Fallo Completo STJ

OrganismoCÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO - GENERAL ROCA
Sentencia10 - 22/03/2010 - DEFINITIVA
Expediente2CT-20526-08 - GALVAN HORACIO GUSTAVO C/ENVASES S.R.L. Y HORIZONTE A.R.T.COMPAÑIA ARGENTINA DE SEGUROS GENERALES S.A. S/ RECLAMO
SumariosNo posee sumarios.
Texto Sentencia//NERAL ROCA, 19 de marzo de 2010.-
Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados "GALVAN HORACIO GUSTAVO c/ ENVASES S.R.L. y HORIZONTE A.R.T. COMPAÑIA ARGENTINA DE SEGUROS GENERALES S.A. s/ RECLAMO" (Expte.Nº 2CT-20526-08).-
Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término al Dr. Nelson Walter Peña, quien dijo:
I.- RESULTANDO: Se inician los presentes actuados con la demanda incoada por Horacio Gustavo Galvan contra la firma Envases S.R.L. y la ART Horizonte Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. por la suma de $ 476.650 en concepto de indemnización por incapacidad total con fundamento en la Ley 24.557 y por la suma de $ 250.000 por daños y perjuicios.
Manifiesta que comenzó a trabajar bajo las órdenes de Envases SRL. el día 1° de noviembre de 1989, desempeñándose en la categoría de Oficial "B" del convenio maderero. Concretamente operaba las máquinas parquetera, fichadora, marcadora, embutidora y despunta cabezales.
Que vive en concubinato con Adriana González de cuya unión nacieron dos hijos de 12 y 13 años al momento de la interposición de la demanda.
Señala que es diestro y que además de su trabajo realizaba otras actividades laborales como hacer changas de albañilería y también deportivas tales como salir a correr, natación, remo, fultbol, voley, básquet, bicicleta, bochas, etc..
Plantea la inconstitucionalidad de los arts. 6º ap.2; 21; 22; 39; 40 ap.3 y 46 inc.1º de la Ley 24.557, en cuanto establecen la competencia Federal de los litigios derivados de la Ley de Riesgos del Trabajo e imponen al trabajador un trámite ante las Comisiones Médicas y la intervención del Comité Consultivo Permanente, que afecta la igualdad de las partes, a la vez que sustrae la competencia y jurisdicción del Poder Judicial Provincial.
Relata que el día 16 de abril de 2.004, siendo las 14,30 hs., en circunstancias en que se encontraba limpiando la máquina despunta cabezales en su parte inferior con el brazo derecho introducido en la misma, aquélla se encendió producto de que la llave de encendido estaba en muy mal estado, floja o falseada. Las hojas de la máquina lo atrapan a la altura del codo, resultándole imposible tratar de controlar la manija de encendido con la mano izquierda hasta que Guillermo Avilés -compañero de trabajo- pudo desenchufarla. Como consecuencia del accidente su brazo derecho quedó prácticamente colgado de un trozo de piel, relatando las acciones que a continuación siguió hasta que debido a la gravedad del hecho, no obstante que desde la oficina habían llamado a la ambulancia, fue la secretaria Marta Ovejero que en su auto particular lo trasladó junto con Heriberto Guerrero -otro compañero de trabajo- hasta el Sanatorio Juan XXIII de esta ciudad.
Que el 29 de mayo de 2.007 se inició el proceso de mediación judicial, concluído sin acuerdo alguno.
La Comisión Médica Central con fecha 15 de noviembre de 2.007 dictaminó una incapacidad permanente, total y provisoria del 78,23%.
Que sin perjuicio de ello, Horizonte Cía. de Seguros Generales S.A. ha obtenido una ventaja patrimonial al haber transcurrido varios años desde el accidente y no haber abonado suma alguna en concepto de resarcimiento por la incapacidad.
Afirma que el accidente le ocasionó un cambio radical en su carácter, al punto que evita verse las cicatrices, deficiencias físicas y de tonicidad entre ambos brazos y manos con notoria disminución de fuerza y artrosis de por vida en avance.
Es por ello que reclama un resarcimiento pleno de los daños y perjuicios derivados de su situación de incapacidad, incluido el daño moral, narrando al respecto los sufrimientos que padece con motivo de la imposibilidad de realizar los movimientos que detalla e inconvenientes para dormir.
Sostiene que la responsabilidad del empleador surge por los daños ocasionados a raíz del mal estado del funcionamiento del encendido eléctrico de la máquina despunta cabezales. La de Horizonte Cía. Argentina de Seguros Generales S.A. porque a pesar de que la Comisión Médica Central determinó que había sido infravalorada la incapacidad tanto por la A.R.T., como por la Comisión Médica Nº 18 de Viedma, aún no procedió al pago de las indemnizaciones debidas.
Considera que la responsabilidad civil debe abordarse desde lo dispuesto por los arts. 1109 y 1074 del Código Civil, resaltando que las prestaciones de la Ley de Riesgos del Trabajo son solidariamente adeudadas tanto por la A.R.T. como por Envases S.R.L., toda vez que la ley 24.557 no desplaza la responsabilidad del empleador, sino que la complementa.
Ofrece pruebas y solicita se haga lugar a la demanda, con costas.
A fs. 141 se ordenó correr traslado de la acción.
A fs. 163/173 Horizonte Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. contestó la demanda, solicitando el rechazo con costas.
En forma preliminar realiza consideraciones sobre las sumas que se transcriben en la parte del objeto de la demanda, interpretando que a su parte sólo se le reclama la suma de $ 226.650 en concepto de indemnización por incapacidad total parcial permanente definitiva con fundamento en la ley 24.557 y Decreto 1278/00.
Reconoce la existencia del accidente que detalla el actor ocurrido el 16 de abril de 2.004, aunque rechaza la tesis ensayada en la demanda sobre las consecuencias e implicancias del mismo y la exagerada e infundada cuantía económica reclamada.
Niega adeudar las sumas que se detallan en el objeto de la demanda; que el grado de incapacidad del actor no se encuentre firme; que el accidente le hubiere causado daños y perjuicios; que el actor tenga déficit motor de gravedad; el mal estado del sistema eléctrico de las máquinas del aserradero de propiedad de la empleadora; que su parte hubiera incurrido en incumplimiento contractual de normas de control y seguridad de la persona; el estado civil y núcleo familiar del actor; que realizara las actividades deportivas que señala en la demanda; que realizara changas de albañilería; que la máquina en la que ocurrió el accidente estuviera en mal estado; que la máquina se hubiera activado en forma automática en el momento que el actor la estaba limpiando; que el empleador no proveyera de vestimenta; que el accionante sufriera un cambio radical de carácter; que sufra de disminución de fuerza en la zona afectada; que proceda el daño moral; las dificultades diarias que refiere el actor.
Manifiesta que su parte viene cumpliendo en debida forma con las obligaciones a su cargo de acuerdo a lo dispuesto por la ley 24.557 y que el actor no reclama ni acredita eventuales incumplimientos.
Señala que el accionante no fue diligente cuando se avocó a la tarea de limpiar la máquina, toda vez que con 19 años de antiguedad en su trabajo y teniendo pleno conocimiento de la peligrosidad, obvió tomar los recaudos necesarios para la labor que estaba haciendo y no desenchufó la máquina en cuestión, ya que con ello se hubiera evitado tamaña lesión.
Que quien dilató el trámite fue el propio actor quien apeló el dictamen de la Comisión Médica Central que le había otorgado el 78,23% de incapacidad por ante la Cámara de la Seguridad Social, cuando no existían argumentos valederos que lo justifiquen, toda vez que superada la barrera del 66% de incapacidad, lo demás equivale al 100%.
Que luego de que la Cámara de la Seguridad Social con fecha 12 de mayo de 2.008, desestimara la apelación por haber considerado presentado el recurso fuera de término, su parte se avocó a la finalización del trámite administrativo solicitando la intervención de la Comisión Médica N° 18 a efectos de que se expidiera sobre el carácter definitivo de la incapacidad del actor.
El 26 de septiembre de 2.008 el organismo emitió dictamen determinando un porcentaje total de incapacidad de 78,23% de tipo permanente, total y definitiva, por lo que recién a partir de esa fecha se encuentra en condiciones de liquidar la indemnización prevista por el art. 11, punto 4º, apartado b. de la LRT..
Respecto de los daños y perjuicios reclamados vuelve a reiterar lo confuso de la pretensión, interpretando que lo que se le reclama a su parte es la suma de $ 226.650 que se corresponden con las prestaciones dinerarias previstas por la ley 24.557.
Respecto del restante reclamo por daños y perjuicios, señala que el actor no explica qué parámetros ha seguido para cuantificar el reclamo, sin perjuicio de destacar a todo evento el actor se ha reincorporado a su trabajo, se le ha asignado una tarea acorde a su estado incapacitante y el monto de sus haberes prácticamente sigue siendo igual que el que tenía antes del accidente.
Cita jurisprudencia del STJ para concluir que resulta erróneo reclamarle a su parte con fundamento en normas de derecho común ya que solo responde dentro de los límites de la ley 24.557.
Que para el hipotético caso que se entendiera que la responsabilidad de la ART pudiera extenderse más allá de los límites de la LRT., considera que el accidente se produjo por negligencia del actor, por error y/o falla humana pero no por defectos de la maquinaria.
Realiza observaciones a distintos medios probatorios ofrecidos por el actor para luego referirse a los desacertados planteos de inconstitucionalidad de los arts. 6 ap. 2, 21, 22 y 39 de la LRT..
Finalmente, señala que luego del dictamen de la Comisión Médica N° 18 de fecha 26 de septiembre de 2008, estuvo en condiciones de efectuar los cálculos para la liquidación y cancelación de las sumas que corresponden abonar en el presente caso.
En base de ello procedió a depositar en la cuenta n° 00850003042879 del Banco de la Nación Argentina la suma de $ 69.966,76 y luego en la cuenta judicial de autos la suma de $ 40.000 en concepto de la indemnización de pago único prevista por el art. 11 punto 4 apartado b de la LRT..
Ofrece pruebas y solicita que oportunamente se rechace la demanda en todas sus partes, con costas.
A fs. 246/253 Envases S.R.L. contestó la demanda, solicitando el rechazo de la misma con costas.
Reconocen que el actor sigue trabajando en la actualidad en la empresa; que su categoría es la de Oficial "B" de acuerdo al convenio de la industria de la madera; que luego del accidente reingresó haciendo servicios de portería conservando la remuneración de su anterior categoría; que el 16 de abril de 2.004 sufriera un accidente en el lugar y horario de trabajo; que tanto la ART como la empleadora le prestaron toda la asistencia médica y farmacéutica que el caso requería; la documentación y fotografías adjuntadas a excepción de las referidas a la máquina donde se encontraba trabajando el actor al momento del accidente.
Niega que se le adeude al actor la suma de $ 250.000 en concepto de daños y perjuicios; que el accidente fuera provocado por el mal sistema eléctrico de la máquina donde se encontraba trabajando; que la empresa incumpliera con las normas de seguridad e higiene; que ingresara a trabajar en noviembre de 1989; que practicar los deportes que señala en sus momentos de esparcimiento; que hiciera trabajos de albañilería; que omitiera controlar el normal funcionamiento de las máquinas del aserradero; que por las tareas que debía desempeñar (despuntador de cabezales) al momento del accidente debiera tener elementos protectorios y de seguridad especiales, puesto que lo único que se requiere es experiencia en el manejo de máquinas y al actor le sobraba; que para la limpieza y uso de las máquinas necesitara capacitación especial; que sean inconstitucionales los arts. 6 apartado 2, 21, 22, 39 y 40 apartado 3 de la LRT; que al momento del accidente el actor se encontrara limpiando la máquina despuntadora de cabezales; que debiera limpiar la máquina; que la forma de limpiar la máquina sea la que describe el actor en la demanda, ya que por sentido común se debe limpiar, cuando hay aserrín acumulado, con palo desde abajo y/o costado de la máquina; y también con un palo si se atascan los laterales de salida; que la llave de encendido se encontrare en su lateral, ya que estaba puesta en el frente en su extremo derecho superior; que al momento del accidente la llave se encendiera en forma automática; que estuviera en mal estado, floja o falseada; que no se les proveyera ropa y otras prendas de trabajo; que el actor sufriera daño moral; que las lesiones sufridas hoy curadas le impidan realizar recreación y deportes; los padecimientos e impedimentos que describe; que su parte sea culpable o responsable del accidente; que sean de aplicación los arts. 1109, 1073 y 1074 del Código Civil; y que la incapacidad del actor sea del 78,23%.
Manifiesta que el actor trabaja bajo sus órdenes desde hace por lo menos 13 años, habiendo realizado infinidad de tareas de menor a mayor grado de especialidad y capacitación, adquiriendo y perfeccionando los distintos conocimientos hasta llegar con antelación al trágico accidente a la categoría de Oficial "B".
Que a pesar de ello, por una evidente imprudencia y/o exceso de confianza en el manejo de las herramientas de trabajo, en oportunidad de estar trabajando procede a introducir el brazo en un lugar no apto para ello, sin siquiera cerciorarse si la máquina se encontraba en funcionamiento. La máquina en cuestión nunca hubiese podido producir al actor lesión alguna si se hubiese limitado a realizar su trabajo con la suficiente diligencia, responsabilidad, sentido común y lo que la práctica adquirida durante años de trabajo aconsejaba.
Señala que la máquina funciona y funcionaba perfectamente, describiendo que es similar en altura y tamaño a una cocina o lavarropa, contando en la parte superior con un carrito donde se introducen las maderas (5 o 6) de 30 cm por 30 cm de diámetro con un chapón que se asienta sobre dos rieles y que se desplaza con el impulso del cuerpo. Dos sierras que se encuentran en el fondo proceden a despuntar y/o limar las tablitas. La máquina cuenta con un interruptor que provee electricidad y se acciona solamente por voluntad del trabajador y no automáticamente como lo afirma el actor.
Para su utilización no se requiere elemento de seguridad alguno, pero a pesar de ello, el actor en forma imprudente, negligente y desaprensiva, sin que se le requiriese efectuar la limpieza pretendió quitar el aserrín que se había acumulado sobre una de las paredes de la máquina, introduciendo su brazo y queriendo remover el material por la acción de su mano cuando la máquina se encontraba presumiblemente en funcionamiento, en vez de apagarla como hubiese correspondido o introducir una madera para remover la suciedad, la que por otro lado, en nada impedía la realización de las tareas.
Remarca que la limpieza de la máquina se hace desde abajo y por sus costados pero nunca desde arriba. Por lo que concluye que el accidente solo pudo haber ocurrido por la imprudencia e irresponsabilidad de la víctima, lo que produce la ruptura del nexo de causalidad entre el obrar de la empresa y el infortunio, con la consiguiente liberación de responsabilidad de su parte.
Respecto a las inconstitucionalidades planteadas sostiene que salvo la que refiere al art. 46 de la ley 24.557, las restantes la actora se ha limitado a realizar una mera enunciación sin especificar y/o fundamentar en forma concreta donde estaría el agravio o lesión que la normativa le genera.
Respecto de los daños reclamados, señala que no han sido precisados dejando a su parte en un estado absoluta indefensión. Sin perjuicio de ello, rechaza la supuesta pérdida de ganancia, toda vez que el actor en ningún momento dejó de percibir sus salarios, continuando a la fecha trabajando en el establecimiento en tareas de portero, recibiendo su remuneración de acuerdo a la categoría de Oficial "B".
Asimismo, de acuerdo a la ley 24.557 se le abonará por intermedio de la AFJP que elija una renta periódica que en el caso de autos viene a duplicar las sumas que percibía con anterioridad al accidente con más el adicional de pago único de $ 40.000 previsto por el art.11 apartado 4º inc.b.
Que a las sumas que resulten luego de realizadas las probanzas correspondientes deberá descontarse el año pago por la ART, los salarios percibidos por el actor y abonados por la demandada, las sumas que la ART deberá abonar en concepto de renta periódica, la prestación dineraria, la suma que perciba para el caso de que se le otorgue la jubilación por incapacidad y la suma de pago único del art.11, apartado 4º, inciso b.
Respecto del daño moral, afirma que se deben fijar sumas similares para casos que también lo son, citando jurisprudencia de la Cámara de Apelaciones Civil.
Finalmente, en cuanto al daño psicológico señala que la jurisprudencia imperante entiende que no es de reparación autónoma por fuera del daño moral y sólo en casos contados, cuando la afectación supera el mero desasosiego que comprende el daño moral corresponde la indemnización autónoma.
Ofrece pruebas, hace reserva del caso federal y solicita se rechace la demanda, con costas.
A fs. 259 por auto interlocutorio de fecha 16 de diciembre de 2.008 se resolvió declarar la inconstitucionalidad de los arts. 21, 22 y 46 inc. 1° de la Ley 24.557 y el libramiento de la orden de pago a favor del actor por la suma de $ 40.000 en concepto de pago a cuenta de lo que se disponga en la sentencia definitiva.
A fs. 271 obra el acta de la audiencia de conciliación en la que consta la imposibilidad de arribar a acuerdo alguno y el auto de apertura de prueba.
A fs. 334/337 se agregó la pericia técnica en seguridad e higiene y a fs. 348/352 la pericia médica.
A fs. 385 luce el acta de la audiencia de vista de causa, en la que consta la presencia del actor, la de su letrada, la del letrado de la demandada y la del apoderado de la ART; el desistimiento de la prueba confesional de todas las partes; la declaración testimonial de Juan Robles y el decreto del Tribunal a pedido de las partes fijando audiencia complementaria a llevarse a cabo en el establecimiento de la demandada.
A fs. 386/397 se agregó exhorto en el que se diligenció la absolución de posiciones del representante legal de Horizonte Compañía Argentina de Seguros Generales S.A..
A fs. 399 obra el acta de la audiencia de vista de causa continuatoria, en la que consta la presencia del actor, la de su letrada, la del letrado de la demandada y la del apoderado de la ART; las explicaciones del perito en Seguridad e Higiene Abelardo Zilvestein; la declaración testimonial de Américo Barriga, Guillermo Avilés y Heriberto Guerrero; la decisión del Tribunal de darse por suficientemente informado; la falta de exhibición de la documentación laboral a que fueron intimadas las demandadas; la petición de la actora respecto a que se haga efectivo el apercibimiento del art. 42 de la ley 1.504; la producción de los alegatos y el pase de los AUTOS al ACUERDO para dictar sentencia.
II.- CONSIDERANDO: Corresponde a continuación fijar los hechos que considero acreditados, apreciando en conciencia las pruebas producidas, conforme lo establece el art. 53 inc.1º de la Ley 1.504, los que a mi juicio son los siguientes:
1. Que el actor se desempeña en el aserradero de la firma Envases S.R.L. en la categoría de Oficial "B" de acuerdo al Convenio Colectivo de la Industria de la Madera (contestes las partes).
2. Que el día 16 de abril de 2004 siendo las 14,30 hs., en circunstancias en que se encontraba limpiando la máquina despunta cabezales en su parte inferior, con el brazo derecho introducido en la misma, accidentalmente se acciona el mecanismo de encendido provocándole prácticamente la amputación del miembro a nivel de la unión del tercio medio.
3. Que fue trasladado por la secretaria administrativa Marta Ovejero junto a otro compañero de trabajo Heriberto Guerrero al Sanatorio Juan XXIII de esta ciudad.
4. Que luego fue reimplantado el miembro superior distal de húmero (Historia clínica Traumatológico por el Dr. Baldomero Bassi).
5. Que a la fecha del examen 9 de septiembre de 2.009, el perito Hugo Rujana dictaminó que el actor presentaba una incapacidad del 84,66% como consecuencia del accidente sufrido (fs. 348/352).
III. Corresponde a continuación expedirme sobre el derecho aplicable a fin de resolver este litigio (art. 53 inc. 2 L. 1.504).
Antes de ingresar con el desarrollo de este punto, no pasa desapercibido para este votante la falta de claridad del reclamante en cuanto al objeto de su pretensión. No obstante ello, del desarrollo integral de la misma entiendo que el reclamo esta dirigido a la A.R.T. por las prestaciones derivadas de la ley 24.557 y contra el empleador con base en la responsabilidad civil, por lo que a continuación seguiré este orden.
1. Responsabilidad de Horizonte Compañía Argentina de Seguros Generales S.A..
De acuerdo a la pericia médica obrante a fs. 348/352, la que no fue objeto de impugnación por las partes, el actor al momento del exámen por el experto designado en autos (9 de septiembre de 2.009), padece de una incapacidad del 84.66%, estimada siguiendo las pautas del Baremo del Decreto N° 659/96, reglamentario de la Ley 24.557.
En base a dicho porcentaje de incapacidad, la ART. resulta responsable de las siguientes prestaciones dinerarias: la prevista por el art. 11 apartado 4 inciso b) por la suma de $ 40.000 y la prevista por el art.15 apartado 2, ambas de la Ley 24.557.
Con respecto a la primera indemnización, cabe señalar que el importe correspondiente debió ser cancelado por la ART en la misma fecha en que realizó el depósito de la suma que consideraba pertinente en concepto de la indemnización prevista por el art. 15 apartado 2 segundo párrafo de la Ley 24.557, pues las dos tienen la misma fecha de vencimiento.
Mario Ackerman, en su obra Tratado de derecho del Trabajo, T. VI, pág. 178 dice: "En el régimen de capitalización, tanto el depósito del capital en la AFJP como el pago de la suma adicional de pago único (art. 11, ap. 4 inc. b, ley 24.557, según dec. 1278) deben ser hechos dentro de los quince días hábiles posteriores a la recepción de toda la documentación requerida por la ART (art. 2° res. 287 SRT y res. 27.308 SSN.".
En el presente caso, entiendo que la ART fue notificada del dictamen de la Comisión Médica N° 18 de fecha 26 de septiembre de 2.008, por el que se consideró el carácter de definitivo de la incapacidad, el día 3 de octubre de 2.008 (ver sello en la parte superior de fs. 152/156), tal es así que efectuó el depositó de la indemnización -que según su parte correspondía- prevista por el art. 15, ap. 2 segundo párrafo de la LRT., el día 20 de octubre de 2.008 (fs. 157/160), es decir dentro del plazo de los quince días hábiles previstos.
De manera entonces que la ART, debió haber cancelado la suma de $ 40.000 en concepto de lo establecido por el art. 11, ap. 4 inc. b LRT. el día 20 de octubre de 2.008, directamente al actor.
Que con el argumento de que el accionante se habría negado a percibir dicha suma por ante las respectivas oficinas -ver fs.172- depositó el importe en cuestión en autos (fs. 162).
Ahora bien, la ART nada probó con respecto a la negativa del accionante a percibir la suma de marras no pasando de ser una mera expresión de deseo y recién el actor fue notificado de que tenía a su disposición dicho dinero el día 30 de diciembre de 2.008 (fs. 263), fecha en que se diligenció la cédula de notificación anoticiando del dictado del interlocutorio de fecha 16 de diciembre de 2.008, que justamente en el punto II de la parte resolutiva disponía la liberación de fondos.
En consecuencia, a la suma depositada deberán adicionársele los intereses pertinentes desde el 20 de octubre de 2.008 al 30 de diciembre de 2.008.
Al respecto, esta Sala ya ha sentado criterio hasta cuando corresponden liquidar intereses, en autos "CURIN ANTONIO EDUARDO c/ FORNES NELIDA s/ RECLAMO" (Expte. Nº 2CT-18770-06) donde se dijo que: "...Es así principio de la específica materia, que la liberación del deudor y consecuente eximición de los intereses a que da lugar el pago en mora, opera en el momento en que el trabajador alcanza la efectiva disponibilidad de los fondos concernientes a su acreencia, previa observancia de determinados mecanismos rituales...".
Con respecto a la indemnización prevista por el art. 15 ap. 2, 2° párrafo de la LRT., la misma consiste en una prestación de pago mensual complementaria a la correspondiente al régimen previsional y que equivale a 53 veces el valor mensual del ingreso base multiplicado por el coeficiente que resulte de dividir el número 65 por la edad del damnificado a la fecha de la primera manifestación invalidante, con un tope de $ 180.000.
En cuanto al ingreso base, el art. 12 de la Ley de Riesgos del Trabajo establece que se determina sumando el total de remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones con destino al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones devengadas en los doce meses anteriores a la primera manifestación invalidante o en el tiempo de prestación de servicios si fuera menor a un año por el número de días corridos en el período considerado y a dicho resultado debe multiplicárselo por 30,4.
En el presente caso, la primera manifestación invalidante fue el mismo día del accidente, es decir el 16 de abril de 2.004, lo que resulta obvio debido a la lesión padecida, como que además así fue considerado en las distintas intervenciones de la Comisión Médica N° 18 (fs. 28 y 35).
Conforme a la norma señalada las remuneraciones a tener en cuenta para efectuar el cálculo serían las del período 16 de abril 2.003 al 16 de abril de 2.004.
Cabe destacar, que a los efectos de determinar qué conceptos integran la remuneración sujetos a aportes y contribuciones con destino al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, debe estarse a lo dispuesto por el art. 6 de la ley 24.241. Dicho artículo establece que: "...Se considera remuneración, a los fines del SIJP, todo ingreso que percibiere el afiliado en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal, en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario, honorarios, comisiones, participación en las ganancias, habilitación, propinas, gratificaciones y suplementos adicionales que tengan el carácter de habituales y regulares, viáticos y gastos de representación, excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, y toda otra retribución, cualquiera fuere la denominación que se le asigne, percibida por servicios ordinarios o extraordinarios prestados en relación de dependencia...". Por su parte, el art. 7 de dicha norma establece lo que no se considera remuneraciones, detallando dentro de este ámbito a las asignaciones familiares, las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo, por vacaciones no gozadas y por incapacidad permanente provocada por accidente del trabajo o enfermedad profesional, las prestaciones económicas por desempleo, ni las asignaciones pagadas en concepto de becas. Tampoco se considera remuneración las sumas que se abonen en concepto de gratificaciones vinculadas con el cese de la relación laboral en el importe que exceda del promedio anual de las percibidas anteriormente en forma habitual y regular.
La demandada adjuntó fotocopias de los recibos de haberes correspondientes los que lucen agregadas a fs. 184/196, aunque no acompañó los recibos correspondientes a las cuotas del sueldo anual complementario pertinente, por lo que conforme a dicha documentación, determiné la 1° cuota de SAC proporcional de 2.003 en la suma de $ 95,74, la 2° cuota de SAC/03 en la suma de $ 347,75 y la 1° cuota de SAC proporcional de 2.004 en la suma de $ 232,65. Entonces habiendo sumado el total de remuneraciones sujetas a aportes incluidos las cuotas del SAC, arroja un total de $ 7.804,84 los que dividido por 365 días da un resultado de $ 21,38, que multiplicado por 30.4 obtenemos un ingreso base de $ 650,04.
Cabe agregar, que para obtener el coeficiente derivado de la edad de la víctima, corresponde dividir 65 por los años del damnificado al momento de la primera manifestación invalidante, en este caso, el 16 de abril de 2.004 Galvan contaba con 31 años de edad, por lo que, el coeficiente de marras resulta en 2,0967742.
Despejado estos aspectos corresponde aplicar la fórmula matemática dispuesta por el art. 15 ap.2 segundo párrafo de la LRT., obteniendo una indemnización por este concepto que asciende a la suma de $ 72.238,31 (ingreso base $ 650,04 x 53 x 2,0967742).
La ART sostiene que la indemnización por este concepto asciende a la suma de $ 69.996,44 y el error en que incurre es en el ingreso base, toda vez que de la liquidación que luce en fotocopia a fs. 157, llega a un resultado de $ 629,87, mientras que el correcto, conforme a lo expuesto precedentemente, es de $ 650,04.
Cabe agregar, que la ART depositó la suma de $ 69.966,44 (con error porque de acuerdo a sus propios cálculos liquidó $ 69.996,44) en Nación AFJP S.A. el día 20 de octubre de 2.008, abriéndose la cuenta de capitalización individual n° 8261767 de titularidad del actor. Es de presumir que el actor se encontraba afiliado a Nación AFJP S.A. y por ello, la lógica consecuencia, es que la ART realizó el depósito de marras en dicha AFJP, siguiendo el procedimiento previsto por el art. 5 apartado 5 del Decreto n° 334/96.
Tal lo expuse en párrafos anteriores, la Comisión Médica N° 18 dictaminó el carácter definitivo de la incapacidad del actor el 26 de septiembre de 2.008 y entiendo que dicho dictamen fue notificado a la ART el día 3 de octubre de 2.008 conforme el sello estampado a fs. 152/156, por lo que efectuó el depósito dentro del plazo de 15 días previsto por el art. 2 de la Resol. 287 SRT.
En consecuencia, correspondería en principio, condenar a Horizonte Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., a fin de que integre la suma adeudada por este concepto con más los intereses desde el 20 de octubre de 2.008 hasta su efectivo cumplimiento. A continuación procedo a practicar planilla de liquidación, que se correspondería con las pautas precedentes:
a. Ind. art. 11 ap. 4 inc. b LRT...................$ 40.000
-Intereses del el 20-10-08 al
-30-12-08 (2,72%)....................................$ 1.088
-Saldo al 30-12-08....................................$ 41.088
-Menos lo percibido fs. 261......................$ 40.000
-Saldo al 30-12-08....................................$ 1.088
-Intereses al 28-02-10 (16,09%)...............$ 175,05
-Saldo al 28-02-10....................................$ 1.263,05..........$ 1.263,05
b. Ind. art. 15 ap. 2, 2° pár. ........................$ 72.238,31
-depósito de fecha 20-10-08
fs. 157/160.............................................$ 69.966,44
-Saldo al 20-10-08...................................$ 2.271,87
-Intereses desde el 20-10-08 al
28-02-10 (18,81%)..................................$ 427,33
-Saldo al 28-02-10...................................$ 2.699,20.........$ 2.699,20
Total al 28 de febrero de 2.010...............................................$ 3.962,25
Pero no es la reseñalada, sin embargo, la solución que habré de adoptar respecto de la prestación dineraria del art. 15 ap.2, 2° párrafo.
En efecto, sin perjuicio de que la parte actora no planteó oportunamente la inconstitucionalidad de los arts. 12 y 15 ap. 2 2° pár. LRT, toda vez que recién lo hizo y sólo con relación al último artículo, luego de estar trabada la litis ( fs. 280/283), ello no empece a que el Tribunal de oficio proceda a realizar el control constitucional de dichos artículos, pues así lo establece el art. 196 de la Constitucional Provincial y la doctrina de la CSJN en autos "Mill de Pereryra, Rita A. y otros c/ Provincia de Corrientes" (sentencia del 27/9/01, en L.L. 2001-F, pág.891) y "Banco Comercial Finanzas (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/ quiebra" (sentencia del 19/8/04, en Fallos 327:3117), donde el Alto Tribunal fue contundente al sostener que la declaración de inconstitucionalidad de oficio no atenta contra el principio de división de poderes, "...pues siendo legítimo el control de constitucionalidad en sí mismo, carece de sentido sostener que no se produce un avance indebido del Poder Judicial cuando media petición de parte y sí cuando no la hay..." y desde que "...la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente -trasuntado en el antiguo adagio \'iura novit curia\'- incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior...".
Para Bidart Campos, nuestro Tribunal Supremo deja establecido en el caso Banco Comercial de Finanzas, sin vacilación ni duda alguna, que todo juez a la hora de fallar una causa está obligado en virtud del "iura novit curia" a dar prelación a la Constitución y a descartar toda norma infraconstitucional que le sea contraria, lo que equivale a sostener que ha de declarar su inconstitucionalidad aunque esté ausente en petitorio de parte interesada (Bidart Campos, German j., El Triunfo del Control Constiticional de oficio, Ed. La Ley, La Ley On Line). La no admisión del principio "iura novit curia" en las cuestiones de inconstitucionalidad sería fuente de discriminaciones arbitrarias en algunos casos, y de admisición de situaciones palmariamente repugnantes a nuestra CN., entre otros, cuando no de ambas a la vez (Sagues, Néstor, La Prohibición de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas, Ed. La Ley, 1981-A, 841).
Con mayor razón aún, en los casos regulados por el Derecho del Trabajo en donde rige el principio protectorio emanado del art. 14 bis CN, conforme lo sostiene en un meduloso trabajo Sebastian Serrano Alou, El control de constitucionalidad de oficio en el derecho del trabajo, publicado en La Ley On Line. Esta Sala ya ha tenido oportunidad de expedirse respecto de la inconstitucionalidad del art. 15 ap. 2, 2° pár. de la LRT., en la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2008, en los autos caratulados “MAMINSKA, MARCIANA IRENE por sí y en Rep. de sus hijos menores: S.M.S. y S.M.B. c/ MÁXIMA S.A. AFJP s/ RECLAMO" (Expte.Nº 2CT-19.778-07). Allí se dijo que: "...Sin embargo, la pretensión de los accionantes en cuanto a soslayar el reseñado mecanismo a fin de obtener la prestación en un único pago, halla pleno aval en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En efecto, en primer lugar en los autos “Milone, Juan Antonio c/ Asociart SA Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/ Accidente” (sentencia del 26/10/04, en Fallos 327:4607) que la peticionante invoca, sostuvo el Máximo Tribunal de la Nación que el régimen indemnizatorio de renta periódica, “…dado su antes indicado carácter absoluto, puede conducir a resultados opuestos a los \'objetivos\' legales a los que se debe servir, y a un apartamiento de la tendencia a aproximarse a las \'efectivas necesidades que experimentan los damnificados\'…”. Que “…está fuera de toda duda que una discapacidad, sobre todo de las comprendidas por el art.14.2.b., repercutirá no sólo en la esfera económica de la víctima, sino también en diversos aspectos de su personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural y social, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida…”, de manera que un trance de tamaña gravedad “…llevará seguramente al trabajador –y, en su caso, a la familia de éste- a una profunda reformulación de su proyecto de vida, para lo cual la indemnización a la que tenga derecho se presentará como un dato de importancia inocultable por mayúsculo…”. Precisamente por ello, “…el medio reparador, de ser inadecuado, puede añadir a la mentada frustración, una nueva, tal como sucede con el sistema originariamente previsto por la LRT…”, la cual “…reduce drásticamente el universo de opciones que le permitirían al trabajador reformular dicho proyecto…”. Así, “…por su carácter, el artículo 14.2.b. impide absolutamente las alternativas realizables mediante una indemnización de pago único, aun cuando fueran más favorables a la víctima, la que deberá contentarse con escoger dentro del marco más que estrecho que le impone la renta. De tal manera, y si bien cabe descartar que sea un fin querido por el legislador, lo decisivo es que el ámbito de libertad constitucionalmente protegido en el que se inserta el proyecto de vida, es objeto de una injerencia reglamentaria irrazonable al no encontrar sustento en ningún fin tutelar legítimo….”. Confirmó de ese modo la sentencia de grado, en cuanto declarara la inconstitucionalidad del originario artículo 14.2.b de la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo y consecuentemente hecho lugar al reclamo tendiente a que la indemnización por accidente de trabajo fuese satisfecha mediante un pago único y no en forma de renta periódica. Bajo los mismos argumentos, la CSJN declaró recientemente la inconstitucionalidad de los arts.15, inc.2, 18 y 19 de la ley 24.557, en su texto posterior a la reforma operada por el Decreto 1278/00, en autos “Suárez Guimbard, Lourdes c/ Siempra A.F.J.P. S.A.” (sentencia del 24/6/08, en La Ley del 14/7/08), referido a un supuesto de muerte del damnificado –vale decir, idéntico en todo sentido al de autos-, considerando para ello efectivamente demostrado que “…el sistema de renta periódica –a causa de la formula actuarial que determina su quantum- conduce a un pago mensual que no da satisfacción al objetivo reparador que la norma predica, a la vez que impide a los derechohabientes –que reclaman en un pago único el capital depositado- el ejercicio de un ámbito de libertad constitucionalmente protegido, en el que se inserta la formulación de su proyecto de vida, ya modificado traumáticamente por la muerte del trabajador…”, sin que obste a tal conclusión –siempre en palabras del Alto Tribunal- la circunstancia de que, a tenor de la reforma introducida por el Decreto 1278/00, junto con la prestación complementaria de renta periódica, "...los beneficiarios percibirán, además, \'una compensación dineraria adicional de pago único\' que, para el caso del art.18, apartado 1, será de $ 50.000…”. Ello pues “…si bien por esta modificación se pretendió \'dar satisfacción a necesidades impostergables del trabajador […], originadas en el infortunio laboral\' … y traduce una mejora en la prestación originaria del sistema, el pago adicional en cuestión no alcanza a desvirtuar las conclusiones del considerando precedente, toda vez que su percepción no deja de conculcar el derecho del beneficiario a disponer libremente de la totalidad de su crédito, según sus necesidades…”.
Respecto del art. 12 LRT, esta es la primera oportunidad en que la Sala debe expedirse. En el presente caso, se debe liquidar la prestación prevista por el art. 15 ap. 2, 2° párrafo, declarado el carácter definitivo de la incapacidad (26 de septiembre de 2.008 ver fs. 152/156) tomando un ingreso base de prácticamente cinco años atrás (abril/04 a abril/03). A efectos de observar en forma práctica las diferencias numéricas entre el procedimiento que ordena la ley y lo que razonablemente correspondería, esto es mantener a valores constantes el ingreso base al momento de determinar la indemnización, procederé a realizar las operaciones matemáticas pertinentes. Tal como lo señalé en párrafos anteriores, si se sigue el procedimiento establecido por la ley, el importe de esta prestación dineraria asciende a $ 72.238,31 (ingreso base $ 650,04 x 53 x 2,0967742), mientras que si se toma un ingreso base contemporáneo a la fecha de la determinación del carácter definitivo de la incapacidad, es decir, septiembre de 2.008, arroja una resultado de $ 283.833,55 ( 2.554,09 x 53 x 2,0967742). Cabe agregar, que como la demandada no acompañó en la audiencia de vista de causa (ver fs. 399) los recibos de haberes y documentación laboral que le fuera oportunamente requerida, tomé como ingreso base el importe de los haberes correspondiente a septiembre de 2.008 de acuerdo al CCT. 335/75.
Las diferencias numéricas evidencian lo irrazonable, desproporcionado e injusto, del sistema que establece la Ley 24.557, pues implica liquidar una prestación dineraria con un ingreso base desajustado al momento en que debe practicarse la liquidación, en este caso, el ingreso base utilizado representa el 25% del sueldo vigente al momento de la determinación de la prestación.
Ello produce en los hechos una pulverización del real contenido económico del crédito indemnizatorio, lo que implica suprimir o desnaturalizar el derecho que se pretende asegurar. Por eso entiendo que, el presente caso implica una autocontradicción de la propia ley 24.557 entre el art. 1 inciso b) y los arts. 12 y 15 ap. 2, 2° párrafo, pues por el artículo primero constituye uno de los objetivos de la LRT reparar los daños derivados de accidentes y de enfermedades profesionales, mientras que la aplicación lisa y llana de los dos artículos mencionados en segundo lugar, llevan a desnaturalizar del objetivo tenido en mira.
Como consecuencia de ello, se viola lo dispuesto por el art. 14 bis, última parte del segundo párrafo CN., en cuanto dispone que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable.
Al respecto Bidart Campos, en su obra Tratado Elemental de derecho Constitucional Argentino, en su última edición actualizada a 2000/2001, T. I-B, pág. 531 y sigs. señala que: "....Los otros dos más ceñidos entienden por seguridad social: a) la protección y cobertura de los riesgos comunes a todos los hombres, como enfermedad, vejez, desempleo, muerte, accidente, etc.; b) la protección y cobertura de esos mismos riesgos con respecto a los trabajadores...". La diferencia radica a los sujetos a quienes ampara, mientras que el primer concepto comprende a todos los hombres en el segundo sólo a los trabajadores. Dicho autor concluye que la cobertura es para todos los hombres, pues dice: "...Es de buena hermenéutica interpretar que la mención que el art. 14 bis hace de la seguridad social no anida exclusiones egoístas, sino que abarca los dos campos antes señalados, y que tiene como núcleo de convergencia a la solidaridad social. El término ¨seguridad¨ evoca su contrario, que es ¨inseguridad¨. Lo que significa, entonces, es lo siguiente: seguridad de que frente a ciertos ¨eventos¨ capaces de provocar necesidades determinadas, el sistema ofrecerá ¨prestaciones¨o ´beneficios¨ con los cuales auxiliar o mitigar tales necesidades..."
También se transgrede el art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de jerarquía superior a las leyes conforme lo dispuesto por el art. 75 in. 22 CN., que reconoce al derecho de toda persona a la seguridad social.
El autor citado, en el T. III, pág. 276 dice que: "Cuando se hace interpretación coherente de esta disposición se observa que: a) a los tratados se les atribuye jerarquía superior a las leyes, y b) a los once instrumentos internacionales que enuncia el párrafo segundo del inciso se les reconoce jerarquía constitucional. Enumerarlos taxativamente y añadir que ¨tienen jerarquía constitucional´ debe significar algo distinto y algo más que jerarquía superior a las leyes, porque si su sentido fuera este último, ya hubiera quedado expresado en el párrafo primero, que a todos los tratados le otorga esa prelación. De ahí que jerarquía constitucional, bien que por el adjetivo constitucional define una prioridad sobre las leyes, quiere decir mucho más: quiere decir que los once instrumentos se sitúan al mismo nivel de la constitución, que comparten su supremacía y que encabezan con ella nuestro ordenamiento jurídico...".
Finalmente, se viola el derecho de propiedad, art. 17 de la CN., pues en el supuesto que nos ocupa, aplicar nominalmente la letra del art. 12 LRT., implica desnaturalizar el monto de la prestación dineraria prevista por el art. 15 ap. 2 2° párrafo, tornándola inequitativa.
Al respecto el mismo autor, en el T. I-B, pág. 356 dice que: "...El concepto genérico de propiedad constitucional, que engloba todas sus formas posibles, ha sido acuñado por la jurisprudencia de la Corte al señalar que el término ¨propiedad¨empleado en la constitución comprende todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad, con lo que todos los bienes susceptibles de valor económico o apreciables en dinero alcanzan nivel de derechos patrimoniales rotulados unitariamente como derecho constitucional de propiedad...".
A continuación, el mismo cita uno de los fallos de la Corte referido a la indexación que dice: "....Cabe señalar que en situaciones regidas por los principios de la justicia conmutativa, ha de estarse a la igualdad estricta de las prestaciones recíprocas conforme a las circunstancias del caso, y no siendo el dinero un fin ni un valor en sí mismo sino un medio que, como denominador común permite conmensurar cosas y acciones muy dispares en el intercambio, aquella igualdad exige que la equivalencia de las prestaciones recíprocas responda a la realidad de sus valores y al fin de cada una de ellas;...el principio de la reparación justa e integral, admitido pacíficamente por la jurisprudencia, ha de entenderse en un sentido amplio de compensación justa e integral de manera que permita mantener la igualdad de las prestaciones conforme al verdadero valor que en su momento las partes convinieron y no una numérica equivalencia teórica que ha perdido su originaria medida representativa; aquel denominador común, a que se hizo referencia supra , afectado por progresiva depreciación, ya no resulta apto en su signo nominal para conmensurar con adecuada equidad prestaciones cuyo cumplimiento se ha distanciado en el tiempo por la mora culpable o la conducta ilegítima de quien ha permanecido deudor..." Continúa el autor citado diciendo que: "...La Ley 23.928, del año 1991, llamada de convertibilidad del austral (porque dispuso el cambio de la moneda argentina y fijó su valor respecto del dólar estadounidense) prohibió la indexación a partir del 1° de abril del citado año, como una política antiinflacionaria. O sea que dio por sentada y establecida la estabilidad monetaria. Pero como los fenómenos económicos y, entre ellos, la inflación, no son totalmente regulables ni suprimibles por la sola virtualidad de las normas, el principio constitucional de que, cuando hay inflación, debe repararse la depreciación monetaria sigue, para nosotros en pie. El modo o método que se use para reestablecer el valor económico real por sobre el nominal, y el nombre que se le dé al mecanismo, no es ahora lo más importante. Lo importante es que de alguna manera se subsane la pérdida del valor adquisitivo de la moneda por sobre toda afición nominalista. Y ello aun ¨contra la ley¨, porque la constitución lo exige, y la ley que lo impidiera -presupuesta aquella pérdida- sería inconstitucional.....Sin descender a cuestiones de vocabulario, y sin necesidad de distinguir ni confundir la sustancia de los derechos patrimoniales con los remedios ocasionales que se pueden arbitrar para su resguardo, estamos seguros de algo: cuando hay depreciación monetaria, los tribunales deben -con ley habilitante, sin ley, o contra ley prohibitiva- restablecer la ecuación económica real para mantener incólume el crédito debido, y mediante algún mecanismo superador del valor nominal -llámese indexación, reajuste, actualización, o compensación a través de tasas de interés- tienen que salvar el valor económico de la prestación adeudada...", lo que debe equivalerse también con la cobertura adeudada en función de un contrato de seguro que también está llamada a proteger a la empleadora quien no sólo tiene la "facultad" de contratar sino la "obligación legal" de hacerlo o de autoasegurarse (arg.art.3º de la ley 24.557).
Por todo lo expuesto considero que el mecanismo superador adecuado, para salvar el evidente desequilibrio que significa aplicar lisa y llanamente el art. 12 y 15 ap. 2, 2° párrafo LRT., es tomar el salario vigente al momento de la determinación del carácter definitivo de la incapacidad del actor, esto es septiembre de 2.008, por vía de la declaración de invalidez constitucional de tales normas.
El criterio de razonabilidad está relacionado con el principio de adecuación de medios a fines y a conceptos de equidad, que en materia de reparación (aun en el sistema normativo de la Ley de Riesgos del Trabajo) tiene que ver con la indemnidad. Ello significa que será equitativo en la medida que razonablemente la renta periódica se acerque a la que tenía antes de sufrir el infortunio, al menos durante el tiempo de agotamiento previsto o previsible de la cuenta capitalizada. No hay que olvidar que la LRT tiene un doble fin: minimizar los riesgos de la actividad laboral con el específico deber legal de garantía de seguridad e higiene y el otorgamiento íntegro y oportuno de las prestaciones.
Si bien es un régimen menguado con limitación de la indemnización, ella debe garantizar, al menos en los aspectos cubiertos, una reparación adecuada de medios a fines, cuya validez constitucional se relaciones con importes acomodados al sentido de la exigencia amparada y una indemnizadad lógica no sólo para el trabajador sino para el empleador obligado a contratar el seguro que ya de por sí no podemos considerar suficiente respaldo si atendemos a todo lo excluido (responsabilidad, enfermedades no incluidas en el listado, topes de responsabilidad económica, limitación de beneficiarios, etc.), que pone a la patronal en situación de tener que asumir otro seguro adicional o tomar previsiones especiales para las fases no contempladas por el sistema.
Si como lo dispone el art.1º el objetivo de la ley 24.557 es también la reparación de los daños derivados del trabajo, incluyendo la rehabilitación, recalificación y recolocación de los trabajadores, el concepto "reparación de daños" no puede ser miserable sino acorde a la razón de ser del instituto y aun cuando la misma no se prevea de manera integral, si debe ser en su génesis suficiente y respaldatoria en términos económicos de su esencia de aseguramiento, de su cualidad de contrato de seguro ya que las primas que se pagan no son recursos de la seguridad social sino que están fundadas en el derecho privado.
Ahora bien, tal como lo señalé en párrafos anteriores, la aplicación de la fórmula del art. 15 ap. 2, 2° párrafo, sobre el salario vigente a septiembre de 2.008 arroja un resultado de $ 283.833,55, suma que supera el tope previsto en dicha norma, por lo que correspondente tener en cuenta este límite, debiendo prosperar, entonces, este concepto por la suma de $ 180.000 al 20 de octubre de 2.008.
Que como la ART ya depositó la suma de $ 69.966,44 en Nación AFJP S.A., en autos debe depositar la diferencia resultante, es decir, $ 110.033,56. Respecto de la suma depositada en la AFJP el actor deberá conducirse conforme a lo dispuesto por la LRT y art. 5 inc. 5 del decreto n° 334/1996 o bien iniciar las acciones judiciales pertinentes a dicha AFJP.
2. Responsabilidad de Envases S.R.L..
La parte actora reclama a la firma Envases SRL, la suma de $ 250.000 en concepto de daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido el 16 de abril de 2.004, con fundamento en lo dispuesto por los arts. 1.109, 1.073 y 1074 del Código Civil.
Por su parte, la demandada rechaza la pretensión por considerar que el accidente fue consecuencia exclusiva de un accionar imprudente, negligente y desaprensivo del actor, toda vez que sin que se le requiriese hacer limpieza introdujo el brazo en la máquina en un lugar no apto sin siquiera cerciorarse de que la máquina se encontraba en funcionamiento.
A continuación me avocaré al análisis de todo el material probatorio incorporado a autos que entiendo conducente para resolver la cuestión.
El testigo Juan Robles declaró que: trabaja para Envases S.R.L. desde el año 1986 y conoce al actor por ser compañero de trabajo. Que estaba a unos 20 metros aproximadamente del lugar del accidente; lo alertó el movimiento de la gente; vio correr a compañeros de trabajo; el actor tenía el brazo trabado en las sierras de la máquina; era un día viernes -los sábados no se trabajaba-; les habían ordenado hacer limpieza general y les dan un cierto tiempo para hacer esa tarea; en la máquina que operaba el actor se junta aserrín y hay que sacarlo; con anterioridad el testigo había operado esa máquina; es una caja de aproximadamente un metro de altura y lleva dos sierras en el interior en donde se acumula aserrín; si no se limpia el polvillo vuelve hacia el operario dificultando la visión; para limpiarla hay que introducir la mano en la máquina y pasa cerca de las sierras; la precaución que hay que tomar es que la máquina este apagada; la llave de esa máquina tenía problemas, era muy sensible y en algunas oportunidades, no obstante que se accionaba para apagarla, continuaba en funcionamiento; hacía una semana que el testigo había trabajado en esa máquina; considera que el accidente se produjo porque la llave estaba donde no tenía que estar, ya que estaba al frente en donde se ubica el operador; se le exhiben las fotografías de fs. 335 y manifiesta que se corresponden con la máquina, aunque aclara que la llave de encendido no estaba en ese lugar cuando ocurrió el accidente ni tampoco esa era la llave; al otro día la empresa cambió de posición la llave, seguramente en horario no laborable, pero todos los operarios advirtieron el cambio; la otra llave era más chica y de plástico; el accidente se produjo seguramente porque en forma accidental el operador ha tocado o rozado en un descuido la llave y se puso en funcionamiento la máquina; en esa empresa no hay seguridad y están acostumbrados a trabajar así; en los 20 años que trabaja para la demandada, nunca fue la ART a dar cursos o sugerencias sobre prevención y seguridad; si la llave hubiera estado en otra posición el accidente se hubiera evitado; otra forma de limpiar la máquina sería levantarla con un tractoelevador, pero no se hizo nunca de esa manera; ya le habían comunicado al encargado Américo Barriga del mal funcionamiento de la llave de encendido; Nunca dieron instrucciones de como limpiar la máquina; en la empresa no proveen de barbijo ni de guantes; cuando se ponía en funcionamiento largaba un polvillo que el operario aspiraba por lo que para evitar ello se limpiaba cada dos días; ningún trabajador desenchufaba la máquina para limpiarla y cuando lo hizo él tampoco la desenchufó; el encargado les había ordenado limpiar las máquinas y tenían tiempo hasta las 15 hs., que era cuando llegaba el patrón; estaba presente el encargado cuando limpiaban las máquinas de esta manera; un año antes del accidente la llave de encendido ya tenía fallas y se lo había puesto en conocimiento de ello al encargo, tal es así que él se lo comunicó; Gilberto Guerrero y Marc eran los delegados y ellos estaban al tanto del mal funcionamiento de la máquina.
En la audiencia complementaria, constituido el Tribunal en el lugar del accidente, declaró Américo Barriga quien dijo que: trabaja para la firma demandada desde el año 1978; que él da instrucciones sobre el trabajo tales como el corte de la madera y lo forma de colocar el cabezal, etc., pero no acerca de la limpieza; éstas los operarios la aprehenden solos; él es el que da la orden de limpiar las máquinas; desde que ingresó hasta la fecha no recibió capacitación en seguridad; en alguna oportunidad concurrió gente a ver los matafuegos; en la máquina donde ocurrió el accidente no queda aserrín pegado en los laterales; jamás se limpió la máquina de esa manera y además no era necesario; nunca hay más de 15 cm de aserrín en el interior de la máquina y esos centímetros se acumulan en dos o tres días de trabajo; el día del accidente dio la orden de limpiar las máquinas a las 14 hs.; al día siguiente la empresa cambió la llave de lugar por seguridad; no se provee de elementos de seguridad; si los operarios piden guantes o antiparras la empresa se los brinda; no hubo nunca carteles referidos a medidas de seguridad; la llave de encendido anterior estaba en perfectas condiciones; para sacar el aserrín de los ángulos hay que hacerlo con una madera de arriba; se limpia con cualquier tablita, la primera que uno encuentre.
A su turno, Guillermo Adrián Avilés declaró que: conoce a las partes por trabajar en la empresa; que él trabajó en la máquina y también la limpió; en temporada suele juntarse hasta 40 cm de aserrín; se limpia con una madera de arriba; en marzo y abril la madera está verde y el aserrín se pega en las paredes de la máquina, entonces hay que rasquetearla; nadie le dio instrucciones de como limpiar esa máquina; nunca hubo capacitación al respecto; la ART nunca fue a capacitar ni a verificar respecto de la seguridad en la empresa; en las oportunidades que limpió la máquina en donde se produjo el accidente, siempre lo hizo desde arriba y nunca le llamó la atención el encargado; el día del accidente Barriga dio la orden a primera hora de la tarde de limpiar rápido antes de que llegara el patrón; entre las 15,15 y 15,30 sabía llegar el patrón; a veces ha pedido guantes y en la oficina le han dicho que no contaban con ellos, procediendo a comprarlos de su bolsillo; en la empresa no existen carteles ni folletos referidos a seguridad; la máquina esta a 4 metros de la columna de donde toma la energía; la llave de la máquina funcionaba mal; el testigo es oficial y trabajó en todas las máquinas del aserradero y nunca desenchufó la máquina en donde se accidentó el actor para limpiarla; el mismo capataz en esa máquina tuvo un accidente con anterioridad; con posterioridad al accidente del actor tomaron como hábito de desenchufar las máquinas para limpiarlas; ya le habían avisado al encargado que la lleve de encendido de esa máquina estaba en mal estado; para limpiar la máquina se tarda media hora aproximadamente; cuando el capataz da la orden de limpiar cada operario limpia la suya y su sector y cuando termina debe colaborar con los demás; agrega, que el actor con anterioridad al accidente, en un asado tocó la guitarra y además jugaba al fútbol.
Heriberto Guerrero, declaró que: conoce a las partes por trabajar en el aserradero desde el 1° de agosto de 1990; cuando hacían asados el actor tocaba la guitarra; no sabe si además tocoba en un grupo; además jugaba al fútbol, el aserradero tenía un equipo de fútbol, pero luego del accidente no lo convocaron más por temor a que se golpeara; al voley jugaban en el B° Villa Obrera donde son vecinos; ayudó al actor en el momento del accidente y tuvieron que obligar a la secretaria del aserradero para que los llevara a que reciba atención médica; en algunas oportunidades cuando ingresaban a trabajar a las 14 hs. la máquina estaba encendida, cualquier roce bastaba para ponerla en funcionamiento; ya le habían avisado al capataz que la llave funcionaba mal; el testigo es uno de los delegados del aserradero e hizo varias denuncias en el Ministerio de Trabajo por inseguridad en el trabajo; no obstante ello, nunca concurrió un inspector ni tampoco la ART; cuando le toco limpiar esa máquina nunca la desenchufó; después del accidente se desenchufa esa máquina para limpiarla, con las restantes no pasa lo mismo ya que quedan enchufadas.
A fs. 334/337 se agregó la pericia técnica en la que se describe las características de la máquina en donde se produjo el accidente, la forma de operarla y además, de la que extraigo los siguientes párrafos: "...De lo que muestra la fotografía, resulta que la operación de limpieza consiste en empujar esos sobrantes, que como ya he señalado, no es necesario ingresar con los brazos para liberar la carga sobre el plano inclinado. La siguiente fotografía muestra la ubicación de la llave de encendido de los motores. Debajo de ella y a un costado puede verse el plano inclinado de descarga de los desechos. Resulta ilógico pretender limpiar la máquina desde el lado del interruptor, dado que más práctico, por su cercanía hacerlo desde la posición de trabajo, señalada más arriba. No existe ninguna otra posibilidad de limpiarla que desde la parte superior. Si se tratara de limpiar el aserrín acumulado en los ángulos inferiores de la estructura metálica, cosa que no tiene mayor significado, en tal caso deberá detenerse los motores, y por evitar riesgo, desenchufar el cable de alimentación. No queda claro a qué llaman operación de limpieza: Si es destrabar la descarga de los despuntes durante la producción o la eliminación del aserrín depositado en el ángulo inferior de la estructura de la máquina o extraer el aserrín (operación totalmente innecesaria). Si el operario hubiera estado parado en el lugar más cómodo para su limpieza, con los motores detenidos y la máquina "enchufada" a la red eléctrica, el riesgo era mínimo, dado que la palanca interruptora estaba alejada de su posición. Pero si lo hizo desde el lateral correspondiente a éste, era muy probable que la empujara accidentalmente con el cuerpo, poniendo en marcha los motores. Pero debo aclarar que para su limpieza, cualquiera fuera ella, no era necesario introducir partes del cuerpo, porque con una simple madera de 60 centímetros de largo se la podía limpiar....".
Ahora bien, las conclusiones del experto resultan desajustadas a lo que el Tribunal y el mismo perito pudimos observar directamente en el lugar del accidente y con la máquina en su posición actual. En primer lugar, porque la llave de encendido que el experto tuvo en cuenta para hacer su dictamen, no estaba en esa posición en el momento en que ocurrió el accidente, ello en función de los dichos de los testigos y del reconocimiento expreso de parte de la demandada efectuado en el acta de fs. 339. Tampoco era la misma llave según el relato de los testigos. En segundo lugar, porque el mismo perito no tuvo en claro a qué se denominaba limpieza. Por ésta debía entenderse la que se realizaba en el interior de la máquina, esto es el aserrín que se acumulaba dentro de la misma, el que quedaba en los ángulos de la parte inferior y el que se adhería a los laterales interiores, en éste último caso, cuando se trabajaba con madera verde. En tercer lugar, porque el Tribunal pudo observar directamente que para hacer esa limpieza, necesariamente debe introducirse una madera y parte de algún miembro superior por la parte superior valga la redundancia de la máquina. Y en cuarto lugar, porque se pudo visualizar también, que esa limpieza tiene su significado e importancia, pues evita que el polvillo del interior de la máquina llegue a la cara del operario dificultando la respiración y visión.
Que conforme al material probatorio incorporado a autos y las observaciones hechas a la pericia técnica, extraigo las siguientes conclusiones: a. que la llave de encendido de la máquina en la que ocurrió el accidente estaba al frente, en la posición de trabajo del operario y que fue cambiada de lugar hacia un lateral al día siguiente por la empresa por obvias razones de seguridad; b. que esa llave estaba en mal funcionamiento y que dicha circunstancia había sido informada al capataz Américo Barriga con bastante anterioridad, sin que la empresa hiciera algo al respecto; c. que para limpiar el aserrín que se acumulaba dentro de la máquina en los ángulos de la parte inferior y el que se adhiere a los laterales interiores (en éste último caso, cuando se trabajaba con madera verde) debe hacerse por la parte superior de la misma; d. que para hacer dicha tarea se debe introducir una madera y parte de un miembro superior; e. que esta tarea es necesaria para evitar que cuando la máquina esté en funcionamiento no despida polvillo a la cara del operario dificultando su respiración y visión; f. que la empresa nunca brindo capacitación ni instrucciones respecto a como debía limpiarse el interior de la máquina en la que ocurrió el accidente; g. que la costumbre en la empresa era la de limpiar el interior de dicha máquina en la forma descripta, según el relatos de los testigos que también habían limpiado esa máquina en anteriores oportunidades; h. que el día del accidente, 16 de abril de 2.004, a primera hora de la tarde, el capataz Américo Barriga dio la orden de limpiar todas las máquinas del aserradero incluida la del accidente que estaba siendo operada por el actor, debiendo estar concluida la tarea para cuando llegara el patrón entre las 15 y 15,30 hs.; i. que cuando el actor comenzó con dicha tarea la máquina estaba apagada, aunque enchufada a la caja; j. que el actor estaba limpiando la máquina en la forma que era costumbre en la empresa, es decir, desde arriba introduciendo una madera y su miembro derecho superior; k. que el capataz estuvo presente en el lugar y no objetó la forma de limpiar esa máquina; l. que mientras el actor estaba desarrollando esta tarea, siendo las 14,30 hs., accidentalmente rozó la llave de encendido poniéndose en funcionamiento la máquina, lo que provocó casi la amputación del miembro derecho del actor; y j. que en el aserradero no existen carteles ni información referidos a seguridad.
Con esta plataforma fáctica, corresponde a continuación aplicar el derecho, destacando en forma previa la doctrina que voy a tener como referencia a los efectos de resolver la cuestión planteada. Jorge Mosset Iturraspe y Miguel Piedecasas, en la obra Código Civil Comentado, pág. 333/334, al comentar el art. 1113 del Cod. Civil, señalan que: "La norma separa, con bastante nitidez, el daño que causa una persona usando la cosa, "con la cosa" de su guarda o propiedad, del daño originado en el riesgo de ciertas cosas. Para el primer supuesto mantiene una responsabilidad imputable a culpa o dolo, que puede destruirse con la prueba en contrario: demostración fehaciente del uso o manejo prudente y diligente de la cosa. Para el segundo supuesto, imputación al margen de la culpabilidad, y con base en la creación de un riesgo, nacido de la misma cosa -"por la cosa"-, de su índole de cosa peligrosa, por su indocibilidad, la liberación no puede lograrse sino probando la incidencia de factores extraños: el caso fortuito -que siempre juega- , la llamada "culpa de la víctima", en rigor su hecho causalmente decisivo, o la intervención de un tercero, que interrumpe la cadena causal. Tercero no dependiente...". En la pág. 335 de la obra citada, se destaca que: "...Nos parece que acierta la doctrina cuando al hablar de "cosas riesgosas" distingue: -Las riesgosas en sí mismas, cualquiera sea el uso o empleo; el riesgo no desaparece por un uso cuidadoso; es el caso de los automotores en movimiento, puestos en circulación; un arma cargada, etcétera; -las riesgosas por las circunstancias en que son utilizadas; que, en consecuencia, pueden ser o no; que desaparece el riesgo frente a determinados cuidados o prevenciones: las escaleras, los ascensores, los desniveles en las calles o en las veredas, etcétera. El riesgo no puede confundirse con el "vicio" y su colocación al lado del riesgo, unido con una "o", no es acertada y provoca equivocidad. El vicio de la cosa es un defecto en su diseño o en su funcionamiento y traduce la culpa, sea en su fabricación, sea en su uso o empleo. Una escalera a la cual le falta un escalón es una escalera con vicio. Ello no quita, empero, que la cosa sea a la vez riesgosa, por sus propias cualidades, y viciosa o defectuosa. En definitiva, pretender enumerar o tipificar de manera cerrada las cosas riesgosas carece de sentido. La doctrina nacional, evidenciando creatividad, ha interpretado que el "riesgo creado" como factor de imputación puede originarse en las cosas, nacer de ellas o "por" ellas, o en la actuación de las personas: la "actividad riesgosa" -sin las cosas o con ellas-".
La máquina que operaba el accionante y que se encontraba limpiando cuando se produjo el accidente, entiendo que es una cosa riesgosa, pues de por sí la utilización de la misma genera una hipótesis de riesgo de daño, que se atempera o minimiza con el uso adecuado de la misma. En el presente caso contribuye más aún al concepto de cosa riesgosa, el hecho de que la llave de encendido -al momento del accidente- se encontraba al frente desde donde el trabajador operaba con ella y desempeñaba su labor, lo que a mi juicio aumentaba el riesgo por la posibilidad de que accidentalmente se pudiera accionar la misma. La propia demandada lo ha entendido así, pues al día siguiente del evento dañoso cambió de posición la llave de marras hacia uno de lo laterales de la máquina, con la evidente intensión de que con ello minimizaba los riesgos de posibles daños.
A lo expuesto, se agrega otro elemento más, y él es que la cosa riesgosa padecía de un vicio. En efecto, la llave de encendido tenía un mal funcionamiento que consistía -de acuerdo al relato de los testigos- en que estaba extremadamente sensible, accionándose con cualquier roce que en condiciones normales hubiese resultado insusceptible de producirlo. La demandada no era ajena a este vicio porque ya los operarios habían denunciado, en varias oportunidad con anterioridad al accidente, este mal funcionamiento al capataz del aserradero Américo Barriga. Sin embargo no hizo nada al respecto y tuvo que producirse el evento dañoso para que tomara medidas al respecto, es decir, cambió de posición la llave y cambió la llave por otra en buen estado.
Para liberarse de responsabilidad, la demandada alega una conducta imprudente, negligente y desaprensiva del actor, consistente en que: no se le había ordenado hacer la limpieza de la máquina; no se cercioró si la máquina estaba en funcionamiento al momento de limpiarla; la máquina funcionaba perfectamente; pretendió quitar el aserrín del interior de la máquina cuando la máquina presumiblemente se encontraba en funcionamiento; la limpieza de la máquina se hace desde abajo y por sus costados pero nunca desde arriba. Todo ello sin entrar a evaluar una minimización mayor de cualquier riesgo si para limpiar se dispone desenchufar el aparato de la corriente general.
Conforme al desarrollo de todo este punto y fundamentalmente de las conclusiones a las que arribé de acuerdo al material probatorio, las alegaciones de la accionada han quedado totalmente desvirtuadas. Es decir, se le había ordenado al actor hacer la limpieza de esa máquina; la máquina estaba apagada; la máquina no funcionaba perfectamente, puesto que la llave de encendido funcionaba mal; la limpieza del interior de la máquina en sus ángulos inferiores y sus laterales, se hace desde la parte de arriba de ésta introduciendo una madera y un miembro superior; es la forma en que siempre se limpió la máquina en ese aserradero; y esta limpieza es necesaria pues evita que estando en funcionamiento la máquina no expulse polvillo a la cara del operario dificultando la visión y respiración, la cual evita asimismo otro tenor de riesgos al operador.
Entonces, si el 16 de abril de 2.004 el actor estaba cumpliendo con órdenes impartidas, de la manera que era costumbre realizar el trabajo, con su inmediato superior jerárquico en el lugar y con el ingrediente de que las máquinas debían estar limpias para cuando llegara el patrón, esto es entre las 15 y 15,30, no observo conducta imprudente, negligente y desaprensiva del actor en el accidente ocurrido ese día a las 14,30 hs..
4. Planteo de inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 de la LRT.. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ya se expidió al respecto en la causa "Aquino", considerando que dicha norma resultaba incontitucional por estar en contradicción con los arts. 14 bis, 16, 17, 19 y 28 de la C.N. y de los tratados incorporados por el art 75 inc. 22 de la CN..
Por su parte, el Superior Tribunal de Justicia en la causa "QUEVEDO ESTEFANIA FABIANA C/PARMALAT ARGENTINA S.A. S/ RECLAMO" (Expte.Nº 2CT-15660-03) señaló que: "...No obstante lo expuesto, las argumentaciones por las que transitó el Alto Tribunal en el caso \'Aquino\' ya citado, a las que se suman los considerandos 7 a 11 de la causa \'Vizzotti\' y 5 y 6 de la causa \'Milone\', me llevan a la convicción de que el precedente "Gorosito" ha quedado definitivamente atrás. Dejo a salvo los supuestos típicamente laborales como el accidente \'in itinere\' o los producidos por culpa del propio trabajador que sólo tendrán adecuada protección bajo el régimen de la LRT, por lo que habrá de distinguirse en cada caso si realmente se produce una desigualdad de trato con el deber de reparar integralmente el daño causado a cualquier ciudadano (art. 19 C.N.), sin descartar el supuesto de que en algunas situaciones la ley especial 24.557 pueda satisfacer con automaticidad y celeridad -según la terminología de Belluscio y Maqueda- las prestaciones aseguradas y constituir una reparación justa. Quiero señalar por último que a mi juicio es trascendente que la Corte en el caso \'Aquino\' nos remita a principios del derecho constitucional como el “alterum non laedere” y a los propios del derecho del trabajo y de la seguridad social que surgen del art. 14 bis de la C.N.. Además sistematiza otros principios y garantías que deben tenerse en cuenta al tiempo de resolver como el de razonabilidad y el de progresividad en la medida de lo exigible, para finalmente rescatar al hombre y su dignidad frente a la garantía de igualdad ante la ley y a los principios específicos de interpretación de las leyes del trabajo conforme lo legislado en el art. 11 de la LCT, sin perjuicio de la ya citada normativa supranacional. Así expuesto, el caso \'Aquino\', que permite estatuir una regla general para la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1, se erige en un precedente trascendente porque cambia fundamentalmente el razonamiento judicial partiendo del derecho sin descuidar la subsistencia de la ley especial que, en lo demás, sigue vigente hasta tanto se dicte una nueva legislación en la materia\\" (in re: "SAN MARTIN", Se. N° 27/05 del 2-03-05)...".
5. CONSIDERACIONES ESPECIALES SOBRE LA NUEVA DOCTRINA DE LA CSJN:
Esta Sala en autos "QUEVEDO ESTEFANIA FABIANA C/PARMALAT ARGENTINA S.A. S/ RECLAMO" (Expte.Nº 2CT-15660-03), tuvo oportunidad de expedirse sobre una pretensión formulada en los términos del art. 1113 del C.Civil, con posterioridad a lo resuelto por la CSJN en el pronunciamiento "Arostegui" dictado el 08-04-2008, donde se establecieron los nuevos parámetros a tener en cuenta para sentenciar.
Al efecto, extracto los que estimo son los párrafos definitorios esenciales de la CSJN en el precedente “Arostegui”:
-“Cabe dejar sin efecto el pronunciamiento que rechazó la demanda tendiente a obtener con base en el Cod.Civil, una indemnización por los daños derivados de un accidente laboral, pues al multiplicar la renta mensual percibida por el trabajador desde el infortunio hasta la fecha de su jubilación, conforme el sistema tarifado de la LRT –a los efectos de su comparación con los montos que le corresponderían por el derecho común-, soslayó considerar el valor actual de esas rentas futuras...”.
-“...Resulta absolutamente inválido –a los fines de apreciar los presupuestos fácticos que habilitan la declaración de inconstitucionalidad del art. 39.1 de la ley 24577- el método de sumar, como si fuera valores actuales, cantidades monetarias que el trabajador habrá de percibir en diferentes períodos de tiempo, ya que las cantidades de dinero sólo pueden ser objeto de adición cuando ocurren en el mismo momento...”.
-“Es arbitraria la sentencia que rechazó la demanda tendiente a obtener, con base en el Cód. Civil, una indemnización por los daños derivados de un accidente laboral, toda vez que, so color de “restitutio in integrum”, estimó el resarcimiento por el daño material del derecho civil también mediante una tarifa, distinta en apariencia de la prevista en la LRT, pero, análoga en su esencia, ya que sólo atiende a la persona humana en su faz exclusivamente laboral, y tal criterio de evaluación, por lo reduccionista, resulta opuesto frontalmente al régimen jurídico que pretende aplicar, dado la comprensión plena del ser humano que informa a éste...”.
-“...Corresponde descalificar la sentencia que rechazó la demanda tendiente a obtener, con base en el Cód. Civil, una indemnización por los daños derivados de un accidente laboral, si, al limitar su examen a la comparación entre lo que le correspondía percibir por prestaciones dinerarias según el sistema tarifado previsto en el art. 14.2 b de la LRT y los montos concedidos usualmente para reclamos basados en el derecho común, dejó de atender el agravio relativo al carácter desmembrado de la renta periódica, pues dicha modalidad puede consagrar una solución incompatible con el principio protectorio y los requerimientos de condiciones equitativas de labor...”.
En la práctica, los juzgadores nos hemos orientado en la utilización de cálculos actuariales que estiman cuál sería el capital que, invertido en condiciones de riesgo mínimo en el mercado de capital, produciría una renta mensual igual a los ingresos actuales. Según lo dice la CSJN, la persistencia de este procedimiento debería ser igual a los años que le restan a la víctima para alcanzar la expectativa de vida, ya no, como era en el tradicional contexto que venía rigiendo, el que tomaba como tope de cálculo la edad jubilatoria.
El sistema de tarifas previsto a partir de la sanción de la ley 24557, solo indemniza la pérdida de la capacidad de ganancia del trabajador; dejando de lado otros aspectos de su vida que son dañados (daños en su vida familiar, cotidiana, expectativa de conseguir mejor empleo, daño moral, etc). Asimismo la fórmula de Balthazar, utilizada por la LRT, conduce a que en el caso de un trabajador que presente varias incapacidades simultáneas, percibirá una indemnización acotada y menor, porque se sigue el criterio de la capacidad restante y no el supuesto de capacidad del 100% para el cálculo de cada una de las prestaciones por incapacidad.
En la búsqueda de cuantificar el daño cuando se accionaba con fundamento en el código civil, el sistema de cálculo del capital amortizable durante el resto de vida útil, dio lugar al resarcimiento conocido como “Vuotto” (fallo plenario de 1978 de la CNAT). Tal formulación actuarial posibilita determinar un capital que, colocado a una tasa de interés compuesto, le permitiría al indemnizado retirar mensualmente un importe equivalente al desgaste del sueldo que verosímilmente podría ocasionarle el porcentaje de incapacidad que detentara durante el tiempo de vida que le restaba hasta el momento de lograr el derecho a la jubilación, momento en el cual el referido capital quedaría agotado por los retiros mensuales efectuados hasta ese momento. Esta pauta por su modalidad se adecuaba asimismo al cálculo de las indemnizaciones que recibiría la familia en caso de muerte del dependiente cuando acontecía como consecuencia de un accidente de trabajo.
A tal fin se tomaba como parámetro para computar la reparación, la edad del empleado, el salario (en caso de fallecimiento, reducido en la porción que el fallecido hubiera destinado para sus necesidades de consumo personal) y el grado de incapacidad (que en caso de muerte era del 100%).
Lo que se extrae del precedente "Arostegui" que recepta las críticas que tantas veces se le hicieron a este sistema actuarial, es que el principal problema que presenta esta forma de calcular la indemnización es que, cuando mas cerca esté el trabajador o su esposa indemnizada de la edad de 65 años, menor es el quantum de la reparación y que al igual que el sistema de tarifas solo repara la pérdida de ganancia del trabajador a causa del accidente. Concluyeron también que conforme el estado de las cosas, si optaban por la LRT obtendrían una indemnización tarifada que, al igual que la formula Vuotto, solo reparaba el lucro cesante, sin perjuicio que por doctrina del fuero laboral en los casos de reparación integral también se reconocía que el daño moral debía ser indemnizado.
En el fallo “Aquino” se dijo que la LRT solo indemniza daños materiales y, dentro de éstos, únicamente el lucro cesante: pérdida de ganancias que, asimismo evalúa menguadamente, sistema que entiende incompatible con las garantías constitucionales en tanto al solo reparar el daño emergente dejando de lado las otras dimensiones de la vida del trabajador que pueden ser dañadas por la repercusión que tiene un infortunio laboral en toda la persona, contraría la doble tutela que se requiere hacia el trabajador y su familia: como víctima del perjuicio y como dependiente, teniendo en cuenta el amparo a favor del mas débil.
Así llegamos a “Arostegui” donde los jueces de la CSJN critican la llamada fórmula Vuotto, la que solo indemniza al igual que lo hace la LRT, el daño material, mas concretamente el lucro cesante y pone en evidencia que la formula también representa una tarifa, que no tiene en cuenta que el carácter integral de la reparación debe contemplar todos los aspectos de la vida del trabajador, que ninguna formula matemática puede calcular.
El 28-4-2008, la Sala III CNAT se expide en el caso “Méndez” siguiendo los lineamientos de Aquino y Arostegui, al reconocer que la fórmula utilizada para calcular el lucro cesante es insuficiente y hace dos observaciones: 1) es improbable que la víctima utilice el dinero percibido en concepto de indemnización como una renta periódica (obviamente el monto total se otorgará solventando las necesidades de la víctima y su grupo familiar), y 2) la merma que sufra el salario como consecuencia de la incapacidad, afectará el haber previsional de la víctima . La Sala modifica así la fórmula tomando una tasa de interés del 4% y eleva la edad tope del coeficiente etario utilizado en el cálculo a 75 años de edad.
En la demanda promovida, se reclama una indemnización total de $ 250.000, en concepto de daños y perjuicios en forma genérica sin ningún tipo de descomposición de los rubros integrantes del monto reclamado.
Tampoco realiza ningún cálculo ni denuncia fórmula alguna que demuestre el procedimiento que siguió para arribar al monto reclamado. Por su parte, la firma demandada pone en evidencia el defecto de la demanda en orden a esta cuestión, resaltando que se la coloca en un verdadero estado de indefensión. Sin perjuicio de ello, niega adeudar las sumas reclamadas, señalando que, a todo evento para el caso de que se resolviera acordar alguna indemnización, se descuenten las prestaciones de la ley de riesgos del trabajo recibidas, los salarios percibidos y el monto que el sistema previsional determine para el caso de que se le otorgue la jubilación por invalidez.
Bajo tal marco de congruencia, mas la expresa previsión del art. 53 apartado 3) de la ley 1504, que dispone: "El Tribunal...:Dictará resolución expresa, positiva y precisa conforme a las acciones deducidas. Sin embargo para fijar las cantidades que se adeudan, podrá prescindirse de lo reclamado por las partes...", estamos obligados a expedirnos y entiendo que no se puede soslayar la nueva visión de la CSJN, en tanto interpreta como arbitraria una sentencia que no contemple la integridad indemnizatoria.
Teniendo en consideración que de los daños invocados y acreditados, resulta verosímil el derecho del actor desde un punto de vista objetivo, se puede deducir ciertas consecuencias elementales bajo las pautas de la acción civil. La aplicación de la fórmula que ahora hemos de llamar "Méndez" o "Vuotto II", se adapta a mi entender a la nueva doctrina de la CSJN en cuanto al interés que se ingresa a la misma para mantener el cálculo de un capital amortizable durante el resto de la vida útil manteniendo su valor al recupero de las últimas extracciones, considero que define de manera mas eficiente el cálculo de los daños patrimoniales hasta los 75 años de edad.
A los efectos de determinar la base sobre la que luego aplicaré la fórmula "Vuotto II", he tomado como ingreso el salario mensual de un operario de categoría "Oficial "B" del CCT 335/75, con una antiguedad de 14 años, vigente a septiembre de 2.008, que es el mes en que la Comisión Médica n° 18 dictaminó el carácter de definitivo de la incapacidad del actor (fs. 152/156), el que arroja un importe de $ 2.554,09 ($ 7,23 x 200 hs. = $ 1.446 + 202,44 14% de antiguedad + $ 362,65 22% presentismo + $ 542,99 27% de zona).
En términos económicos puros calculados al 26-09-2008, fecha de la determinación del carácter definitivo de la incapacidad (fs. 152/156), aplicando la fórmula "Mendez" o "Vuotto II" con la base salarial tomada, con 36 años de edad y con el 84,66%, conforme el desarrollo de fundamentación antes realizado, el resultado es el siguiente:
-Base salarial: $ 2.554,09 x form. Vuotto II al 26-09-08.....................$ 550.516,02
Ahora bien, a dicho monto corresponde deducir las prestaciones dinerarias de la Ley de Riesgos del Trabajo, es decir, la prevista por el art. 11 inc. ap. 4 inc. b y 15 ap. 2 segundo párrafo, pues reparan el mismo hecho.
No corresponde deducir el resto de los rubros pretendidos por la demandada, esto es el año pago por la ART posterior al accidente, los salarios percibidos y abonados por la empresa después de ese año y el haber jubilatorio para el caso de que al actor se le otorgue la jubilación por invalidez, por las siguientes razones.
Con relación al pago de los haberes del año posterior al accidente por parte de la ART, su obligación nace del art. 13 inc. 3 de la LRT y su naturaleza jurídica responde a una prestación de la seguridad social, no constituyendo una indemnización.
Respecto de los haberes percibidos desde su reubicación laboral, porque el actor los trabajó en tareas de portero, cumplió con su débito laboral y porque la empresa aprovecho la capacidad productiva residual de Galvan, le asignó una tarea adecuada a su estado de incapacidad.
Respecto de los hipotéticos haberes jubilatorios, porque ellos constituyen una prestación de la seguridad social a cargo del Estado, no de la empresa, con el agravante que ellos serán disminuidos en relación con el haber jubilatorio ordinario, según el sistema previsto por la ley 24.241.
Pero el fundamento base y común de rechazo a todos los pretendidos descuentos, es que lo que se repara en materia de incapacidad sobreviniente, es la disminución que la minusvalía genera para las actividades encuadradas dentro de la normalidad actual o presumiblemente futura de toda persona. Se debe tener en cuenta el quebrantaniento de la normalidad, importando éste en el curso razonable de la vida de la víctima. En definitiva lo que se repara es el derecho a la salud, que quedó afectado por el infortunio laboral sufrido.
Se ha entendido que: "Cuando se indemniza la incapacidad total o parcial, el bien jurídico protegido es el derecho a la salud, y comprende tanto la actividad productiva como la general, que abarca la pérdida de la capacidad de ganar y otras de repercusión patrimonial indirecta, como es la afectación psíquica, estética, sexual y a la vida de relación. La incapacidad debe atender a las actividades del diario vivir, posibilidades de aseo, alimentación personal, continuar y concluir estudios, practicar deporte, oir música, bailar, etcétera" (C1° Civ. Com. Minas Paz y Trib. Mendoza, 27/04/01, LLGC, 2002-248).
DAÑO EXTRAPATRIMONIAL- DAÑO MORAL: La definición misma del concepto representa la idea de dolor y sufrimiento, de allí que se conceptualiza como todo aquello que está fuera de lo “patrimonial”. Ergo, justamente por lo problemático de su mensura, cualquier apreciación que haga el juzgador pueda tildarse de arbitraria, si tenemos en consideración que mediante el mismo se procura compensar el daño sufrido por el afectado, mitigándolo en alguna medida a través de lo que en doctrina y jurisprudencia se denomina “sucedáneo” o “placer compensatorio”.
Los Dres. López Mesa y Trigo Represas en “Tratado de la Responsabilidad Civil- Cuantificación del daño”, Editorial La Ley, Edición 2006, pág. 115, señalan que: “...La indemnización por daño moral tiene carácter de bien propio y no ganancial, desde que su objeto es indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que poseen un valor fundamental en la vida del hombre, tales la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más caros afectos...No implica ello que se le esté pagando el dolor, sino que se intenta con ello aplacar el sufrimiento de la víctima, buscando que con ello la víctima se distraiga, ocupe su tiempo y su mente en otra cosa distinta que mortificarse y así supere su crisis de melancolía. Un sucedáneo o placer compensatorio o sustitutivo no representa el dolor, sino que es un medio para combatir los males creados por el dolor (tristeza, apatía, tensión nerviosa, etc.)...".
En la demanda se hace referencia al daño moral como rubro integrativo del importe demandado, aunque no determina la suma que reclama por este concepto. Sin perjuicio de ello, a los efectos de cuantificar este ítem, voy a tener en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas del caso.
Matilde Zavala de González, en la obra Tratado de Daños a las Personas, T. 2 "Disminuciones psicofísicas", pág. 314/15 cita una fallo al respecto, señalando que: "El principio de individualización del daño requiere que la valoración del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto objetivas como subjetivas,: el sufrimiento en el momento del suceso, tanto físico como psíquico, dolor corporal, temor ante el peligro corrido, miedo a la muerte, pérdida de conocimiento. Igualmente, las consecuencias del período de curación y convalecencia; curaciones e intervenciones quirúrgicas; molestias por radiografías, análisis, remedios; internación hospitalaria; tiempo de postración física; menoscabo subsistente después del tratamiento y secuelas no corregibles de las lesiones, que poseen natural incidencia en la vida individual y de relación, y la posible repercusión en la actividad laboral; lesión estética, dificultad para practicar deportes y disminución de la potencia sexual. Además de la gravedad objetiva expuesta, interesa la personalidad de la víctima y de su receptividad particular, conforme con circunstancias de sexo, edad, profesión, estado civil, etcétera (CPenal VTuerto, 26/4/96, Juris, 96-575, 1444-S)".
En el presente caso voy a tener en cuenta para cuantificar el daño los factores objetivos y subjetivos que me permiten inferir estimativamente el sufrimiento que ha padecido el actor derivado de los siguientes hechos: la amputación del brazo derecho a nivel del tercio superior derivado del accidente; la intervención quirúrgica del reimplante del miembro afectado; la internación de aproximadamente dos meses; la realización de osteosíntesis de húmero con injerto óseo autólogo en dos oportunidades; la realización de cirugías para transferencias tendinosas de antebrazo derecho; el otorgamiento del alta médica el 25-01-07 (todos estos datos aportados por la Comisión Médica n° 18 de fs. 28/29, 30/33, 35/36, 37/40); pérdida de movilidad de la mano derecha, miembro hábil del actor (pericia médica); la imposibilidad de realizar las tareas propias a su categoría de Oficial "B" y la imposibilidad de llegar a la categoría máxima de dicho Convenio Colectivo; la dificultad e imposibilidad para practicar deportes y tocar la guitarra (testigos Guillermo Adrián Avilés y Heriberto Guerrero); la edad de la víctima (31 años) al momento del infortunio; su situación familiar de concubinato con Adriana González y sus dos hijos y la lógica incidencia que su incapacidad en su vida de relación con su grupo familiar; y la pérdida de espectativas y proyectos que en su estado anímico y psíquico repercute presumiblemente un grado de incapacidad del 84,66%. Todos estos factores me persuaden en estimar prudencialmente en la suma de $ 150.000 el daño moral padecido por el actor al momento del dictado de la presente sentencia.
LIQUIDACIÓN:
1. A cargo de Horizonte Compañía Argentina de Seguros S.A.
a. Ind. art. 11 ap. 4 inc. b LRT...................$ 40.000
-Intereses del el 20-10-08 al
-30-12-08 (2,72%)....................................$ 1.088
-Saldo al 30-12-08....................................$ 41.088
-Menos lo percibido fs. 261......................$ 40.000
-Saldo al 30-12-08....................................$ 1.088
-Intereses al 28-02-10 (16,09%)...............$ 175,05
-Saldo al 28-02-10....................................$ 1.263,05..........$ 1.263,05
b. Ind. art. 15 ap. 2, 2° pár. .....................$ 180.000
-depósito de fecha 20-10-08
fs. 157/160..............................................$ 69.966,44
-Saldo al 20-10-08...................................$ 110.033,56
-Intereses desde el 20-10-08 al
28-02-10 (18,81%)..................................$ 20.697,31
-Saldo al 28-02-10...................................$ 130.730,87.......$ 130.730,87
-Total al 28 de febrero de 2.010..........................................$ 131.993,92

2. A cargo de Envases S.R.L.
-Base salarial: $ 2.554,09
x form. Vuotto II al 26-09-08....................$ 550.516,02
-Menos las prestaciones a cargo
de la ART ................................................$ 220.000
-Saldo........................................................$ 330.516,02
-Intereses (18,81%)...................................$ 62.170,06
-Daño Moral...............................................$ 150.000
-Total al 28 de febrero de 2.010................$ 542.686,08
TAL MI VOTO.-
La Dra. Gabriela Gadano dijo: Adhiero al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.
El Dr. Diego Jorge Broggini dijo: Que habré de disentir con la solución que proponen los colegas, puntualmente en la declaración oficiosa de inconstitucionalidad de la fórmula de cálculo de la prestación dineraria a cargo de la ART dispuesta por los arts.12 y 15, apartado 2º, segundo párrafo, de la Ley 24.557, en cuya virtud arriban a una mayor cuantía en el resarcimiento a cargo de la aseguradora, que a la postre y por la deducción que efectúan sobre el monto global, tiene por resultado una mengua en el monto de la obligación que el siniestro genera en cabeza del empleador.
Lo dicho por cuanto no considero que en el supuesto se conformen los presupuestos que dan lugar al ejercicio del control de constitucionalidad de oficio y la consecuente declaración de invalidez de las norma involucradas en el pleito.
En efecto, tal como destacan los colegas y es doctrina pacífica, el control de constitucionalidad sin petición de parte ha quedado en nuestro orden consagrado a partir de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de autos "Mill de Pereyra" (Fallos 312:2494) y "Banco Comercial de Finanzas S.A." (Fallos 327:3117), este último de la actual composición. De hecho con anterioridad, por el art.196 de la Constitución de la Provincia de Río Negro el Poder Judicial “…a pedido de parte o de oficio, verifica la constitucionalidad de la norma que aplica…”.
En lo sustancial basa el Alto Tribunal su pertinencia invocando como argumento medular que "...si bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente -trasuntado en el antiguo adagio "iura novit curia"- incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior (Fallos: 306:303, considerando 4° del voto de los jueces Fayt y Belluscio)...", sin que pueda "...verse en ello la creación de un desequilibrio de poderes en favor del judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay...". Como que tampoco "...puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese debería, también, descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso...".
La referencia al principio iura novit curia no arroja dudas en cuanto a que se trata de un aspecto -obviamente el de mayor envergadura- de la facultad del juez para resolver las controversias de acuerdo al ordenamiento jurídico adecuado al caso, con prescindencia del invocado por las partes; vale decir, suplirlas en la invocación del derecho que da fundamento a las pretensiones, mas de modo alguno alterar su sustancia o la forma y alcance en que son ejercidas.
Dicho en otros términos, si una determinada petición jurídicamente viable encuentra valladar en una norma contraria a los mandatos constitucionales, posee el juez plenas facultades para decidir su invalidez sin necesitar para ello el planteo formalmente introducido por la parte agraviada.
Fue así en el caso "Mill de Pereyra", donde el control fue ejercido sobre la Ley de Convertibilidad 23.928, en el marco de un reclamo de diferencias salariales promovido por jueces y fundado en que la falta de actualización de sus emolumentos en períodos de inflación afectaba la garantía constitucional de intangibilidad remuneratoria.
También en "Banco Comercial de Finanzas S.A.", que versó sobre el ejercicio de una preferencia del Banco Central de la República Argentina en un trámite concursal respaldada por el Decreto 2075/93, declarado de oficio inconstitucional.
Incluso es por ello que adhiero a la declaración de inconstitucionalidad en tales condiciones de la modalidad mensual de la prestación dineraria, pues el actor demanda por una suma de pago único, lo que es factible de acuerdo con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de autos "Milone", la jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia y la de este Tribunal que los colegas citan.
Empero, es mi opinión que la cuestión concerniente a la distribución cuantitativa del resarcimiento que se impone a cada uno de los accionados no admite similar análisis.
Pues aun cuando -debo decir- comparto plenamente las observaciones que en el voto precedente se formulan contra el esquema indemnizatorio que dimana de la Ley de Riesgos del Trabajo, no considero que en este caso estén dadas las condiciones que habiliten a decidir en tal sentido, siempre atendiendo a que es deber del juez resolver conforme a su parecer sobre peticiones concretas de las partes, como se dijo sin sustituirlas y bajo el paraguas de las reglas que rigen el proceso, pues lo contrario conlleva siempre el riesgo de incurrir en una función legislativa o de cogobierno, definitivamente contraria a la esencia de la función judicial y al principio de separación de poderes; como así también de soslayar el deber de prevalencia de otra garantía constitucional esencial, tal es la del debido proceso.
Tan es así que en autos "Gómez, Carlos Alberto c/ Argencard S.A. y otros" (sentencia del 27/12/06 en Fallos 329:5903), la misma integración del Alto Tribunal de la Nación sostuvo que la posibilidad de que los jueces examinen de oficio la constitucionalidad de las leyes "...en ningún caso podría conducir a dictar sentencias violatorias del principio de congruencia, tanto más si se pondera que con la inconstitucionalidad declarada en autos se llega a un resultado económico más amplio que el pretendido por aquél...", añadiendo que "...no es inapropiado recordar que el principio de congruencia, como expresión del derecho de propiedad y de la defensa en juicio, obedece a que el sistema de garantías constitucionales del proceso esté orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos; de ahí que lo esencial es que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según la ley, que subordina al juez en lo concreto, respetando las limitaciones formales -sin hacer prevalecer tampoco la forma sobre el fondo, pero sin olvidar que también en las formas se realizan las esencias -(Fallos 315:106)-...".
Como bien sostienen los colegas, el reclamo de reparación integral que en el ciertamente confuso escrito de demanda ejerce el actor, se deslinda en dos pretensiones bien diferentes: una dirigida a la A.R.T. por las prestaciones derivadas de la ley 24.557 y la otra contra el empleador con base en la responsabilidad civil.
Mas nada permite suponer que sea intención del damnificado obtener del sistema tarifado un reconocimiento mayor que el que la literalidad de sus normas prevé, siendo evidentemente esa la razón que lo llevó a perseguir al dador de trabajo en pos del resarcimiento integral, por considerarlo responsable en la producción del daño, circunstancia que de acuerdo con las medulosas consideraciones del voto precedente, que plenamente comparto, ha quedado demostrada.
De otro lado el empleador -quien en rigor es el beneficiado con la solución allí propuesta, en razón de la fórmula de deducción matemática de la prestación a cargo de la aseguradora sobre el total de la indemnización fijada como resultado de la aplicación de ambos esquemas legales- afincó su estrategia exclusivamente en el intento de demostrar la culpa de la víctima en el siniestro y la inexistencia de daño resarcible de su parte, sin anteponer el contrato asegurativo como cobertura para la responsabilidad civil que le cabe, definitivamente consolidada a resultas de este decisorio, de suerte que mal puede aquél surtir efectos por encima de lo que con fundamento legal se pactara.
En consecuencia, dentro de un conflicto trabado a partir de las posiciones así introducidas por los litigantes, es mi sentir que la alteración del esquema vigente que se sigue de la inconstitucionalidad propuesta, traspasa la obligación del sentenciante en cuanto aplicar el derecho en su recto sentido, ingresando en el terreno de la decisión sobre pretensiones no formuladas, alterando la regla de congruencia y con el resultado de dejar en indefensión a la parte restante del pleito (la aseguradora), quien muy problamente hubiera introducido otros argumentos si el reclamo hubiera sido formulado del modo que en se termina resolviendo.
Máxime que la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación vincula el principio de congruencia con la garantía de la defensa en juicio y señala como regla "...que el pronunciamiento judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos es incompatible con las garantías constitucionales, pues el juzgador no puede conventirse en la voluntad implícita de una de las partes, sin alterar el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria..." (Fallos 310:2709; 327:1607).
En conclusión, considero que que la demanda debería prosperar por los montos que se indican en el voto precedente sin la solución de inconstitucionalidad que se propicia respecto de la fórmula de cálculo del ingreso base, con lo que la diferencia entre el monto total del resarcimiento y lo que corresponde abonar a la Aseguradora de acuerdo con los parámetros legales debía ser afrontada por el empleador.
Por todo lo expuesto, LA SALA II DE LA CAMARA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD, POR MAYORIA RESUELVE:
I.- Hacer lugar a la demanda, condenando a Horizonte Compañía Argentina de Seguros S.A. a abonar al actor, en el plazo DIEZ DIAS de notificada, la suma de $ 131.993,92 en concepto de diferencias de las indemnizaciones del art. 11, apartado 4 inc. b y 15 ap.2, 2° párrafo de la LRT., importe que incluye intereses a la tasa mixta (activa-pasiva) del Banco de la Nación Argentina calculados al 28 de febrero de 2.010, que seguirán devengándose hasta el efectivo pago; todo conforme lo explicitado en los considerandos.
II.- Costas a cargo de la Horizonte Compañía Argentina de Seguros S.A., a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de la Dra. Lidia Patricia Espeche, en su carácter de letrada patrocinante del actor, en la suma de $ 15.839,27 (m.b.$ 131.993,92 x 12%) y los de los Dres. Francisco Brown y Hugo Concellón, en el carácter de apoderado y patrocinante, respectivamente de la ART., en la suma de $ 22.174,97, en conjunto (m.b.$ 131.993,92 x 12% + 40%)(Arts. 6,7,9 y 39 Ley de Aranceles). Asimismo, se regulan los honorarios del perito Abelardo Zilvestein, en la suma de $ 3.960 y los del perito médico Hugo Rujana en la suma de $ 6.600.-
III.- Hacer lugar a la demanda, condenando a Envases S.R.L. a abonar al actor, dentro de los DIEZ DÍAS de notificada, la suma de $ 542.686,08, en concepto de indemnización por daños y perjuicios (art. 1113 del Cód. Civil), importe que incluye intereses a la tasa mixta (activa-pasiva) del Banco de la Nación Argentina calculados al 28 de febrero de 2.010, que seguirán devengándose hasta el efectivo pago; todo conforme lo explicitado en los considerandos.
IV.- Con costas a cargo de Envases S.R.L., a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de la Dra. Lidia Patricia Espeche, en su carácter de letrada patrocinante del actor, en la suma de $ 75.976 (m.b.$ 542.686,08 x 14%) y los de los Dres. Adolfo Orlando Bonacchi, Hugo Raúl Epifanio, Justo Emilio Epifanio y Joaquín Nicolas Garro, en el carácter de patrocinantes de la demandada, en la suma de $ 65.122,32 en conjunto (m.b.$ 542.686,08 x 12%)(Arts. 6,7,9 y 39 Ley de Aranceles). Asimismo, se regulan los honorarios del perito Abelardo Zilvestein, en la suma de $ 16.280 y los del perito médico Hugo Rujana en la suma de $ 27.134.-
V.- Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos.
VI.- Una vez que se encuentre firme la presente sentencia, por secretaría practíquese planilla de impuestos; sellados y contribuciones la que deberá ser abonada por las demandadas condenadas en costas conforme lo dispuesto por la Ley 3234 y dentro del término de quince días de notificada la presente, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el Código Fiscal.
Regístrese, notifíquese y cúmplase con Ley 869.



DR.DIEGO JORGE BROGGINI
Vocal de Trámite- Sala II

DRA.GABRIELA GADANO DR.NELSON WALTER PEÑA
Vocal - Sala II -Vocal -Sala II-


DRA. DANIELA A.C. PERRAMON
Secretaria
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