Fallo Completo STJ

Organismo	CÁMARA APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL, FAMILIA Y MINERÍA - GENERAL ROCA
Sentencia	159 - 23/12/2019 - DEFINITIVA
Expediente	B-2RO-230-C2017 - ROMERO JORGE FLORENCIO C/ CASA HUMBERTO LUCAIOLI S.A. S/ SUMARISIMO
Sumarios	No posee sumarios.
Texto Sentencia	En la ciudad de General Roca, a los 23 días de diciembre de 2019. Habiéndose reunido en Acuerdo los Sres. Jueces de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro, con asiento en esta ciudad, para dictar sentencia en los autos caratulados: "ROMERO JORGE FLORENCIO C/ CASA HUMBERTO LUCAIOLI S.A. S/ SUMARISIMO" (Expte. N B-2RO-230-C1-17), venidos del Juzgado Civil Nº Uno , previa discusión de la temática del fallo a dictar, procedieron a votar en el orden de sorteo practicado, transcribiéndose a continuación lo que expresaron: EL SR. JUEZ DR. VICTOR DARIO SOTO, DIJO: Conforme se aprecia de la nota de elevación de fs. 178, han venido los presentes autos para el tratamiento del recurso de apelación del demandado, interpuesto y fundado a fs. 127/131, contra la sentencia de fs. 121/125, del 12 de junio de 2018; cuya traslado ha sido contestado a fs. 135/137.- 1.- La sentencia puesta en crisis, ha hecho lugar a la demanda, condenando a abonar a "Casa Humberto Lucaioli S.A."; a abonar al Sr. Jorge Florencio Romero, la cantidad de $ 104.000,00.- en función del incumplimiento respecto de la normativa de Derecho del Consumidor, ante la venta de un teléfono celular, en virtud de la cual se ha condenado a la primera a abonar al último, la citada suma; compuesta por $ 4.020,00.- en concepto de valor del equipo y gastos aparejados, más la suma de $ 50.000,00.- por "daño moral" y por $ 50.000,00.- por "daño punitivo"; con el aditamento de los intereses y las costas.- 2.- La expresión de agravios del demandado, resultante de fs. 127/131, se circunscribe a tres agravios.- El primero, relacionado con la procedencia del daño punitivo en el caso.- El segundo discute el daño moral, desde su cuantificación, relacionada con la supuesta violación del principio de congruencia atento que la suma fallada resulta superior a la demandada, y el último agravio, también emparentado con el mismo rubro de daño moral, apunta a la configuración del perjuicio.- 3.- Los agravios del apelante han sido contestados por el actor apelado, con la presentación de fs. 135/137 vta.- 4.- Anticipo al acuerdo que el recurso de apelación en análisis, en mi opinión no tiene chances de prosperar.- 4.a.- Puede advertirse que en el primero de los agravios, el demandado cuestiona la procedencia del daño punitivo en el caso.- Surge inevitable desde el comienzo de estas consideraciones, acoger el fundamento de la improponibilidad enarbolado por el actor apelado, cuando trajo a colación que el demandado había sido declarado en rebeldía -luego subsanada- e incontestado la demanda, con lo cual sin perjuicio de la presunción de verdad que se impone contemplar en el caso, en función de los arts. 60 y 355 del CPCC.- Pero a esto, debe adunarse, que el art. 277 del CPCC, impide a esta Cámara expedirse sobre capítulos no propuestos a la decisión del Juez de primera instancia. En este sentido, al haber omitido el demandado la contestación de demanda, se ha visto privado de introducir ante el grado los fundamentos que ahora pretende hacer valer ante esta Alzada, que como puede verse resulta claramente improcedente.- No obstante ello, y si se quiere "obiter dictum", dada la solución jurídica expuesta en el párrafo anterior, desde la doctrina legal emergente del reciente fallo mayoritario de nuestro S.T.J., -09/12/2019- recaído en autos "COLIÑIR, ANAHI FLAVIA c/LA CAMPAGNOLA SACI-GRUPO ARCOR S/ORDINARIO s/CASACION" (Expte N° 36146-J5-12 /30314/19-STJ-); se dijo en lo sustancial y a partir del voto de la Dra. Liliana Piccinini, compartido por la mayoría, que "... 5.- Finalmente, en relación al daño punitivo impuesto, la codemandada esgrime dos agravios. El primero, donde reitera su argumentación de que el hecho en que se sustenta la multa impuesta (producto con elemento extraño contaminante), no se encuentra acreditado. Este cuestionamiento sobre la plataforma fáctica del caso ya fue analizada al inicio del voto, a cuyas consideraciones -en honor a la brevedad-, me remito. En segundo lugar, argumenta que la sentencia al aplicar el daño punitivo ha incurrido en la violación de la doctrina y jurisprudencia aplicable al caso. Previo a todo, cabe señalar que solo constituye doctrina legal en los términos del art. 42 de la Ley Orgánica del Poder Judicial N° 5190 y del art. 286 del CPCyC, aquélla que ha merecido consagración expresa por parte del Superior Tribunal de Justicia, con las facultades de homogeneización jurisprudencial, que le asigna la ley al autorizarlo a imponer obligatoriamente el criterio de sus fallos durante los próximos cinco años. (Cf. STJRNS1 - Se. Nº 10, "TOSONI" del 10/03/2015). No se advierte en el recurso referencia alguna a la doctrina legal de este Tribunal que entiende inobservada. Por su parte el art. 52 bis de la Ley 24.240, incorporado por la Ley 26.361 (BO del 07/04/2008), establece: "Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley". De la simple lectura de la norma surge claro que se exige para la aplicación del daño punitivo un solo requisito: que el proveedor no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor. Esta disposición, apartándose de las sugerencias efectuadas a nivel doctrinario, no exige un grave reproche subjetivo en la conducta del dañador ni un supuesto de particular gravedad caracterizado por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva ni a los supuestos de ilícitos lucrativos. Solo dispone que proceda cuando se incumplen obligaciones legales o contractuales (cf. Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, Ed., Rubinzal-Culzoni, ps. 562/563; Mosset Iturraspe, Jorge y Wajntraub, Javier H., Ley de Defensa del Consumidor, Ed. Rubinzal-Culzoni, ps. 278/279). No caben dudas que tanto la letra del art. 52 bis de la Ley 24.240, como la télesis que la inspira a contrario de lo argumentado por la demandada, no requiere la presencia del "factor subjetivo". Esta conclusión se evidencia si se tiene en cuenta que, desde su implementación en el año 2008, diversos proyectos -siguiendo a calificada doctrina- procuraron la introducción del "factor subjetivo", sin haber tenido recepción favorable en el ámbito legislativo, manteniendo así su redacción primigenia. Postura que fue además reforzada en el año 2018 con la sanción de la Ley 27.442 (Ley de Defensa de la Competencia, publicada en el B.O. del 15/05/2018), en cuyo art. 64 se incorporó la figura de los daños punitivos con una redacción idéntica a la del art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, sin ningún recaudo específico ("factor subjetivo"). En ese sentido, explica Picasso que "la primera constatación que surge del análisis de la norma es que las condiciones de procedencia de los daños punitivos quedan reducidos en ella al hecho de que el proveedor incumpla sus obligaciones para con el consumidor. De acuerdo al texto sancionado, bastaría con el incumplimiento, cualquiera sea la obligación violada, medie o no dolo o culpa del proveedor (y cualquiera sea la gravedad de ésta), hay o no un daño realmente causado al consumidor y con independencia de que el proveedor se haya o no enriquecido como consecuencia del hecho. La "gravedad del hecho" es tenida en cuenta por la norma únicamente para graduar la cuantía de la sanción, más no como condición de su procedencia. En cualquier caso, el juez -a quien la expresión "podrá", empleada por la ley, parece otorgarle plena discrecionalidad al respecto- no se encuentra contreñido más que por su buen sentido, puesto que el artículo solo exige el incumplimiento del proveedor para que proceda la condena a pagar daños punitivos". (Picasso, Sebastián: "Nuevas categorías de daños en la Ley de Defensa del Consumidor", en Vázquez Ferreyra, Roberto: Reforma de la Ley de Defensa del Consumidor. LL, supl. Especial, abril 2008.). A modo de síntesis podemos decir que para poder aplicarse la multa civil, deberán reunirse los siguientes requisitos: el proveedor deberá haber incumplido sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor; la parte perjudicada debe solicitar su aplicación; la graduación de la sanción se realizará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso; la pena es independiente de otras indemnizaciones que pudieran corresponder; responden por la multa civil de manera solidaria todos los integrantes de la cadena de comercialización y distribución, sin perjuicio de la acciones de regreso que correspondan. (cf. Mosset Iturraspe, Jorge y Wajntraub, Javier H., ob. cit., ps. 281/282). Sobre el aspecto en tratamiento estimo oportuno y adecuado citar a la Suprema Corte de Bs. As. en cuanto ha dicho en un fallo reciente que: "Para la procedencia del daño punitivo, el art. 52 de la ley 24.240 solo exige para su aplicación que el proveedor no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor; no exige un grave reproche subjetivo en la conducta del dañador ni un supuesto de particular gravedad caracterizado por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva ni a los supuestos de ilícitos lucrativos" (SCJBA, "Castelli, María Cecilia c. Banco de Galicia y Buenos Aires SA s/ nulidad de acto jurídico" del 17/10/2018). Temperamento que se comparte, en orden a lo hasta aquí expuesto. Asimismo, en relación a la crítica que se hiciera respecto del monto de condena fijado como daño punitivo, es dable señalar que su cuantificación no tiene un parámetro económico fijo sino que está sujeto a la determinación prudencial por parte del juzgador, quien -en el caso de los daños punitivos- cuenta con las pautas y límites establecidos en los arts. 47, 49 y 52 bis de la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor para su concesión y mensura. En tal inteligencia, la determinación de los montos indemnizatorios (de naturaleza disuasoria o punitiva) constituye una típica cuestión de hecho, privativa de los Jueces de las instancias ordinarias y ajena a la revisión en esta instancia extraordinaria, salvo que se denuncie y muestre la existencia de absurdo, hipótesis que no fue invocada ni se vislumbra configurada en la especie. En definitiva, en el entendimiento de que los agravios bajo análisis solo revelan un mero disenso de la recurrente, insuficiente para pretender la casación de la sentencia impugnada en cuanto se la condenara por daño punitivo a pagar la suma de $ 50.000 a favor de la actora, corresponde su rechazo...".- (El subrayado me pertenece).- Despejada la cuestión de la procedencia, el monto aplicado como sanción punitiva -que coincide con el del precedente- no aparece tampoco como descontextualizado para el caso, y de ninguna manera arbitrario.- Va de suyo entonces que propongo al acuerdo rechazar el agravio, confirmando el daño punitivo determinado en el fallo apelado.- 4.b.- El segundo y el tercero -y último agravio- del demandado, apunta al cuestionamiento del "daño moral" determinado en $ 50.000,00.-; con sus intereses.- El apelante no solamente cuestiona la procedencia del rubro, sino también la cuantía del resarcimiento y adjudica la incongruencia al fallo, desde que sostiene que se ha sentenciado una indemnización mayor a la peticionada en la demanda.- Ya decíamos lo mismo con la anterior integración de esta Cámara, el 11 de septiembre de 2.014, cuando a partir del voto rector de la entonces colega Dra. Adriana Mariani -que he compartido- en los autos "SOFANOR LARA C/ PEREZ ROSARIA Y OTRA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)" (Expte. n° 32846-08); trayendo a colación el reconocido precedente "Bueri" de nuestro S.T.J. -también con anterior integración-; cuando señalamos que "... Subsidiariamente plantean las obligadas al pago que la magistrada cometió un error al cuantificar el daño pues el actor peticionó para este rubro $ 9.500 y no se puede ir más allá de lo pedido. Nuevamente insisten en que se trató de una simple incomodidad.- Tampoco este agravio merece ser receptado a mi juicio. Al deducir la demanda, el actor estimó la suma que pretendía, diciendo "o lo que en más o en menos resulte ...". Clisé que ha motivado el pronunciamiento del Superior Tribunal de Justicia, en autos ?Bueri, William y Bueri, María Graciela c/SOSA, Juan Carlos s/SUMARIO s/CASACION? (Expte. N* 24403/10-STJ-), en los que se dijo: ?El hecho de que se condene al demandado a pagar una indemnización mayor que la peticionada en la demanda no viola su derecho de defensa en juicio si estuvo en condiciones de disentir y acreditar en forma adversa el monto pretendido o la inexactitud de la cuantificación ... siendo que el actor...había dejado subordinado el monto resarcitorio definitivo a lo que en más o menos resultara de la prueba a rendirse.? (Conf. Cámara 8ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, Se. del 17/03/2009, in re: ?Caprara c. Indacor?, Cita Online: Ar/Jur/3541/2009).- Cierto es que reiteradamente se ha dicho que resulta difícil -sino imposible- cuantificar el dolor ajeno. Y que por ello, el límite a ese rubro lo pone la propia víctima, no correspondiendo que el sentenciante determine mayor indemnización que la pretendida. Pero no podemos soslayar en el caso el transcurso del tiempo. Y los $9.500 que se pretendían a noviembre de 2008, hoy se ven envilecidos por la inflación. Baste para ello un ejemplo: a esa fecha, el Jus tenía un valor de $ 90, y a la data de la sentencia de primera instancia había trepado a $ 385.- De modo que como bien dice la magistrada, ha calculado la suma a la fecha de sentencia en tanto deuda de valor, con lo que evidentemente no ha hecho otra cosa que mantener -en parte- el valor de la suma pretendida y hasta la que consideró justa y razonable.- No se dan argumentos para meritar el exceso de cuantía, ni se ponderan casos análogos ni se señalan omisiones ni se invoca ni demuestra arbitrariedad que pudiera hacer variar lo decidido...".- No corresponde en consecuencia, reputar de incongruente al fallo en este aspecto, según mi opinión.- Por otra parte y desde las restantes perspectivas de cuestionamiento del daño moral, igual modo que respecto a lo acontecido con el daño punitivo, he de proponer al acuerdo desestimar el reproche hacia el presente rubro.- Aún dejando a salvo que en torno a la configuración del perjuicio, surge la misma valla para su consideración que con respecto al daño punitivo, es decir el efecto de la rebeldía e incontestación de la demanda a la luz de la normativa de los arts. 60, 355 y 277 del CPCC; digo también que ha mediado un incumplimiento de parte del demandado que ha quedado consentido con la incontestación y no ha sido revertido en el devenir del proceso, y refiere a que el demandado vendió al consumidor un celular que nunca funcionó correctamente, resultando esta una conducta contractual reprochable y susceptible de generar el perjuicio en el actor, referenciado en la demanda y receptado en la sentencia.- En lo que hace a la supuesta incongruencia del fallo, resultan ya innumerables las oportunidades en que hemos referenciado la improcedencia de este tipo de planteos, cuando se ha sujetado la estimación en la demanda de los rubros indemnizatorios a las resultas de la prueba; como ha acontecido en el caso.- Hemos dicho, por citar un caso con evidente paralelo fáctico con el aquí convocante, el 20 de septiembre de 2019, a partir del voto rector del Dr. Gustavo A. Martínez, en autos "GARAT SAMANTA C/ AMX ARGENTINA S.A S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Sumarísimo)" (Expte. N° B-2RO-238-C5-17) que " ...6.6.- Respecto del agravio por la concesión de indemnización por el denominado Daño Moral, también he de proponer su rechazo. Tal daño surge de la propia naturaleza de los hechos, resultando anormal que una persona no se haya sentido afectada en su espíritu como consecuencia de hechos como los acreditados. La privación de un servicio tan esencial, falta de comunicación e información que conlleva y que las propias prestadoras resaltan en sus publicidades como un servicio imprescindible en la vida moderna es ponderable en este rubro y no puede desconocerse. Todo el peregrinar al que se la ha sometido, y el dolor y afectación del espíritu que es de suponer produce en el normal de las personas, verse involucradas en situaciones de destrato, ataques a su dignidad; impotentes frente a grandes empresas cuasi monopólicas que, por ello y la falta de adecuados controles, abusan como en el caso y hasta tal vez delinquen sin reparo alguno, sin duda justifica el reconocimiento de una reparación. Y valga decir sobre esto último que, si bien no se ha acreditado que los distintos aparatos no hayan sido genuinos y nuevos, cierto es que tampoco se probó lo contrario y no se advierten razones para acordar mayor credibilidad a los dichos de la prestadora del servicio de telefonía móvil -AMX- que al fabricante de los celulares que ésta promociona y expende -Samsung-. La sola litigación sin razón alguna como en el caso, conlleva para quien como la actora la padece, preocupaciones y molestias derivada de una situación provocada exclusivamente por la demandada... No comparto en calificar simples molestias lo que vengo sosteniendo y está acreditado, pero más allá de ello, en realidad quienes se enriquecen con este tipo de proceder -que no sería aislado- a partir de criterios como el que pretende que aquí apliquemos, son las empresas. Porque tal vez lo que se ahorran de reparaciones o cambio de equipo en un caso no sea tanto, como menos aún lo es pequeños excesos en facturaciones, etc., pero multiplicados por los miles o millones de usuarios que se ven afectados, las ganancias concluyen siendo enormes y lamentablemente las malas prácticas y abusos persisten porque en la ecuación de lo que les toca pagar por casos aislados de condenas judiciales o administrativas lejos está del rédito obtenido por sus incumplimientos y los abusos para con los consumidores. Por otra parte más allá que no se ha cuestionado la cuantía, sino la procedencia del rubro, cabe consignar que lo acordado lejos está de considerarse excesivo en orden a los precedentes de esta circunscripción. Y ello tiene especial significación pues como hemos dicho en múltiples oportunidades, la indemnización por daño moral es una tarea extremadamente difícil, porque precisamente el dolor y las afecciones de orden espiritual, no resultan por esencia medibles económicamente. Hay siempre una gran dosis de discrecionalidad en la decisión jurisdiccional, que desde mucho tiempo se viene tratando de acotar, procurando acordar mayor objetividad y consecuente legitimidad a la decisión, atendiendo a lo decidido con anterioridad en casos que pudieran ser de algún modo asimilables. En nuestra jurisdicción desde el viejo precedente ´Painemilla c/ Trevisan´ (Jurisprudencia Condensada, t° IX, pág.9-31), se ha sostenido que ´no es dable cuantificar el dolor ya que la discreción puede llegar a convertirse en arbitrio concluyéndose en cuanto a la tabulación concreta de este rubro, que su estimación es discrecional para el Juzgador y poca objetividad pueden tener las razones que se invoquen para fundamentar una cifra u otra. Es más, el prurito de no pecar de arbitrario que la efectiva invocación de fundamentos objetivos, lo que lleva a abundar en razones que preceden a la estimación de la cifra final. La única razón objetiva que debe tener en cuenta el Juzgador para emitir en cada caso un pronunciamiento justo, es además del dictado de su conciencia, la necesidad de velar por un trato igualitario para situaciones parecidas... Por cierto, que nunca habrá de agotarse en la realidad, pero la orientación emprendida en esta tarea, el catálogo de las posibilidades que nos pondrá de manifiesto la realidad´ (´El daño moral en las acciones derivadas de cuasidelitos´, Félix E. Sosa y Mercedes Laplacette, pág. 6). Por otra parte, como también venimos insistiendo, no debemos comparar solo los números, sino al poder adquisitivo o valor constante de las indemnizaciones de manera que el fenómeno inflacionario no resulte ser un incentivo para quien rehúye la reparación del daño, ni que nos aleje de la reparación plena que además de una incuestionable base legal, tiene sustento constitucional y convencional...."- En este caso, cuya sentencia de primera instancia se ha confirmado y había sido dictada en el mes de mayo de 2019, se había otorgado la misma indemnización que aquí ($ 50.000,00.-); por lo que no veo razones que ameriten la disminución.- 5.- Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo rechazar la apelación tratada, confirmando el fallo de primera instancia en todas sus partes, con costas de segunda instancia al demandado apelante en virtud del principio objetivo de la derrota -art. 68 del CPCC-, proponiendo regular los honorarios del Dr. Roberto Federico Rappazzo -apoderado de la demandada-, en el 25 % de los regulados en primera instancia, y en el 30 % de la misma regulación para la representación de la actora -es decir computable también sobre los regulados al Dr. César Romero-, a favor de la Dra. Carlina Brunetti y del Dr. Roberto Arias -letrados patrocinantes del actor- (arts. 6 y 15 de la ley G-2212). ASI VOTO.- EL SR. JUEZ DR. DINO DANIEL MAUGERI, DIJO: Que compartiendo los fundamentos expuestos por el Dr. VICTOR DARIO SOTO, VOTO EN IGUAL SENTIDO.- EL DR. GUSTAVO ADRIAN MARTINEZ, DIJO: Que atendiendo a la coincidencia de opinión de los dos primeros votantes, se abstiene de emitir su opinión (art.271 C.P.C.).- Por ello, y en mérito al Acuerdo que antecede, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería, RESUELVE: 1.- Rechazar la apelación de fs. 127/131, confirmando en cuanto ha sido materia de apelación la sentencia de primera instancia del 12 de junio de 2.019, de fecha 12 de junio de 2.018; con costas al demandado -art. 68 del CPCC-; conforme los fundamentos expuestos en los considerandos.- 2.- Regular los honorarios del Dr. Roberto Federico Rappazzo -apoderado de la demandada-, en el 25 % de los regulados en primera instancia, y en el 30 % de la misma regulación para la representación de la actora -es decir computable también sobre los regulados al Dr. César Romero-, a favor de la Dra. Carlina Brunetti y del Dr. Roberto Arias -letrados patrocinantes del actor- (ars. 6 y 15 de la ley G-2212); conforme los fundamentos antes expuestos.- Notifíquese, regístrese y vuelvan a origen.- VICTOR DARIO SOTO JUEZ DE CÁMARA DINO DANIEL MAUGERI PRESIDENTE GUSTAVO ADRIAN MARTINEZ JUEZ DE CÁMARA (En abstención) Ante mí: PAULA CHIESA SECRETARIA gem
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