Fallo Completo STJ
| Organismo | SECRETARÍA PENAL STJ Nº2 |
|---|---|
| Sentencia | 88 - 16/06/2011 - DEFINITIVA |
| Expediente | 24954/10 - FISCAL DE CÁMARA DE VIEDMA s/Queja en: 'BARTOLO, Sergio Víctor y Otros s/Tenencia de armas' S/ QUEJA |
| Sumarios | Todos los sumarios del fallo (9) |
| Texto Sentencia | PROVINCIA: RÍO NEGRO LOCALIDAD: VIEDMA FUERO: PENAL EXPTE.Nº: 24954/10 STJ SENTENCIA Nº: 88 PROCESADO: BARTOLO SERGIO VÍCTOR (ABSUELTO) DELITO: TENENCIA DE ARMAS OBJETO: RECURSO DE QUEJA VOCES: FECHA: 16/06/11 FIRMANTES: LUTZ – BALLADINI – SODERO NIEVAS EN ABSTENCIÓN ///MA, de junio de 2011. VISTO: Las presentes actuaciones caratuladas: “FISCAL DE CÁMARA DE VIEDMA s/Queja en: \'BARTOLO, Sergio Víctor y Otros s/Tenencia de armas\'” (Expte.Nº 24954/10 STJ), puestas a despacho para resolver, y- - - - - - - - - - - - - - - - - - CONSIDERANDO:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Que la deliberación previa a la resolución (cuya constancia obra a fs. 56) ha concluido con el acuerdo de los señores Jueces que se transcribe a continuación.- - - - - - El señor Juez doctor Luis Lutz dijo:- - - - - - - - - - - - -----1.- Antecedentes de la causa:- - - - - - - - - - - - - ----- Mediante Sentencia Nº 40, del 14 de septiembre de 2010, la Sala B de la Cámara en lo Criminal de Viedma resolvió -en lo pertinente- absolver de culpa y cargo a Sergio Víctor Bartolo en orden al delito que se le había endilgado como presunto autor del delito de tenencia de armas (art. 189 bis inc. 2º apartado segundo C.P.).- - - - - ----- Contra lo decidido, el Ministerio Público Fiscal dedujo recurso de casación, cuya denegatoria motiva la queja sub exámine.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----2.- Fundamentos de la denegatoria:- - - - - - - - - - - ----- En los fundamentos de su resolución, el a quo sostiene que –contrariamente a lo sostenido por la acusación- la norma penal fue interpretada de modo adecuado; agrega que el procedimiento fue seguido de modo correcto, que los agravios traducen solo un diversa valoración de los elementos de juicio y que lo decidido por el tribunal no es arbitrario o absurdo. De tal modo, no advierte una real crítica de la sentencia dictada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ///2.--3.- Agravios del recurso de queja:- - - - - - - - - - ----- La quejosa reitera sus agravios casatorios y, respecto de la denegatoria, sostiene que el “Tribunal se abroquela en su posición y… omite responder a las concretas críticas efectuadas en al casación, defendiendo de manera acérrima lo resuelto”. Afirma que de tal modo se convierte en juez de su propio fallo, lo que le está vedado, y agrega que tampoco se hizo un análisis de procedencia más profundo, puesto que no se realizó el análisis circunstanciado de los agravios esgrimidos, que por tanto no fueron rebatidos.- - - - - - - -----4.- Revisión integral de la sentencia. El dolo en el delito de tenencia de arma:- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- El a quo sostiene que la acusación a Sergio Víctor Bartolo era solo por la tenencia del fusil 308 Winchester, serie Nº CC002862, con mira telescópica, y 46 proyectiles.- ----- Agrega que no puede imputársele su tenencia ilegal pues su tenedor legal era Ricardo Adrián Servidio, quien la dejó en el inmueble para practicar tiro y como seguridad, para no dejarla en su casa. Argumenta que la vivienda en donde fue hallada se encontraba en una chacra, uno de cuyos usufructuarios era el imputado, quien no tenía un ánimus possidendi, el arma fue conservada de determinado modo y la documentación se encontraba en poder de su titular. Concluye así que no había entonces una tenencia ilegítima.- - - - - - ----- Interesa destacar algunos aspectos fácticos y procesales:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----i) El imputado reconoció que el fusil que se encontró era de Ricardo Adrián Servidio, quien le había pedido un lugar para dejarlo porque venía su familia de visita y por ///3.- seguridad lo llevó ahí, y le mostró la tarjeta del arma.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------ii) Ricardo Adrián Servidio corroboró lo anterior y dijo que le pidió permiso al imputado para dejar el arma; que “iba de vez en cuando a la chacra a tirar unos tiros” y que “… el arma estaba colgada, a la vista, él la tenía en regla, tiene los papeles, es legítimo usuario del arma que es de uso civil condicional… Solamente él -refiriéndose al testigo- usaba el arma y tenía allí además 1 o 2 cajas de municiones”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----iii) El imputado también narró que al “momento de su detención estaban con él su nene y su señora y que no sabía que por tener un arma podía pasar esto”, y que “ el fusil estaba colgado a la vista… tenía una funda negra”.- - - - - -----iv) Uno de los testigos, Giovanni, relató haber participado del allanamiento y recordó que “la chacra era habitada por un cuiador, pero Simón y Bartolo eran los responables del predio… ninguno de los dos vivían ahí, aunque la frecuentaban. La persona que vivía ahí era un muchacho joven… Detuvieron en el procedimiento al morador, que era el cuidador de la chacra…”.- - - - - - - - - - - - - ----- El “… párrafo (2) de este art. 189 bis C.P. sanciona tanto la tenencia de armas de fuego -civil o de guerra- como su portación, elevando a condición de delito lo que antes era una mera infracción formal de tinte reglamentario o administrativo. En este entendimiento se castiga aquí la \'simple tenencia\' de armas, es decir toda tenencia que no tenga ninguna finalidad específica, principalmente que no se encuentre relacionada con la comisión o su contribución a ///4.- delitos contra la seguridad común. No puede asegurarse que se pretende un castigo de una situación objetiva desprovista de contenido subjetivo, sino simplemente que no tenga una finalidad trascendente a la mera tenencia. Se trata pues, al decir de algún autor, que el sujeto activo debe saber qué tiene y, además querer tener. Desde tal perspectiva, tiene el arma en su poder quien la tiene bajo su esfera de custodia o en un lugar en el que posea la posibilidad de disponer de la misma, aunque no la lleve consigo, bastando que ejerza un señorío de hecho sobre la cosa prohibida. Queda claro, pues, que tiene el arma quien la porta, como quien también la guarda en un sitio al que puede acceder por estar bajo su esfera de dominio o de custodia” (Tazza, “El delito de tenencia y portación de armas de fuego, entrega ilegítima de armas y adulteración o supresión de su numeración”, en LL del 26/10/04, 1).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Ya previo al fallo “CASAL” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, este Cuerpo sostuvo: “Tampoco puede prosperar el agravio vinculado con la acción típica del delito -en lo que nos interesa, tener armas de guerra-, pues el señor defensor, en su recurso principal, niega la inexistencia de tal poder de hecho, sosteniendo que el sustantivo \'tenencia\' requeriría cierta relación de exclusividad del imputado sobre la cosa -que desmiente-, por lo que resulta cierta la aseveración del a quo cuando estima insuficiente el planteo en tal sentido.- - - - - - - - - - - ----- “Ello es así toda vez que, para la configuración del tipo penal, la doctrina y la jurisprudencia requieren sólo ///5.- la demostración de la existencia del poder de hecho mencionado -en la terminología de los derechos reales el \'corpus\' (ver Marina M. de Vidal, \'Curso de Derechos Reales\', . I, pág. 85)-, siendo innecesaria la exclusividad alegada, pues puede existir un dominio de hecho compartido (CNCrim. y Correc., Sala IV, 28-03-00, en \'HURLEY\', en LL - 2000-E, pág. 695).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- “De todos modos, la determinación de que la relación del imputado con el arma supone una tenencia -porque el sujeto puede disponer de ella físicamente en cualquier momento, ya sea manteniéndola bajo su poder o en otro lugar donde se encuentra a su disposición- es una cuestión de hecho y prueba reservada al mérito -por la imposibilidad de elaborar una regla general aplicable a otros casos-, ajena al control casatorio salvo arbitrariedad, que no se alega ni se advierte (ver… Se. 12/98)” (Se. 56/02 STJRNSP).- - - - - ----- También se ha establecido que el “agravio (tenencia de arma de guerra) remite a una cuestión de hecho, en tanto niega que, por la distancia mencionada, el imputado tuviera un poder de hecho sobre el arma secuestrada en el inmueble de uno de los procesados. En principio, nada impide que dos o más personas detenten la tenencia de la misma arma porque puedan disponer de ella, en cualquier momento, manteniéndola corporalmente en su poder o en un lugar donde esté a disposición del agente. Dice J. A. De Luca (\'El delito de tenencia ilegal de armas de guerra\', p. 61) que \'… se trata de casos de coautoría, o de autoría sucesiva que deben resolverse fácticamente. El concepto amplio del verbo típico que hemos dado permite la conjunción de dos sujetos sobre un ///6.- mismo bien, o sobre varios, al modo de una co posesión del derecho privado, pues no se requiere el contacto físico con la cosa cuya tenencia está vedada\'. Para los fines del recurso de casación, el contenido conceptual del verbo que define al tipo legal (tener) no depende necesariamente de la distancia entre ambos lugares, pues ésta por sí misma no indica necesariamente que el imputado careciera de un poder de hecho sobre el arma, teniendo en cuenta su asidua concurrencia al inmueble de mención, al cual ingresaba sin restricciones. El recurrente no demuestra que se encuentre ante un supuesto caso marginal desde la semántica que lleve a una zona de penumbra o vaguedad del significado de la expresión jurídica (Astrid G. y Olga M. Barrera, \'Análisis del lenguaje jurídico\', p. 86/89); por el contrario, el juzgador resuelve el mérito de tal cuestión de hecho, conforme con un criterio de razonabilidad” (Se 122/03 STJRNSP).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Como se advierte, analizando la estructura típica de la simple tenencia de armas de fuego, se encuentra cumplida la acción típica del tipo objetivo: el arma se encontraba guardada -colgada en la pared- bajo el poder de hecho del imputado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Empero -revisada de modo integral la sentencia-, considero que lo anterior no implica habilitar de modo automático la instancia, toda vez que la estructura típica del delito en tratamiento no se satisface solo con el tipo objetivo, sino también con el tipo subjetivo, y se encuentran suficientemente demostradas y no atacadas circunstancias fácticas que desde ya lo niegan, por lo que ///7.- advierto, para el caso, que la admisión del recurso se opondría a una correcta administración de justicia, atento a que debe finalizar en el menor tiempo posible la situación de incertidumbre que todo proceso penal abierto conlleva, en los términos del art. 18 de la Constitución Nacional.- -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En efecto, el imputado manifestó “no saber” que por tener un arma de fuego podía merecer un reproche penal -se trata de la hipótesis de descargo-. Interpreto tal manifestación de desconocimiento en el sentido de que entendía que en las condiciones determinadas -circunstancias de modo- en que la tenía, no cometía delito. Esto es, el desconocimiento del encuadramiento era por el modo en que tenía el arma.- - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - ------ Destaco que el arma le había sido dada solo para su guarda y custodia, que el único que la usaba era su titular y que se encontraba “a la vista”, colgada en una pared.- - - ----- Para la diferenciación que sigo es útil, mutatis mutandis, la Sentencia 138/00 STJRNSP, según la cual “\'… el fraude por retención indebida supone la confiada entrega material de una cosa mueble a una persona…\' (José L. Scelzi, \'Defraudación por retención indebida\', pág. 61); \'… [d]eviene indispensable que la tenencia se hubiera transferido con implicancias jurídicas (poder) o como simple atribución fáctica (custodia)…\' (op. cit., pág. 112)”.- - - ----- Tanto el legítimo tenedor del arma como el imputado que la recibió entendieron que la entrega del arma era solamente en tal último supuesto, esto es, el fin principal era la guarda por lo que se configura un depósito (art. 2182 ///8.- C.C.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Si bien en el contrato de depósito se transmite la tenencia de la cosa, en el caso el depositario y el depositante actuaron admitiendo la no-transferencia del uso de la cosa (art. 2208 C.C.), con lo que rige el principio general de los depósitos regulares de cosas muebles no fungibles: “la transferencia de la cosa en depósito no incluye el uso de la cosa. El uso de la misma exige el \'permiso expreso o presunto\' del depositorio” (Calvo Costa, en Código Civil, dirigido por Bueres, Tº 4 E, pág. 165). Es decir, como continúa dicho doctrinario, se transfiere la tenencia de la cosa con la prohibición de usarla por parte del depositario, lo que consagra una obligación de no hacer en su cabeza.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- “Según De Luca, la tenencia debe ser tomada como un elemento descriptivo del tipo, dándole un significado amplio y corriente, no siempre coincidiendo con el del derecho civil. Ello se explica porque en esta rama del ordenamiento jurídico la relación real \'tenencia\' tiene un significado preciso, pues se trata del que posee una cosa reconociendo la propiedad en otro (art. 2352 del CC.)” (Figari/Bailone, Delitos contra la seguridad pública, pág. 241).- - - - - - - ----- Hemos señalado reiteradamente que el dolo es “la voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su configuración. En el dolo, este conocimiento es siempre efectivo y recae sobre los elementos del tipo sistemático objetivo (incluyendo los elementos normativos de recorte) y también sobre los imputativos del tipo conglobante” ///9.- (Zaffaroni, Alagia y Slokar, Derecho Penal, pág. 495). Esto es: conocimiento y voluntad.- - - - - - - - - - - ----- Asimismo, como referí supra, la tenencia es un elemento descriptivo del tipo objetivo que debe ser abarcado por un conocimiento efectivo. “Aunque no se trate de elementos normativos del tipo, frecuentemente se requieren conocimientos normativos para la delimitación de los elementos descriptivos típicamente requeridos, sobre los que también debe exigirse una apreciación paralela similar a la demandada para los elementos normativos” (Zaffaroni, Alagia, Slokar, op. cit., págs. 504/505).- - - - - - - - - - - - - ------ Arribado a este punto, considero que no puede descartarse que el imputado haya incurrido en desconocimiento del contenido del elemento descriptivo en tratamiento, donde la tenencia solo era en la medida en que incluyera el uso y goce de la cosa, cuestión que -como dije- es equívoca, pero que debe ser considerada para los fines del dolo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Esto me resulta evidente de algunos datos fácticos indicativos de dicho desconocimiento: i) el arma no solo no se encontraba escondida, ii) sino que estaba a la vista -colgada en una pared-, en donde lo público y notorio de lo realizado por regla general niega la existencia de dolo; iii) tal situación se dio durante un considerable lapso de tiempo, iv) en un inmueble del que se ausentaba también por varios días, por lo que no podía controlar quiénes podían o no observar el arma; v) le pidió al depositante que justificara la tenencia legal del arma; vi) lo que este hizo; vii) el imputado no tenía permiso, ni implícito ni ///10.- explícito, para hacer uso del arma; viii) no hizo uso de ella, y ix) al ser preguntado por el arma, dijo que no sabía que lo que ocurría podía ser un delito.- - - - - - ----- En Los delitos de peligro y la prueba del dolo (págs. 37/38), Baigún dice: “La moderna redacción de la figura de intimidación pública concede al nexo entre la tenencia del arma -como riesgo de peligro- y la tranquilidad pública -como objeto de lesión potencial- la calidad de probable o posible. De este modo el legislador, en lugar de reflejar condiciones objetivas existentes en la relación causal, ha creado un vínculo antojadizo, absolutamente arbitrario, solo fundado en consideraciones de orden político-social. No escapará al lector el riesgo asumido por los redactores al aceptar tal forma de tipificación. De un lado, se transforma en acción delictiva trascendente el simple acto preparatorio; de otro, se lo vincula a un bien jurídico, como la tranquilidad pública, que por su intrínseca coloración política se presta a un ancho campo de interpretación judicial. En tales circunstancias, el control de la magistratura adquiere una especial significación. Si el peligro, tal cual lo describe el tipo, puede configurarse con actos tradicionalmente considerados impunes -o al menos como simples contravenciones-, lógico es exigir en última instancia que el dolo de la acción quede perfectamente verificado en los casos en que se ha obrado asumiendo esa especial forma de la culpabilidad” (el subrayado es mío).- ------ En concordancia con tal postura lógica, destaco que la serie concordante de indicios reseñados supra no permite que se ataque con eficacia la hipótesis de descargo sostenida ///11.- por el imputado -desconocía que el hecho podía constituir delito-, atento a un conocimiento equivocado del elemento descriptivo “tenencia” del tipo objetivo, por tratarse de una tenencia sin uso y goce, cuando para la exigencia típica es suficiente el simple poder de hecho.- - ----- Así, lo público de la situación, el considerable lapso de tiempo en que transcurría esta situación no oculta, la falta de control de quienes podían ingresar al inmueble y advertir el arma que estaba a la vista, el pedido al depositante de que justificara su tenencia legal previo a aceptar la guarda del arma y la acreditada restricción al uso y goce de esta son datos fácticos determinantes para la postura que propugno, en los términos del art. 4º del rito -“in dubio pro reo”-.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Se trata de una ponderación probatoria y por tanto casuística, en la que el principio de que el concepto de tenencia es amplio y de apreciación general y común -por lo que no deben guardarse armas aun en las condiciones referidas- cede ante los indicios reseñados, que constituyen una excepción declarable en el sub exámine, es decir que tal criterio es aplicable solamente al caso concreto.- - - - - - -----5.- Conclusión:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- De tal modo, revisada de modo integral la sentencia y al no verificarse el tipo subjetivo, atento al art. 18 de la Constitución Nacional es mejor terminar con la situación de incertidumbre que este proceso penal abierto conlleva, por lo que no puede habilitarse la instancia al recurso del Ministerio Público Fiscal.- -- - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por lo expuesto, propongo al Acuerdo rechazar el ///12.- recurso de casación deducido en las presentes actuaciones. MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Los señores Jueces doctores Alberto Ítalo Balladini y Víctor Hugo Sodero Nievas dijeron:- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Adherimos al criterio sustentado y a la solución propuesta por el vocal preopinante y VOTAMOS EN IGUAL SENTIDO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA R E S U E L V E : Primero: Rechazar el recurso de queja interpuesto a fs. 1/11 ------- de las presentes actuaciones por la señora Fiscal de Cámara doctora Adriana Zaratiegui y, atento a que ha sido revisada en forma integral, confirmar en todas sus partes la sentencia definitiva Nº 40/10 de la Sala B de la Cámara en lo Criminal de Viedma.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - Segundo: Registrar, notificar y, oportunamente, archivar. ANTE MÍ: WENCESLAO ARIZCUREN SECRETARIO PROTOCOLIZACIÓN: TOMO: 6 SENTENCIA: 88 FOLIOS: 1072/1083 SECRETARÍA: 2 |
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