Fallo Completo STJ

Superior Tribunal de Justicia
Viedma

En la ciudad de Viedma, a los 6 días del mes de febrero de 2023, finalizado el Acuerdo
celebrado entre los miembros del Superior Tribunal de Justicia señoras Juezas Liliana L.
Piccinini y Mª Cecilia Criado y señores Jueces Ricardo A. Apcarian, Sergio G. Ceci y Sergio
M. Barotto, para el tratamiento de los autos caratulados "UFT N°1 (VICT. R.V.J.) C/
HUICHAQUEO, MARIO ANDRÉS S/ HOMICIDIO AGRAVADO" - IMPUGNACIÓN
EXTRAORDINARIA ART. 242 (Legajo MPF-VI-03847-2019), teniendo en cuenta los
siguientes
ANTECEDENTES:
Mediante sentencia del 11 de abril de 2022, el Tribunal de Juicio del Foro de la Iª
Circunscripción Judicial (en adelante el TJ) resolvió declarar la responsabilidad de Mario
Andrés Huichaqueo por el delito de homicidio calificado por el uso de arma de fuego,
cometido en ocasión de los arts. 34 inc. 6° y 35 del Código Penal en exceso de la legítima
defensa (art. 79 en función del 41 bis CP), y condenarlo a la pena de cuatro (4) años de
prisión.
En oposición a lo resuelto, la defensa y el Ministerio Público Fiscal dedujeron sendas
impugnaciones ordinarias ante el Tribunal de Impugnación (TI en lo sucesivo), que rechazó la
primera por unanimidad y por mayoría la segunda. En atención a ello, el representante de la
acusación pública solicitó el control extraordinario de lo decidido a su respecto, cuya
denegatoria motivó una queja ante este Cuerpo, a la que se hizo lugar.
Celebrada la audiencia prevista por el art. 245 del Código Procesal Penal con la
presencia de las partes, quienes produjeron los alegatos respectivos, y realizada la
deliberación correspondiente, se ha decidido plantear las siguientes
CUESTIONES:
1ª) ¿Es procedente la impugnación extraordinaria?
2ª) ¿Qué pronunciamiento corresponde adoptar?
CONSIDERACIONES
A la primera cuestión la señora Jueza Liliana L. Piccinini dijo:
1. Agravios de la impugnación extraordinaria
Como primer punto de agravio, el Ministerio Público Fiscal, representado en la
instancia previa por el Fiscal Jefe Juan Pedro Peralta y la Fiscal del Caso Yanina Estela
Passarelli, expone que en el caso se materializa uno de los supuestos en que correspondería la
interposición del recurso extraordinario federal (art. 242 inc. 2° CPP), concretamente por la
fundamentación aparente del fallo, que se traduce en una sentencia que adolece de
arbitrariedad.
El desarrollo argumental de sus planteos se circunscribe a dos agravios principales:
por un lado, alega la existencia de un análisis arbitrario de los hechos contenidos en la
acusación fiscal que deriva en la segmentación del suceso; por el otro, como derivado del
anterior, considera que el TJ efectúa una errónea aplicación del principio iura novit curia,
aspectos que han sido convalidados por el voto mayoritario del TI.
Así, con relación al primer agravio, en su presentación cuestiona los argumentos que
ha tenido en consideración el TJ para analizar de modo separado un evento histórico que
contenía claras notas de continuidad. Sobre el particular, entiende que los señores jueces han
segmentado la plataforma fáctica para que prosperara la causal de justificación que finalmente
impusieron sin el debido litigio de las partes.
Discrepa con el voto mayoritario del TI en cuanto le achaca al Ministerio Público
Fiscal no haber acusado por los hechos ocurridos en la plaza y afirma que la acusación quedó
debidamente acreditada, más allá de no tener configurada la tipicidad del delito de abuso de
armas. Además, remarca que cuando comunicó que la Fiscalía no iba a acusar por el abuso de
armas, se debía tener presente todo lo sucedido como una sola conducta, es decir, sin solución
de continuidad.
Insiste en que la segmentación del suceso busca suprimir el elemento de la falta de
provocación suficiente, para posteriormente colocar a Huichaqueo en una situación donde
resultara procedente la legítima defensa. Agrega que el voto mayoritario del TI se contradice
cuando pretende sostener este aspecto de la sentencia, en tanto reconoce que V. se dirigió a
la casa de la madre de Huichaqueo a continuar con el conflicto.
Entiende que el órgano revisor se aferró a la teoría de la escisión de los hechos -y, por
tanto, que Huichaqueo habría sido sorprendido por V. y sus amigos en el domicilio de calle
Miranda-, interpretación que sustenta en la declaración del licenciado Battcock en cuanto a
que se observaron dos emociones distintas muy marcadas en el acusado: ira en la plaza y
temor en la vivienda. De modo contrario, el Ministerio Público Fiscal aduce que Huichaqueo
sintió temor con posterioridad al fallecimiento de la víctima y no antes, es decir, se trató de un
temor a las represalias.
Critica los postulados que brindan el TJ y el TI con respecto a que no se acusó por los
hechos de la plaza, que jurídico-penalmente se encuadraron en abuso de armas, pues en modo
alguno ello habilita una segmentación de la plataforma fáctica como finalmente ocurrió.
Explica que, tras el desarrollo del debate, la Fiscalía entendió que no estaban reunidos los
elementos objetivos del tipo penal y por ello decidió no acusar por aquel delito.
Por otra parte, fundamenta el agravio que le causa a esa parte el cambio de calificación
legal dispuesto por el sentenciante -y que avala el órgano revisor-, calificando tal proceder
como un arbitrario uso del principio iura novit curia que afecta el debido proceso legal,
teniendo en consideración que las partes litigaron teorías del caso distintas de la asumida en
resolución cuestionada.
En lo particular, indica que su Ministerio formuló acusación por un hecho cometido
con dolo eventual y que la defensa particular de Huichaqueo argumentó durante todo el
proceso que el suceso fue el resultado de un obrar imprudente, por lo tanto, cuestiona que el
TJ haya resuelto el caso sin que exista debate alguno sobre la existencia de una causal de
justificación.
Manifiesta que toda la información introducida a través de la producción de la prueba
estuvo orientada a corroborar la mecánica del hecho, esto es, un homicidio doloso agravado
por el uso de armas en la tesis de la Fiscalía y un homicidio culposo en la de la defensa
particular, pero en modo alguno profundizaron en aspectos propios de una causal de
justificación ni en sus elementos constitutivos, como parece interpretar el TJ.
En ese sentido, objeta que se hayan tenido por probados ciertos aspectos que resultan
cruciales para determinar si efectivamente existió un caso de legítima defensa, lo que
colisiona con los principios que rigen el proceso penal acusatorio adversarial al forzar los
alcances de lo estipulado en el art. 191 del Código Procesal Penal. Cita doctrina que estima de
aplicación al caso y denuncia una afectación al principio de congruencia.
Concluye su expresión de agravios al sostener que tal actuación implica, en definitiva,
una absurda valoración de la prueba colectada en el proceso, que se traduce en una falta de
motivación suficiente y que materializa la existencia de una sentencia arbitraria (arts. 189 inc.
4º, 228, 231 incs. 1º y 2º y 240 CPP; 200 C.Prov. y 18 C.Nac.).
2. Contestación de traslado de la defensa
Al contestar el traslado, el letrado Damián Torres entiende que la impugnación
extraordinaria no puede prosperar en su admisibilidad formal, puesto que el recurrente reedita
planteos analizados por el TI que, además, consisten en una mera discrepancia subjetiva con
la decisión mayoritaria adoptada. Insiste en la inexistencia de cuestión federal y de un
supuesto de arbitrariedad, por lo que descarta la procedencia en los términos del art. 242 inc.
2º del rito.
Argumenta que la Fiscalía centra su agravio en considerar que se trató de un hecho
único, pero que desde el control de acusación sostiene la existencia de dos momentos
distintos. Por lo tanto, prosigue, si finalmente en el debate se decide no acusar por uno de
ellos, implica desistir de la imputación de un hecho y no de un delito en términos normativos.
En ese sentido, acuerda con los fundamentos del fallo del TJ, que el voto mayoritario
del TI convalida, y refiere que los jueces lo explican en sus votos de manera fundada de
acuerdo con la prueba producida, descartando de tal modo la existencia de una interpretación
irrazonable o arbitraria.
Por otra parte, con relación a la calificación legal aplicada, sostiene que, si bien difiere
de aquellas litigadas y pedidas por las partes durante el juicio, se ajusta a las previsiones del
art. 191 del código adjetivo teniendo en consideración que la normativa solo dispone que sea
en beneficio de la defensa y que tenga la posibilidad de refutarla.
Agrega que la impugnación extraordinaria de la Fiscalía reitera agravios que ya fueron
desechados oportunamente por el TI y que, sobre este punto, la sentencia presenta un
adecuado tratamiento de los presupuestos de la legítima defensa, con lo cual descarta la
existencia de arbitrariedad, y concluye que la expresión de agravios deja en evidencia una
discrepancia subjetiva con esa decisión.
Por lo manifestado, solicita se declare la inadmisibilidad de la impugnación y formula
reserva del caso federal.
3. Alegatos en la audiencia
3.1. En la audiencia de impugnación extraordinaria del art. 245 del Código Procesal
Penal, el señor Fiscal General Fabricio Brogna expone en primer lugar el agravio relativo a la
arbitraria valoración de la prueba. En tal cometido, se vale de una serie de imágenes con la
finalidad de ilustrar la ubicación de la víctima, del acusado y de los diferentes testigos en el
lugar donde ocurrieron los hechos.
Identifica cuatro puntos específicos, a saber: la casa de la madre de Huichaqueo
ubicada en la calle Miranda (1), la plaza de Juan Manuel de Rosas y Lamadrid donde se hace
presente Huichaqueo para luego disparar sobre la oreja de V. y a su perra (2), el
acontecimiento de calle Miranda donde el acusado es recibido a piedrazos por parte de V.
(3), y por último ubica temporo-espacialmente cuando V. huye y recibe el disparo mortal
sobre la esquina de calle Liniers y Juan Manuel de Rosas (4).
En su análisis sostiene que los acontecimientos ocurren entre las 3.48 y las 4.44 am y
que la secuencia ha sido arbitrariamente comprimida o descomprimida por el sentenciante,
decisión que ha sido arbitrariamente avalada por el TI. Al fundar este punto, entiende que el
TJ separó las circunstancias de la plaza (2), por lo tanto, sitúa a Huichaqueo (3) en situación
de agredido, pero lo agrupa con el segmento (4).
Añade que, luego de que se le encasquillara la bala, el acusado sacó el cargador de su
arma, la destrabó y volvió a colocarlo para finalmente dar el disparo mortal. Es decir,
continúa, existe una separación temporal entre los puntos que identifica en su exposición
como 3 y 4.
Luego señala determinados elementos de prueba y argumenta que han sido pasados
por alto tanto por el TJ como por el TI, y hace hincapié en que no se ha valorado
adecuadamente, o directamente se suprimió de la fundamentación, la reconstrucción virtual
del arquitecto Tonón o la confeccionada por el Perito Balístico Pedro Quilográn, que en su
declaración dio cuenta de que V. se encontraba en la línea de tiro, de espaldas y a cierta
distancia, lo que significaría que la agresión esgrimida por la defensa del acusado había
finalizado.
Argumenta que la declaración de B.R., a quien califica como "testigo
estrella", permite establecer la ubicación y el comportamiento de Huichaqueo en el lugar de
los hechos, dejando sentado que el acusado tomó coraje con la presencia del personal policial
a sus espaldas y fue tras V. por la calle Juan Manuel de Rosas hacia Liniers.
Relaciona lo anterior con el testimonio brindado por el propio acusado cuando relató
la secuencia de lo ocurrido y dijo que su intención era la de asustar pero, a criterio del
Ministerio Público Fiscal, ese proceder implicó una agresión. En apoyo de su postura recuerda
la existencia de un mensaje de audio que Huichaqueo le envió a su hermano Fabio -que pese
al borrado lograron recuperar- donde le contaba que estaba yendo a la plaza con el rifle y las
balas.
Repasa nuevamente los argumentos del fallo y desarrolla críticas a la interpretación
que el juzgador realizó sobre la declaración del licenciado Battcock, quien identificó dos
emociones diferenciadas en el acusado: ira y temor. Entiende que el TJ ha tergiversado el
sentido de la prueba, en tanto el temor no hacía alusión a la situación defensiva en la casa de
su madre en calle Miranda, sino a las represalias posteriores a la muerte de V.
También indica que se ha pasado por alto el informe de la médica Paneta, que explicó
que el tiro mortal ingresó por la espalda de la víctima, lo que lleva a afirmar al Fiscal General
que no existía ningún permiso legal para que Huichaqueo actuara del modo en que lo hizo,
pues no tenía derecho a defenderse, ya que la agresión invocada había cesado.
En esa línea argumental advierte que, aun suponiendo que Huichaqueo se defendía, el
medio empleado no era el adecuado, hubo provocación suficiente y en modo alguno
concurrían los restantes elementos necesarios para que procediera la legítima defensa, por lo
que el TJ segmentó arbitrariamente los hechos y arribó a una solución incorrecta, sentencia
que luego fue confirmada por el órgano revisor.
Por otra parte, refiere al agravio que le causa al Ministerio Público Fiscal la decisión
del TJ de aplicar una calificación jurídica que las partes no propusieron en sus teorías del caso
y, por lo tanto, se vieron privadas de alegar durante el juicio. Así, plantea que existió un uso
incorrecto del iura novit curia, toda vez que en el proceso penal acusatorio la verdad la
construyen las partes y no los jueces, quienes tienen vedada la posibilidad de escoger una
opción que se encuentre fuera del menú.
Añade que no existió una mera variación en la calificación legal, sino también en el
hecho, e identifica en esa dirección la reconstrucción de los sucesos que relató el TJ en su
sentencia, a la vez que cuestiona la incorporación de elementos que no fueron tenidos en
cuenta por las partes.
El Fiscal General manifiesta que no se discutió la proporcionalidad del medio
empleado ni la distancia temporal y física entre el acontecimiento de la casa de la madre y el
desenlace posterior a la persecución, lo que evidencia una sorpresa.
Invoca que el principio iura novit curia tiene que recaer sobre hechos que sucedieron y
que fueron controvertidos por las partes y, seguidamente, funda su punto de agravio en las
previsiones del art. 191 del rito, que en su primer párrafo estipula las limitaciones a dicho
proceder, lo cual interpreta que constituye una prohibición expresa. Luego, en la segunda
parte del primer párrafo, la excepción procede cuando se cumplan dos circunstancias: cuando
sea más favorable al imputado y cuando la defensa haya podido controvertir en el juicio,
circunstancias que advierte como no satisfechas en el caso.
Denuncia así una afectación al debido proceso legal y abona su postura con doctrina
específica que considera de aplicación a la causa, sin perjuicio de estar relacionada con el
Código Procesal Penal Federal acusatorio.
Concluye su exposición solicitando la anulación parcial de la sentencia en relación con
la existencia de una causal de justificación y que este Superior Tribunal confirme la condena
en la instancia, reenviando al solo efecto del trámite de cesura. En caso de que no se acoja tal
pretensión, pide que se haga lugar al recurso, se anule parcialmente y se reenvíe el legajo para
que se resuelva conforme a derecho.
3.2. En su contestación, el letrado Damián Torres manifiesta que, si bien es cierto que
la estrategia de la defensa fue invocar la comisión de un homicidio culposo por parte de
Huichaqueo y la Fiscalía por un homicidio doloso, la pena impuesta no le causa agravio.
Seguidamente, ingresa al tratamiento de la alegada absurdidad en la valoración de la
prueba y sostiene que en su teoría del caso discutió el robo en la casa de la madre de
Huichaqueo y lo ocurrido posteriormente en la plaza, ocasión en que su asistido fue a
amedrentar a V. También alega que en un principio la Fiscalía negaba que la víctima
hubiera tirado piedras y que esa parte invocó oportunamente que se había efectuado una
cantidad de disparos alrededor del auto situado en calle Miranda.
Con respecto a la ponderación de la declaración del testigo B.R., aduce
que no se trata de hechos distintos, en tanto la agresión sufrida por su asistido cuando
estacionó su vehículo y los disparos efectuados en la esquina de la calle Liniers resultan ser
un mismo acontecimiento y no dos hechos separados.
Estima que los hechos valorados por el TJ son los mismos que planteó la defensa en su
teoría del caso, más allá de aplicar una calificación jurídica distinta, y agrega que no hay una
sorpresa para la Fiscalía y que la circunstancia de agresión se pudo controvertir en el debate.
Además, entiende que el Ministerio Público Fiscal evidencia una discrepancia
subjetiva respecto del testimonio del licenciado Battcock y la sensación de temor que habría
sufrido Huichaqueo en la casa de calle Miranda, lo que, a su criterio, no es un elemento que el
TJ haya valorado arbitrariamente.
En el análisis de la provocación suficiente, tilda de contradictoria a la parte acusadora
porque solicita que se fragmente una parte y no otra. Añade que el TJ tuvo por probado que
Huichaqueo se retiró de la plaza y por lo tanto allí finalizó esa situación, lo que va en línea
con la teoría expuesta durante el debate por la Fiscalía, en cuanto identificó la existencia de
dos momentos bien diferenciados.
Se pregunta si, cuando le tiraron piedras, el acusado tenía derecho a defenderse, y
considera que, tal como sostuvo el TJ, existe un exceso en la causa de justificación. Interpreta
que los hechos han sido discutidos por las partes y así se plasma en la página 49 de la
sentencia del TJ, es decir, conforman la teoría del caso de la defensa más allá de la
significancia jurídica. Cita doctrina legal que considera de aplicación sobre un exceso
intensivo y extensivo en la causal de justificación.
En el desarrollo de su exposición manifiesta que el uso del principio iura novit curia
no implicó una afectación al debido proceso, ya que los hechos fueron los planteados por la
defensa y el tipo penal aplicado por el TJ es el mismo que solicitó en su alegato la acusación,
pero con el exceso en la causal de justificación.
Por todo lo expuesto, solicita el rechazo de la impugnación extraordinaria interpuesta
por el Ministerio Público Fiscal y formula reserva del caso federal.
4. Solución del caso.
4.1. Previo a adentrarnos en el análisis de los agravios expuestos en la impugnación
extraordinaria, cabe recordar que el Ministerio Público Fiscal atribuyó a Mario Andrés
Huichaqueo "haber sido quien el día 02 de noviembre de 2019 entre las 04.00 y las 04.30
horas aproximadamente se acercó en su vehículo particular marca Chevrolet modelo CORSA
dominio HIL 177 color dorado 'champagne' a la plaza ubicada en la calle Juan Manuel de
Rosas entre Estomba y Lamadrid de la ciudad de Viedma, se estacionó en el lugar, descendió
del mismo, y entonces valiéndose de su arma de fuego reglamentaria tipo pistola
semiautomática marca TANFOGLIO modelo FORCE calibre 9x19 número AC12059 efectuó
-al menos tres disparos hacia un grupo de jóvenes que estaban en el interior de la plaza
sentados sobre un banco de cemento- entre quienes se encontraba R.V.- Luego
HUICHAQUEO subió a su vehículo y se retiró del lugar hasta el domicilio de su madre en
calle Miranda nro. 296 de Viedma -esquina Juan Manuel de Rosas- donde se estacionó.
Seguidamente, en esa esquina se encuentran HUICHAQUEO y V., entonces
HUICHAQUEO comienza a efectuar más disparos -estimados 7 al menos- con el mismo
arma, hasta la esquina de Juan Manuel de Rosas con Linares, contra la persona de V.,
quién huía corriendo por calle Juan Manuel de Rosas en dirección a calle Liniers donde dobló
hacia su derecha y es a la altura del numeral 218 de esa calle donde V. se desvanece y
queda tirado en la vereda como consecuencia del impacto de uno de los proyectiles disparados
por HUICHAQUEO que, previo rebote -probablemente en la pared-, ingresó en región
posterolateral del tórax a nivel de la noveno arco costal, que laceró lóbulo izquierdo del
hígado, atravesó el lóbulo inferior izquierdo pulmonar, ingresó a corazón por ventrículo
izquierdo y salió por el derecho, y se alojó en el saco del pericardio; lo que le ocasionó la
muerte por shock hipovolémico, ello en ocasión en que era trasladado por ambulancia desde
dicho lugar al Hospital Zatti de Viedma".
Tanto la Fiscalía como el defensor letrado del acusado coinciden en el desarrollo de
tramos fácticos del hecho materia de juzgamiento, pero plantean hipótesis jurídicas que
difieren puntualmente sobre el aspecto subjetivo del tipo penal, esto es, la intención de
Huichaqueo al momento de cometer el hecho. Así, mientras la acusación describe la comisión
de un homicidio simple agravado por el uso de armas de fuego cometido con dolo eventual, la
defensa alega que se trató de un homicidio imprudente.
Como se verá, para el desarrollo de dichas hipótesis comienzan a debatir diversas
conceptuaciones fácticas imbricadas entre sí que tienen que ver tanto con los elementos
subjetivos involucrados como con los propios de la causal de antijuridicidad que luego
aparece en la decisión jurisdiccional, pero que no es expresamente indicada por ninguna de las
partes.
Los jueces y la jueza de grado se apartaron de lo requerido por las partes en sus
alegatos y subsumieron legalmente el hecho en el tipo penal de homicidio calificado por el
uso de arma de fuego cometido en exceso de legítima defensa (arts. 34 inc. 6º, 35, 41 bis y 79
CP) y le impusieron a Huichaqueo una pena de cuatro (4) años de prisión.
4.2. Sobre la arbitrariedad
Al interponer tanto la impugnación ordinaria como la extraordinaria, el Ministerio
Público Fiscal insiste en que funda adecuadamente la vulneración del debido proceso legal
producto de una errada y arbitraria decisión del TJ que luego fue confirmada por el TI, que
rompe con principios básicos del sistema acusatorio adversarial. Además, relaciona lo anterior
con una arbitraria determinación de las circunstancias fácticas necesarias para subsumir los
hechos en un caso de legítima defensa y alega que nunca podría arribarse a una sentencia de
condena en los términos del art. 35 del Código Penal.
Así, tal como se expresó al habilitar la queja, los planteos de la acusación pública
deben ser sometidos al control extraordinario de este Superior Tribunal de Justicia, los que
entrelazan ciertas temáticas que involucran tanto aspectos de motivación, como de límites en
la actividad jurisdiccional atento los principios de congruencia, iura novit curia y alegatos de
las partes.
Al ingresar al primer agravio, esto es, la absurdidad en la valoración de la prueba y
defectos en la motivación, lo que arrojaría la existencia de una sentencia arbitraria contraria al
derecho que el apelante funda en esa regla, se impone la necesidad de analizar el
razonamiento del TJ y su posterior confirmación merced al fallo aquí impugnado.
Tengamos presente, además, que la parte acusadora denuncia que la sentencia contiene
una fundamentación aparente y que tal yerro ha sido omitido y/o arbitrariamente avalado por
el TI, lo cual tendría consecuencias directas sobre la calificación jurídica y el respectivo
reproche recaído sobre el acusado.
Asimismo en tanto, dice, no podía la jurisdicción recoger una tesis alternativa a la
sostenida por las partes.
Entonces, comenzaré por reproducir ciertos pasajes de la argumentación del TJ y
posteriormente del TI para brindar claridad y facilitar la compresión de los defectos de
motivación en que podrían haber incurrido ambos tribunales -el segundo en su función
revisora-.
Luego de identificar los principales elementos probatorios reproducidos en el juicio
oral y aquellos convenidos por las partes, el Juez Carlos Reussi -voto al que adhieren el Juez
Marcelo Chironi y la Jueza Daniela Zágari- refiere que la relación de causalidad fáctica, es
decir, el enlace entre la acción de Huichaqueo y el resultado del fallecimiento de la víctima se
encuentra acreditado suficientemente, "no así el dolo con el que la Fiscalía dice que actuó", al
considerar que "hubo una intención de defenderse en el imputado, que al momento de ser
ejercida, superó los límites en exceso, situación por la que deberá responder" (pág. 41).
Seguidamente, el magistrado cuestiona las teorías del caso de las partes, en tanto a su
criterio se produjo una segmentación de lo ocurrido y ello lleva, en el caso del Ministerio
Público Fiscal, "a provocar un sesgo que afecta el recto entendimiento de los hechos",
mientras que la defensa plantea la posibilidad de que Huichaqueo haya actuado con una culpa
consciente y asegura que tal postura deja de lado que en el momento en que Huichaqueo
produjo el disparo que quitó la vida a V., "lo hacía en una defensa que estaba inicialmente
habilitada por la ley, pero de la que luego se excedió provocando con ello el supuesto del
art. 35 del C.P." (pág. 45).
En su decisión, el TJ reconoce que el imputado se dirige a la plaza decidido a
confrontar a V. por la supuesta sustracción en la casa de su madre y da por cierto que "tomó
el arma de fuego provista reglamentariamente por su empleadora, y dos cargadores y de allí se
dirigió a la plaza donde se encontró con V. y B.".
El TJ continúa con el análisis y sostiene que "llegamos entonces a ese momento de la
madrugada en que Huichaqueo se dirige a la plaza, y encara a V. y a B., que estaban
juntos bebiendo. Al llegar, a bordo del vehículo Corsa baja con el arma en la mano, y enfrenta
a los nombrados, en una acción imposible de avalar, desde la prudencia, o desde el saber
policial, o desde el lugar que le correspondía como ciudadano víctima de un delito" (pág. 46).
Agrega que "se produce un momento de tensión cuando el imputado acerca el arma
junto a la cabeza de V., y dispara, lo que hace en dos ocasiones. Y encima, produce un
tercer disparo, con el que hiere a la perra de Jorge, causándole el daño ya referido en la
convención probatoria de las partes, más sobre el cual el Ministerio Público Fiscal ha decidido
no actuar" (pág. 46).
En su argumentación afirma que cuando Huichaqueo llegó a la casa de su madre, para
encontrarse con sus familiares, y acompañarlos tras el hecho sufrido, y luego de su
desacertada actitud en la plaza, se encuentra con que "V. y sus compañeros lo estaban
esperando y lo agreden con piedras contra él y su auto. Paralelamente, él comienza a disparar,
y lo hace en una postura que él dice disuasiva". Reitera que luego del conflicto en la plaza el
acusado se dirigió a la casa de su madre en calle Miranda y que "al mismo tiempo, V. salió
corriendo junto con otros jóvenes de la plaza, rumbo a su casa" (pág. 47).
En este punto, el TJ entiende que luego del suceso de la plaza "se presenta una nueva
situación, diametralmente diferente a la anterior", e interpreta que cuando Huichaqueo llega a
la casa de su familia, "el supuesto anterior había culminado. Ya su iniciativa de ir a recriminar
a V. había cesado, y también con ello cualquier posibilidad de reacción del joven, por los
hechos de los que fuera víctima". En esa línea, considera que al llegar a la casa de calle
Miranda, y encontrarse con los piedrazos de V. y sus compañeros, "empezó una secuencia
en la que recibe una agresión ilegítima por parte de aquellos, con peligro cierto e inminente
contra su integridad personal, o incluso la de sus familiares que estaban dentro de la casa"
(págs. 47/48).
A lo anterior suma que "ahí empezó un enfrentamiento en que claramente V. lo fue
a buscar a Huichaqueo, que le tiraba piedras de gran tamaño y con potencial lesivo evidente,
desde el mismo momento en que estacionó el auto frente a su casa. Que el embate era
contenido por Huichaqueo mediante disparos de arma, respecto a los cuales diferentes testigos
coincidieron en señalar que no apuntaba, que tiraba reiteradamente" (pág. 48).
A diferencia de lo que postula el Ministerio Público Fiscal, considera que no hubo una
persecución extrema contra el joven por parte de Huichaqueo, sino que se aprecia un disparar
sin objetivos precisos. Y reflexiona que este accionar de perseguirlo lejos está de querer
acribillarlo.
Por su parte, el TI -cuyo voto mayoritario estuvo integrado por la jueza Custet Llambí
y el juez Mussi- concluye que la sentencia condenatoria no se observa como arbitraria. Luego,
coincide con el TJ en cuanto a que existe una división en dos momentos: los hechos de la
plaza y los hechos en la vivienda de la mamá de Huichaqueo.
En esa dirección, sostiene que "acierta el Tribunal en considerar dos hechos distintos,
puesto que fue así como los presentó la fiscalía, dos momentos diferenciados a tal punto que
por uno no acusó (plaza) y por el otro sí. Sostener lo contrario es afectar la doctrina de los
propios actos. No puede la acusación trabajar todo como dos hechos distintos y luego
pretender que todo se convierta en uno, en función de su conveniencia, puesto que esto hace a
la objetividad" (pág. 15).
Seguidamente, manifiesta que son dos secuencias distintas y divisibles no solo en el
tiempo sino también en el modo y las circunstancias que las rodearon. Por ello, desliza que
acierta el TJ al considerar que el hecho inicia "con el acercamiento de la V. y varios amigos
al domicilio de la mamá de Huichaqueo, donde se producen los hechos que culminan con el
desenlace fatal" (pág. 16).
Entonces, expone, "el primero que agrede de manera ilegítima es V., quien lo espera
con piedras de potencial agresivo, conforme se observó en el parabrisas del auto y el lateral
derecho del mismo, piedras de un importante tamaño como se pudieron observar en el debate
a través de las declaraciones de los vecinos de Huichaqueo, de las fotos exhibidas por el Lic.
Castillo e incluso por los daños que provocaron en la vivienda como pudo observarse con el
Lic. Quilobran, estos dos últimos testigos que fueron introducidos por la propia fiscalía" (pág.
16).
Dicho razonamiento llevó al TI a coincidir con la conclusión del TJ con relación a que
los hechos que llevan a este a establecer la existencia de una agresión ilegítima por parte de la
víctima junto con sus amigos "fue parte de la discusión que se dio en el debate sin existir
sorpresa al respecto", ello relacionado con que la agresión en la plaza había cesado.
De la breve transcripción de los fundamentos de la sentencia condenatoria y de su
posterior confirmación surge sin mayores esfuerzos un arbitrario e inadecuado tratamiento de
los elementos probatorios que han sido reproducidos en el debate oral, propio de una
motivación parcializada por parte de los jueces en cuanto a su interpretación de la plataforma
fáctica que el Ministerio Público Fiscal desarrolla en su presentación.
Esta infundada determinación de convalidar un recorte temporal tornó procedente, en
términos jurídico-penales, la figura de la legítima defensa que finalmente impuso el Tribunal,
aspecto que se analizará en acápites siguientes.
La contradicción argumentativa sobre la cesación o continuidad de los hechos se hace
evidente en numerosos pasajes de la sentencia del TJ y el TI no cumple acabadamente con su
función revisora, lo que se evidencia en los fundamentos de aquel cuando utiliza términos que
denotan la existencia de un conflicto sin interrupciones temporales, pero luego determina que
el primer suceso finaliza en la plaza.
A diferencia de la tesis acusatoria y de la propia defensa, el juzgador escinde la
agresión de Huichaqueo en la plaza de la escena posterior ocurrida en la casa de la madre
ubicada en calle Miranda y Juan Manuel de Rosas. Entonces, tenemos que el TJ asume la
existencia de dos momentos diferenciados en tiempo y espacio, razonamiento que, como se
verá luego, tiene consecuencias jurídicas determinantes, específicamente para valorar el
requisito vinculado a la falta de provocación suficiente por parte del imputado, como
elemento necesario para la procedencia de la legítima defensa.
Para la determinación de esta cuestión de hecho, el voto rector del fallo condenatorio
presenta una ostensible contradicción, en tanto por una parte pretende fundamentar la
finalización de la agresión de Huichaqueo en la plaza, pero por el otro sostiene que "al mismo
tiempo", V. salió corriendo junto con otros jóvenes de la plaza rumbo a su casa (pág. 47) y
esa misma incompatibilidad argumentativa se reitera en el voto mayoritario del TI, que tenía a
su cargo la revisión. Tal contemporaneidad es totalmente relevante, como se verá, a los fines
de desestimar la causal de antijuridicidad sobre la que luego se predica un exceso.
Durante todo el proceso la Fiscalía ha sostenido la misma descripción fáctica de los
hechos, sin perjuicio de identificar una diversidad de tipos penales que se habrían cometido
tanto en la plaza como en la casa de calle Miranda, aspecto que se rige por las normas del
concurso de delitos.
Los magistrados han interpretado que el hecho de que la Fiscalía no acusara por el
evento de la plaza donde Huichaqueo increpó violentamente a V. y disparó cerca de su
oreja, que fue calificado oportunamente como abuso de armas, deja entrever que el propio
Ministerio Público Fiscal litigó el caso identificando dos momentos distintos. En esa línea de
pensamiento concluyen que, ante el resultado adverso, no procede el agravio en virtud de la
doctrina de los actos propios.
Empero la circunstancia de que la Fiscalía no haya formulado acusación por el delito
de abuso de armas al considerar que no se encontraban reunidos los elementos del tipo penal,
criterio motivado por una decisión estratégica y objetiva luego de transcurridas las distintas
etapas del juicio oral (sobre lo que no expreso opinión), no implica en modo alguno que esto
la obligue a dejar fuera del factum los eventos allí ocurridos a los fines de descartar un caso de
legítima defensa. Entonces no hay error de actividad en no plantear determinada calificación
jurídica sobre determinada realidad natural y de todos modos considerar que parte de ella (que
se desarrolló previamente) era útil para conceptuar la antijuridicidad de desarrollo posterior.
Razones de lógica impiden analizar los sucesos ocurridos en la madrugada del día 2 de
noviembre de 2019 de modo parcializado.
No existe controversia en que Huichaqueo tomó su arma reglamentaria marca
Tanfoglio modelo Force calibre 9 mm con los cargadores, se hizo presente en la plaza y
directamente increpó al joven V. quien se encontraba con su amigo B., recriminándole
la sustracción de ciertos objetos de la casa de su madre. El acusado, quien a esta altura de la
madrugada estaba bajo la ingesta de bebidas alcohólicas, amenazó a la víctima y disparó en
repetidas ocasiones con su pistola semiautomática a la altura de su oreja y posteriormente
hirió a su perra.
Otro punto sobre el cual los testigos y el propio imputado han dado precisiones radica
en el aspecto temporal entre aquel suceso de la plaza y la posterior agresión de V. a
Huichaqueo en la casa de su madre. Ningún relato parece indicar la existencia de una
finalización del conflicto o la interrupción que forzosamente introduce en su análisis el
Tribunal para posteriormente argumentar, en el plano jurídico, la aplicación de la causal de
justificación en exceso.
El licenciado Battcock mencionó en su declaración que Huichaqueo experimentó una
sensación de ira al momento de acometer contra V. en la plaza. Tamaña expresión de
violencia por parte de un agente capacitado por el Estado para el manejo de armas y la
custodia de las personas motivó indefectiblemente la reacción del joven V., con lo cual
asumir que los ánimos se apaciguarían con la llegada del personal policial obedece a una
mirada obtusa de lo verdaderamente ocurrido.
La labor del TI se topa con serias limitaciones argumentativas con respecto al alcance
que el Ministerio Público Fiscal dio a sus agravios en la instancia previa. No analiza
mínimamente las críticas que plantea la Fiscalía con relación a la separación temporo-espacial
de ambos sucesos y tampoco explica qué ocurrió en el ínterin de los episodios A y B, siendo
que la agresión que comenzó en la plaza necesariamente tuvo su continuidad en la calle
Miranda, a la que concurrió V. inmediatamente influenciado por lo que había acontecido.
Entonces, en cuanto a la pertinencia de la causal de justificación aplicada por el TJ y
confirmada por el TI, corresponde aclarar que el art. 34, inc. 6º del Código Penal establece
que no será punible el que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que
concurrieren las siguientes circunstancias: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del
medio empleado para impedirla o repelerla; y c) falta de provocación suficiente por parte del
que se defiende. A su vez, el art. 35 dispone que el que hubiere excedido los límites impuestos
por la ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito
por culpa o imprudencia.
Tal como se argumentó al momento de analizar las críticas del Ministerio Público
Fiscal, la arbitraria segmentación de los hechos impacta en las consecuencias jurídicas del
caso, precisamente sobre el requisito típico de la falta de provocación suficiente como
elemento concurrente para que proceda la legítima defensa.
Así de acuerdo con los hechos probados en el caso, Huichaqueo se hizo presente en la
plaza para amedrentar a V. con su arma reglamentaria y le recriminó, amenazas y disparos
mediante, lo ocurrido en la casa de su madre. Por lo tanto, la conducta violenta desplegada por
el acusado importa, a los efectos de la norma contenida en el art. 34 inc. 6° de la ley
sustantiva, una provocación suficiente que, por lógica, impedía que luego pudiera defenderse
pretendiendo juridicidad en su conducta, de aquello que su accionar había provocado.
La doctrina entiende que "el que provoca suficientemente crea la situación de
necesidad de defensa" y que "la conducta defensiva propia en una situación provocada es
antijurídica, y la lesión al bien jurídico que con ella se causa es incuestionablemente dolosa".
Es por ello que se afirma que "siempre que la provocación suficiente excluya el derecho,
habrá un injusto doloso perfecto" (Zaffaroni, Alagia y Slokar, Derecho Penal Parte General,
Ed. Ediar, 2002, pág. 626).
La conducta disvaliosa de Huichaqueo operó en este caso como una provocación
suficiente que desencadenó la reacción del joven V.. Entonces, puede decirse que la
provocación es la conducta anterior del que se defiende, que da motivo a la agresión y que se
desvalora jurídicamente como suficiente cuando es previsible, sin que a este efecto puedan
tomarse en cuenta las características personales del agresor.
Con relación a este tópico se ha dicho que "la inexistencia de 'provocación suficiente'
por parte de quien se defiende es uno de los aspectos legalmente requeridos para que opere la
legitimación de la conducta defensiva. Del texto legal surge que resulta una defensa legítima
aquella cuyo autor no provocó suficientemente el ataque antijurídico que repele o impide con
su comportamiento" (Gonzalo Rúa y Lisandro Pellegrini, "Lineamientos del requisito '‘falta
de provocación suficiente' en la legítima defensa", Revista de Derecho Penal, 2006-2, pág.
230).
El acusado no podía pretender la no punibilidad por defenderse de la agresión que él
mismo había provocado en la plaza. A partir de la separación temporal, fáctica y jurídica del
suceso de la plaza y aquel ocurrido en calle Miranda, el TJ sitúa a Huichaqueo en una
situación de legítima defensa. Interpreta de modo forzado que el segundo suceso, el ataque
con piedras y amenazas de V. en la vivienda de calle Miranda, lo encontró en una posición
de poder defenderse, sin relación con lo ocurrido previamente .
Para el TJ la escisión tiene como fundamento el cese de la iniciativa del imputado de ir
a recriminar a V. y lo hace depender de la orientación de su voluntad. No tiene en cuenta lo
que razonable y previsiblemente podía ocurrir o continuar ocurriendo en el sujeto pasivo, con
motivo de la agresión.
El TI afirma dogmáticamente o sin un análisis crítico de la contraposición
argumentativa del MPF que la provocación en este segundo hecho "es atribuible a la víctima,
quien continuaba provocando al imputado, amenazando, sin temor alguno al poder ofensivo
de un arma. Entonces el tribunal tampoco se equivoca en tal sentido". Así, omite un control
exhaustivo del ítem y se topa con los mismos argumentos que el sentenciante cuando pretende
dar razones para tener por concluido el hecho de la plaza (la provocación suficiente), pero a la
vez sostiene que "al mismo tiempo, V. salió corriendo junto con otros jóvenes de la plaza,
rumbo a su casa".
Luce claro que no existió una interrupción temporal, sino que el evento estaba latente
y por tal motivo el Ministerio Público Fiscal lo abordó integralmente en su acusación.
Queda en evidencia -lo adelanto pues es una conclusión que surge de comparar este
momento con otro posterior- que, al tratar la provocación, el TJ aplica un criterio "riguroso"
para dar por finalizada, desde un punto de vista tempo-espacial, la agresión de Huichaqueo en
la plaza (las amenazas a V., los disparos al aire, etc.), y luego aplica un criterio "laxo", sin
dar cuenta de la materialidad y la base dogmática utilizada, al analizar lo ocurrido desde el
apedreamiento hasta la producción de los disparos, con el fin de poder ubicar a Huichaqueo
en el exceso del art. 35 del Código Penal, cuando ya había cesado la situación de defensa y
aquel perseguía a V. disparando de modo no disuasorio, sino agresivo.
Fuera de la utilidad del análisis comparativo para cuestionar la escisión inicial, destaco
que el análisis crítico también abordará la última parte de la secuencia fáctica reprochada, esto
es, la separación material y jurídica de lo que constituye un exceso temporal en la causal y su
fin, que coloca lo ocurrido directamente más allá de él o bajo una nueva situación de
homicidio, ya sin legítima defensa.
Lo antedicho me lleva a concluir que no habría legítima defensa pues el imputado fue
provocador suficiente de la víctima.
4.3. Sobre el exceso en la legítima defensa
Ahora bien, avanzando en el análisis del último tramo fáctico en atención a lo
discutido en la audiencia y al resultado de la deliberación, las consideraciones que
desarrollaré a continuación reafirmarán mi postura descalificante del fallo.
Así, el sentenciante desarrolla varias consideraciones respecto de la percepción
subjetiva del riesgo que habría experimentado Huichaqueo. Sin ingresar aquí a analizar en
profundidad si para ello debieron tomarse en consideración datos objetivos tales como su
pertenencia a una fuerza de seguridad y la preparación específica para afrontar situaciones
conflictivas, sí me interesa destacar que esa percepción del riesgo o amenaza hacia su
integridad la ubica exclusivamente en la puerta de la casa de la madre (el momento en que
V. lo apedreaba), pero nada dice de lo sucedido posteriormente cuando lo persiguió
aproximadamente a lo largo de una cuadra hacia Liniers, donde finalmente impactó el disparo
mortal.
El TJ concluye que el imputado, defendiéndose, produjo un efecto lesivo por exceso.
Y añade "que se reunieron en el caso los requisitos de 1. La agresión ilegitima -constituida
por el ataque de V. y sus acompañantes-; 2. La actualidad e inevitabilidad de la agresión
-dado que en cuanto se bajó de su vehículo Huichaqueo se vio sometido a la agresión-; 3. la
necesidad racional del medio empleado (vista y analizada desde el punto de vista del
agredido, Huichaqueo, que acudió al elemento defensivo que tenía en ese momento, y 4. La
falta de provocación suficiente por parte del que se defiende, al entender que la acción de
V. nada de justificado ni avalado tenía, en cuanto ir a la casa de Huichaqueo a esperarlo y
atacarlo con un grupo de personas".
Entiende el sentenciante que "los daños fueron excediendo los límites legales. Así,
porque al momento de ejecutar los actos defensivos, provocó un fallecimiento en exceso a las
necesidades de defensa. Hubo un exceso de la necesidad de defensa en Huichaqueo, quien
haciendo uso de los mecanismos de defensa que contaba, al disparar a mansalva, excedió los
límites de la necesidad y acabó con la vida de V.".
En esa línea argumental, el TJ afirma que Huichaqueo "optó por defenderse,
válidamente, intentando vanamente neutralizar las piedras con disparos de su arma de fuego
reglamentaria. Y disparando, sin apuntar y a mansalva, provocó un rebote que le causó la
muerte a V. Con lo hecho, se excedió en sus facultades legales de defensa, y provocó una
muerte".
En hipótesis asumiendo discursivamente el corte temporo-espacial entre lo ocurrido en
la plaza y en la casa de la madre de Huichaqueo, y situando a este como sujeto que tiene el
derecho a defenderse legítimamente, se aprecia un tratamiento superficial de lo vinculado con
la actualidad de la agresión y su relación con una situación de abuso de derecho, en el que,
superada toda posibilidad de invocar una legítima defensa aun en exceso temporal, la acción
recobra su primera configuración típica, dolosa y antijurídica.
Esto es, el cese de la actualidad de la agresión ya llevaba al TJ a la necesidad de
abordar la temática del exceso extensivo en la causal, siendo insuficiente solo hacerlo sólo por
el intensivo, como se verá.
No solamente el acusado, sino también el abanico de testigos afirma que el episodio
donde V. apedreó a Huichaqueo se materializó en Miranda 296, mientras que el deceso de
aquel se produjo en Juan Manuel de Rosas y Liniers, arteria hacia la cual había comenzado la
retirada ante los sucesivos disparos por parte del acusado, de los cuales algunos impactaron en
un árbol y en el paredón, a una altura que, con claridad, tenía potencialidad mortal.
Como se sostuvo, hay una parcialización inicial de la totalidad de la materialidad
reprochada hasta obtener la finalización de la provocación suficiente, y una continuidad
subyacente -es decir, sin un argumento explícito- para ubicar el disparo que da muerte a la
víctima en el exceso extensivo (el temporal). Además, el único tratamiento se presenta con
respecto al exceso intensivo -el referido a la utilización de un medio más gravoso que el
necesario- pero, llamativamente, la problemática del primero de ellos , que era relevante para
resolver el caso, carece de fundamentos.
Se advierte una verdadera ausencia de tratamiento por parte del TJ de un aspecto que
resultaba crucial para sostener la calificación jurídica que introduce en su decisión (la
existencia de un exceso en la legítima defensa) que recae sobre la actualidad de la agresión y
el tipo de exceso, si intensivo o extensivo. Nótese que en el desarrollo del fallo se hace
mención a que Huichaqueo, al hacer uso de "los mecanismos de defensa que contaba", al
disparar a mansalva, "excedió los límites de la necesidad", lo cual indicaría que ha aplicado al
caso juzgado el supuesto de exceso intensivo en la legítima defensa.
Parte de la doctrina y jurisprudencia entiende que las situaciones alcanzadas por el art.
35 abarcan solo los casos de exceso intensivo, esto es, aquellos atinentes a la selección de los
medios empleados, y no los de exceso extensivo, que son los que tienen lugar por fuera del
tiempo que dura la agresión antijurídica y que deben tratarse como errores de prohibición
indirectos (Daniel Rafecas, Derecho Penal sobre bases constitucionales, Ed. Didot, Buenos
Aires, 2021, pág. 568).
Cuando el medio empleado es innecesario en el sentido visto por haberse podido
emplear otro seguro y menos lesivo, se produce el denominado exceso intensivo (o propio).
Al mismo, le es aplicable la eximente incompleta. Dicha exención incompleta es inaplicable,
por el contrario, al exceso extensivo (o impropio), es decir, los supuestos de reacción cuando
la agresión ya no es actual o todavía no lo es, pues en tal caso faltan los requisitos esenciales
de la agresión y de la defensa (Diego Luzón Peña, Aspectos esenciales de la legítima defensa,
Ed. BdeF, 2ª edición actualizada y ampliada, págs. 559-560).
Es en este sentido que Zaffaroni plantea, en cuanto a los límites temporales de la
acción defensiva, que "ésta puede realizarse mientras exista una situación de defensa, que se
extiende desde que surge una amenaza inmediata al bien jurídico hasta que ha cesado la
actividad lesiva o la posibilidad de retrotraer o neutralizar sus efectos" (Zaffaroni, Alagia y
Slokar, op. cit., pág. 623).
Según la opinión completamente dominante, la justificación requiere, además de los
presupuestos objetivos de un tipo permisivo, también un elemento subjetivo. Para la
realización de este elemento subjetivo de justificación, no basta con actuar en conocimiento
de los presupuestos objetivos de justificación. Antes bien, el autor también debe querer actuar
conforme a derecho, esto es, intervenir con voluntad de defensa. El autor que se halla
objetivamente en una situación de justificación, pero actúa sin voluntad de defensa, seguiría
siendo punible por delito consumado (E. Hilgendorf y B. Valerius, Derecho Penal. Parte
General, traducción de la 2ª edición alemana de Leandro A. Dias y Marcelo A. Sancinetti,
pág. 101).
Este Superior Tribunal ha reconocido la posibilidad de incluir al exceso extensivo en
la norma mencionada. Se considera que el exceso extensivo se refiere a los casos en los que el
sujeto continúa ejerciendo la acción defensiva después de que cesó la situación de peligro
objetiva.
De lo señalado por este Cuerpo no es correcto ni se desprende, como se verá, extender
sin más los alcances del art. 35 del Código Penal a toda agresión posterior por el solo hecho
de haber tenido como antecedente una situación de justificación. Ello pues "existe abuso en la
legítima defensa y no exceso, cuando el acto tiene su exclusiva génesis en el puro espíritu de
hostilidad, venganza o ira, siempre que tales estados de ánimo no adquieran suficiente
importancia como para limitar seriamente el ámbito de determinación del autor" (TCasación
Buenos Aires, Sala II en causa 36.79 "G., W.G.:), del 08/10/2009, citado en E. Donna y D.
Styma, La legítima defensa, Ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 107).
En la doctrina actual hay acuerdo en requerir, para la presencia del delito, que el sujeto
sepa o pueda saber que su hecho se halla prohibido por la ley. Así, no basta que quien actúa
típicamente conozca la situación típica, sino que hace falta, además, saber o poder saber que
su actuación se halla prohibida. Es preciso, en otras palabras, el conocimiento o la posibilidad,
de la antijuricidad del hecho, por lo que, cuando tal conocimiento falta se habla de error de
prohibición, que podrá ser vencible o invencible según que haya podido o no evitarse con
mayor cuidado (Santiago Mir Puig, Derecho Penal. Parte General, 9º ed., BdeF, pág. 552).
La culpabilidad requiere la comprensión potencial de la criminalidad, es decir, de la
conminación penal de la conducta antijurídica, lo que demanda que el autor haya tenido la
posibilidad de comprender -en primer término- la naturaleza y entidad del carácter injusto de
su acto (Zaffaroni, Alagia y Slokar, op.cit., pág. 733).
De las constancias del caso se desprende que Huichaqueo tenía conocimiento de, o
bien se pudo representar con claridad, que la agresión ocurrida en la casa de su madre,
mientras se escudaba detrás de su auto, había finalizado. Tanto es así que dicha culminación
de la agresión motivó a que el acusado persiguiera a V. hasta la esquina de Liniers,
profiriendo amenazas y disparando en repetidas oportunidades su arma reglamentaria.
El exceso en la legítima defensa consiste en una desproporción de la acción con lo
legal, lo autorizado o lo necesario. Hay exceso, no abuso o justicia por mano propia, en la
acción, pero no diversidad en el fin. El exceso excluye el abuso pues supone que el autor no
abuse de la ley, de la autoridad o de la necesidad, desvirtuándolas objetiva o subjetivamente.
El exceso deja de serlo y se transforma en abuso "cuando se obra sin provecho propio y sólo
por hostilidad, abusándose sustancialmente del propio deber, facultad o necesidad" (Núñez,
Derecho Penal. Parte General, 1987, pág. 423).
Mutatis mutandis, este Superior Tribunal de Justicia ha sentado que, en el contexto
fáctico analizado en el caso, "se advierte la proporción inicial entre la conducta lesiva y la
conducta defensiva de realizar el primer disparo para detener el acometimiento de agresiones
físicas de P.H. Sin embargo, la conducta defensiva que comenzó siendo justificada luego
devino en ilícita por un 'exceso extensivo'. ya que el segundo disparo se realizó cuando [...] la
agresión había cesado hacía unos instantes (Se. 93/09)" (ver STJRNS2 Se. 53/12 "Chávez").
En el precedente STJRNS2 Se. 145/15 "Porfiri", este Cuerpo también ha dicho que
este exceso extensivo se admite para los supuestos en que medie una conexión temporal
inmediata con la agresión ya concluida; siendo uno de sus supuestos cuando "'la defensa
posterior, aun estando retrasada, sigue siendo consecuencia de la drástica puesta en peligro
representada por una agresión que ya no es actual [cfr. Jakobs, G., Derecho Penal, Parte
General, pág. 707]' (Esteban Righi, Antijuridicidad y Justificación, Ed, Lumiere, 2002, pág.
132)".
De las constancias del caso surge que el TJ aplica el exceso intensivo pero no lo
desarrolla y tampoco brinda argumentos con relación al aspecto temporal, propio del exceso
extensivo, ni de los datos subjetivos que permitirían deslindar una situación excesiva de otra
abusiva, tópico sobre el cual el TI se adelanta y deja en evidencia una notable discordancia,
teniendo en consideración que esta falencia es advertida por el voto minoritario y luego
reconocida por el mayoritario que, pese a ello, no se hace cargo de desarrollarlo.
Tengamos presente que, en el análisis de revisión de los elementos constitutivos de la
legítima defensa, el TI concluye que la lógica y el sentido común indican que la cantidad de
disparos efectuados fue el resultado de un accionar desproporcionado y no de la imposibilidad
de hacer cesar la agresión por parte de la víctima, de allí la aplicación de la figura del art. 35
del Código Penal en exceso intensivo y extensivo.
Esto es, el voto mayoritario del TI, entiendo que obligado porque el voto de la minoría
se lo advierte, agrega el exceso extensivo para justificar lo resuelto por el TJ, aunque, como se
sostuvo, no lo aborda.
Entonces, la decisión del TI presenta los mismos problemas que la sentencia
condenatoria, porque no se hace cargo de fundar válidamente aquellos aspectos nucleares que
hacen a la procedencia de la legítima defensa y el exceso en su ejercicio, pues, más allá de
que pretenda ensayar una explicación del exceso intensivo, nada valioso dice sobre el exceso
extensivo.
Resulta llamativo que solo menciona el exceso extensivo y agrega el dato referido al
lugar donde fueron halladas las vainas de los disparos (uno solo en calle Juan Manuel de
Rosas y Liniers y fue realizado "al aire", mientras que en un buen número en la intersección
de calle Miranda), cuando esto para nada dilucida el problema, en tanto vuelve la pregunta
inicial no respondida: ¿por qué aun siendo así (la totalidad de los disparos salvo uno en la
última intersección) es dable sostener que cuando dio muerte a V., el imputado se
encontraba en el exceso extensivo de su legítima defensa y no en un homicidio ya fuera de
él?. En otras palabras, ¿cuál es este límite, desde el punto de vista fáctico y jurídico? Esto ni
siquiera es mencionado por el TJ y tampoco lo desarrolla correctamente la mayoría, ante la
advertencia de la minoría.
En cuanto a la agresión en la casa de la madre de Huichaqueo, el voto disidente -en lo
que aquí interesa- sostiene que la herida de bala que le causó la muerte a V. no ocurrió
durante la agresión de la víctima hacia el imputado y que, por lo tanto, dicha circunstancia
desvirtúa por completo el hecho desarrollado por el fallo impugnado y pone de resalto que el
TJ no acredita una extensión de la acción de la conducta de justificación. Basa lo anterior en
los dichos de tres testigos que refirieron una persecución de V. por parte de Huichaqueo y
dos imágenes aportadas por el Ministerio Público Fiscal que ubican al tirador en la
intersección ya referida y a la víctima en la otra.
Por todo lo anterior, en conclusiones propias del Cuerpo, se aprecia que la conducta
agresiva de V. había culminado en la calle Miranda y su intersección con Juan Manuel de
Rosas, lo que motivó que el nombrado se retirara en dirección a Liniers, a la vez que buscaba
protección de los disparos de Huichaqueo entre los árboles de la cuadra y fue alcanzado por
un balazo cuando se encontraba en la intersección de calle Liniers.
En ese orden de ideas, se ha dicho que lo decisivo para determinar si una injerencia
antijurídica es o no actual será el punto de vista de un tercero objetivo. Ello quiere expresar
que la actualidad debe tener una intensidad tal que permita -no solo desde el enfoque del
agredido, sino también de terceros ajenos a la situación de lucha- identificar la inminencia,
realización o subsistencia de una agresión concreta (Martiniano Guerra, "La actualidad de la
agresión antijurídica. A la vez un fundamento interpersonal de la legítima defensa", en Daniel
R. Pastor -dir.- y Nicolás Guzmán -coord.-, Problemas actuales de la parte general del
derecho penal, Ed. Ad-Hoc, pág. 567). Queda claro que la agresión había cesado por lo que,
para los fines del exceso, era necesario abordar adecuadamente el exceso temporal.
Dicho punto se encuentra ausente en el análisis del TJ y es incorporado por el TI con
las deficiencias argumentativas señaladas.
Ocurre que existe abuso, y no exceso temporal, cuando el acto tiene su exclusivo
origen en el puro espíritu de hostilidad, siempre que tales estados de ánimo no adquieran
suficiente entidad como para limitar seriamente el ámbito de determinación del autor. Este es
uno de los principales factores que permiten determinar, con alguna precisión, cuándo una
conducta es excesiva, por estar ligada estrechamente con la situación de justificación anterior,
y cuándo deja de serlo para convertirse en un mero aprovechamiento de la situación anterior
que solo sirve de pretexto para cometer un injusto autónomo.
Atento a dicho pasaje, si el autor no está obrando en ningún contexto fáctico de
justificación, siquiera excesivo, y actúa en consecuencia, entonces no podrá apelarse a la
cláusula del art. 35 del Código Penal, sino que corresponderá afirmar el injusto doloso
directamente. El único límite que demarca los alcances del art. 35 en este sentido se da allí
cuando dicho exceso ha sido premeditado o buscado o, si se quiere, ha sido de carácter
doloso: la cláusula en estudio solo abarca la llamada extralimitación inconsciente en los
límites de la defensa. Si en cambio, se trata de una extralimitación consciente, debe
reconducirse el análisis del caso al tipo doloso de que se trate, y el autor no podrá beneficiarse
con recurrir a la escala penal de la imprudencia (Daniel Rafecas, op.cit., pág. 568).
Por las consideraciones vertidas anteriormente corresponde hacer lugar a la
impugnación del Ministerio Público Fiscal dado que, en el caso, se verifica que el TI ha
dictado una sentencia desprovista de la debida fundamentación y que, consecuentemente, se
erige como arbitraria. Al respecto, vale decir que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
sostenido que resulta arbitraria la sentencia "si los magistrados limitaron su tarea a rememorar
de manera acrítica los aspectos centrales de la sentencia de su inferior, sin considerar ninguna
de las cuestiones que constituían el núcleo de los planteos de los apelantes, cuyo abordaje
conceptuaron inasequible en esa instancia, cercenando dogmáticamente una instancia apta
para el examen de los motivos de agravio oportunamente presentados por la parte acusadora,
arribando así a una conclusión meramente formal que no alcanza para brindar certeza sobre la
correcta solución del pleito" (CSJN Fallos: 341:161).
Entonces, para los fines de la sentencia, concluyo que el imputado fue provocador
suficiente de la víctima y que, además, no hay exceso temporal, sino abuso, lo que permite
desechar la aplicación al caso de los arts. 34 inc. 6° y 35 del Código Penal.
4.4. Sobre la errónea aplicación del principio iura novit curia
Concluido lo anterior no sería relevante para el voto asumir el agravio subsidiario
planteado por el Ministerio Público Fiscal quien insiste en su impugnación en que el TJ ha
aplicado equivocada y arbitrariamente el principio iura novit curia y que ello colisiona con el
principio de congruencia como derivación del derecho de defensa en juicio y el debido
proceso legal (art. 18 C.Nac-). Ello en tanto –es obvio- aquí no se recepta una postura
intermedia a la de las partes, sino la propia de la acusación.
No obstante ello, a tenor de la deliberación sucedida en el ámbito de este Cuerpo voy a
señalar algunas notas que considero pertinentes respecto del tema.
Como punto inicial destaco que la reglamentación procesal de dichas garantías se
encuentra prevista en el art. 191 del Código Procesal Penal en cuyos límites se puede expedir
la jurisdicción. Esto es no puede haber una modificación fáctica en perjuicio del imputado (es
decir, un agregado de hechos que agraven su situación o una mutación sustancial que hayan
causado sorpresa a la defensa) y tampoco una subsunción de los mismos en una calificación
jurídica que asuma tales efectos. Siempre los datos a tener en cuenta son el perjuicio y la
sorpresa.
Así, este Superior Tribunal ha dicho que la debida congruencia de la trilogía "hecho
intimado, hecho sentenciado y defensa en juicio" corresponde sea irrestrictamente respetada,
pues solo así se da satisfacción al debido proceso legal (acusación, defensa, prueba y
sentencia), en los términos del art. 18 de la Constitución Nacional. Además, con cita de las
Notas de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación relativas al Principio
de Congruencia, de agosto 2021, se estableció: "'En materia penal, la Corte ha sostenido que
cualquiera sea la calificación jurídica que en definitiva efectúen los jueces, el hecho que se
juzga debe ser exactamente el mismo que el que fue objeto de imputación y debate en el
proceso, es decir, aquel sustrato fáctico sobre el cual los actores procesales desplegaron su
necesaria actividad acusatoria o defensiva. Si bien en orden a la justicia represiva, el deber de
los magistrados, cualesquiera que fueren las peticiones de la acusación y la defensa, o las
calificaciones que ellas mismas hayan formulado con carácter provisional, consiste en
precisar las figuras delictivas que jueguen con plena libertad y exclusiva subordinación a la
ley, ese deber encuentra su límite en el ajuste del pronunciamiento a los hechos que
constituyen la materia del juicio' (Fallos 314:333; 315:2969; 319:2959). El cambio de
calificación adoptado por el tribunal será conforme al art. 18 de la Constitución Nacional, a
condición de que dicho cambio no haya desbaratado la estrategia defensiva del acusado,
impidiéndole 'formular sus descargos' ('Sircovich', Fallos: 329:4634)" (STJRNS2 Se. 152/21
Ley 5020 "UFT 1", mi voto).
El voto mayoritario en el citado precedente expuso: "Se trata de una temática de
profuso tratamiento, a cuyo respecto se ha sentado que cualquiera 'sea la calificación jurídica
que en definitiva efectúen los jueces, el hecho que se juzga debe ser exactamente el mismo
que el que fue objeto de imputación y debate en el proceso, es decir, aquel sustrato fáctico
sobre el cual los actores procesales desplegaron su necesaria actividad acusatoria o defensiva'
(CSJN Fallos: 329:4634)" (voto del señor Juez Sergio M. Barotto, al que adhieren el señor
Juez Sergio G. Ceci y la señora Jueza Mª Cecilia Criado).
Tal concepto fundamental, derivado del art. 18 de la Constitución Nacional, ha sido
seguido de modo reiterado por este Cuerpo, y oportunamente se ha complementado "-en
resguardo de la defensa en juicio- con una restricción a las atribuciones del juzgador en
cuanto a una brusca mutación del encuadre jurídico que pueda devenir en una sorpresa para la
defensa (STJRNS2 Se. 159/14 'Etchegaray' y Se. 6/16 'Cifuentes Caro')" (STJRNS2 Se.
315/17).
Además, se hizo mención a que la nueva reglamentación procesal de la garantía
constitucional en tratamiento traída por el art. 191 del rito conforme Ley P 5020 vino a
restringir aún más las posibilidades del ejercicio del principio iura novit curia, en la medida
en que la sentencia no podrá tener por acreditados hechos o circunstancias no descriptos en la
acusación (principio de congruencia en sentido estricto), pero tampoco podrá darles una
calificación jurídica distinta, salvo la excepción expresamente referida, esto es, siempre que
sea más beneficiosa para el imputado y que la defensa haya tenido posibilidades de refutarla
(STJRNS2 Se. 152/21 Ley 5020 "UFT 1", voto del señor Juez Sergio M. Barotto).
El respeto irrestricto de la congruencia se relaciona con la necesidad de evitar que la
persona sometida a proceso sea sorprendida y no pueda preparar adecuada y eficazmente su
defensa y encuentre limitaciones para oponerse a la acusación; este es el perjuicio concreto
que la forma constitucional quiere evitar, de modo tal que, incumplida, provoca una violación
de la garantía prevista en el art. 18 de la Constitución Nacional y debe declararse la
consiguiente nulidad.
En el precedente STJRNS2 Se. 91/22 "Méndez" este STJ resaltó la jurisprudencia
dominante del alto tribunal, al sostener que es misión de esa Corte -y, agrego, de la
magistratura en su conjunto- hacer aplicación del derecho objetivo con independencia de los
planteos de las partes (Fallos 282:208, 261:193 y 263:32, citados en el voto del Juez Eugenio
R. Zaffaroni en Fallos 327:4023). Además, como sostuvo reiteradamente: "es privativo de los
jueces calificar jurídicamente las pretensiones de los litigantes, facultad que deriva de la regla
iura curia novit, cuyo ejercicio no comporta un agravio constitucional (Fallos: 300:1074). Al
respecto, ha dicho el Tribunal que no importa violación al principio de congruencia la
actividad del juzgador que subsume en la regla jurídica adecuada la pretensión deducida
(Fallos: 321:2453)" (Fallos 329:1787, 323:2456, 322:2525, 312:195, 300:1074, 288:292,
255:21 y 235:606)
Esta es la base teórica de la cuestión y es parte de una doctrina legal constante del
STJRN, siendo suficiente aquí convalidar que el uso del principio iura novit curia acogido en
el art. 191 del rito no implica desatender los pilares del proceso penal acusatorio como
pretende interpretar el Ministerio Público Fiscal, siendo válido hacerlo conforme a las
exigencias que surgen de los varios precedentes citados.
Va de suyo que la argumentación ensayada en este punto por el Ministerio Público
Fiscal es ciertamente paradójica para sus intereses en tanto, de seguirse estrictamente su
postura, en la eventualidad de haber sido correcta la apreciación fáctica del TJ, la única
solución para el caso sería la absolución, en atención a la rigidez del planteo, sin obtener
siquiera la condena en los términos resueltos. MI VOTO.
A la misma cuestión los señores Jueces Ricardo A. Apcarian y Sergio G. Ceci y la señora
Jueza Mª Cecilia Criado dijeron:
Adherimos al criterio sustentado por la vocal preopinante, y VOTAMOS EN IGUAL
SENTIDO.
A la misma cuestión el señor Juez Sergio M. Barotto dijo:
Atento a la coincidencia manifestada en los votos que anteceden, ME ABSTENGO de
emitir opinión (art. 38 LO).
A la segunda cuestión la señora Jueza Liliana L. Piccinini dijo:
Por los motivos desarrollados al tratar la primera cuestión, entiendo que corresponde
a) hacer lugar a la impugnación extraordinaria interpuesta por el Ministerio Público Fiscal, b)
anular la sentencia Nro. 145/22 del Tribunal de Impugnación dictada el 4 de agosto de 2022
en cuanto rechazó la impugnación ordinaria de esa parte, y c) disponer que la Oficina Judicial
de la Iª Circunscripción Judicial asigne el legajo a ese organismo para que –con otra
integración- resuelva las cuestiones discutidas, conforme el derecho que aquí se declara. MI
VOTO.
A la misma cuestión los señores Jueces Ricardo A. Apcarian y Sergio G. Ceci y la señora
Jueza Mª Cecilia Criado dijeron:
Adherimos a la solución propuesta por la vocal preopinante, y VOTAMOS EN
IGUAL SENTIDO.
A la misma cuestión el señor Juez Sergio M. Barotto dijo:
Atento a la coincidencia manifestada en los votos que anteceden, ME ABSTENGO de
emitir opinión (art. 38 LO).
En razón de lo expuesto, el SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA RESUELVE:
Hacer lugar a la impugnación extraordinaria interpuesta por el Ministerio Público
Fiscal y anular la Sentencia N° 145/22 del Tribunal de Impugnación dictada el 4 de agosto de
2022, en cuanto rechazó la impugnación ordinaria de esa parte.
Disponer que la Oficina Judicial de la Iª Circunscripción Judicial asigne el legajo a ese
organismo para que –con otra integración- resuelva las cuestiones discutidas, conforme el
derecho que aquí se declara.
Protocolizar y notificar a través de la Oficina Judicial de la Iª Circunscripción Judicial.

Firmado digitalmente por:
APCARIAN Ricardo Alfredo
Fecha y hora:
06.02.2023 08:20:06

Firmado digitalmente por:
BAROTTO Sergio Mario
Fecha y hora:
06.02.2023 08:17:03

Firmado digitalmente por:
CECI Sergio Gustavo
Fecha y hora:
06.02.2023 10:44:21

Firmado digitalmente por:
PICCININI Liliana Laura
Fecha y hora:
06.02.2023 10:10:58

Firmado digitalmente por:
CRIADO María Cecilia
Fecha y hora:
06.02.2023 08:29:43