 o el dictamen de un órganos de fiscalización que ni siquiera figura en el estatuto y demás peticiones que motivaron luego el dictado de la providencia de fs. 221/222 que motivara la revocatoria intentada por su parte a fs. 290/295; que dicha conducta equívoca de la sindicatura motivó que la juez interviniente intimara a la concursada bajo apercibimiento de separarla de la administración en aplicación de los arts. 16 y 25 de la LcyQ; que esa equívoca información brindada por la síndico recurrente al Juez se ha tratado de un acto conciente y voluntario lo cual configura de por sí la causal de mal desempeño; que además la síndico cometió una falta grave al no haberse excusado en los términos del art. 256 último párrafo de la norma concursal denunciando un parentesco inhabilitante (por consanguinidad) con un supuesto acreedor Norberto Vidoni, siendo esté ultimo un activo embargante y ejecutante de la sociedad concursada quien se ha hecho parte en el expediente solicitando vista del expediente y copias del trámite y de los legajos, los cuales le fueron negados y parece haber obtenido directamente de la sindicatura. A fs. 329/330 la concursada denuncia la publicación con fecha 10/06/2018 por parte de la sindicatura de un aviso particular en el diario Río Negro convocando a los acreedores a verificar en autos, sosteniendo que habiendo la misma tomado conocimiento de su presentación consignada al inicio de este párrafo sin que la misma estuviera proveida, denunciando luego lo que entiende como filtración de información del personal del juzgado en beneficio de la síndico. A fs. 450 mediante providencia de fecha 18/06/2018 se ordena la formación de incidente de remoción ordenándose a esos fines el desglose del escrito de fs. 322/324. A fs. 456 la concursada solicita se extienda el plazo de verificación en el presente hasta la fecha fijada en los concursos de los garantes. Como consecuencia de esa presentación y sin que tuviera relación con lo peticionado, a fs. 457 la juez interviniente dicta la providencia que motiva el presente recurso.
5.2.-En primer lugar debemos determinar si tal como lo propicia la concursada el presente recurso está alcanzado por la regla de inapelabilidad establecido por la norma concursal en su art. 273, inc. 3° de la LcyQ.
Anticipo mi opinión negativa a tal postura y doy razones.
El sistema concursal establece como principio la regla de inapelabilidad prevista en la norma genérica antes citada fundado en la celeridad y economía necesaria del trámite. Ahora bien establecido ese principio luego regula a lo largo de todo el articulado las excepciones posibles. Entre ellas se encuentra la hipótesis del art. 255 de la norma concursal que dispone que la remoción del síndico es apelable así como también la denegatoria del pedido de licencia formulado por el mismo.
En el presente, si bien no se trata de la remoción del síndico estamos en presencia de la suspensión dispuesta con carácter preventivo o cautelar en forma oficiosa por parte de la juzgadora ante la remoción incoada por la concursada y tramitada por vía incidental. Si bien lo que constituye materia del presente recurso se trata de una medida cautelar, en los efectos se asimila a los derivados de la remoción puesto que por un lado importa para la recurrente -tal como lo afirma- la posibilidad concreta de verse apartada -hasta tanto se resuelva el citado incidente- de las tareas que le son propias en este proceso y que luego derivarían en la lógica disminución de la retribución de la misma al momento de regularse sus estipendios, teniendo necesaria relación esa retribución con el trabajo realizado, y por el otro la imposibilidad de ser sorteada en otro trámite concursal hasta agotarse la lista de síndicos titulares. Esto es no cabe duda alguna de la existencia de un gravamen de imposible reparación ulterior y que en consecuencia debe ser debidamente atendido.
Por otra parte no se advierte de que modo el recurso en examen podría entorpecer la tramitación del concurso toda vez que la cuestión relativa a la remoción del síndico peticionada por la concursada ha sido incidentada justamente con la finalidad de no entorpecer la celeridad o agilidad requerida en el trámite principal y para el tratamiento del presente se han remitido los legajos a cuyo fin a fs. 544 -y a pedido del suscripto- se certificó por la actuaria interviniente la autenticidad de las copias obrantes en el mismo, habiendo quedado radicado el expediente concursal ante la sede del juzgado.
Se lee en un trabajo titulado “LA INAPELABILIDAD CONCURSAL”, del autor Tivano, José Javier, Publicado en: LLBA 2010 (marzo), 154, Cita Online: AR/DOC/4281/2009:
\'IV. Interpretación del sistema
De lo hasta aquí expuesto surge con claridad que el sistema apelatorio estructurado por la LCQ tiene características especiales que lo distinguen de los códigos rituales provinciales, los que sólo resultan de aplicación en aquellos supuestos puntuales que la propia norma señala. Así las cosas, analizados en forma integrada y armónica los textos señalados, surgen algunas líneas directrices que permiten dar una interpretación del sistema de inapelabilidad contenido por la ley 24.522 y que puede esbozarse de la siguiente manera:
Salvo disposición expresa en contrario de la ley -que vendrían a ser aquellos supuestos específicos de apelabilidad que indicáramos en el punto III.- a)-, las resoluciones son inapelables (artículo 273, primer párrafo e inciso 3° de la LCQ).
Asimismo y con independencia de tal inapelabilidad genérica, existen en la ley 24.522 otros supuestos de inapelabilidad —y otros de irrecurribilidad— expresamente contemplados en la norma y que en el caso son aquellos que se indicaron en el punto III.-b).
Salvo disposición expresa en contrario en la ley —aquellos casos del punto III.- a) en que el recurso de apelación se establece con efecto devolutivo—, en el caso en que corresponda admitir la apelación, tal concesión lo será en relación y con efecto suspensivo (artículo 273, primer párrafo e inciso 4° de la LCQ).
Las normas procesales locales se aplican en cuanto no esté expresamente contemplado en la ley de concursos y quiebras y en la medida en que ello sea compatible con la rapidez y economía del trámite concursal (artículo 278 de la LCQ); tal compatibilidad con la celeridad propia del proceso universal se ha dado en llamar "regla de reserva concursal".
Además, y por fuera de lo expuesto, no puede pasarse por alto que existe una interesante línea argumental que postula que en ausencia de norma expresa, debe acudirse a la aplicación de la norma concursal analógica para luego, y en el caso en que aún no pueda ser resuelta la cuestión, tomar las leyes procesales del lugar del juicio. (Art. 16 del Código Civil; Baracat, "Derecho Procesal Concursal", Nova Tesis, Rosario, 2004, p. 399, con cita de Rouillon. En igual sentido Garaguso-Moriondo-Garaguso, "El proceso concursal", Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, t. III, p. 366)
Por lo demás, y sin perjuicio de la interpretación expuesta, coincidimos con Baracat en el sentido de que en el supuesto de que no se adviertan desmedros de los motivos que llevaron al legislador a estructurar tal sistema especial de apelación, corresponde compatibilizar las reglas de inapelabilidad con los derechos de la inviolabilidad de la defensa en juicio y del debido proceso legal, ya que de lo contrario, un excesivo y celoso criterio interpretativo de tal regla podría conducir a situaciones de arbitrariedad e injusticia. (Baracat, op. cit., p. 404; en similar sentido Prono en "Código de Comercio Comentado y Anotado", Director Adolfo A. N. Rouillon, Coordinador Daniel F. Alonso, La Ley, Buenos Aires, 2007, t. IV-B, p. 772). De lo expuesto se sigue entonces que podría ser arbitrario e injusto considerar que sólo son apelables únicamente aquellas resoluciones en las que la LCQ contempla el recurso —según nosotros los supuestos del punto III. a)—, y es allí entonces donde el sistema se completa con las normas rituales locales que resulten compatibles con la rapidez y economía del trámite concursal conforme el diseño del artículo 278 de la ley 24.522.
Sobre el particular aparecen lúcidas las palabras de Barbieri, quien postula que con el sistema se trata de asegurar la mayor celeridad posible a los distintos procedimientos concursales, a fin de que no se vean demorados por la remisión del expediente a la alzada sin que ello se justifique plenamente y que pese a ello la jurisprudencia ha morigerado la regla de inapelabilidad, admitiendo que son recurribles por ante el superior las resoluciones que exceden la tramitación ordinaria y normal del proceso, lo mismo que aquellas en que está afectado el derecho de defensa en juicio o que causan un gravamen que no puede ser reparado con posterioridad. (Barbieri, "Procesos concursales", Universidad, Buenos Aires, 1999, p. 538. Ver además LA LEY, 1996-B, 569; LA LEY, 1999-E, 948) En similar sentido se ha sostenido que la regla de interpretación restrictiva de la jurisprudencia ha determinado desde hace mucho tiempo que ella se limita a los actos regulares del proceso, que son consecuencia de la tramitación ordinaria y normal del mismo, pero no alcanza a cuestiones ajenas al trámite ordinario. (Rivera-Roitman-Vítolo, "Ley de concursos y quiebras", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, t. III, p. 379; Juan M. Farina-Guillermo V. Farina, "Concurso preventivo y quiebra", Astrea, Buenos Aires, 2008, t. I, p. 129 con cita de Rodríguez, "Excepciones al principio de inapelabilidad en los concursos", JA, 2001-I-1299. Ver además LA LEY, 1992-D, 491; 1997-E, 258; 1998-F, 899; LL Litoral, 2000-780; LA LEY, 2202-A, 452).
En otro trabajo titulado “LA APELABILIDAD EN LOS PROCESOS CONCURSALES”, Talamona, Christian M., Publicado en: LA LEY 07/02/2013 , 4 • LA LEY 2013-A , 270 , Cita Online: AR/DOC/5890/2012, se lee:
“Problemática planteada en torno a la aplicación de la regla procesal de la inapelabilidad de las resoluciones concursales
Nuestra Ley de Concursos y Quiebras contiene un conjunto de artículos específicos en materia de procedimiento, los cuales se encuentran ubicados en toda su normativa.
No obstante ello, el artículo 273 dispone una serie de reglas procedimentales comunes a todos los procesos concursales y a sus procedimientos incidentales, los cuales se deben aplicar salvo que exista disposición expresa contraria en la propia ley. La enumeración es meramente enunciativa y no pretende agotar el repertorio de principios y reglas procesales existentes.
En tal sentido, debemos recordar que el artículo 273 dispone expresamente que: "Salvo disposición expresa contraria de esta ley, se aplican los siguientes principios procesales:... Inciso 3°- Las resoluciones son inapelables".
Nuestra legislación en materia de bancarrotas -al igual que la mayoría de las legislaciones de quiebras de otros países- adopta como regla la de la inapelabilidad de las resoluciones dictadas por el juez concursal. Este principio se aplica indistintamente al concurso preventivo y a la quiebra (CNCom., Sala E, 29/08/1991, JA, 1991, IV, 603).
El fundamento de dicha regla no es otro que evitar la eternización de los procesos falenciales no permitiendo al deudor oponer recursos de apelación meramente dilatorios que contrariarían necesariamente los principios de celeridad y agilidad procesal propio de los procesos concursales dilatando (de admitirse los recursos) innecesariamente el normal funcionamiento de las causas. Y atento ello, es que solamente la apelación debiera prosperar en forma excepcional en aquellos casos en que se haya demostrado en forma concreta que lo decidido por el juez concursal importa un daño grave a los intereses en juego.
Las cuestiones referidas a las secuencias propias del procedimiento concursal, a sus etapas y a sus plazos fijados por la resolución que ordenó la apertura del proceso concursal son coincidentes con la celeridad que el legislador ha querido fijar en este tipo de procesos.
Como sostuvo acertadamente calificada doctrina, las características apuntadas del ordenamiento concursal tienden a que éste sea, en principio, "autosuficiente" (ROUILLON, Adolfo, Régimen de Concursos y Quiebras, Ley 24.522, 15 edición, Editorial Astrea, 2006, p. 385).
Consecuentemente con ello, si bien la regla general es que las resoluciones dictadas en procesos concursales son inapelables salvo disposición expresa legal que haga una excepción a dicho principio, la realidad es que esta regla no es absoluta. Por el contrario, cabe hacer una excepción a dicho principio cuando la resolución recurrida fuera contraria al régimen concursal o si la misma no se encuentra inserta dentro del trámite ordinario del proceso concursal.
El fundamento de esta excepción a la regla es que el principio de inapelabilidad debe ceder ante situaciones no previstas, en las que se encuentran en juego cuestiones procesales o de fondo referentes a quien invoca, en uno u otro sentido, derechos o intereses legítimos que se vean afectados por resoluciones del juez de la quiebra (VITOLO, Daniel, op. cit., p. 657. En igual sentido, C 1° Civ. y Com. de Mar del Plata, 31/08/1965, ED, 13-644. También CApel. de Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 09/06/1982, JA, 1983-II, Síntesis. En idéntico sentido CApel. de Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., "Vargas Martín", 02/10/1996, LLLitoral, 1998-1382. En idéntico sentido, BARACAT, Edgar, "Algunas reglas aplicables en el régimen recursivo concursal: comentario y reflexiones", JA, 1986-IV-952).
De esta forma se ha sostenido con sumo acierto que la norma apunta a impedir que la celeridad y agilidad de los trámites concursales puedan ser perturbados por apelaciones dilatorias o trastornadoras del desarrollo normal de la causa, pero cuando la revisión de grado de decisiones incidentales en el curso del proceso se muestra necesaria para la natural realización de sus fines, para evitar un daño grave a los intereses en juego que puedan aparecer amenazados por un pronunciamiento erróneo del juez, el recurso de apelación ante la alzada se ofrece como un remedio necesario que debe ser abierto aunque con cauteloso criterio excepcional (C 1° Civ. y Com. de Bahía Blanca, Sala I, 06/04/1981, ED, 95-575).
Es decir, sin desconocer la plena aplicación de la regla de la inapelabilidad de las resoluciones dictadas en materia concursal, también es necesario reconocer que dicha regla no es absoluta y debe ser desplazada en aquellos casos donde lo resuelto por el Juez de Primera instancia cause un daño grave a alguna de las partes. En este supuesto la regla general debe ceder en pos de garantizar que la alzada pueda revisar lo resuelto por el Tribunal Inferior.
En dicho contexto, calificada doctrina (BONFANTI, Mario — GARRONE, José, op. cit., pp. 636/638. Por su parte Maffia sostiene que nuestra actual ley reitera el error del régimen anterior dado que las resoluciones no son solamente inapelables sino más genéricamente, son irrecurribles, MAFFIA, Osvaldo, op. cit., Tomo II, p. 329) sostiene acertadamente que nuestra legislación recepta solamente la regla de la inapelabilidad pero no adopta el principio de la irrecurribilidad (salvo con algunas excepciones en las cuales se dispone la no revisión de algunas resoluciones). Por no ser motivo de este análisis de fallo, no ahondaré en esta cuestión limitándome a señalarla.
También resulta necesario destacar que la propia ley de concursos y quiebras establece en su texto numerosas excepciones a la regla de la inapelabilidad, al admitir la procedencia de dicho recurso en no menos de treinta artículos (Tratado de Derecho Comercial, Director Ernesto Martorell, Editorial La Ley, XIII-2010, 907. En igual sentido, CÁMARA, Héctor, El Concurso Preventivo y la Quiebra, Comentarios de la ley 24.522 y sus modificatorias 25.563 y 25.589, Actualizado bajo la dirección de Ernesto Martorell, Editorial Lexis Nexis, Tomo V, 2007, pp. 357/358. En esta prestigiosa obra el autor detalla todas aquellas cuestiones que permiten la apelación de las resoluciones dictadas por el juez concursal).
Asimismo, la Jurisprudencia también admitió que correspondía admitir el recurso de apelación en los siguientes supuestos:
a) Cuando se trata de resolver una cuestión que no afecta al trámite ordinario del concurso preventivo en cuyo caso no se desvirtúa la celeridad concursal que es la ratio de la norma que funda la inapelabilidad ("El recurso de apelación es admisible cuando se trata de reexaminar cuestiones que no encuadran estrictamente en el orden regular del proceso concursal" CNCom., Sala D, 23/12/2004, "Romano Miguel s/ Quiebra", LA LEY, 2005-D, 314.En igual sentido, "Si la resolución no hace a la vida del proceso sino a su extinción, la regla de la inapelabilidad no tiene en principio justificativo", SC Mendoza, Sala I, "Basile y Pino SH y otro s/ Quiebra", 20/08/2002, LLGran Cuyo, 2002-889).
b) Cuando la decisión impugnada constituye un apartamiento grave de la ley. En este supuesto la regla debe ceder dado que se trata de una resolución arbitraria y consecuentemente con ello, inconstitucional ("La sola circunstancia de tratarse de un proceso concursal no puede llevar la regla de la inapelabilidad al extremo de desvirtuar otras garantías del justiciable como es la necesidad de ver satisfecha una acabada defensa de sus derechos. Una razonable inteligencia de la ley impone la necesidad de armonizar el texto legal con su sentido y finalidad práctica, teniendo en cuenta que un excesivo rigor formal en la aplicación normativa, puede conducir a conclusiones antiéticas con la verdad jurídica a dilucidar en grado de apelación; todo lo que revertirá en un inadecuado servicio de justicia, ínsito en el debido proceso legal", SC Mendoza, Sala I, "Basile y Pino SH y otro s/ Quiebra", 20/08/2002, LLGran Cuyo, 2002-889).En igual sentido, "La inapelabilidad consagrada constituye una severa restricción al derecho del reclamante, violatoria al derecho constitucional de defensa en sentido amplio", SC Mendoza, Sala I, "Carbometal SA", 26/09/2001, LLGran Cuyo, 2002-40).
c)Cuando el mantenimiento de la resolución recurrida puede provocar un gravamen irreparable ("La regla de la inapelabilidad de las resoluciones concursales debe ceder cuando el decisorio que se impugna es susceptible de afectar la inviolabilidad de la defensa en juicio o de derechos concedidos por normas sustantivas que no pueden ser reparados por pronunciamientos ulteriores del proceso, esto es, que en definitiva sean susceptibles de ocasionar un agravio irreparable para el justiciable", C. 2da. Civ. y Com. de Córdoba, "Jabase Alba s/ recurso de apelación directo s/ concurso preventivo", 03/12/2004, publicado en RDPr.C, 2005-12).
Es importante destacar que en aquellos supuestos donde se admita el recurso de apelación, el mismo debe ser concedido en relación y con efecto suspensivo conforme reza el inciso 4° de la Ley 24.522.\'
Claro es que la apelación en tratamiento no altera el trámite ordinario del concurso, que las normas sobre inapelabilidad en materia concursal han sido previstas en aras de asegurar la celeridad y agilidad del trámite impidiéndole al deudor dilatar injustificadamente el mismo en perjuicio de sus acreedores, que en el presente el recurso ha sido impetrado por el síndico interviniente toda vez que ante un incidente de remoción que se le incoara por la concursada se ha dispuesto oficiosamente su suspensión preventiva o cautelar, que en los hechos dicha suspensión posee los efectos propios de la sanción que se persigue resultando aplicable en consecuencia eventualmente la regla de excepción prevista en el art. 255 de la LCyQ, que de impedirse la tarea recursiva en análisis se ocasionaría al recurrente un gravamen concreto e irreparable con clara afectación de su derecho de defensa y al debido proceso.
En consecuencia, a la luz de lo expuesto y las circunstancias concretas de la causa no pude propiciarse válidamente en el presente que resulte aplicable la regla de la inapelabilidad prevista en la norma concursal en su art. 273 inc. 3°, desbordando el supuesto del presente claramente la misma sea por la analogía de la excepción a la regla dispuesta por el art. 255 tercer párrafo de la norma concursal, siendo los efectos de la medida dispuesta y recurrida asimilables a los de la remoción, o sea por los efectos irreparables que produce la medida respecto del apelante, produciendo en consecuencia la inapelabilidad propugnada una verdadera afectación a la defensa en juicio y al debido proceso.
5.3.-Despejada esa cuestión ingresaré en el tratamiento de los agravios de la recurrente.
Indica que se le ha impuesto la suspensión preventiva como sanción no estando la misma prevista en la legislación.
En lo que interesa a la materia del recurso en trámite, la jueza interviniente dispuso a fs. 457:
\'...Proveyendo a fs. 456. A los puntos I/III: En virtud de haberse ordenado a fs. 450 de estos autos, formación de incidente de remoción de la síndico; lo dispuesto por el artículo 67 y 256 de LCQ; a los fines de no paralizar la tramitación de los concursos que tramitan bajo expediente nro. G-2VR-3-2018, G-2VR-4-2018, G-2VR-5-2018, se dispone la designación de síndico suplente; siendo el apartamiento del síndico de caracter excepcional e interpretación restrictiva pero a la luz del principio pacíficamente receptado que el juez -y por ende, los auxiliares de justicia, máxime el síndico quien es el funcionario por excelencia en el proceso concursal- no solo debe ser imparcial sino que asi pueda ser visto y considerado a los ojos de un espectador razonable, y sin perjuicio del resultado que se obtenga en el expediente Q-2VR-11-C2018; conforme las causales invocadas se impone declarar aquí la suspensión de la actuación de la síndico designada en autos mientras dure la tramitación del incidente mentado, sin que el presente implique adelantar opinión alguna.-...\'
Esa providencia fue dictada ante la presentación de la concursada de fs. 456 en la que: en el punto I solicita se extienda el período de verificación; en el punto II que habiéndose suspendido la actuación de sindicatura se la intime a presentar los pedidos de verificación recibidos por su parte para ponerlos a disposición del síndico suplente; punto III que se deje sin efecto la audiencia de sorteo de síndico designándose a síndico suplente en funciones Cr. Perez García. Aquí se advierte que la concursada dá por hecho el apartamiento (suspensión preventiva) en autos de la síndico titular sin que se haya dispuesto esa medida hasta esa fecha. Es claro que para peticionar ello se fundó en el apartamiento si dispuesto por la juez interviniente al decretar la apertura del concurso de los garantes en expedientes G-2VR-3-C2018, G-2VR-4-C2018 y G-2VR-5-C2018 en todos los casos con fecha 19/06/2018. Ahora bien en dichos expedientes se funda esa medida trayendo en sustento de esa decisión dos precedentes jurisprudenciales que nada tienen que ver con el supuesto de estos y esos autos, toda vez que en los mismos se había resuelto la remoción del síndico, sin perjuicio de no encontrarse firme esa decisión, lo que motivaba la suspensión dispuesta.
Luego ante la revocatoria intentada por la recurrente -con la apelación subsidiaria que dió motivo a la tramitación de este recurso- a fs 509 dispuso:
\'...En virtud de que la medida atacada ha sido dispuesta con caracter preventivo, estando pendiente la resolución del expediente caratulado "Vecchi Ana Maria s/ Incidente de Remoción" (Expte N° Q-2VR-11-C2018), habiéndose dejado asentado especificamente que tal medida no implicaba adelantar opinión alguna, y dados los argumentos vertidos a fs. 457, a la revocatoria no ha lugar, concédase la apelación en subsidio.-...\'
Es dable sostener, a la luz de lo resuelto y recurrido, que si bien se ha impuesto la suspensión de modo preventivo o cautelar, la misma importa en los hechos adelantar los eventuales efectos del acogimiento de la remoción incoada, la que se encuentra en trámite, no ha sido resuelta.
Si bien la separación preventiva o suspensión de funciones con reemplazo de un suplente, no parece una solución apegada a las reglas concursales, es bueno recordar que usualmente esa es la solución pragmática que se impone cuando un síndico ha sido formalmente removido por el juez y se apela dicha decisión (CHOMER-SÍCOLI. "Ley de Concursos y Quiebras. 24522 y sus Modificaciones, incluidas las introducidas por la ley 26.684. Comentario Exegético" 2ª edición actualizada; p. 390, II. La Ley, 2011). Claramente en el presente no se ha resuelto la remoción, se ha incoado y está en trámite por vía incidental.
Lo primero que habremos de escudriñar son las facultades que posee el juzgador para disponer la suspensión preventiva en caso de incoarse la remoción del funcionario concursal, invocando a tales fines .
A tal fin resulta ilustrativo la cita del siguiente precedente jurisprudencial:
\'5. a) Ante todo, es claro que ninguna norma de la ley positiva prevé literalmente la figura de la suspensión cautelar de los funcionarios concursales; no la hay en la ley de quiebras, ni tampoco en el Código Procesal -aplicable en el supuesto de silencio de la ley 24.522, conforme con su art. 278-.
Empero, la letra de la ley no es la única fuente del derecho, tal como expresamente lo determina -justamente- una norma legal: art. 16 del Cód. Civil.
A partir de ello, bien pudo ser dicho que:
"Si durante la sustanciación del incidente de remoción, la entidad de los hechos e inconductas atribuidas al síndico concursal lo justifican, no es menester denuncia alguna para la procedencia de la suspensión preventiva del mismo como medida precautoria, atento las facultades que posee el juez como director del proceso (LC: 297)" [coméntase que se trata del art. 297; ley 19.551, de contenido igual al del 274 de la ley 24.522]. (CNCom., B, 27/5/91, "La Razón S.A. s/quiebra, s/inc. de remoción", texto según ficha del Módulo de Consulta del Sistema de Jurisprudencia elaborado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación).
Como se advierte, la sala colega asigna suficiente fuente legal a la suspensión cautelar del síndico concursal: la facultad de tal hacer deriva de la calidad del director del proceso que al magistrado atribuye la norma legal citada.
Empero, también se advierte que -al menos: a partir de la ficha de la base de datos elaborada por la Secretaría Letrada de Informática de la Corte Suprema de Justicia de la Nación- la causa que autorizaría adoptar esa medida cautelar está descripta de manera imprecisa: ella procedería según fuese "la entidad de los hechos e inconductas atribuidas al síndico concursal".
5. b) Diferentemente, la sala A de este tribunal ha negado procedencia a la suspensión cautelar del funcionario concursal
En efecto, según el sistema de consulta de jurisprudencia antes mencionado, el 16/8/88 y en autos "Cía. Frigocen S.A.I.C. s/conc. y Pesquera San Andres s/conc. s/inc. de apelación (La Ley 1988-E, 361)", ese tribunal juzgó que: "La suspensión provisoria del síndico no es viable, ya que no se encuentra expresamente prevista como sanción autónoma acumulable a la de remoción, y conforme a su propia naturaleza no procede su aplicación por vía analógica. Como coadyuvante de la remoción tampoco podría aceptársele, dado que ello importaría en la práctica desnaturalizar los alcances suspensivos de la apelación".
La doctrina resultante de ese fallo, merece varias consideraciones.
5. b.1) Ante todo, es cierto que la suspensión provisoria del síndico no se halla expresamente prevista como "sanción autónoma acumulable a la de remoción".
Sin embargo, no es menos cierto que: a) la facultad de suspender el juez al síndico deriva de las funciones del magistrado como director del proceso, según precedente antes transcripto aquí en 5.a, de modo que aquella facultad tiene suficiente base legal, y b) la suspensión cautelar del síndico no constituye una sanción, sino que -como su misma denominación lo indica- es una medida cautelar.
5. b.2) Ciertamente, no se oculta a este tribunal que en los hechos, la suspensión cautelar opera como una sanción, pues tiene como efecto la inmediata cesación del síndico en sus funciones; desde este enfoque, no es dudoso que la suspensión cautelar opera como un anticipo de la remoción.
Mas, precisamente, ése es el efecto propio de la medida cautelar innovativa.
Juzga la sala que las suspensiones cautelares cuestionadas en autos se subsumen en la más o menos novedosa figura de la medida cautelar innovativa, desde que ella anticipa el efecto de una sanción de remoción, pendiente ésta de decisión final.
Apúntase que el Superior ha convalidado medidas de esa especie y admitido su carácter anticipatorio de la decisión final; en un fallo dijo ese Alto Tribunal:
"Que esta Corte ha considerado a la medida cautelar innovativa como una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho al tiempo de su dictado, y que por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de una causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (...)" (7/8/97, "Camacho Acosta, Maximino c. Grafi Graf S.R.L.", ED, 176-64 - La Ley, 1997-E, 653-).
5.b.3) La suspensión cautelar del síndico se presenta, pues, admisible como medida precautoria innovativa, con efectos anticipatorios de la consecuencia de la sanción segregativa.
En cierto modo, esa suspensión es coadyuvante de la remoción -como dijo, en sentido crítico, el precedente transcripto en 5.b.-; pero ése es un efecto natural y propio de la medida cautelar innovativa, cuya finalidad es "configurar un anticipo de jurisdicción respecto del fallo final de la causa".
Así enfocada desde la perspectiva cautelar, la suspensión no tiene exactamente por consecuencia desnaturalizar el efecto suspensivo de la apelación contra la remoción, puesto que introducida en el caso la materia cautelar, es propio de ella su apelación al sólo efecto devolutivo -como tuvo oportunidad de decirlo esta sala el 10/5/99 en Banco Extrader S.A. s/quiebra s/inc. de actuaciones autónomas relativas a las situaciones y estado de Perkins S.A. s/queja", expte. Nº 38.152/99 del registro de esta Cámara y Nº 59.615 registro de la Secretaría 24 del Juzgado 12 del fuero-.
En otro orden de cosas, agrégase que los suscriptos tienen bien presente el carácter de "excepcional" de medidas de esa especie y piensan que ellas deben examinarse con "la mayor prudencia" para determinar su procedibilidad, tal como lo expuso el Superior en su precedente parcialmente transcripto en 5.b.2.
5.c) Según otra ficha de la base de datos preparada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en sentencia del 27/12/89 y en autos "Establ. Met. El Parque S.A. s/denuncia y remoción contra el síndico Ernesto R., s/apelación", la sala C de esta Cámara también admitió la procedencia de la suspensión cautelar del síndico concursal.
La sala transcribirá esa ficha, que dice:
"Durante la sustanciación del incidente de remoción resulta procedente suspender al síndico si la denuncia formulada reviste entidad suficiente como para, por sí sola, provocar la separación del funcionario durante la tramitación del mismo. En tal caso no se advierte el perjuicio que la momentánea suspensión ocasionaría, habida cuenta de que ante la gravedad de los hechos invocados, y el ejercicio del derecho de defensa por parte del denunciado podría provocar la paralización o demora en la causa principal, que no sólo perjudica a las partes, sino que además afectaría el cumplimiento de las actividades propias de la sindicatura, con la consiguiente responsabilidad del funcionario (En igual sentido: sala A, 29/7/94, "Embotelladora San Miguel S.A. s/conc. s/inc. de elevación, s/rec. de apelación contadora Lazcoz, Ada, s/susp. preventiva").
La precedente transcripción, también merece varios comentarios.
5.c.1) En primer lugar, alguna de esas consideraciones es inaplicable aquí.
En el caso no puede hablarse de una "momentánea suspensión", dado que las insistentes y sucesivas suspensiones aplicadas a los contadores Cama y Moskovich los han alejado durante largo tiempo del ejercicio de sus funciones; el tema del encadenamiento y acumulación de suspensiones ya ha sido tratado aquí, de modo que no se volverá sobre el mismo.
Sin perjuicio de lo anterior, la sala reitera que debe diferenciarse el aspecto formal de la gestión del magistrado y el mérito sustancial de sus decisiones.
5.c.2) En segundo lugar, nótese que la doctrina dada por la sala C coincide, en sustancia, con la que resulta del fallo de la sala B transcripto en el apartado 5.a. de esta resolución.
Además nótese que la ficha cita un fallo de la sala A ("En igual sentido: sala A, 29/7/94, "Embotelladora..."), de modo que parece que esa sala A ha cambiado el criterio de su precedente transcrito en el apartado 5.b. -según el cual no era viable la suspensión preventiva de un síndico concursal-.
5.d) El sistema de consulta de jurisprudencia ya referido, también proporciona un precedente de la sala E de esta Cámara, dado el 27/12/91 "in re": "I.E.S. s/quiebra, s/inc. de remoción de la sindicatura". En la correspondiente ficha puede leerse: "Del dictamen del Fiscal de Cámara 65647:
"La suspensión provisional del síndico tiene carácter excepcional dependiendo su aplicación de la naturaleza de los hechos en que se funda el pedido de remoción, los que deben resultar de tal entidad que aconsejen la adopción de una medida preventiva".
5.e) De los apartados 5.a./d. surge que las salas A -no inicialmente, pero si en un fallo posterior-, B, C y E de esta Cámara, han aceptado que excepcionalmente y si las particulares y graves circunstancias del caso lo justifican, es procedente suspender cautelarmente al síndico de un concurso.
La sala adhiere a ese generalizado criterio, y no lo hace sólo con base en la autoridad de esos precedentes, sino que ha agregado algunas consideraciones propias -ver, particularmente, apartados 5.b.1./3.-.
Esta sala D conoció en un caso en el cual también se puso en cuestión la suspensión cautelar de un síndico; trátase de la sentencia producida el 22/6/93 "in re": "Industrias Delta S.A.I.C. s/quiebra", en la cual se dejó sin efecto la suspensión dispuesta en la primera instancia.
Tal medida se había adoptado porque el síndico había actuado como integrante de la comisión fiscalizadora de otra sociedad en quiebra; en esa quiebra de la sociedad cuya comisión fiscalizadora había integrado, su conducta había sido calificada como culpable y fraudulenta en el informe general, y fue juzgado que debía suspendérselo como síndico concursal hasta que recayese sentencia firme sobre la calificación de conducta.
Esta sala -conforme con lo dictaminado allí por el fiscal de Cámara, a cuyo dictamen remitió y adhirió- consideró que ése no resultaba motivo suficiente para suspenderlo.
Interesa particularmente transcribir parte de ese dictamen del Ministerio Público -hecho suyo por el tribunal, como se dijo-, según el cual "...la referida medida [la suspensión, se entiende en el contexto] no está contemplada en la ley concursal y, en tal sentido, he sostenido reiteradamente que resulta harto dudosa la posibilidad de suspender provisoriamente a los síndicos, a menos que se trate de imputaciones de índole criminal o de extrema gravedad, lo que justificaría la adopción de una medida de naturaleza precautoria y provisional".
Conforme con esas consideraciones del fiscal de Cámara -recogidas por la sala, reitérase- el principio es que no procede suspender provisoriamente a un síndico concursal, pero ese principio cede cuando existen imputaciones de índole penal o de extrema gravedad.
La sala renueva hoy su adhesión a esa doctrina, que -por otra parte- es también la que resulta de los precedentes de otras salas aquí mencionados y la que se adecua a las características de la medida cautelar innovativa de cuya naturaleza participa la suspensión cautelar del funcionario concursal.
En síntesis y conclusión: la suspensión cautelar del síndico es una medida claramente excepcional, que procede aplicar con la mayor prudencia en la apreciación de los recaudos de su viabilidad, de modo que sólo cabrá decretarla cuando la entidad de los hechos o inconductas atribuidas al funcionario lo justifiquen o cuando se trate de imputaciones de índole criminal o de extrema gravedad...\' (CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO COMERCIAL, SALA D, Cama, Horacio y otro, 12/06/2000, Cita Online: AR/JUR/1001/2000).
En un trabajo doctrinario referido al tema titulado “Suspensión cautelar de la sindicatura. Situación en el concurso preventivo y en la quiebra”, autores: Pardo, Rubén Ricardo - Fisicaro, Fernando J., Publicado en: LA LEY 01/10/2008, 01/10/2008, 8 - LA LEY2008-E, 717, Cita Online: AR/DOC/2617/2008, se lee:
\'II. Suspensión cautelar de la sindicatura
La suspensión de una sindicatura en sus funciones ?ante su pedido de remoción? ha sido reconocida como una medida de ordenamiento procesal, la cual se encuentra insita en los poderes o facultades virtuales del magistrado con fundamento en el Art. 274 LCQ ?por su carácter de "director del proceso"(SPAGNUOLO, Lucía, "La suspensión del síndico como medida cautelar", X Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial, 11 y 12 de septiembre de 2003, Tanti. Libro de ponencias, Pág. 271) “\\ y en los códigos de procedimientos locales, cuya aplicatoriedad subsidiaria es viable (Art. 278 LCQ) cuando, como en el caso, no contradigan los principios de la materia: rapidez y economía del trámite concursal (SEGAL, Rubén, "Sindicatura Concursal", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978, Pág. 285) .
Ello así, a pesar que el Art. 255 LCQ prevé tres tipos de sanciones ?no acumulables? aplicables a los síndicos:
- Remoción.
- Apercibimiento.
- Multa.
Por ello, la suspensión funciona como una medida preventiva, ordenadora, de naturaleza provisional dentro del proceso concursal.
No resulta controvertido que, en casos que se admita el pedido de remoción de la sindicatura el Juez cuenta con la facultad de suspender al síndico en forma provisoria -sería una consecuencia razonablemente necesaria-; pero también nuestros tribunales han ordenado la suspensión en forma cautelar.
Así, se ha decidido que "Hasta tanto se resuelva el pedido de remoción del síndico... ante la evidencia de una seria deficiencia en su actuación, procede su suspensión cautelar"(CNCom, Sala B, 18/07/96. "Jungla I.G.C.S.A. s/conc. Prev. s/inc. de remoción de la sindicatura". JA, 1997-I-102. En igual sentido: CCiv. y Com. Integrada Santa Fe, sala 2a., 12/04/93. "Actuaciones por separado s/rec. de apel. y nulidad promovido por los síndicos Cibils, J. y González, M. en: Lanatti Hnos. S.A. s/quiebra-remoción del Síndico". CCiv. y Com. Integrada Santa Fe, sala 2ª., 12/04/93. "Florencia S.A.C.I.F.E.S. s/quiebra-remoción del síndico") .
Ello por cuanto, aun cuando el estatuto concursal no lo prevea expresamente, es un principio general de todos los procesos que los funcionarios y auxiliares de justicia puedan ser separados cautelarmente cuando existen motivos (JUNYENT BAS, Francisco y MOLINA SANDOVAL, Carlos A. "Ley de Concursos y Quiebras Comentada". Ed. Lexis Nexis, 2003. Tomo II, Pág. 548) .
La doctrina ha admitido la suspensión de la sindicatura siempre que se reúnan los requisitos que a continuación se enumeran (VILLOLDO, Marcelo, "Algunos apuntes sobre la suspensión cautelar del síndico", publicado en "Las medidas cautelares en las Sociedades y los Concursos", Instituto Argentino de Derecho Comercial, Editorial Legis, Pág. 213) :
* Denuncia penal, promoción de incidente de remoción o esta sanción misma decretada oficiosamente por el juez.
Como "ut supra" comentáramos, en el fallo bajo análisis, se sostuvo que: "La falta de tipicidad declarada por el juez penal en relación a la conducta del síndico no le impide al juez del concurso valorarla a la luz de las causales previstas en la LCQ: 255".
* Elementos objetivos obrantes en autos que tornen verosímil la inconducta o los hechos que se reprochen al síndico.
Las causas señaladas como determinantes del accionar negligente, deben resultar de los elementos obrantes en el expediente concursal y/o los incidentes y/o expedientes conexos; configuraría tener por acreditada la verosimilitud del derecho requerida en toda cautelar.
* Entidad o importancia de los mismos.
La inconducta de la sindicatura debe ser determinante de falta grave.
No podemos obviar que este tipo de sanciones deben aplicarse en forma restrictiva, por lo cual, los hechos inculpados deben revestir cierta entidad que justifique el apartamiento del funcionario concursal de la causa.
Así, se ha resuelto que:
"La suspensión provisional del síndico ... se justifica cuando la naturaleza de los hechos en los que se funda el pedido de remoción resultan de tal entidad que aconsejen la adopción de una medida preventiva..."("Massaferro s/quiebra s/inc. de remoción del síndico". CNCom., Sala E, 07/06/91. En igual sentido: "I.E.S. s/quiebra s/inc. de remoción de la sindicatura". CNCom., Sala E, 27/12/91).
"Si durante la sustanciación del incidente de remoción, la entidad de los hechos e inconductas atribuidas al síndico concursal lo justifican, no es menester la existencia de denuncia alguna para la procedencia de la suspensión preventiva del mismo como medida precautoria, atento las facultades que posee el juez como director del proceso"(CNCom., Sala B, 27/05/91 "S.A. La Razón s/quiebra s/inc. de remoción") .
La separación de sus funciones de la sindicatura no representa un perjuicio habida cuenta que ante la gravedad de los hechos invocados, el ejercicio del derecho de defensa por parte del denunciado podría provocar la paralización o demora en la causa principal, que no sólo perjudicaría a las partes, sino que además afectaría el cumplimiento de las actividades propias de la sindicatura, con la consiguiente responsabilidad del funcionario-agravándose aún más la misma-.
Así lo ha considerado la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en numerosos precedentes (CNCom., Sala C, 27/12/89. "Establecimientos Metalúrgicos El Parque S.A. s/denuncia y remoción contra el síndico Ernesto Robbiano s/apelación". En igual sentido: CNCom., Sala A, 29/06/94. "Embotelladora San Miguel S.A. s/concurso s/incidente de elevación s/rec. de apelación contadora Larcoz Ada s/suspensión preventiva") .
La designación de un síndico suplente en reemplazo de la sindicatura actuante es una solución saludable (CNCom., Sala A, 24/10/06, "Fine Arts S.A. s/incidente de simulación") , ya que es irrazonable permitir que el síndico continúe en ejercicio de sus funciones; de esta forma se evita que los perjuicios ocasionados por el mismo se incrementen aún más como consecuencia de la espera de la resolución del incidente en primera y segunda instancia (BAGLIETTO, Sebastián J. y MILONE, Enrique E., "Sindicatura Concursal. Acciones, deberes y responsabilidades". LA LEY, 1999-B, 1215) .
Por su parte, con el desplazamiento del síndico no se deja de tener control -en el concurso- y/o administración de los bienes -en caso de quiebra- puesto que la identidad del funcionario concursal es tal con independencia de la sucesión de personas en el desempeño del cargo.
2.1. Verosimilitud del derecho y peligro en la demora
Es importante destacar que debemos tener presente los presupuestos de viabilidad de las medidas cautelares; habrá que acreditar el peligro en la demora y verosimilitud del derecho.
El peligro en la demora deberá surgir de la entidad de la denuncia que se efectúe contra los funcionarios concursales, en el entendimiento de proteger la seguridad en el proceso concursal ya que se pone en duda la integridad de el/los síndico/s así como su continuidad frente a la inobservancia de adecuada diligencia (SPAGNUOLO, Lucía, "La suspensión del síndico como medida cautelar". X Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial, 11 y 12 de septiembre de 2003, Tanti. Libro de ponencias, Pág. 271) .
Por su parte, en cuanto a la verosimilitud del derecho, debe destacarse que, nuestros tribunales la han entendido como "la probabilidad de que éste exista y no como una incontestable realidad, que sólo se logrará al agotarse el trámite respectivo"(C.N.Civil, Sala A, 25/8/83, LA LEY, 1984-A, 495, N° 36.565-S; Sala D, 15/6/78, E.D., 80-638; Sala E, 15/7/77, LA LEY, 1979-A, 571, N° 35.010-S) .
Dicha verosimilitud, que torna procedente una medida como la presente, debe estar referida al derecho que se intenta hacer valer en el proceso.
Se la debe decretar sobre la base de la apariencia del derecho que se pretende tutelar, pues en este momento del proceso todavía no se sabe si el derecho garantizado existe. Exigirla con grado de "convencimiento" resultaría una quimera.
Por ello, con buen criterio, se ha resuelto que sólo es necesaria la "apariencia de buen derecho", lo cual se obtiene analizando los hechos referidos por las partes, y la documentación acompañada (CNCom. Sala D, 5/11/76, LA LEY, 1977-A, 227) ; no debe buscarse la "certeza", que sólo podría lograrse a través de largas investigaciones durante la secuela del juicio, sino la "apariencia" del derecho que puede resultar de una cognición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria y por ello se limitan a un juicio de probabilidades y verosimilitud (C.N. Especial en lo Civil y Comercial, Sala I, 9/9/77, B.J.646, N° 9.163) .
La circunstancia de que se tenga por acreditada la verosimilitud del derecho, no importa decidir sobre el fondo de la cuestión, sino que implica tan sólo apreciar provisionalmente el mérito de la pretensión, lo cual no afecta la valoración final que deberá efectuarse en la sentencia (C.N.Civil, Sala E, 18/10/82, LA LEY, 1983-A, 90)”\'
Es claro entonces que por imperio de lo dispuesto por el art. 274 de la LCyQ el juez como director del proceso posee facultades suficientes para disponer la suspensión como medida preventiva o cautelar ante un pedido de remoción. Pero es claro también que para acceder a una suspensión preventiva o cautelar debe existir un incidente de remoción previo, elementos objetivos obrantes en el expediente concursal que tornen verosímil la inconducta endilgada, que los hechos o inconductas endilgados sean de entidad, gravedad o importancia, siendo que la suspensión cautelar de la sindicatura es de carácter claramente excepcional y restrictiva es que procede aplicar la mayor prudencia en la apreciación de los recaudos de su viabilidad, de modo que sólo cabrá decretarla cuando la entidad de los hechos o inconductas atribuídas al funcionario lo justifiquen o cuando se trate de imputaciones de índole criminal o de extrema gravedad. Descontadas entonces, como hemos visto, las facultades del juzgador debemos efectuar un necesario análisis de los fundamentos esgrimidos para su adopción y en ese derrotero he de decir que el tratamiento de esos fundamentos que también realiza la recurrente no resulta, tal como lo sostiene la concursada en su responde, la pretensión de tratar en doble vía la incidencia de su remoción sino un imprescindible análisis para determinar la existencia o no de la verosimilitud del derecho requerida para adoptar la medida preventiva adoptada y el sustento de lo resuelto y recurrido.
En ese trance he de decir que deberá juzgarse aún con mayor rigor dicho recaudo (verosimilitud), no bastando la mera probabilidad sino un grado cercano a la certeza, toda vez que en el presente la cautelar dispuesta de oficio por la juzgadora coincide en los efectos con la pretensión de fondo (remoción) incoada por la concursada, importando su inmediato apartamiento de sus funciones.
A ese fin separamos:
-Los fundamentos esgrimidos por la jueza interviniente para disponer en forma oficiosa esa suspensión preventiva.
-Los gravedad de los fundamentos de la remoción incoada por la concursada, los que deben ser necesariamente abordados a los fines de determinar la existencia o no de la gravedad de las causales invocadas de modo que se verifiquen los extremos (verosimilitud del derecho) que permitirían eventual e hipotéticamente acceder a la remoción solicitada, toda vez que la resolución que dispone la suspensión cautelar remite a ellos.
Este imprescindible análisis de la verosimilitud del derecho invocado para solicitar la remoción por parte de la concursada no afecta en modo alguno la eventual valoración del mismo que deberá efectuarse en caso de arribar tal incidencia a este tribunal toda vez que como se ha dicho la circunstancia de que se tenga por acreditada la verosimilitud del derecho, no importa decidir sobre el fondo de la cuestión, sino que implica tan sólo apreciar provisionalmente el mérito de la pretensión.
La jueza funda dicha medida: en haberse ordenado la formación de un incidente de remoción; en lo dispuesto por los arts. 67 y 256 de la LcyQ; a los fines de no paralizar la tramitación de los concursos que tramitan bajo los expedientes vinculados (concursos de los garantes); luego sostiene que el apartamiento del síndico posee carácter excepcional y restrictivo, que este funcionario debe ser imparcial y que conforme a las causales invocadas al solicitar la remoción se impone declarar la suspensión -preventiva- de la actuación de la misma en autos.
Vayamos al sustento normativo allí invocado, esto es los artículos 67 y 256 de la LCyQ que disponen:
ARTICULO 67.- Competencia. Es competente el juez al que correspondiera entender en el concurso de la persona con activo más importante según los valores que surjan del último balance.
Sindicatura. La Sindicatura es única para todo el agrupamiento, sin perjuicio de que el juez pueda designar una sindicatura plural en los términos del Artículo 253, último párrafo.
Trámite. Existirá un proceso por cada persona física o jurídica concursada. El informe general será único y se complementará con un estado de activos y pasivos consolidado del agrupamiento.
Los acreedores de cualquiera de los concursados podrán formular impugnaciones y observaciones a las solicitudes de verificación formuladas por los acreedores en los demás.
Propuestas unificada. Los concursados podrán proponer categorías de acreedores y ofrecer propuestas tratando unificadamente su pasivo.
La aprobación de estas propuestas requiere las mayorías del artículo 45. Sin embargo, también se considerarán aprobadas si las hubieran votado favorablemente no menos del SETENTA Y CINCO POR CIENTO (75 %) del total del capital con derecho a voto computado sobre todos los concursados, y no menos del CINCUENTA POR CIENTO (50%) del capital dentro de cada una de las categorías.
La falta de obtención de las mayorías importará la declaración en quiebra de todos los concursados. El mismo efecto produce la declaración de quiebra de uno de los concursados durante la etapa de cumplimiento del acuerdo preventivo.
Propuestas Individuales. Si las propuestas se refieren a cada concursado individualmente, la aprobación requiere la mayoría del artículo 45 en cada concurso. No se aplica a este caso lo previsto en el último párrafo del apartado precedente.
Créditos entre concursados. Los créditos entre integrantes del agrupamiento o sus cesionarios dentro de los DOS (2) años anteriores a la presentación no tendrán derecho a voto. El acuerdo puede prever la extinción total o parcial de estos créditos, su subordinación u otra forma de tratamiento particular.
ARTICULO 256.- Parentesco inhabilitante. No pueden ser síndicos quienes se encuentren respecto del fallido en supuesto que permita recusación con causa de los magistrados. Si el síndico es un estudio, la causal de excusación debe existir respecto de los integrantes principales. Si el síndico se encuentra en esa situación respecto a un acreedor, lo que debe hacer saber antes de emitir dictamen sobre peticiones de éste, en cuyo caso actúa un síndico suplente.
Es falta grave la omisión del síndico de excusarse dentro del término de CINCO (5) días contados desde su designación o desde la aparición de la causal.
A su turno el art. 17 del CPCyC al que la norma anterior necesariamente remite, dispone:
Causales de recusación
Artículo 17 - Serán causales legales de recusación:
1. El parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo de afinidad con alguna de las partes, sus mandatarios o letrados.
Respecto de la primera de las normas traídas en sustento por el juzgador, no se advierte que relación posee con lo resuelto, solo se colige que por aplicación de la misma en el concurso de los garantes interviene el mismo síndico que en el del deudor principal y por ende suspendido en un concurso debe suspenderse en los restantes. Respecto de la segunda, es claro que la obligación legal de excusarse del síndico existe con relación al fallido o concursado más no frente a un acreedor. En este último caso podrá exigirse la designación de un síndico ad-hoc a los fines del tratamiento del crédito del acreedor involucrado pero ello no extiende la obligación legalmente impuesta hacia otros sujetos que los allí determinados.
\'El síndico del concurso se encuentra sujeto a las normas procesales que preservan la imparcialidad de los funcionarios y magistrados judiciales. El artículo que se glosa reproduce el art. 280 de la ley 19.551 y regula dos supuestos de inhabilidad para el ejercicio de la función sindical en un proceso concursal, que asumen disímil tratamiento según se trate del fallido (o concursado) o se conecten con un acreedor determinado. En rigor, se trata de inhabilidades, o -mejor- incompatibilidades, para ser síndico en un proceso determinado, y no de una incapacidad de derecho(CNCom., sala A, 1996/06/18.- Trigo, Lydia y otros c. Trigo Hnos. y Cía. S.A. - LA LEY 1997-B, 460).El art. 256, LCQ contempla el desplazamiento del síndico concursal: (i) de manera definitiva, cuando se encuentra incurso, con el fallido ( rectius: concursado), en causal que permitiría el desplazamiento de un magistrado; y, (ii) de manera circunstancial, cuando lo propio ocurre respecto a un acreedor. En el primer supuesto, se sustituye definitivamente al síndico. En el segundo, el síndico debe apartarse de dictaminar sobre peticiones de la persona respecto a la cual existe la causal; un síndico ad hoc actúa en este caso, mientras el síndico natural continúa desempeñándose en el resto de los trámites.3. Síndico ad hoc . El síndico ad hoc se sortea de la lista de suplentes (art. 253, inc. 9, LCQ), y actúa con competencia limitada, sólo respecto de la pretensión del acreedor o tercero con el cual se excusó de entender el síndico titular. Al síndico ad hoc se le retribuye en oportunidad de regularse honorarios a todos los funcionarios concursales (art.265, LCQ), y en función de la tarea efectivamente cumplida...5. Interpretación de las causales de recusación del síndico. En algún caso, se ha sostenido que ante la trascendencia y gravedad que implica el acto por el cual se recusa con causa a un funcionario del concurso, el mismo debe interpretarse restrictivamente, en tanto ello implica un desplazamiento anormal en su desempeño en el trámite(CNCom., sala A, 1998/04/24.- Margossian Hnos. s/rev., por: Banco Ararat Coop. Ltdo., LA LEY 1998-D, 650 - DJ 1998-3-565)...8. Causal de excusación o recusación en relación a los acreedores. Si las causales de desplazamiento del síndico estuvieran conectadas a algún acreedor (o, mejor, cualquier tercero pretendiente de derechos en el concurso), el síndico debe informar tal situación antes de emitir dictamen sobre peticiones de dicho acreedor o tercero. La regla se aplica en la verificación de créditos, tempestiva (art. 35, LCQ) o tardía (art. 56, LCQ), o en cualquier otra cuestión o incidencia en que se configure la causal con un acreedor o tercero directamente interesados. Para estos supuestos, la ley establece la designación de un síndico ad hoc, sin perjuicio de que el síndico titular continúe con el ejercicio de su función respecto a los demás trámites\' (Ley de Concursos Comentada en Thomson Reuters, 70309 ROUILLÓN, ADOLFO A. N. Comentado por Adolfo A.N. Rouillon y Sergio Ruiz).
Sin perjuicio de que con lo expuesto basta para advertir la no concreción en la especie de la verosimilitud requerida para adoptar una medida grave como la recurrida, la concursada al solicitar la remoción de la síndico recurrente (ver fs. 323 vta) sostiene la existencia de un parentesco inhabilitante de la misma con un supuesto acreedor Norberto Vidoni (4° grado de consanguinidad, a través de una tía abuela del nombrado). Ese nominado acreedor no es denunciado por la concursada como tal en el listado adjuntado al peticionar la apertura de este trámite, en consecuencia la obligación sindical nacería solamente -para el caso de verificarse el parentesco aludido, el que ha sido negado- en caso de insinuarse en autos el mismo y de tener que emitir dicho órgano alguna opinión o dictamen con referencia al mismo. La síndico al interponer el recurso en trámite desconoce ese aludido parentesco.
Invoca además el juzgador la no paralización de los concursos de los garantes y que el síndico debe ser imparcial. No se comprende de que modo se paralizarían los concursos de los garantes en caso de no hacerse efectiva la suspensión decretada y, como hemos visto, no se advierte una conducta de la síndico recurrente que evidencie su infracción a la debida imparcialidad ni tampoco se invoca concretamente en la providencia que origina la revocatoria ni en la que luego dá curso a este recurso cuales serían las demostraciones de esa supuesta carencia de imparcialidad.
En consecuencia es claro que la verosimilitud del derecho exigida como recaudo para disponer una medida excepcional y restrictiva como la dispuesta no se verifica en este caso. Más aún cuando ese extremo debe ser juzgado con mucho más rigor en virtud de coincidir la medida decretada y recurrida con los efectos de la sanción solicitada por la concursada (remoción).
Antes de ingresar en las causales invocadas por la concursada para fundar su petición de remoción de la misma, las que también son traídas en sustento por el juzgador, he de destacar que contra lo resuelto a fs. 221/222 se alza la concursada a fs. 290/295, ordenándose su sustanciación a fs. 296 siendo contestado el traslado conferido por la parte de la síndico a fs. 325/328. La resolución de esa revocatoria no fue impulsada por el recurrente a la fecha el que, sin embargo, a fs. 322/324 resuelve promover el pedido de remoción de la síndico fundando el mismo, al menos parcialmente, en las mismas circunstancias que motivaron la interposición de su revocatoria no resuelta. No solo no ha sido resuelta esa revocatoria sino que por imperio de lo decretado a fs. 509 tercer párrafo -el que ha sido consentido por el recurrente de fs. 290/295-, la providencia atacada de fs. 221/222 quedó firme En resumen, imputa a la sindicatura las consecuencias del dictado de una providencia atacada inicialmente por su parte mediante reposición pero la que por su propio desinterés evidenciado por su conducta en autos ha quedado firme. En tren de hipótesis podría suponerse que logrado su objetivo, cual es el apartamiento de la recurrente, ningún interés subsistía para su parte en la revocación del proveído de fs. 221/222 dejando firme en consecuencia una providencia que luego utiliza como fundamento de su pedido de remoción.
Dicho lo anterior verificaremos la norma que resulta aplicable al supuesto, esto es el art. 255 de la LCyQ, que dispone:
ARTICULO 255.- Irrenunciabilidad. El profesional o el estudio incluido en la lista a que se refiere el Artículo 253 no puede renunciar a las designaciones que le correspondan, salvo causa grave que impida su desempeño.
La renuncia comprende la totalidad de las sindicaturas en que el funcionario actúe y debe ser juzgada por la Cámara de Apelaciones con criterio restrictivo. El renunciante debe seguir en sus funciones hasta la aceptación del cargo por el reemplazante.
Remoción. Son causas de remoción del síndico la negligencia, falta grave o mal desempeño de sus funciones. La remoción compete al juez, con apelación ante la Cámara. Consentido o ejecutoriado el auto, el síndico cesa en sus funciones en todos los concursos en que intervenga. La remoción causa la inhabilitación para desempeñar el cargo de síndico durante un término no inferior a CUATRO (4) años ni superior a DIEZ (10), que es fijado en la resolución respectiva. La remoción puede importar la reducción para el síndico de entre un TREINTA POR CIENTO (30%) y CINCUENTA POR CIENTO (50%) de los honorarios a regularse por su desempeño salvo en caso de dolo, en cuyo caso la reducción podrá superar dicho límite.
Puede aplicarse también, según las circunstancias, apercibimiento o multa hasta el equivalente a la remuneración mensual del juez de Primera Instancia.
Licencia. Las licencias se conceden sólo por motivos que impidan temporariamente el ejercicio del cargo y no pueden ser superiores a DOS (2) meses por año corrido. Las otorga el juez con apelación en caso de denegación.
Respecto de la configuración de las causales previstas en un trabajo titulado “Graduación de las sanciones al síndico concursal”, Autor: Casadío Martínez, Claudio Alfredo, Publicado en: LA LEY 11/02/2010, 11/02/2010, 7 - LA LEY2010-A, 464 - Enfoques 2010 (marzo), 19/03/2010, 69, Cita Online: AR/DOC/358/2010, se lee:
\'IV. Conductas tipificadas para disponer la remoción
Son causales para aplicar la máxima sanción descripta en el acápite precedente la negligencia, falta grave o mal desempeño de sus funciones.
Conforme el diccionario de la Real Academia Española "negligencia" implica "descuido, falta de cuidado" y en una segunda acepción "falta de aplicación". Desde un punto de vista jurídico sería omitir hacer aquello a lo cual estaba obligado, por la ley o por el juez en las modalidades de tiempo, modo y lugar en que debía efectuarse, es decir que puede hacerse tardíamente aquello a que estaba obligado, empero igual habrá negligencia.
Por "mal desempeño" debe entenderse (verdad de Perogullo) una incorrecta realización de aquello para lo cual estaba obligado a hacer.
Finalmente la "falta grave" puede consistir tanto en un hacer como en un no hacer que produzca o sea idóneo para producir un perjuicio, siempre y cuando sea de cierta entidad, es decir no cualquier acción u omisión.
No obstante las diferencias conceptuales esbozadas entre uno y otro calificativo, éstos poseen zonas grises y superposiciones; por ello es que concordamos con quienes postulan (Baglietto, Sebastián J.; Milone, Enrique E., Sindicatura concursal - Acciones, deberes y responsabilidades, LA LEY, 1999-B, 1210) que en realidad estamos ante una enumeración meramente enunciativa y genérica, que marca pautas generales a quien deba interpretar la norma y así el "mal desempeño de sus funciones" podría ser el efecto de actuar con "negligencia" o de la comisión de una "falta grave" o que cometer una "falta grave", podría ser el producto de actuar con "negligencia".
Asimismo no es necesario que se hubiera producido algún daño, ya que las normas sobre responsabilidad civil son las que buscan indemnizarlo, mientras que las referidas a la responsabilidad disciplinaria tienen por norte castigar el incumplimiento a las obligaciones legales (Rubín, Miguel E., La responsabilidad civil de los profesionales que trabajan en los procesos de insolvencia, LA LEY, 2005-A, 1135).
Se ha expresado que en caso de verificación de estos supuestos corresponde indefectiblemente la remoción y jamás pueden ser reemplazados por apercibimiento o multa (Duer, Gabriela J., Responsabilidad del síndico como funcionario del proceso concursal. Sanciones aplicables, LA LEY, 2004-B, 1394).
Claro está que el accionar del síndico debe ser pasible de ser criticado objetivamente por incumplimiento (latu sensu) de sus obligaciones y no por disentir con las conclusiones a que arribe. Así se ha llegado al extremo de requerirse la remoción de un síndico por cuanto éste no impugnó tres acreencias insinuadas en oportunidad del art. 32 LCQ, lo cual estimamos resulta a todas luces improcedente, máxime si al emitir opinión sobre las mismas reseñando la información obtenida, emitiendo opinión fundada sobre cada solicitud de verificación en particular y observando parcialmente algunas de ellas, que acotemos fueron rechazadas tanto en primera instancia como por la Alzada (CNCom., A, 18/11/2008, Tesolin Hermanos S.A. s/quiebra)\'.
Los hechos endilgados como causales por la concursada que habilitarían según su criterio la remoción de la síndico recurrente son:
a) La omisión de remitir las cartas a los acreedores previstas en el art. 29 de la LcyQ. Dicha norma dispone:
ARTICULO 29.- Carta a los acreedores e integrantes del comité de control. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 27 y 28, el síndico debe enviar a cada acreedor denunciado y a los miembros del comité de control, carta certificada en la cual le haga conocer la apertura del concurso, incluyendo los datos sucintos de los requisitos establecidos en los incisos 1 y 3 del artículo 14, su nombre y domicilio y las horas de atención, la designación del juzgado y secretaría actuantes y su ubicación y los demás aspectos que estime de interés para los acreedores.
La correspondencia debe ser remitida dentro de los cinco (5) días de la primera publicación de edictos.
La omisión en que incurra el síndico, respecto del envío de las cartas, no invalida el proceso.
(Artículo sustituido por art. 8º de la Ley Nº 26.684 B.O. 30/06/2011)
Respecto del incumplimiento de esta obligación \'la jurisprudencia ha resuelto que la omisión en que incurra el síndico en el envío de las cartas, sólo constituye el incumplimiento de un deber funcional (concebido como un mero refuerzo publicitario), pero no invalida el proceso ni da pie para que los acreedores, ni tercero alguno, puedan prevalecerse de tal omisión, a fin de invocar derechos en su favor o alegar la ignorancia del estado concursal del deudor; la notificación por edictos de la sentencia de quiebra hace público el estado de falencia, el nombre y domicilio del síndico, el plazo para requerir la verificación de créditos, vencido el cual toda solicitud en tal sentido debe reputarse tardía, salvo casos excepcionales entre los cuales no se encuentra la falta de recepción de la carta prevista en el art. 30 de la ley 19.551(57) (hoy aplicable art. 29 LCQ).Los acreedores o terceros que no reciban la carta mencionada en el artículo 29 LCQ, sea cual fuere el motivo, no pueden justificar en dicha omisión su actuación tardía o su inacción, pues la publicación por edictos de la sentencia de apertura del concurso preventivo tiene efectos erga omnes (ver comentario al art. 27 LCQ)\' (Confr. Comentario de la Ley de Concurso y Quiebras, Thomson Reuters, 70309 ROUILLÓN, ADOLFO A. N., Comentado por Adolfo A.N. Rouillon, Daniel Fernando Alonso y Delinda Solange Tellechea).
Es claro que esa simple omisión no puede configurar la verosimilitud del derecho exigida para adoptar la medida cautelar recurrida y para así juzgarlo pondero además la publicación efectuada por la síndico -al advertir esa omisión, sin perjuicio del modo en que lo haya advertido- en el diario Río Negro por su exclusiva cuenta (ver fs. 329).
b) Luego le adjudica mal desempeño por haber efectuado a fs. 213/215 una postura crítica con la apertura del concurso a la vez que obstructiva bajo peticiones improcedentes en cuanto el cumplimiento de los recaudos del art. 11 de la norma citada, exigencias que además no se condicen con las reglas del arte o profesión ni con las ciencias contables al exigir una Memoria para el cumplimiento del inc. 3° del art. 11 o el dictamen de un órganos de fiscalización que ni siquiera figura en el estatuto y demás peticiones que motivaron luego el dictado de la providencia de fs. 221/222 que motivara la revocatoria intentada por su parte a fs. 290/295 (la que entiendo desistida atento lo proveído -y no atacado- a fs. 509 tercer párrafo) sosteniendo luego que dicha conducta equívoca de la sindicatura motivó que la juez interviniente intimara a la concursada bajo apercibimiento de separarla de la administración en aplicación de los arts. 16 y 25 de la LCyQ. Luego sostiene que esa equívoca información brindada por la síndico recurrente al Juez se ha tratado de un acto conciente y voluntario lo cual configura de por sí la causal de mal desempeño.
A fs. 213/215 y con referencia a las circunstancias merituadas por la concursada como evidencia de un mal desempeño la síndico formula una serie de observaciones respecto de la falta de completitud del legajo (punto 1), de la insuficiencia de la documentación aportada por aquélla al solicitar la apertura solicitando ampliación de la misma (punto 2), la presentación del último balance (punto 3), que se cumpla con la Resolución Técnica N° 37 (punto 4), que se adjunten las Memorias de los balances adjuntados (punto 5), que se presente una nómina de personal por CUIL (punto 6 ), que se oficie al Banco de la Pampa para requerir la información allí peticionada (puntos 7 y 8), que se obligue a la concursada a cumplir con los requisitos de las empresas PYME a los fines de gozar de los beneficios que dicha categoría otorga (punto 9), que se ordene la presentación de un presupuesto mensual de ingresos y gastos a pagar el mes siguiente y lo realmente pagado ese mes (punto 10), que se adjunte el acta de asamblea que acredite la decisión del órgano de gobierno de continuar con el trámite concursal (punto 11) y que se requiera a Personas Jurídicas el lagajo completo de la sociedad concursada (punto 12). No se advierte en dicha petición que la sindicatura cuestionara la apertura del presente concurso y mucho menos aún que desbordara sus facultades previstas legalmente (arg. Art. 15 y 275 LcyQ).
En particular en el punto 5 peticiona:
“5)Que la LCQ. Ordena en su art. 11 inc. 4) “Acompañar copia de los balances u otros estados contables exigidos al deudor por las disposiciones legales que rijan su actividad, o bien los previstos en sus estatutos o realizados voluntariamente por el concursado, correspondientes a los TRES (3) últimos ejercicios. En su caso, se deben agregar las memorias y...” Por esto, solicito a V.S.. que acompañe además, la memorial de los ejercicios presentados y el cerrado el 31/12/2017”
Es claro que la exigencia de la memoria es exigida por la norma concursal en el inc. 4° del art. 11 antes citado y a él se refiere la síndico recurrente, no al inciso 3° invocado por la concursada en su petición de remoción. El inciso transcripto por la síndico continúa diciendo en su redacción “y los informes del órgano fiscalizador”. Sin embargo en la presentación referida no se advierte que la recurrente haya requerido esos informes tal como consigna la concursada al peticionar su remoción. En ese meduloso requerimiento efectuado por la síndico no peticiona la aplicación de ningún apercibimiento.
Ante esa presentación la jueza interviniente dispone a fs. 221/222:
\'Proveyendo a fs. 213/215: Al punto II, III, VI, IX Y 10: Atento el exhaustivo y medular relevamiento de la documentación traída por la concursada, efectuada por la Sra. Síndico, el que arroja como resultado la insuficiencia de la documentación contable presentada por la concursada, y considerando que “Que el deudor que solicita la apertura de su concurso preventivo de acreedores, no solo persigue el beneficio de poder intentar arribar a un acuerdo negociado con una comunidad significativa de acreedores que le permita imponer el mismo a los restantes acreedores, sino también evitar los efectos del desapoderamiento y liquidación coactiva que la declaración en quiebra importaría. Desde este punto de vista resulta absolutamente razonable colocar en su cabeza la carga de proporcionar toda la información disponible a sus acreedores y a la sindicatura a efectos de que puedan evaluar la situación económica y financiera de su patrimonio, así como tomar conocimiento de los actos de administración y de disposición en que hubiere incurrido.” (RIVERA-ROITMAN- VITOLO, “Ley de Concursos y Quiebras” Cuarta edición actualizada, Tomo I, Ed. Rubinzal Culzoni, pag. 357) es que entiendo resulta imperioso y necesario contar con toda la información adecuada que brinde suficientemente a los acreedores la posibilidad de evaluar si el deudor es merecedor de su acompañamiento en la propuesta de reestructuración del pasivo. A lo que se añade además que en la tarea de investigación y revisión desarrollada por la Sindicatura, se requiere que el concursado proporcione la colaboración necesaria y relevante al sindico con la finalidad de obtener elementos de juicio validos y suficientes que respalden su informe en cuanto al estado de la empresa concursada. Por ello, INTIMESE a la concursada para que en el termino de DIEZ días de notificada acompañe la documentacion requerida en los puntos señalados supra, bajo apercibimiento de ser separado de la administración con las limitaciones previstas en el Art 17 tercer párrafo de la LCQ. Notifiquese por Secretaria.-...
Al punto V: Intimese a la concursada a cumplir con lo ordenado en el Art. 11 inciso 4 relativo a las memorias y los informes del organo fiscalizador, mas precisamente la memoria de los ejercicios presentados y el cerrado al 31/12/2017, bajo apercibimiento de lo previsto en el artículo 17 segundo párrafo de la LCQ con las limitaciones previstas en el tercer párrafo de dicho artículo.-\'
Como se advierte ante el requerimiento efectuado por la síndico en ejercicio y cumplimiento de su función (arts. 15 y 275 LCyQ), sin que haya peticionado intimación ni apercibimiento alguno, la jueza interviniente sin sustanciar esa petición con la concursada dispone intimar a la presentación de la documentación e información detallada a fs. 213/215 bajo apercibimiento de separar a la concursada de la administración de sus bienes (art. 17 LCyQ) pero además y en particular referencia al punto 5) de la petición de la síndico agrega oficiosamente el requerimiento del informe del órgano fiscalizador.
En suma, se pretende atribuir responsabilidad a la síndico actuante y aquí recurrente como consecuencia del obrar oficioso -y además equívoco- de la juzgadora. Es curioso, pero debe advertirse que la suspensión preventiva o cautelar dispuesta por la juez interviniente también lo ha sido de manera oficiosa, al menos en los expedientes vinculados al presente.
Respecto del cumplimiento del inciso 3° de la LCyQ, que ha motivado también disenso en cuanto a los alcances de lo dispuesto en dicha norma (ver fs. 325 punto 2, fs. 290 vta. y 291), los autores Francisco Juyent Bas y Carlos Molina Sandoval en su obra “Ley de Concursos y Quiebras Comentada”, Editorial Lexis Nexis Depalma, T° I, pag. 101, exponen:
\'IX. ESTADO DE ACTIVO Y PASIVO.
Debe acompañarse un estado de situación patrimonial detallado y valorado actualizado a la fecha de presentación con indicación precisa de su presentación. Este estado del activo y del pasivo debe ser acompañado de dictamen de contador público. Este inciso no requiere un balance (que está exigido por el art. 11, inc. 4°, LCQ), sino que requiere un detalle patrimonial del que surja la composición clara y precisa del activo y pasivo del deudor.
Este estado debe reunir los siguientes requisitos de la manera más precisa posible:
i)exacta indicación de su composición (siendo adecuado discriminar entre activos y pasivos corrientes y no corrientes, patrimonio neto, con notas explicativas vinculadas con cada rubro);
ii)normas seguidas para su valuación (vgr. valor de mercado, valor de adquisición u original, costo de reposición, venta en remate público, etc.);
iii)ubicación (debiendo, en caso de vehículos o semovientes, señalar el lugar habitual o de depósito) y estado de los bienes (en muy bueno, bueno, regular o mal estado de conservación);
iv)gravámenes (en sentido amplio: embargos, hipotecas, prendas u otros derechos reales que afecten el activo);
v)todo otro dato necesario para conocer debidamente el patrimonio del deudor.\'
Como bien lo expone el autor Carlos A. Molina Sandoval en su obra “Régimen Societario-Parte General”, Editorial Lexis Nexis, T° II, págs. 1071/1072, refiriéndose al estado de situación patrimonial:
\'El estado de situación patrimonial, como dijimos, es el estado contable que, elaborado de manera sistemática y uniforme, informa de manera sintética los elementos que integran el patrimonio de un ente, más concretamente activo (bienes y derechos), pasivo (obligaciones) y patrimonio neto (capital, reservas, utilidades, etc.), en un momento dado y de acuerdo a pautas legales y contables de exposición y valuación\'.
Es claro que la síndico al contar como último balance adjuntado por la concursada al momento de su presentación el del ejercicio cerrado al 31/12/2017, siendo la presentación de fecha 23/03/2018, habiendo finalizado el 31/12/2017 el ejercicio y no habiendo adjuntado en su presentación el balance de ese ejercicio, requiere a fs. 213/215 información que tiende a investigar y determinar la situación contable y patrimonial de la empresa concursada, no advirtiéndose en consecuencia exceso alguno en su petición.
En consecuencia en modo alguno se verifica en consecuencia la verosimilitud del derecho requerida que amerite o habilite la suspensión preventiva o cautelar dispuesta.
c) Por último sostiene la concursada que la síndico cometió una falta grave al no haberse excusado en los términos del art. 256 último párrafo de la norma concursal denunciando un parentesco inhabilitante con un supuesto acreedor Norberto Vidoni, siendo esté ultimo un activo embargante y ejecutante de la sociedad concursada quien se ha hecho parte en el expediente solicitando vista del expediente y copias del trámite y de los legajos, los cuales le fueron negados y parece haber obtenido directamente de la sindicatura.
Ya se han expuestos los fundamentos que restan la verosimilitud de la presente causal al tratar los fundamentos esgrimidos por la juzgadora al adoptar oficiosamente la suspensión preventiva o cautelar dispuesta y a ellos me remito.
Agrego además que la recurrente fué designada a fs. 167 y con fecha 13/04/2018 no formulando la concursada su eventual recusación en tiempo propio (arg. arts. 14, 18 y cctes. del CPCyC). Por el contrario, ante el primer requerimiento de información y documentación que la misma formula, plantea la omisión de excusarse, advirtiendo de un parentesco de la síndico con quien ni siquiera ha sido denunciado por su parte como acreedor y a quien ahora si le atribuye ese carácter además de hostil. Es claro que la obligación legal del síndico de excusarse solo existe respecto del concursado o fallido; que respecto del eventual acreedor de existir algún impedimento debe excusarse de emitir dictamen u opinión designándose a tales fines un síndico ad-hoc; es claro que al no existir el nombrado por la concursada (Norberto Vidoni) como acreedor insinuado en este proceso -al menos al momento de formular su pedido de remoción- no puede exigírsele a la sindicatura una excusación con relación a quien no solo no ha sido denunciado como tal sino que siquiera se ha presentado a insinuar su eventual acreencia. Tal como sostiene la recurrente, pareciera un pedido formulado solo para desplazar a un síndico que le resulta incómodo.
5.4-Deseo destacar en este acápite que no advierto en la actuación de la síndico interviniente y aquí recurrente la animosidad que le endilga la concursada en varias de sus presentaciones. Por el contrario estimo que el tenor impropio, por momentos lindante con lo irrespetuoso y en cierto modo animoso se evidencia en las opiniones vertidas por esa parte en sus peticiones al sostener, por ejemplo a fs. 494/496: “Basta repasar el contenido de la Revocatoria presentada el 15 de mayo de 2018, para advertir la suerte de barbaridades sostenidas por sindicatura”; “Esa animosidad adversa, se comprueba si se advierte que la Síndico pudiendo haber requerido directamente en la empresa la información de su interés, (como habitualmente lo hacen los síndicos) en vez de concurrir a la misma y sin conocer siquiera el establecimiento, la concursada ni la administración de la misma, se presentó al juez solicitando requerimiento poniendo en duda que lo que se había presentado no era suficiente como para la apertura”; “Evidentemente la Sindicatura, mal interpreta sus actos encubriéndose en el deber de información que nos corresponde, remarcándose que lo solicitado no se compadece con el sentido de la información sino que con poner “en tela de juicio al juzgado” con la apertura misma del concurso preventivo arrogándose el auxiliar las facultades del juez”; “Resulta una infamia su afirmación de que ella ha publicado edictos, ya que tales publicaciones de ley han sido llevadas a cabo por la concursada”; “Resulta absurdo y hasta risueño que la Síndico haya efectuado otras publicaciones sin apego a la ley ni haber requerido autorización judicial. Tal como lo menciona a fs. 5 de su escrito diciendo que lo ha efectuado en el Diario Río Negro, en la Comuna de Río Negro y el Boletín Oficial. A los que esta concursada se pregunta en qué términos, y con que prueba ? “; “Por momentos, el obrar del síndico es desopilante en cuanto a las reglas de desempeño en este tipo de procesos”.
No se advierte como ya ha sido dicho que en la presentación de fs. 213/215 que inicia el derrotero de la promovida remoción, que la sindicatura haya excedido groseramente las facultades que le confiere la norma (arts. 15 y 275 LcyQ), no se advierte que en esa presentación cuestione en modo alguno la apertura de este concurso, no se advierte que haya solicitado la información allí requerida bajo algún tipo de apercibimiento mucho menos el previsto en el art. 17 de la norma citada. Por el contrario si se advierte que luego el juzgado interviniente a fs. 221/222 al proveer esa presentación agrega requerimientos y apercibimientos no solicitados por la sindicatura. Sin embargo la concursada no se alza contra el obrar oficioso del juez que determina su posterior revocatoria ni reprocha el mismo con el mismo énfasis sino que por el contrario apunta su excesiva crítica al órgano concursal. Podrá gustarle más o menos a la firma concursada que el síndico le formule requerimientos por escrito en lugar de solicitarlos en la sede de la misma, que solicite libramiento de informes para hacerse de información sin previamente requerirla a ella, más ello no la habilita sin más a denostar su actuación profesional.
En igual sentido es dable destacar que la síndico aquí recurrente debiera evitar la emisión de juicios de valor como el expuesto a fs. 327, en el punto 8) de su presentación de fs. 325/328, que estimo poco tienen que ver con el cumplimiento de su funciones, máxime cuando al momento de emitirlo ni siquiera se había dictado en autos la resolución del art. 36 de la LcyQ, la que cristaliza o concreta el pasivo.
5.4-En virtud de lo antes expuesto en el presente no se advierte con el grado cercano a la certeza requerido en virtud de la grave medida cautelar adoptada la existencia de una negligencia, falta grave o mal desempeño de la sindicatura. En suma no se reúnen los recaudos exigidos para acceder a la suspensión preventiva o cautelar decretada oficiosamente por el juzgador como consecuencia de la promoción por parte del concursado del incidente de remoción del mismo. En efecto no se ha verificado la existencia de elementos objetivos obrantes en el expediente concursal que tornen verosímiles los hechos o la inconducta endilgada, que los hechos o inconductas endilgados sean de entidad, gravedad o importancia, siendo que la suspensión cautelar de la sindicatura es de carácter claramente restrictiva y excepcional y que por ende procede aplicar con la mayor prudencia en la apreciación de los recaudos de su viabilidad, de modo que sólo cabrá decretarla cuando la entidad de los hechos o inconductas atribuidas al funcionario lo justifiquen o cuando se trate de imputaciones de índole criminal o de extrema gravedad, máxime cuando en el presente por obra de la suspensión preventiva dispuesta se producen los efectos de la remoción en trámite, sin que siquiera haya sido decretada.
Luce ausente la verosimilitud del derecho invocado en sustento para adoptar tan grave decisión, la que como se ha dicho y dado que en el presente lo cautelar posee los mismos efectos que la sanción pretendida debe ser juzgada con mayor rigor aún exigiéndose ya no tan solo la apariencia sino un grado cercano a la certeza.
Es por ello que entiendo deberá hacerse lugar a la apelación incoada en subsidio, dejándose en consecuencia sin efecto la suspensión preventiva o cautelar de la sindicatura titular dispuesta en autos. Así lo voto.
6.-En consecuencia si mi propuesta fuera receptada FALLO:
6.1-Hacer lugar al recurso de apelación en subsidio de síndico Cra. Ana María Vecchi, dejando en consecuencia sin efecto la suspensión preventiva o cautelar dispuesta en autos a fs. 457. MI VOTO.-
EL SEÑOR JUEZ DR. GUSTAVO ADRIAN MARTINEZ, DIJO: Que compartiendo en lo sustancial los argumentos y doctrina citada en el voto que antecede, adhiero a la propuesta. MI VOTO.-
EL SEÑOR JUEZ DR. VICTOR DARIO SOTO, DIJO: Que atendiendo a la coincidencia de opinión de los dos primeros votantes, se abstiene de emitir su opinión (art.271 C.P.C.).-
Por ello, y en mérito al Acuerdo que antecede, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería,
RESUELVE: 1- Hacer lugar al recurso de apelación en subsidio de síndico Cra. Ana María Vecchi, dejando en consecuencia sin efecto la suspensión preventiva o cautelar dispuesta en autos a fs. 457.
Regístrese y vuelvan.-



DINO DANIEL MAUGERI
JUEZ DE CÁMARA
GUSTAVO ADRIAN MARTINEZ
PRESIDENTE


VICTOR DARIO SOTO
JUEZ DE CÁMARA
(En Abstención)
Ante mí:
PAULA CHIESA
SECRETARIA
nvp
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