Fallo Completo STJ

OrganismoCÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO - GENERAL ROCA
Sentencia255 - 16/07/2020 - DEFINITIVA
ExpedienteI-2RO-675-L2018 - SOTELO MARTA DELFA C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (l)
SumariosNo posee sumarios.
Texto Sentencia //neral Roca, 16 de julio de 2020.-
Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados:"SOTELO MARTA DELFA C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (l)" (Expte.Nº I-2RO-675-L2018- I-2RO-675-L2-18).-
Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia virtual de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término al Dr. JUAN A. HUENUMILLA, quien dijo:
RESULTANDO: 1. Se inician las presentes actuaciones con la demanda interpuesta a fs. 54/72, por la Sra. Marta Delfa Sotelo, mediante el apoderamiento de la Dra. Ailen Roca y con el patrocinio letrado de la Dra. Marilina Espiñeira, contra la Provincia de Río Negro, persiguiendo la reformulación de la modalidad de liquidación de su haber mensual, considerando como remunerativos a todos los conceptos excluidos de tal calificación, abonados como ?no remunerativos?, previa declaración de inconstitucionalidad de las normas que así lo dispusieron.
También solicita el pago de las diferencias resultantes de dicha reliquidación, por el plazo no prescripto, contado desde la interposición del reclamo administrativo formulado el 18-5-2016, lo que cuantifica en $187.351,01, más las sumas devengadas posteriormente y hasta el efectivo cumplimiento, con intereses y costas.
Finalmente persigue el ingreso en los organismos previsionales de las sumas correspondientes a los descuentos, aplicados sobre las diferencias a cargo de la actora así como las contribuciones a cargo del empleador, con entrega de las respectivas certificaciones, con la finalidad de ser consideradas al momento de liquidarse el haber jubilatorio.
Continua su libelo con la habilitación de la instancia judicial, manifestando que la actora remitió TCL al Ministerio de Educación de la Provincia de Río Negro el 18-5-2016, donde solicitó la incorporación de todos los adicionales y sumas no remunerativas que percibía, como sumas remunerativas sujetas a aportes según la Ley 4640. También requirió se incorpore en su haber básico los conceptos remunerativos ?Bonificación Decreto 1989/05?, ?Bonificación Decreto 1142/11?, ?suma no remunerativa y/o asignación básica remunerativa? y ?suma fija? con retroactividad de ley al considerarlos remuneración, solicitando se abonen las diferencias de haberes con más sus intereses. Finalmente solicita se certifique el pago de las sumas no remunerativas por el período no prescripto, para su presentación ante los organismos previsionales y sean tenidos en cuenta para su futuro beneficio previsional.
Manifiesta que dicha misiva no fue respondida por el destinatario, remitiendo nueva pieza postal el 7-9-2016 para presentar un recurso de pronto despacho del reclamo administrativo, reiterando sus pretensiones anteriores.
Informa que el 25-10-2016 la actora cursó TCL al Sr. Gobernador, interponiendo formal reclamo administrativo, con las peticiones ya descritas, lo que no fue respondido por la autoridad administrativa, motivando el pronto despacho que remitió el 24-2-2017. Frente a un nuevo silencio, entiende habilitada la acción contenciosa administrativa, según la Doctrina Legal en ?Aguirre? (Se. Del 25-2-2014).
Luego de transcribir este precedente ingresa en el análisis respecto del cual, el reconocimiento de las diferencias salariales, requiere de la declaración de inconstitucionalidad de las normas que disponen el pago de conceptos con carácter no remunerativo, definición exclusiva del poder judicial. Concluye que no resultaría exigible el tránsito por la previa etapa administrativa, como presupuesto de habilitación de conocimiento.
Transcribe el artículo 7 inciso c) de la Ley 5106, entendiendo que resulta un dispositivo que plasma el principio de ?tutela judicial efectiva?, sucedáneo del principio ?pro homine?, junto con la veda al Poder Ejecutivo para ejercer facultades jurisdiccionales. Funda su posición en el fallo ?Calzar? de la CNCAF.
Luego funda su petición en doctrina y jurisprudencia de los Tribunales inferiores y del STJ, para entender que el reconocimiento del crédito salarial objeto del planteo se haya inescindiblemente ligado a la solución de inconstitucionalidad de las disposiciones que detalló, que mal podría instarse ante el Poder Ejecutivo.
Posteriormente ingresa a los antecedentes fácticos, manifestando que la actora es dependiente del Ministerio de Educación y Derechos Humanos de la Provincia de Río Negro, revistando Categoría 10 del Agrupamiento ?Servicios de Apoyo? del régimen establecido en la Ley 3487. Informa que la actora reviste la calidad de planta permanente, con una antigüedad de 22 años.
Sostiene que el haber mensual se integra con los rubros establecidos en las leyes 3487 y 3959, y sus normas reglamentarias, a saber: sueldo básico, bonificación decreto 1989/05, bonificación decreto 1142/11, suma fija establecida por decreto 473/14, asignación básica no remunerativa según artículo 2 del decreto 3/05 reglamentario de la Ley 3959, adicional por zona desfavorable según Ley 4778, y adicional por antigüedad fijado por Ley 5011.
Grafica la liquidación de la actora en un cuadro, describiendo que percibe una antigüedad calculada en un 44% sobre el sueldo básico, un 40% de zona desfavorable sobre el mismo rubro, más sumas fijas para los restantes ítems salariales.
Denuncia que el Estado empleador, abusando de sus facultades normativas y realizando un uso ilegal de sus potestades reglamentarias, excluye de la remuneración conceptos de ésa naturaleza, con un doble perjuicio para la trabajadora al disminuirle la remuneración que percibe y su futura jubilación.
Manifiesta que se trata de conceptos normales, habituales, generales, permanentes y efectivizados en dinero, originados como contraprestación dineraria por los servicios prestados dentro de una relación laboral.
Sostiene que las disposiciones descritas fueron dictadas en procesos de recomposición salarial, pero que en razón de la técnica utilizada, quedaron a mitad de camino, siendo pertinente incrementar los valores de la asignación de grado para que operara el efecto cascada, al incrementarse el resto de los rubros salariales.
Abunda en calificativos contra la reglamentación que impugna, evidenciando el perjuicio en un ejemplo que la lleva a afirmar la existencia de una quita aproximada del 45%, si se calculan adecuadamente las remuneraciones.
Denuncia una estrategia de ?desalarización?, que explica como la reducción a la mínima expresión del salario, soslayando que la normativa debe ser interpretada en sentido de brindar mejor posición al trabajador.
Pasa a fundamentar la inconstitucionalidad de los decretos 3/2005, 1989/2005, 1142/2011 y 473/2014, iniciando su explicación desde el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, que incorpora los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos.
Así menciona los artículos 14 y 37 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; los artículos 23, 24 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el artículo 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; y el artículo 11 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer.
Describe esta modificación constitucional como una apertura de la normativa interna al Derecho Internacional, en las condiciones de su vigencia, aunque con plena operatividad y con la consecuencia de dar relevancia a los pronunciamientos de los Organismos Jurisdiccionales internacionales.
En ese marco, acude al Convenio N° 95 de la OIT, sobre protección del salario, transcribiendo el artículo 1° de dicha norma internacional, que une a las disposiciones del artículo 6 de la Ley 24.241.
Agrega la definición de remuneración realizada por el Dr. Ackerman para sostener que se trata del conjunto de ventajas de una función, traducida en la totalidad de los ingresos que obtiene el dependiente, cualquiera sea su origen, en tanto reconozcan como causa directa o indirecta, su condición de tal.
Luego de caracterizar la remuneración estima que ello resulta independiente de la ocasión en que se realiza y la denominación que se designe, ya que cualquier pago que se produzca en razón del trabajo, frente a la existencia de una relación laboral y por la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, tiene naturaleza remuneratoria.
Así descalifica constitucionalmente a todo dispositivo que, apartándose de esa noción amplia, califique como no remunerativa a una ganancia, bajo cualquier denominación o método de cálculo, exceptuando solamente a los beneficios sociales.
Recuerda la jurisprudencia de la CSJN en ?Perez c. Disco?, ?Gonzalez c. Polimat?, ?Diaz c. Cervecería y Maltería Quilmes?, y destaca la opinión del Dr. Ackerman.
En el orden local transcribe la Doctrina Legal del STJ en ?Hernandez, Luis Reinerio c/ López, Víctor Antonio s/ Ordinario?, y jurisprudencia de ambas Cámaras de esta Segunda Circunscripción.
Concluye en dos cuestiones, que los rubros abonados a la actora son remuneratorios, y que resultan bonificables, es decir que integran la base de cálculo de otros adicionales, como antigüedad y zona desfavorable.
Destaca el proceso de ?laboralización del empleo público?, citando a la Dra. Ivanega, resaltando que en el caso se configura una relación laboral que justifica el traslado de principios propios del derecho del trabajo al derecho administrativo. Identifica que ambos vínculos tienen como objeto, el trabajo personal, dependiente y oneroso, anclado al artículo 14 bis de la Constitución Nacional.
Extrae una manifiesta inconstitucionalidad de los Decretos 3/2005, 1989/2005, 1142/2011 y 473/2014, que excluyen la característica remunerativa del salario, redundando en un perjuicio patrimonial notorio y confiscatorio.
Denuncia la inconstitucionalidad de la Ley 4640 y el Decreto 664/15, explicando que si bien se dictó en el año 2011, se comenzó a aplicar en abril de 2016. Transcribe el artículo 1° de la norma y parte de la exposición realizada por el legislador Facundo López y luego de la legisladora Marta Milesi.
Transcribe los ?considerandos? del Decreto 664/15, que reglamentó la norma mencionada. Explica que, según los recibos que aduna, desde abril de 2016 se ha liquidado como un ítem al margen, la diferencia generada por considerar remunerativa los adicionales conforme la Ley 4640, al único fin de incrementar la base de cálculo del tributo previsional.
Estima que no se subsanó la disminución remunerativa, que estima en el 45%, por la sencilla razón de que no se prevé la consideración de las sumas en el cálculo de los adicionales por antigüedad y zona.
Denuncia que tampoco se ha subsanado el perjuicio patrimonial de los salarios liquidados, ni la omisión de aportes y contribuciones del período anterior, a los fines del promedio de las remuneraciones sujetas a aportes, anteriores a la cesación de servicios.
Estima que estas cuestiones surten efecto para regularizar la situación previsional desde julio de 2012 en adelante, sin que ningún reconocimiento pudo haber restringido derecho de la actora, según el principio de irrenunciabilidad del derecho del trabajo.
Practica liquidación. Ofrece prueba. Funda en derecho y peticiona.
2. A fs. 73 la Excma. Cámara del Trabajo de Cipolletti tiene por presentada la demanda y por admisible la acción iniciada contra la Provincia de Río Negro, confiriendo intervención a la Comisión de Transacciones Judiciales.
A fs. 76, y en base a una petición de la actora, se remite la causa a Fiscalía para analizar la competencia, la que se resuelve a fs. 60/61 al decretarse la incompetencia de aquél organismo y remitiéndose el legajo a esta ciudad.
3. A fs. 87 la Dra. Marilina Espiñeira renuncia al patrocinio letrado de la actora, lo que se acepta a fs. 88.
4. Realizado el sorteo respectivo, la causa queda radicada en esta Cámara Segunda, quien a fs. 91 tiene por iniciada la demanda y ordena correr el traslado a la Provincia de Río Negro.
5. A fs. 176/188 contesta demanda la Provincia de Río Negro, mediante el apoderamiento del Dr. Enrique Llanos, quien solicita el rechazo total de la demanda, con costas a la actora.
Comienza su responde negando que: con fecha 18-5-2016 la actora cursó TCL al Ministerio de Educación; el 7-9-2016 remitiera misiva conteniendo pronto despacho; el 25-10-2016 remitiera telegrama al Sr. Gobernador de la provincia; el 24-2-2017 enviara nueva misiva al Poder Ejecutivo local; existiera una errónea liquidación de los haberes de la actora; existan diferencias salariales a su favor; la actora fuera dependiente de la demandada, categoría y antigüedad mencionada; los rubros con que dice que se integra su remuneración; el Estado abusando facultades normativas y reglamentarias, excluya de la remuneración conceptos remunerativos; exista un doble perjuicio para la actora al disminuir la suma que mensualmente percibe y los aportes al sistema de la seguridad social, con la consecuencia futura de disminuir el monto del haber previsional futuro; se traten de conceptos normales, habituales, generales, permanentes y efectivizados en dinero que no poseen otra razón que constituir una contraprestación dineraria por los servicios prestados; la empleadora abona fraudulentamente conceptos ?no remunerativos? en menoscabo de la ?retribución justa? del trabajador; la actora tenga derecho a reclamar suma alguna de su mandante; la provincia deba abonar aportes previsionales requeridos por la actora; los adicionales deban integrar el salario básico y que fueren bonificables; los adicionales deban ser considerados para el cálculo de la zona desfavorable y antigüedad; la liquidación practicada por la actora.
Posteriormente niega y desconoce los recibos de haberes del período agosto 2014 a mayo 2017, así como los telegramas acompañados en la demanda.
Analiza el objeto del reclamo de autos, entendiendo que se peticionan cuestiones disímiles, por un lado la aplicación de la ley 4640, que entiende como un reclamo previsional, y otro netamente salarial, enmarcado en una supuesta incorrecta liquidación de haberes por caracterizar los adicionales como bonificables.
Así, en primer término analiza los conceptos remunerativos y bonificables o no bonificables, realizando una definición de cada uno de ellos, apoyándose en el precedente ?Acuña? del STJ.
Niega que un concepto remunerativo implique necesariamente su carácter bonificable, para lo cual sigue los casos ?Machado? y ?Rodríguez? de la CSJN, y ?Acuña? y ?Crespo? del STJ.
Con relación a los precedentes de la CSJN, transcribe la postura del Máximo Tribunal que sostiene la calificación de ?no bonificables?, en base a que de esa forma fueron establecidos en la norma que los creó.
Así entienden que los conceptos remunerativos se vinculan a lo previsional, mientras que lo bonificable se relaciona con la incidencia salarial que tiene un adicional, lo que surgirá de los actos jurídicos que los otorgan, es decir, de la determinación originada en la voluntad del legislador.
Luego ingresa en el análisis de los conceptos remunerativos en la Ley 4640, principiando por la ausencia de reglamentación de la norma.
Manifiesta que la norma se sancionó en el año 2011, pero resultó inaplicable por su la falta de previsión presupuestaria, lo que explica por la emergencia dispuesta por la Ley 4735 y los dispuesto en el artículo 99 de la Constitución Provincial.
Entiende que la inaplicabilidad de la Ley 4640 se funda en las competencias inherentes a los poderes del estado, que limitan las facultades del Poder Judicial, quien no podría avanzar en materia propia del Ejecutivo.
Posteriormente analiza la reglamentación de la norma, así manifiesta que el Decreto 664/15 aprobó un régimen voluntario regularización de aportes y contribuciones a la Seguridad Social, con el fin de incorporar los conceptos no remunerativos, de los dependientes del Poder Ejecutivo que se encuentren en condiciones de jubilarse y siempre que no estén comprendidos en regímenes previsionales especiales.
Además se prevé un régimen voluntario de regularización de aportes y contribuciones, con la finalidad de determinar la deuda que cada beneficiario tendrá con la provincia y la forma de reintegro de las sumas que la empleadora ingresa al sistema previsional.
Manifiesta que la reglamentación rectifica las sumas no remunerativas en forma retroactiva y hasta la fecha de sanción de la ley, con lo cual no existe perjuicio para los beneficiarios.
Así el decreto se prorrogará estableciendo un plazo de adhesión anual, computándose en forma retroactiva a la fecha en que los agentes hubiesen cumplido la edad correspondiente de 50 años para las mujeres y 65 para los hombres, siempre dentro de la limitación temporal de la Ley 4640.
Por ello entiende que el dictado de la reglamentación pone fin al reclamo por la falta de aplicación de la Ley 4640, estableciendo un sistema que redunda en
mayores beneficios para el trabajador, al resultar retroactivo al momento oportuno para que no pierda derechos previsionales, y se determinó un sistema de adelanto de pago por la provincia, que el dependiente reintegrará posteriormente, y en cuotas.
Manifiesta que los decretos posteriores N° 1666/15, 981/16, 1600/16 y 413/17 han sido complementarios la primera reglamentación.
Entiende que no existe controversia, ya que la provincia ha establecido el sistema de la Ley 4640 para los dependientes próximos a jubilarse, pero busca la implementación progresiva, dentro de las posibilidades financieras y presupuestarias del Estado Provincial.
Esgrime que la actora ha reconocido que desde abril de 2016, todos los adicionales se liquidan como remunerativos, realizándose los pertinentes descuentos a efectos previsionales, deviniendo en abstracta la cuestión planteada.
Más allá de esta postura, seguidamente peticiona ante una eventual condena, que su mandante solo debería abonar contribuciones patronales, debiendo el actor llegar a un acuerdo con la ANSES a los fines de cancelar los aportes de ley no retenidos.
Analiza la petición de la actora, respecto de los conceptos bonificables, es decir que integren la base de cálculo para los rubros zona desfavorable y antigüedad, postulando su rechazo con citas de antecedentes de la CSJN; también menciona fallos de tribunales que determinan su naturaleza, en base a lo que el autor de la norma decide.
Recuerda que lo bonificable no surge de una simple constatación de hecho, sino que se debe indagar en la voluntad del legislador y para ello analiza el marco normativo aplicable.
Parte de la Ley 3959, que estableció el Régimen Retributivo Transitorio, que regula la masa salarial de los agentes comprendidos en la leyes 1844, 2094, 1911, 2593 y 3487. Manifiesta que este marco se corresponde con una evolución histórica de recomposición patrimonial del salario del empleado público con un estricto apego a la realidad financiera y presupuestaria de la provincia. Resalta que por esta herramienta legal se derogaron las leyes 3238 y 3482 que congelaron el adicional por antigüedad y las promociones automáticas.
Remarca que esta misma norma, en su artículo 2° faculta a los titulares de los poderes locales, a dictar normas que regulen la aplicación de bonificaciones y adicionales.
Transcribe partes del artículo 181 incisos 1 y 5 de la Constitución Provincial, relativos a las facultades reglamentarias del Poder Ejecutivo.
Concluye que Poder Ejecutivo Provincial posee potestad para fijar bonificaciones y adicionales en su ámbito de actuación, siendo una atribución legal, lo que le permite llevar adelante una política salarial con apego a las realidades financieras y presupuestarias. Destaca a este respecto, el fallo ?Crespo? del STJ con cita del voto del Dr. Apcarian.
Concluye que en doctrina judicial, un adicional no bonificable no contradice disposiciones legales y traduce el ejercicio de facultades constitucionales del Poder Ejecutivo, en materia de política salarial.
Pasa a analizar los conceptos de ?asignación básica no remunerativa? (Decreto 642/07), ?Bonificación Decreto 1989/05?, ?Bonificación Decreto 1142/11?, ?Suma no remunerativa? (Decreto 237/14, 473/14, 1527/14, 151/15, 237/16), manifestando que en el establecimiento de cada una de ellas, los actos administrativos asignaron expresamente el carácter de no remunerativo.
Luego ingresa a la petición de diferencias salariales que pide la actora, sobre los adicionales por ?zona desfavorable? y ?antigüedad?, sosteniendo que se liquidan sobre la ?Asignación Básica Bruta?, definida en el Decreto 3/2005, reglamentario de la Ley 3959. Por esta razón entiende que se debe excluir la potenciación que reclama la actora, con otros adicionales que resultan, además, no bonificables.
Transcribe la definición legal de la ?zona desfavorable? según el artículo 1° de la Ley 4778, y de ?antigüedad? conforme el artículo 3° de la Ley 5011, concluyendo que: para su calculo solo tienen en cuenta la asignación básica; tienen carácter no bonificable; no deben computarse para calcular otros conceptos.
Con relación al adicional por ?zona desfavorable?, destaca que su implementación ha sido progresiva, según el artículo 2° de la Ley 4778 teniendo en cuenta la disponibilidad financiera de la provincia.
Culmina este apartado sosteniendo que no corresponde incorporar al sueldo de la actora las bonificaciones especiales que percibiera como adicionales no bonificables, los que no poseen incidencia salarial, y no deben considerarse como base de cálculos de otros rubros, por su expresa exclusión.
Transcribe, en extenso, el fallo ?Iglesias, Liliana Ethel c/ Provincia de Río Negro? de la Excma. Cámara del Trabajo de Cipolletti.
Analiza la inconstitucionalidad planteada por la actora, sobre los actos reglamentarios de la Ley 4640, sosteniendo que ellos no resultan irrazonables, arbitrarios ni viciados de ilegitimidad.
Concluye su análisis sosteniendo que los decretos y las leyes que dieron origen a estos adicionales no establecieron que los suplementos formaran parte de la asignación básica bruta, como consecuencia de una política salarial. Agrega que debe realizarse una interpretación que no prescinda del texto legal, teniéndolos como no bonificables en materia salarial, más allá del carácter remunerativo que se les pueda acordar en materia previsional.
Finalmente solicita, para el caso de progreso de la acción, se aplique la tasa pasiva del banco nación.
Ofrece prueba. Realiza reserva de caso federal y peticiona.
6. A fs. 189 se tiene por contestada la demanda, y previa intimación, a fs. 191 se tiene por no presentada la documental de fs. 96/172, disponiéndose su desglose. Posteriormente se provee la prueba y se fijan las audiencias de conciliación y vista de causa.
Se produce la siguiente prueba: a fs. 199/203, 206/211 y 217 informativa del Correo Argentino.
7. A fs. 229 consta acta de audiencia de conciliación, con resultado negativo. Las partes acuerda que la causa tramite como de puro derecho, confiriéndose el plazo de tres días para que manifiesten si se dan por alegados o desisten de sus alegatos.
A fs. 230 y 231, actora y demandada respectivamente desisten de formular sus alegatos, disponiéndose el pase de autos al acuerdo para definitiva.
CONSIDERANDO: I. HECHOS: Corresponde a continuación fijar los hechos que considero acreditados, apreciando en conciencia las pruebas producidas, conforme lo establece el art. 53 inc.1º de la Ley 1.504, los que a mi juicio son los siguientes:
1. Que entre la actora y demandada existía, al momento de iniciar la demanda, una relación laboral de empleo público, prestando funciones la primera en el Ministerio de Educación y Derechos Humanos de Río Negro, todo según la Certificación N°193/2019 acompañada por la accionada a fs. 97.
2. Que en el período comprendido entre agosto de 2014 en adelante, la actora percibió ?HABERES REMUNERATIVOS? y ?HABERES NO REMUNERATIVOS? según las constancias en los recibos de haberes acompañados por la demandada, de fs. 102/121.
Los conceptos remunerativos son: SUELDO BASICO, ANTIGÜEDAD y ZONA.
Los rubros que constan en los recibos de haberes como no remunerativos, desde agosto 2014 a marzo 2016 inclusive son: COMPLEMENTO SUELDO MINIMO, ASIGNACION BASICA NO REMUNERATIVA, SUMA FIJA, BONIFICACION DECRETO 1989/05, ASIGNACION FAMILIAR PERMANENTE y BONIFICACION DECRETO 1142/11.
Asumo como cierto que estos rubros no remunerativos han sido percibidos por la actora con normalidad, habitualidad, permanencia y abonados en dinero efectivo.
Debo agregar que también percibía, cuando correspondía, adicionales por AYUDA ESCOLAR, INDUMENTARIA y AGUINALDO NO REMUNERATIVO.
3. Que a partir de abril de 2016, dentro de los ?HABERES REMUNERATIVOS? consta: SALARIO BASICO, COMPLEMENTO SUELDO MINIMO, ANTIGÜEDAD, SUMA FIJA, BONIFICACION DECRETO 1989/05, ZONA y BONIFICACION DECRETO 1142/11.
Como ?HABERES NO REMUNERATIVOS? solo consta, a partir de ese mes, la ASIGNACION FAMILIAR PERMANENTE.
II. DERECHO: Corresponde a continuación expedirme sobre el derecho aplicable a fin de resolver este litigio (art. 53 inc. 2 L. 1.504), que parte de la Constitución Nacional, el Convenio Nº 95 de la OIT, la Constitución Provincial y las Leyes 3484
1. Agotamiento de la vía administrativa: En autos se reclama la inconstitucionalidad de reglamentos administrativos, cuestión que se encuentra excepcionada de transitar obligatoriamente la vía administrativa, según lo establece el artículo 7 inciso c) de la Ley 5106.
En autos, la demandada no ha opuesto defensa alguna, respecto de la habilitación de la instancia judicial.
2. Doctrina Legal del STJ: Existen pronunciamientos de nuestro Máximo Tribunal local respecto de la interpretación de las sumas no remunerativas y/o no bonificables, los últimos que deberíamos citar son ?IGLESIAS? (Se. 106/19) y ?ROBERTS? (Se. 121/19).
En estos casos, la línea trazada por el STJ establece una diferenciación entre el reclamo de las sumas no remunerativas de las sumas no bonificables.
En el caso ?Iglesias?, dando continuidad a los lineamientos trazados en ?YANCA? (Se. 16/08), ?MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE? (Se. 100/12), ?CRESPO? (Se. 41/14), y ?ACOSTA? (Se. 76/19) dijo que una suma es remunerativa si presenta las notas de normalidad, habitualidad, generalidad, permanencia en el tiempo y efectivización en dinero, típicas del salario, más allá de su calificación jurídica que pretendió otorgarle el Poder Ejecutivo Municipal en los actos administrativos respectivos.
Esta definición se adopta en aplicación de la jurisprudencia de la CSJN en ?PEREZ? (Fallos 332:2043).
De esta manera, se impone la condena a la demandada a que deposite en la cuenta de ANSES de la actora los aportes correspondientes sobre las sumas no remunerativas, reconociéndoles el carácter remunerativo desde la fecha en que la actora ha cumplido los recaudos para beneficiarse, es decir al llegar a la edad de 50 años. Así lo resolvió el Superior en los precedentes citados.
En cuanto a los rubros no bonificables, el Máximo Tribunal local se apoya en los precedentes ?RODRIGUEZ? (Fallos 321:663) y ?MACHADO? (Fallos 325:2171) de la CSJN en los que se dijo que ?El carácter "bonificable" no es susceptible de surgir, a diferencia del "remunerativo", de una simple constatación de hecho que atienda a la circunstancia de que el importe pertinente hubiera sido otorgado a la generalidad del personal, sino que es menester indagar cuál es la voluntad del legislador sobre el punto (Fallos: 325:2171; "Lalia" Fallos: 326:928 y Fallos: 326: 3683)?.
Retomando el fallo ?Lalia?, el STJ sostiene que ?La naturaleza "bonificable" de un adicional debe surgir entonces de la norma que lo dispone o de normas o principios preeminentes, de los que se infiera una prohibición general a la concesión en el concepto "no bonificable".
De lo contrario, por vía judicial podría llegarse a una indebida injerencia -de alto impacto presupuestario- en las atribuciones del Poder Ejecutivo para determinar la remuneración de sus empleados, actividad que trasunta el ejercicio de una decisión en materia de política salarial que se enmarca en su rol de jefe de la administración (art. 181 de la Const. Pcial.)?.
De esta manera, aparece vedada una declaración judicial que modifique la naturaleza de las asignaciones que la actora reclama como bonificables, cuando se las definió expresamente como ?no bonificables?.
Concluye el STJ que se debe rechazar la pretensión de que se califiquen como ?bonificables? las sumas que se han dispuesto en esa calidad, su incorporación al salario básico y las consecuencias que de ello se siguen.
Por ello, esta causa se definirá en aplicación de la Doctrina Legal, atento lo dispuesto por el artículo 42 de la Ley Orgánica del Poder Judicial N° 5190.
Así las cosas, los rubros establecidos como no remunerativos deberán ser considerados remunerativos a partir que la actora cumplió los 50 años de edad, es decir el 13 de julio de 2014, según fecha de nacimiento 13 de julio de 1964 conforme ?Certificación de Servicios y Remuneraciones? obrante a fs. 98, agregada por la demandada y no desconocida por la actora.
Esta condena aparece como procedente al considerar al 18 de mayo de 2016, fecha de interposición del primer reclamo administrativo, como acto interruptivo de la prescripción.
La demandada ha considerado como remunerativos a COMPLEMENTO SUELDO MINIMO, ASIGNACION BASICA NO REMUNERATIVA, SUMA FIJA, BONIFICACION DECRETO 1989/05, ASIGNACION FAMILIAR PERMANENTE y BONIFICACION DECRETO 1142/11 desde el mes de abril de 2016, razón por la cual la diferencia en la liquidación se considerará entre el mes de julio de 2014 y el antes mencionado.
La Doctrina Legal establece esta modalidad más allá de la fecha de reglamentación de la Ley 4640, por lo que el margen temporal se calcula considerando la fecha en que la actora ingresó dentro de la legitimación activa para reclamar su ?blanqueo salarial?, la que se encuentra dentro del marco temporal exigible.
La condena entonces implicará la consideración como remunerativos de los rubros: COMPLEMENTO SUELDO MINIMO, ASIGNACION BASICA NO REMUNERATIVA, SUMA FIJA, BONIFICACION DECRETO 1989/05, ASIGNACION FAMILIAR PERMANENTE y BONIFICACION DECRETO 1142/11, desde el mes de julio de 2014, debiendo la demandada depositar en la cuenta de ANSES de la actora, los aportes correspondientes sobre las sumas no remunerativas cuyo carácter remunerativo se le asigna en el presente. Previamente las partes deberán practicar y consensuar planilla de liquidación, de conformidad con lo ut supra considerado y aquí resuelto desde julio de 2014, presentando detalle de la alícuota a cargo de la trabajadora (11%) y la correspondiente a cargo de la patronal (10,17%); debiendo la demandada ingresar las sumas correspondientes en el término de ciento ochenta días de aprobada por el Tribunal dicha planilla.
3. A. Opinión Personal. Introducción. En el apartado anterior, en acatamiento de la Doctrina Legal, he propuesto una resolución para el caso concreto, pero debo dejar expresamente aclarado que mi opinión personal es diferente, realizando un razonamiento jurídico distinto sobre el tema en análisis, con consecuencias que proyectarían otra resolución del conflicto.
Dicho lo que antecede, recuerdo que la actora inicia esta demanda persiguiendo una revisión de los rubros que percibía al comenzar su reclamo, como no remunerativos y no bonificables, y adiciona una pretensión respecto de la aplicación de la Ley 4640.
La forma de proponer su pretensión debe considerarse como supletoria, en sentido que si se hace lugar a la pretensión principal, consistente en sumar los rubros no remunerativos y no bonificables al ?salario básico?, esto tornaría remunerativos a la totalidad de los rubros que percibe, lo que dejaría sin sustento la aplicación de la ley 4640.
3. B. Inexistencia de la remuneración que no remunera, y de la remuneración que no bonifica: El empleo público local, sobre todo en el ámbito del Poder Ejecutivo rionegrino, ha sufrido una transformación material que modificó el esquema constitucional trazado en 1988.
El empleo público provincial fue prescripto constitucionalmente como un ámbito estatutario y único, que debe surgir de una fuente legal. Así lo disponen los artículos 48 y 139 inciso 14 de la Carta Local, disponiendo expresamente este último que la Legislatura dicta ??leyes orgánicas de los Poderes Judicial, Ejecutivo y Municipal??.
Debo ser claro en este punto, estimo que la Constitución Provincial no le confiere al Poder Ejecutivo ninguna facultad normativa respecto del empleo público, el artículo 181 sólo refiere, en este punto, que el Jefe de la Administración nombra y remueve a los agentes que no posean una forma reglada de hacerlo.
Resulta comprensible que en la práctica, las condiciones socioeconómicas y la relación con los trabajadores y sus sindicatos, fuercen a tomar decisiones encaminadas a resolver necesidades apremiantes, dentro de un marco fáctico y presupuestario posible.
Cada decreto de mejora salarial, remunerativa o no, bonificable o no, ha sido fruto de un reclamo laboral, de una negociación sectorial, plasmada luego en un acto administrativo de carácter general y previo análisis del impacto presupuestario. Así surgieron los adicionales y bonificaciones, como respuestas inmediatas a los conflictos laborales, lo que no importa reconocerles legalidad o constitucionalidad por el solo hecho de su origen.
Ahora bien, de un análisis constitucional del tema, resulta clara la aplicabilidad del Convenio sobre la protección del salario, N° 95 de la OIT que en su artículo 1° prescribe: ?A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar?.
La norma internacional prevé dos cuestiones: la primera de ellas parece ser la más rescatada en doctrina y jurisprudencia, es decir lo referido al ?término? salario, remuneración o ganancia; la segunda se relaciona con el origen de aquel, que se debe fijar por ?acuerdo? o por ?legislación nacional?, que en este caso debe entenderse ?por legislación local?.
A esta altura del análisis jurisdiccional y doctrinal no se requiere de mayor fundamentación para dejar en claro que, sea de origen convencional o legal, todo lo referido ?remuneraciones? debe ser establecido y aplicado de conformidad con las Normas Internacionales, incluyendo el mentado Convenio N° 95. Igual de concluyente debemos ser en el ámbito personal de aplicación, para sostener que esta definición se aplica a todos los trabajadores, incluyendo tanto a los públicos como a los privados.
Debo poner todo en este contexto para afirmar que, si el legislador nacional y el local deben regular las remuneraciones dentro del respeto a ese Marco Convencional, el Poder Ejecutivo local aún en ejercicio de presuntas facultades delegadas, también debe actuar respetando las normas superiores.
Eventualmente debo decir que entiendo que al Convenio N° 95 de la OIT no se le puede oponer como excepción, la naturaleza local y reservada del empleo público provincial o municipal, el que debe superar el test de convencionalidad.
Dicho todo lo que antecede, corresponde verificar la constitucionalidad de las prescripciones referidas a remuneraciones, en el caso concreto, tanto desde el punto de vista de su definición como de su origen.
El ámbito en el que nos encontramos, empleo público, resulta fundamental analizar que las autoridades públicas han actuado dentro del marco de sus atribuciones, por ello inicio por este extremo.
La Legislatura dictó el 29 de diciembre de 2000 la Ley L N° 3487, estableciendo el ?Estatuto General y Básico para el Personal de la Administración Pública?, reemplazando toda normativa anterior, y en cumplimiento del artículo 139 inciso 14 de la Constitución Provincial.
En lo estrictamente referido a materia salarial, tenemos las siguientes pautas expresamente establecidas:
a) El artículo 11 inciso b) establece que los agentes públicos tienen derecho a la retribución por sus servicios conforme las prescripciones legales vigentes en la materia.
b) El Capítulo IX del Anexo II de la norma establece: 1) Retribución: que se integra con la asignación básica de cada nivel escalafonario, adicional correspondiente al grado alcanzado, y adicionales, suplementos o bonificaciones.
La norma expresamente confiere al Poder Ejecutivo, la facultad de establecer ?el valor? de cada uno de los conceptos retributivos, según el artículo 51 último párrafo del mencionado Anexo.
Así, el artículo 52 establece suplementos: por función directiva, por jefatura, por puesto clave, por dedicación horaria extraordinaria, por dedicación exclusiva, por zona inhóspita, y por riesgo y peligrosidad.
Luego el artículo 53 prescribe bonificaciones: por desempeño anual destacado, y por productividad.
Finalmente, el artículo 55 establece que ?Los adicionales y suplementos que se establezcan en el presente se calcularán en base a porcentajes calculados sobre la asignación básica del nivel escalafonario en el que reviste el agente. Los porcentajes y procedimientos para su otorgamiento a cada agente serán establecidos por reglamentación a dictar por el Poder Ejecutivo, así como el régimen de incompatibilidades para la acumulación de los mismos. Los adicionales y suplementos serán abonados mientras se produzcan las circunstancias que motivan su otorgamiento al agente, con las excepciones debidamente fundadas que establezca el Poder Ejecutivo, previo dictamen del Consejo Provincial de la Función Pública y Reconversión del Estado?.
Debo hacer notar una cuestión emergente de este Estatuto General, del análisis del régimen salarial, la mención a lo ?bonificación? no se relaciona con cierta cualidad de expansión o potenciación de un determinado rubro, sino que hace se asemeja a premio. Entiendo que esta debe ser la interpretación legal de ?bonificación?.
El artículo 53 la establece para los siguientes casos: ?a) Por desempeño anual destacado para el agente que sea calificado con las máximas calificaciones y en las condiciones que se establezcan en el reglamento al efecto. b) Por productividad en base a la reglamentación que se organice al efecto para reconocer la mayor eficiencia y eficacia administrativa, las iniciativas y sugerencias que conduzcan a ello o los desempeños relevantes que se consideren especialmente meritorios?.
El primer caso premia al agente mejor calificado y el segundo al más eficiente, siempre desde el punto de vista de un premio.
Hasta aquí he realizado un recorrido por la normativa aplicable a la actora, donde remarco:
1. que se cumple con la normativa convencional y constitucional al establecerse un régimen salarial dentro de un marco legal, asumiendo la Legislatura sus funciones propias y exclusivas.
2. que el Poder Ejecutivo sólo posee la competencia, legalmente establecida o delegada para establecer ?valores? y ?porcentajes? de la retribución de sus dependientes, más no existe una sola referencia que lo habilite a crear o establecer adicionales, suplementos o bonificaciones.
3. no existe en el todo el marco normativo, la referencia a retribuciones ?no remunerativas? o ?no bonificables?.
3. C. Régimen Transitorio: Vigente la Ley 3487, el 30-12-2004 el Poder Ejecutivo local dicta el Decreto Ley N° 14, formalizado como Ley 3959, mediante el cual se establece un Régimen Retributivo Transitorio aplicable al caso concreto.
Esta norma se dictó en el contexto de una transición, en la salida de la emergencia económica y salarial provincial, disponiendo el descongelamiento del adicional por antigüedad y de las promociones automáticas.
En ese proceso, los ?considerandos? del decreto explicaban esa transición: ?Que, en este orden de cosas, se dispone que, la totalidad de los adicionales, suplementos y bonificaciones vigentes al 31 de diciembre de 2004, sean absorbidos por el sueldo que corresponda al agente de acuerdo a su categoría en el nuevo Régimen Retributivo Transitorio, no pudiendo en ningún caso, producir la disminución del salario del mismo, siempre que continúe cumpliendo en forma efectiva con la función y/o mayor responsabilidad y/o carga horaria establecida para el otorgamiento de los adicionales, suplementos y bonificaciones. De existir diferencias entre los sueldos actuales y los que correspondan en el régimen transitorio, se compensarán con la creación provisoria de un "Adicional Complemento", que irá decreciendo conforme los futuros incrementos salariales, ascensos y adicionales o suplementos ha otorgarse, hasta lograr su lógica eliminación?.
Así nace el rubro ?complemento sueldo mínimo?, establecido en el artículo 2° punto 3 del Anexo Único, del Decreto 3/2005 reglamentario del Decreto Ley 14/04.
Además de ello, se otorgan facultades al Sr. Gobernador, que en la Ley 3959 se prescriben en el artículo 6°: ?Autorízase al Poder Ejecutivo Provincial a establecer valores de asignación básica, como asimismo, a disponer adicionales y suplementos que hacen a la carrera administrativa del agente en el nuevo Régimen Retributivo Transitorio, su otorgamiento, excepciones, incompatibilidades, forma de cálculo y monto?.
Debo remarcar que esta norma en ningún momento habilita al Poder Ejecutivo Provincial (PEP) a crear remuneraciones no remunerativas ni no bonificables, esto resulta crucial al momento de verificar y analizar las normas reglamentarias posteriores, siendo que todas ellas tomarán como prescripciones habilitantes al Decreto Ley 14/04 y/o la Ley 3959.
Un ejemplo claro de lo irrazonable de este sistema lo constituye el complemento sueldo mínimo. La norma que dictó el PEP, luego aprobada por la Legislatura, dispone la subsunción de los haberes anteriores, al régimen de la Ley 3487 con la limitación de que no se deben disminuir las remuneraciones. Si ello sucedía, el trabajador sería acreedor de este adicional.
Ahora bien, al momento de reglamentar esta norma, el Anexo Único del Decreto 3/2005 dice en su artículo 2.3 ?En los casos en que por aplicación del presente RÉGIMEN RETRIBUTIVO TRANSITORIO se verificare una disminución del sueldo neto percibido al mes de Diciembre de 2.004 la diferencia de liquidación será abonada bajo la modalidad de ADICIONAL COMPLEMENTO, siendo condición para la continuidad de su cobro el ejercicio efectivo de la función desempeñada y/o la mayor responsabilidad y/o la carga horaria establecida, según corresponda. Este adicional será de carácter no remunerativo y no bonificable e irá decreciendo hasta su eliminación definitiva conforme sean progresivamente incrementados los importes retributivos, cualquiera sea el concepto por el que se generaren dichos incrementos o aumentos, y/o se otorguen adicionales, suplementos o bonificaciones?.
Esto implicó que se transformó una parte de la remuneración bruta del trabajador, de remunerativa a no remunerativa, es decir que el dependiente perdió una parte de su salario previsional, con perjuicios inmediatos y mediatos: la pérdida de su incidencia en el cálculo de la zona desfavorable, y la disminución del haber considerado para la determinación de la jubilación.
La demandada, en el mes de abril de 2016 y por aplicación de la Ley 4640, pasó a considerar a los rubros COMPLEMENTO SUELDO MINIMO, ASIGNACION BASICA NO REMUNERATIVA, SUMA FIJA, BONIFICACION DECRETO 1989/05, ASIGNACION FAMILIAR PERMANENTE y BONIFICACION DECRETO 1142/11, como adicionales remunerativos. Esto implicó, gráficamente, subirlos en el recibo de haberes a la parte de ?HABERES REMUNERATIVOS? y practicar sobre ellos, los descuentos de ley con fines de cumplir con las obligaciones del sistema de seguridad social.
Así, y más allá de haber otorgado un incremento salarial, en marzo de 2016 las asignaciones remunerativas ascendieron a $4.020,80; las no remunerativas (sin considerar las asignaciones familiares) a $ 7.838,90, percibiendo una remuneración neta de $12.084,21.
En abril de 2016 las asignaciones remunerativas fueron de $12.773,23, percibiendo una remuneración neta de $11.671, eso no obstante verificarse incrementos en los rubros COMPLEMENTO SUELDO MÍNIMO por $113,53 y SUMA FIJA por $800. Todo esto consta a fs. 109.
El mismo proceso se vislumbra al consagrarse la ?Bonificación Decreto 1989/05?. En sus ?Vistos? tiene en cuenta para el caso concreto, la Ley 3487, el Decreto Ley 14/04 (Ley 3959) y el Decreto 03/2005.
Se establece esta bonificación en su artículo 1°, y en el 2° la define como: ?La bonificación establecida en el Artículo 1° del presente Decreto será de carácter no remunerativa y no bonificable, no será deducida de ningún complemento y se liquidará a mes vencido?.
Finalmente, resta estudiar la ?Bonificación Decreto 1142/11?, en sus ?Vistos? reitera -en lo pertinente- las leyes 3487 y 3959, crea una adicional de $300 en su primer artículo y en el segundo sostiene: ?La bonificación establecida en el Artículo 1° del presente Decreto será de carácter no remunerativa y no bonificable, no será deducida de ningún complemento y para el caso del personal docente se abonará por cargo de maestro o su equivalente?.
Dicho todo lo que antecede, se impone concluir que no existe en las leyes o en los decretos de naturaleza legislativa, ninguna habilitación o delegación del Poder Legislativo al PEP para que pueda ?crear? adicionales, bonificaciones o suplementos, y menos aún calificar a esos rubros como ?no remunerativos? y/o ?no bonificables?. Estas caracterizaciones resultan absolutamente ajenas a las previsiones de la Constitución Provincial y a las normas dictadas en su consecuencia, siendo éstas creaciones atribuibles al PEP.
Sostuve al inicio de este apartado que, en nuestra provincia, el empleo público es de naturaleza estatutaria con competencia constitucional en la materia, expresamente atribuida a la Legislador, resultando incompetente el PEP para modificar o reglamentar irrazonablemente el régimen de remuneraciones de los trabajadores estatales. Por ello la creación de suplementos, bonificaciones y adicionales aparece como un ejercicio vedado al PEP, quien no posee habilitación legal para ello, de lo que se sigue la consecuente inconstitucionalidad de toda reglamentación irrazonable en materia salarial.
La extralimitación del PEP no solo resulta violatoria de la normativa local, sino que se proyecta como una afrenta al Convenio Nº 95 de la OIT, que solo reconoce dos fuentes de creación de remuneraciones, tal se transcribió oportunamente.
Entiendo que, escudado en un ?Régimen Transitorio? que ha superado los quince (15) años de vigencia, el PEP ha realizado un uso irregular de sus facultades reglamentarias, para establecer un nuevo esquema remunerativo, fundado en una política salarial cortoplacista que genera perjuicios en los trabajadores y en el sistema de seguridad social.
Por lo mencionado considero que estos decretos deben reputarse de inconstitucionales por dictarse en franca violación a las competencias que posee el PEP, al atribuirse facultades del PLP establecidas en la Carta Fundamental, sin que le fueran delegadas en la forma que se intenta hacer valer.
3. D. Jurisprudencia de la CSJN en la materia: Amén de lo desarrollado anteriormente, pero siempre dentro del marco de mi opinión personal, también estimo que la solución del caso debería ser diferente, al analizar los nuevos criterios del Máximo Tribunal Nacional.
Sostuve oportunamente que el STJ ha realizado una interpretación del caso diferenciando, por un lado las sumas no remunerativa, y por otro las sumas no bonificables, siguiendo la jurisprudencia de la CSJN en ?Machado? y ?Lalia?. Así se expresa en los antecedentes que establecen la Doctrina Legal, ya mencionados.
Ahora bien, ?Machado? data del 5-9-2002, mientras que ?Lalia? se emitió el 20-3-2003, ambos casos con una integración de la CSJN diferente a la que dictó el fallo ?Perez?, señero en la materia.
Propongo comparar dos sumarios claros que evidencian una contradicción. Dice la CSJN en ?Lalia?, sobre la asignación por ?inestabilidad de residencia? que se estableció como ?no remunerativo? y ?no bonificable? para el personal de la Policía Federal, y luego de considerarlo remuneración dice ?9°) Que relativamente al carácter "bonificable" cabe destacar que no puede ser deducido del mero hecho de que el importe pertinente se hubiera otorgado a la generalidad del personal, sino que necesariamente debe surgir de una expresa manifestación legislativa o ser la resultante de la aplicación de normas o principios preeminentes, de los que se infiera una prohibición general a la concesión en el concepto "no bonificable". Es decir, el carácter "bonificable" no es susceptible de surgir, a diferencia del "remunerativo", de una simple constatación de hecho del tenor antes referido, correspondiendo indagar, en cambio, cuál es la voluntad del legislador sobre el punto?.
Cambio de composición mediante de la CSJN, el 1-9-2009 se dicta el precedente ?Perez? que, entiendo, modifica el paradigma anterior al sostener que la evolución progresiva de la tutela jurídica del trabajador en materia de salarios, a la luz de la influencia del principio protectorio y de los Convenios Internacionales, llevan a reconocer que ?La naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador, o los particulares, le atribuyan (doctrina de ?Inta Industria Textil Argentina S.A. s/ apelación?, Fallos: 303:1812 y su cita), sobre todo cuando cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen juris sería inconstitucional (Fallos: 329:3680)?.
Luego de esto, la CSJN sostiene que se encuentra fuera de todo debate que, justamente esa voluntad del legislador creador de normas de índole salarial, debe entenderse dentro del cometido superior de mejorar la calidad de vida del trabajador y su familia.
Esta modificación en la comprensión del tema, por parte de la CSJN, no quedó circunscripta a los particulares o privados, sino que tuvo su aplicación en la órbita del empleo público, específicamente en los planteos realizados por el personal de las fuerzas armadas federales.
Encuentro como un primer caso en el fallo ?Salas?, dictado el 15-3-2011 (Fallos 334:275) donde se establece que toda asignación de carácter general que se otorgue al personal en actividad debe integrar el sueldo, con incidencia en el personal retirado, pero agrega que no resultaba obstáculo ?(?) al reconocimiento reclamado el dictado de los decretos 1994/06, 1163/07, 1653/08, 753/09, 2048/09 y 894/10 que otorgaron compensaciones no remunerativas ni bonificables para los períodos 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 del 11%, 12,50%, 15%, 11,69%, 7,34% y 8,21% respectivamente de los haberes de retiro o de pensión que correspondieran a cada beneficiario.
Sobre el punto, corresponde precisar que la ley 19.101 no prevé la posibilidad de otorgar al personal retirado compensaciones o suplementos de ninguna especie más allá de los expresamente previstos como integrantes del haber de retiro o pensión, esto es, ?haber mensual? y ?suplementos generales?, toda vez que la ecuación de movilidad y proporcionalidad prevista por la ley 19.101 puede resultar vulnerada tanto si se crean asignaciones generalizadas que no se trasladan al personal retirado, cuanto si se crean, como en el caso, compensaciones no previstas por la ley. De tal manera, dichos montos deberán ser considerados como parte integrante de los derechos que se reconocen a los actores y, por tanto, oportunamente descontados al momento de efectuar la liquidación de las respectivas sentencias?.
En esa misma línea, el 12-7-2011 la CSJN dicta sentencia en ?Borejko, Carlos Isidoro y otros c/ EN ?M° Interior ?GN? dtos. 1246/05 1126/06 s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.?. Aquí el Máximo Tribunal se remite a ?Salas?, pero se vislumbra con mayor nitidez la caracterización de remuneración de los adicionales ?no remunerativos? y ?no bonificables?, que ahora pasarán a integrar el sueldo del actor.
Ahora bien, lo que sucedía en la realidad de los casos, al igual que le sucedió a la actora al aplicársele la Ley 4640, es que la demandada perdidosa pasaba los adicionales creados por decreto, como no remunerativos y no bonificables, a remunerativos.
Graficamente digo que esa misma cifra (X), pasada como un rubro remunerativo implicaba ser considerada para calcular aportes personales (A) y contribuciones patronales (B), con destino a la seguridad social. Así la percepción neta del rubro disminuía, ya que resulta ser, ejemplificativamente, ?X - A- B?.
Por este motivo se llegó al dictado de la sentencia en el caso ?Zanotti? de la CSJN (Fallos 335:430), donde retomando el caso ?Salas? agrega: ?2° (?) Tal criterio tiene consecuencias decisivas sobre la arquitectura ideada por el Poder Ejecutivo para disponer los incrementos salariales del personal militar por el período abarcado por las normas señaladas, que se basó, exclusivamente, en un aumento de conceptos salariales no remunerativos ni bonificables. Por ello, la liquidación de las sumas que en autos se reconocen no puede partir de la aplicación literal y estricta de los decretos en cuestión pues su estructura y fórmula de cálculo ha sido descalificada por este Tribunal. De manera que, con el objeto de compatibilizar la finalidad de las normas involucradas con el modo de calcular las retribuciones establecido en la ley 19.101, y evitar resultados que carecerían de una razonable relación con los incrementos salariales otorgados y desvirtuarían aun más la proporción que debe existir entre los grados de todo escalafón, corresponde fijar las pautas de tal liquidación?.
Y explica ?3º) Que con ese propósito, esta Corte estima que los porcentajes referentes al aumento mínimo asegurado deben calcularse, no sobre el sueldo bruto, sino sobre el haber mensual y sumarse a éste, de modo tal que dicho monto constituya la base para determinar el valor de todos los suplementos que se determinen como un porcentaje o parte proporcional de aquel ítem, con excepción de los particulares previstos en los arts. 1° a 4° de los decretos en cuestión. Estos últimos suplementos, por su parte, deben ser calculados mediante la aplicación de los porcentajes dispuestos en cada uno de los reglamentos mencionados sobre el sueldo vigente con anterioridad a la aplicación del decreto 1104/05, para evitar una indebida repotenciación de los aumentos otorgados.
Finalmente, la suma que, con posterioridad al incremento dispuesto en cada uno de los decretos por el Poder Ejecutivo, pasa a ser remunerativa por su incorporación al sueldo a partir del derecho aquí reconocido al actor, debe detraerse de los montos percibidos en concepto de rubros no remunerativos ni bonificables, de manera de evitar la duplicación del incremento dispuesto por la autoridad administrativa. El monto resultante de dicha sustracción no podrá ser inferior a la suma que, por los conceptos no remunerativos ni bonificables, percibía el agente en el período inmediatamente anterior a la vigencia del decreto 1104/05?.
Aquí se verifica una interpretación judicial sistémica del régimen salarial de los actores, unívoca y constitucional, obviamente con absoluta prescindencia de las disposiciones del PEN, quien desvirtuó el esquema salarial del sector.
Pero ante la reiteración de una forma incorrecta de liquidar, la CSJN dicta el fallo ?Ibañez Cejas? el 4-6-2013 (Fallos 336:607) donde puntualiza ?Que sin perjuicio de lo hasta aquí señalado, la preocupación manifestada de los recurrentes -que encontraría sustento en la conducta asumida por la demandada en oportunidad de hacer efectivos ciertos pronunciamientos que aplicaron la doctrina sentada en los fallos "Salas? y "Zanotti?- torna necesario que el Tribunal ponga de manifiesto una circunstancia que, pese a ser evidente, podría ser soslayada como consecuencia de la laberíntica y compleja estructura salarial de las Fuerzas Armadas y de Seguridad. Esto es, que la demanda de los actores ha sido acogida y, por lo tanto, han resultado vencedores en el campo jurídico. En consecuencia, y por aplicación del 'más elemental sentido de justicia, las liquidaciones que se practiquen como consecuencia de los citados precedentes en ningún caso pueden arrojar como resultado sumas menores a las que los actores hubiesen debido percibir por estricta aplicación de los decretos cuestionados en autos?.
Para culminar el recorrido, en ?Samojlo, Víctor Alejandro c/ EN - M° Seguridad -PSA - dto. 1590/06 884/08 s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.?, sentencia del 22/10/2019, la CSJN con la integración actual, ha convalidado la aplicación de los fallos "Salas", "Borejko", "Zanotti" e "Ibañez Cejas", confiriéndole a los decretos del PEN el carácter de remunerativos y bonificables, debiendo adicionarse sus cuantías al ?haber mensual?.
A modo de colofón, y en mi opinión personal, estimo que la jurisprudencia de la CSJN se ha apartado de los precedentes que se mencionan en la Doctrina Legal del STJ, llevando a dos conclusiones:
1. Dentro del análisis de la remuneración, sin diferenciación alguna, se debe incluir a todos los rubros que dispongan incremento salarial, independientemente de la calificación que le otorgue a los mismos el legislador o el empleador. De esta manera, tanto las sumas ?no remunerativas? como las ?no bonificables? deberían entenderse como remuneraciones, según el Convenio N° 95 de la OIT.
2. Así, en el marco del empleo público, estos aumentos salariales deberían incorporarse al ?haber mensual? o ?asignación básica?, según lo expresamente establecido por la CSJN, desde el fallo Zanotti. Este tópico torna reprochable constitucionalmente, incluso, la reglamentación y aplicación de la Ley 4640 que, al tornar remunerativo alguna asignación no remunerativa, provoca una disminución salarial.
Según mi opinión, en el caso concreto y según los argumentos vertidos, correspondería la declaración de inconstitucionalidad por irrazonabilidad de los actos que establecieron los adicionales por COMPLEMENTO SUELDO MINIMO, ASIGNACION BASICA NO REMUNERATIVA, SUMA FIJA, BONIFICACION DECRETO 1989/05, ASIGNACION FAMILIAR PERMANENTE y BONIFICACION DECRETO 1142/11, disponiéndose su incorporación en la ?asignación básica? de la actora, la reliquidación de la antigüedad y la zona austral, debiendo la demandada: 1. Abonar las diferencias salariales resultantes en favor de la actora, en cada liquidación mensual, aplicando la tasa de interés según Doctrina Legal, reteniendo e ingresando en ANSES e I.PRO.S.S. las diferencias por aportes personales a cargo de la accionante; 2. Reliquidar e ingresar en la ANSES e IPROSS las diferencias por las contribuciones patronales adeudadas; todo en base a la defectuosa liquidación, que se realizará en cada mes y considerando el S.A.C., y aplicando la de interés establecida por la Doctrina Legal.
4. COSTAS JUDICIALES: Finalmente las costas que deberán ser soportadas por la demandada, por aplicación del principio objetivo de la derrota de los arts. 25 de la ley 1.504 y 68 del C.P.C.C. TAL MI VOTO.-
La Dra. María del Carmen Vicente dijo: Que adhiero a la solución propuesta por el estimado colega preopinante, impuesta por la doctrina legal sentada por el STJRN, en ?Iglesias Liliana Ethel c/ Provincia de Río Negro (Ministerio de Salud) s/ Contencioso Administrativo s/ Inaplicabilidad de Ley ( Expte. Nº CS1-508-STJ2018 // 29701/18-STJ) Se. 28-10-2019 y ?Roberts Gladys E. c/Provincia de Rio Negro s/ Contencioso Administrativo s/ Inaplicabilidad de Ley? (Expte. N° C-3BA-22-L2016// 29713/18-STJ- Se. 29-11-2019).
Sin perjuicio, de ello, dejo sentada mi opinión disidente con la postura asumida por Máximo Tribunal provincial, la que ya fuera expuesta por esta Cámara Segunda de Trabajo en su anterior integración con los Dres. Gabriela Gadano, Edgardo J. Albrieu y la suscripta en los autos: ?Alcazar Alicia c/ Provincia de Río Negro (Ministerio de Gobierno ? Registro de la Propiedad Inmueble) s/ Contencioso Administrativo (I) (Expte. Nª 2CT-25532-12 /I-2RO-3-L2012), Se. 22-12-2017?, recientemente en los autos: ?Leal Nidia Graciela c/ Provincia de Río Negro (Ministerio de Educación y Derechos Humanos) s/ Contencioso Administrativo (I)? (Expte. Nº I-2RO-559-L2017) Se. 28-05-2020 ?con mi primer voto-, a cuyos argumentos me remite en honor a la brevedad, principalmente, en cuanto a considerar inconstitucionales las sumas no remunerativas y no bonificables por las razones allí expuestas.
La Dra. Daniela A. C. Perramon, adhiere al primer voto por compartir los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.
Por todo lo expuesto, LA CÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD;
RESUELVE: 1) Hacer lugar a la demanda presentada por la Sra. MARTA DELFA SOTELO, y en su consecuencia condenar a la PROVINCIA DE RIO NEGRO a liquidar los rubros COMPLEMENTO SUELDO MINIMO, ASIGNACION BASICA NO REMUNERATIVA, SUMA FIJA, BONIFICACION DECRETO 1989/05, ASIGNACION FAMILIAR PERMANENTE y BONIFICACION DECRETO 1142/11, percibidos por la actora, considerándolos como remunerativos desde el mes de julio de 2014, debiendo la demandada depositar en la cuenta de ANSES de la actora, los aportes correspondientes sobre dichos montos.
Previamente las partes deberán practicar y consensuar planilla de liquidación, de conformidad con lo ut supra considerado y aquí resuelto desde julio de 2014, presentando detalle de la alícuota a cargo de la trabajadora y la correspondiente a cargo de la patronal, debiendo la demandada ingresar las sumas correspondientes en el término de ciento ochenta días de aprobada por el Tribunal dicha planilla.
2) Con costas a cargo de la demandada difiriéndose la regulación de honorarios hasta tanto quede firme la deterinación de los montos a establecer en la etapa de ejecución de sentencia.
3) Oportunamente, firme que se encuentre la presente, por Secretaría practíquese planilla de liquidación de impuestos y contribuciones, la que deberá abonarse en boleta de deposito bancario, a los quince días de notificada bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 18 de la Ley 2716.
Regístrese, notifíquese y cúmplase con Ley 869.


DR. JUAN A. HUENUMILLA
-Presidente-



DRA. MARÍA DEL CARMEN VICENTE DRA. DANIELA A- C- PERRAMON
-Juez- -Juez-



Ante mí: DRA. MARIA EUGENIA PICK
-Secretaria-

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