Fallo Completo STJ

GENERAL ROCA, 8 de marzo de 2024

Y VISTOS: Para resolver en estos autos caratulados: "B.F.G. C/ C.E.S.L. S/ HOMOLOGACION DE CONVENIO(F)" (RO-22407-F-0000) (D-2RO-7315-F2021), y
RESULTA: En fecha 1/2/2024 se presenta la Sra. E.S.L.C., con patrocinio letrado, interponiendo recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la resolución de fecha 26/12/2023. En dicha resolución, atento el incumplimiento denunciado por el actor y los proveídos de fechas 22/12/2022, 14/3/2023 y 15/11/2023, se ordena a practicar planilla de liquidación actualizada a los fines de la aplicación de las conminaciones económicas correspondientes.

Manifiesta que la resolución le causa un gravamen irreparable y que resulta prematura, irrazonable, ilegal y a todo evento nula de nulidad absoluta. Que fue ordenada en violación a su derecho constitucional y convencional de defensa al no haberse corrido traslado ni haber verificado la real ocurrencia del hecho que se califica de incumplimiento. Que se dispuso en transgresión a la finalidad y naturaleza de la medida conminatoria en cuestión y en relación a una obligación de imposible cumplimiento al tiempo de decretar lo resuelto. Que resulta inaplicable la conminación pecuniaria atento estar dirigida a compeler el cumplimiento de una obligación extinta.

Sostiene que la decisión adoptada implica tener por ciertos hechos que no han sido probados en autos y que tampoco se ha producido prueba útil que permita tenerlos por acontecidos de la manera que el Sr. B. los esgrimió en su presentación de fecha 25/12/2023.

Aduce que la resolución transgrede el debido proceso porque se la tiene por incumplidora sin haber sustanciado lo denunciado por el actor.

Indica que las providencias citadas en la resolución atacada (de fechas 22/12/2022, 14/3/2023 y 15/11/2023) no guardan relación con la denuncia que la contraparte realizó en fecha 25/12/2023, que dicha denuncia es en relación a lo dispuesto en fecha 19/12/2023 y no a lo dispuesto en resoluciones mencionadas.

Agrega que en lo dispuesto en fecha 19/12/2023 no se desplegó apercibimiento alguno que pudiera ser mandado a ejecutar en esta instancia. Que en dicha resolución se estableció una única y aislada modalidad del régimen de comunicación y que su obligación de cumplimiento estaba sujeta a plazo esencial y cuya plataforma fáctica estuvo ajustada concreta y exclusivamente para los días 24 y 25 de diciembre del año 2023. Que se trató de una orden judicial independiente y diferencial del régimen de comunicación ordinario en autos. Que no estaba sometida a ningún tipo de apercibimiento anterior atento haber nacido como tal con posterioridad y autonomía obligacional.

Concluye en que la resolución cuestionada no tiene razón de ser procesalmente hablando porque la manda judicial que se reputa incumplida nunca fue dotada del apercibimiento previo necesario para ser eventualmente efectivizado.

Afirma que la determinación de llamar a confeccionar una planilla de liquidación para ejecutarla deviene a todas luces en una resolución nula. Que resulta un requisito esencial para la aplicación de astreintes que la obligación resistida sea de cumplimiento posible, que no se haya extinguido al tiempo de su efectivización y ejecución. Que en el presente caso la obligación ya se encontraba extinta al momento de dictar la orden de confeccionar planilla.

Refiere que la resolución atacada también es arbitraria en razón de que manda a liquidar astreintes por incumplimientos pasados que no han sido verificados en su oportunidad. Que dichos sucesos llevaron a que en fecha 18/10/2022 la contraparte practicara planilla, que no se encuentra aprobada dado que se solicitó su nulidad en fecha 29/10/2022 y hasta la fecha dicha incidencia nunca fue resuelta. Que los incumplimientos que se intentan agregar a la liquidación han cesado con el transcurso del tiempo y sin reconocer su ocurrencia.

Sostiene que luego de la audiencia de fecha 15/11/2022 se retomó el régimen de comunicación y que los supuestos incumplimientos hoy ya no existen. Que desde el momento en que no hay incumplimientos se deben dejar sin efecto las astreintes. Que es cierto que en algún momento se vio turbado por falta de un tercero que pudiera intermediar para recoger y restituir al niño, pero que dicha circunstancia no le es atribuible.

Indica que en relación a las astreintes aplicables a hechos pasados, solicitó el levantamiento de aquellas dado que no había incumplimiento al cual compeler. Que en fecha 27/12/2022 solicitó el levantamiento por primera vez, que se dieron los traslados correspondientes y que nada se resolvió al respecto. Que en fechas 8/3/2023, 17/3/2023 y 11/11/2023 se reiteró el pedido de levantamiento de las medidas conminatorias sin obtener respuestas. Que todo esto hace que la resolución recurrida genere un evidente agravio habilitando a actualizar una planilla que no está aprobada y cuyo computo versa sobre incumplimientos que no han sido tales ya que nunca fue renuente a dar cumplimiento al régimen de comunicación.

Refiere que las astreintes impuestas en el año 2022 se dispusieron por $50.000 por cada incumplimiento y que dicho monto resulta exorbitante.

Relata su versión los hechos ocurridos en fecha 24/12/2023. Sostiene que el niño C. no quiso irse con su papá. Que la resolución de fecha 19/12/2023 establecía "... con el compromiso del progenitor de que, si en algún momento de esa estancia, el niño desea retornar con su mamá, sea garantizado y respetado, tal como fuera consignado en el acuerdo original" y que en razón de esto decidió respetar la voluntad de su hijo.

En fecha 2/2/2024 se corre traslado.

En fecha 13/2/2024 se presenta el Sr. B., con patrocinio letrado, y contesta el traslado que le fuera conferido.

Manifiesta que la apelante es recurrente en el incumplimiento desde el momento en que se homologó el acuerdo alcanzado en fecha 15/11/2022. Que realizó un sinnúmero de presentaciones poniendo en conocimiento que la Sra. C. no cumplía el acuerdo.

Comenta que en fecha 22/11/2023 solicitó con suficiente antelación que C. pasara la Noche Buena y la Navidad con su papá y que en fecha 12/12/2023 la apelante contestó oponiéndose y manifestando que ya tenía planeado esos días con sus hijos. Que en dichas expresiones ya anunciaba que no iba a cumplir. Que con luego del dictamen favorable de la Sra. Defensora de Menores, se hizo lugar a su pedido. Que contra dicha resolución la demandada interpuso apelación y que fue desestimada en razón de no cumplir con lo dispuesto por el art. 77 del CPF. Que dicho reclamo evidenciaba que la demandada no cumpliría con la resolución.

Relata que en fecha 24/12/2023 se presentó a retirar a su hijo, conforme lo dispuesto y que la madre se negó a que el pequeño vaya con su papá. Que frente a esto, en fecha 25/12/2023 realizó una presentación. Que frente a dicha presentación se ordenó que se practique la liquidación de astreintes.

Reitera que la Sra. C. no da cumplimiento al régimen de comunicación dispuesto por el Juzgado. Solicita que las sanciones sean mantenidas y aplicadas.

En fecha 20/2/2024 ratifica la gestión procesal efectuada por su letrado patrocinante.

En fecha 23/2/2024 dictamina la Sra. Defensora de Menores e Incapaces y en fecha 28/2/2024 pasan los autos a resolver.

CONSIDERANDO: I) En primer lugar, habiendo evidenciado que la resolución cuestionada registra un error material de tipeo, se aclara que la fecha consignada "15/11/2023" resulta errónea, siendo correcta 15/11/2022, haciendo clara referencia a la audiencia celebrada entre las partes por la cual se arribó a un acuerdo en relación al régimen de comunicación. Se aclara, asimismo, que esta cuestión no afecta lo sustancial del proveído atacado ni de esta resolución.

II) Estando en condiciones de resolver, he de adelantar que el recurso de revocatoria será rechazado.

La providencia de fecha 22/9/2022 hizo efectivo el apercibimiento de la aplicación de las conminaciones económicas en virtud de las disposiciones del art. 98 CPF atento las constantes presentaciones efectuadas por el actor en relación a los incumplimientos por parte de la Sra. C.. En lo que aquí interesa se dispuso "... atento encontrarse firme y consentida la resolución de fecha 29/08/2022 según la nota que antecede, hágase efectivo el apercibimiento allí dispuesto y aplícase la suma de $ 50.000 en concepto de conminaciones económicas a la Sra. E.S.L.C., por cada vez que se frustre el cumplimiento del régimen de comunicación (art. 98 CPF)..." Esta resolución se encuentra firme.

Posteriormente, en la audiencia del 15/11/2022 en la que se acordó que el niño retomaría la vinculación con su padre, se dispuso "... La efectivización de las conminaciones económicas queda supeditada al efectivo cumplimiento de este acuerdo..."

Luego de las vastas presentaciones de las partes, en fecha 22/12/2022 se dispone "... Atento que la responsabilidad parental recae sobre ambos progenitores, los que deben garantizar el régimen de comunicación del niño, teniendo en consideración lo expresado por la Sra. C., hágase saber a ambas partes que en el término de 48 hs. deberán proponer terceros intermediarios..." lo que no se concretó, y el 14/3/2023 "... Hágase saber a las partes que deberán dar estricto cumplimiento con el régimen de comunicación y con lo ordenado en fecha 03/03/2023, bajo apercibimiento de aplicar conminaciones económicas (art. 98 CPF)...", las que ya habían sido hechas efectivas el 22/9/2022 supeditadas al cumplimiento de lo acordado según constancias de fecha 15/11/2022.

Lo único que se ordena en la resolución atacada es practicar la planilla que la parte denunciante de los incumplimientos sostiene, mas de ninguna manera se resuelve sobre su procedencia. Ello se hará en la etapa procesal oportuna.

Como toda planilla, una vez presentada, se corre traslado a la contraparte y es esa la oportunidad para, en su caso, rebatir sus fundamentos. Ello no implica prejuzgar, ni afecta el derecho de defensa en juicio, ni se puede calificar de prematura, irrazonable, ilegal y nula de nulidad absoluta como lo afirma la quejosa, pues justamente se estará al traslado respectivo que se le correrá, previo a resolver.

Sin perjuicio del dictamen de la DEMEI, lo cierto es que las providencias que hacen efectivas las conminaciones económicas y que la supeditan al cumplimiento de lo acordado respectivamente, se encuentran firmes y, además, están fundadas en las facultades de la judicatura conforme las disposiciones de los arts. 557 CCyC y 98 CPF.

Por otro lado, corresponde en esta instancia, nuevamente, recordar e instar a los letrados de las partes a dar cumplimiento con las disposiciones del art. 7 CPF que establece: "Solución del conflicto familiar y deberes éticos en los procesos de familia. En todo proceso regido por este Código se procura la pacificación del conflicto familiar, así como el adecuado equilibrio de los derechos e intereses involucrados, de conformidad con las garantías constitucionales. Es obligación esencial de quienes intervienen en procesos de familia, no agravar con acciones u omisiones el conflicto familiar motivo del proceso. Asimismo, constituye deber especial de quienes patrocinan a las partes, sin perjuicio de abogar por los intereses de la respectiva persona, promover una adecuada representación legal e integral que procure el respeto por los derechos humanos de los sujetos integrantes del conflicto familiar, en especial cuando existen niños, niñas y adolescentes, adultos mayores, personas con discapacidad, víctimas de violencia de género, o cualquier otra situación de vulnerabilidad que afecta a alguna persona involucrada."

Asimismo, por los mismos fundamentos, en razón de no existir gravamen irreparable, corresponde rechazar el recurso de apelación en subsidio interpuesto.

Por lo expuesto y lo dispuesto en la normativa citada,
RESUELVO: 1) Rechazar el recurso de revocatoria interpuesto contra la resolución de fecha 26/12/2023 manteniendo la misma en todos sus términos.

2) Atento no existir gravamen irreparable, se rechaza el recurso de apelación interpuesto en subsidio.
3) Difiero la imposición de costas y la regulación de honorarios al momento procesal oportuno.

4) En atención a los constantes y permanentes desacuerdos y conflictos entre las partes que se ven reflejados a lo largo de todo el trámite, sin perjuicio de esta resolución y en atención a la sugerencia de la DEMEI, pasen al ETI a los fines de evaluar la situación familiar actual y aportar sugerencias.

5) Notifíquese de conformidad con lo dispuesto por Ac. 36/2022 STJ.

Dra. Andrea Tormena
Jueza de Familia