Fallo Completo STJ

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En la Ciudad de Viedma, Capital de la Provincia de Río Negro, a los 11 días
del mes de noviembre del año dos mil veintidos, se reúne en Acuerdo el Tribunal de
Juicio integrado por los Jueces Penales, Dres. Carlos Reussi, Ignacio Gandolfi y
Marcelo Alvarez, presidido por el primero de los nombrados, para dictar sentencia
en el legajo nro. MPF-VI-01614-2021, caso rotulado “M.J.L. S/ ABUSO
SEXUAL CON ACCESO CARNAL”, debatido en audiencia los días 20 y 21 de
septiembre del corriente año, en la que intervinieron por el Ministerio Público Fiscal
la Fiscal del caso Dra. Mariana Giammona, junto a la Fiscal Adjunta, Dra. Giorgina
Amaro, y por la Defensa técnica del imputado, el Dr. Damian Torres; en la causa
seguida contra J.L. M., argentino, D.N.I. (...), instruido, nacido en
Viedma el 14.09.72,

hijo de (...) y (...), soltero, empleado público,

domiciliado en (...) de Viedma, por los
hechos por los que fuera acusado en los siguientes términos: "Se le atribuye a J.
L. M. haber sido quien en la ciudad de Viedma en época de otoño invierno del
año 2013 en fechas no precisada exactamente, pero en días de semana de lunes a
viernes, en horarios de tarde y noche, entre las 17.00 y las 20.00 hs., en el interior
de su departamento sito en calle (...), en reiteradas ocasiones durante aproximadamente 3 semanas
abusó sexualmente de su sobrina C.L. M. cuando ésta tenía entre 12
y 13 años de edad, en momentos en que J.L. M. quedaba a su cuidado
luego de los entrenamientos de fútbol que éste le daba para la escuela de fútbol
barrial (...) de Viedma como
profesor, y ocasionó un grave daño en la salud mental de C.. En su accionar,
luego de los entrenamientos, J.L. M. quedaba a cuidado de su sobrina
C. M. y la llevaba a su casa en (...), primero hacía
acostar a C.con la excusa de su relajación en uno de los sillones, luego
comenzó a recostarse detrás de la niña, comenzó a tocarle la vagina por debajo de
la ropa, mientras se masturbaba y eyaculaba, y luego la hacía limpiarse. En días
posteriores luego de hacer lo mismo, le hizo tocar su pene a la niña y ante la
negativa de C. le tomó la mano y se la puso sobre su pene. En otra ocasión
J.L. M. le sacó la ropa a la niña, le hizo poner una tanga que éste tenía
guardada en un mueble, la acostó en su cama, la besó, le abrió las piernas y la
accedió con la punta del pene vía vaginal pero ante el dolor manifestado por C.
no completó el acceso, luego eyaculó y lavó a la niña. La última vez, M. accedió
con la punta de su pene vía anal a C.M., generando dolor en la niña, luego
eyaculó sobre ella y la limpió”.

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Los hechos fueron calificados legalmente como “Abuso Sexual con Acceso
Carnal Agravado por la Guarda y por haber provocado un Grave Daño en la Salud
mental de la víctima en calidad de delito continuado” conforme los artículos 45, 119
3er y 4to párrafo inc a) y b) del Código Penal.
I. ALEGATOS DE APERTURA:
La Sra. Fiscal del caso principió su alegato manifestando que M. ha estado
a cargo de una niña y la abusó. C.M. hizo la denuncia contra su tío. Los
hechos sucedieron en un período de tiempo que ubicó entre el otoño y el invierno
de 2013, de lunes a viernes y en un horario que precisó entre las 17 horas y las 20
horas. Agregó que los hechos sucedieron en el domicilio de (...). Se trata de hechos reiterados de abuso sexual de C.M. de 12 o 13 años
de edad mientras el agresor la tenía a cargo después de entrenar fútbol. Primero
fueron tocamientos, después masturbación y el agresor eyaculaba, le hizo tocar su
pene, la accedió vaginal y analmente sin completar el acceso.
Seguidamente especificó el contenido de las convenciones probatorias, ello
en los siguientes términos:
A) J.L. M. en 2013 vivía sólo en el domicilio sito en calle (...) de Viedma.
B) C.L. M. el 5 de junio de 2013 cumplió 13 años.
C) C.L. M. entrenaba fútbol femenino en el año 2013.
D) J.L. M. es tío materno de C.L. M..
E) Que C.M. cursó séptimo grado en la Escuela (...) del Barrio Ceferino
de Viedma en el año 2012 en horario de 13 a 17 horas.
F) Que el SUM de la Escuela N° (...) del Barrio Ceferino era utilizado para
actividades deportivas del Municipio y de otras instituciones fuera del horario
escolar
G) Que C.M. cursó en la Escuela (...) de Viedma primer año en el año
2013, segundo año en el año 2014 y tercer año en el año 2015, año que no
completó permaneniendo en ese año escolar hasta 2017.
H) Que en la Escuela N° (...) no se encontraron actas que dieran cuenta del cambio
radical de comportamiento de C.M., y que las preceptoras de la escuela
refieren que C.M. siempre fue introvertida y que no se evidenciaron
cambios en su conducta.
I) Que en el periodo 2013/2017 C.M. presentaba bajo rendimiento escolar y
requirió acompañamiento de la institución (Escuela N° 141) y no intervino el ETAP.
J) Que E. G. y N. H. eran las directoras técnicas del equipo de

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fútbol femenino (...) entre los años 2012 y 2013.
K) Que C.M. entrenaba en el SUM del Barrio 1016 viviendas y también en la
ex cancha de fútbol del Club San Martín ubicada en al barrio jardín sobre la Ruta 3.
Concluyó la Fiscal afirmando que culminará el juicio probando que M. es
autor del delito de abuso sexual con acceso carnal agravado por haber ocasionado
un grave daño en la salud y por la guarda, en los términos de los arts 45, 119 inc.
3 y 4 incs. a y b del Código Penal.
A su turno el Dr. Torres manifestó que solo discutirá que la denunciante no
quedaba a cargo de su asistido, que el hecho no produjo un grave daño en la salud
de la víctima y que no hubo acceso carnal consumado. Que se trata de un abuso
sexual simple o una tentativa de acceso carnal.
II. PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA
A lo largo del debate se produjo la prueba testimonial de acuerdo a las
reglas dispuestas en el art. 177 CPP compareciendo los siguientes testigos ofrecidos
por la Fiscalía: C.L. M., A. M., N. A. M., M.
S. M., V. C. F., S. C. C., E. M.
G. y M. P.; y por la Defensa M. A., A. E. C., D.
B. y G. M.; los que brindaron su testimonio luego de prestar
juramento de decir verdad conforme el art. 179 CPP.
III. ALEGATOS DE CLAUSURA:
Cedida la palabra a la Sra. Fiscal del Caso, la Dra. Giammona sostuvo que
M. no reparó en la niñez de C., ni en su deseo. Señaló que la Defensa
afirmaba que no fue una penetracion total, que fue una tentativa de acceso carnal o
un abuso simple. En la doctrina ha quedado vieja esa discusión. Avances, nuevas
miradas, reformas a la ley de fondo (ley 25087), aún antes se entendía por acceso
carnal que era la introducción del órgano masculino. Luego la ley contempla otras
formas de acceso, distintas. Acceso carnal como definición vieja era la introducción
aunque imperfecta. Argumenta que la Defensa dice que un acceso no completo es
tentativa,

sin

importar

la

intensidad

de

la

penetración.

Destaca

que

la

jurisprudencia antigua habla del coito vestibular. Remarca que la defensa insistirá
en que no hubo pericia física de la víctima y ello así porque después de 10 años ello
carecía de sentido. Insistió afirmando que ningún sentido tenía analizar los
genitales de C., una mujer mayor, con actividad sexual. La decisión fue no
hacer tal pericia por innecesaria, era revictimizante. Ningún sentido tenía someter a
C.a ese examen y, además, la evidencia y los resultados que podría haber
arrojado, eran poco fiables. Concluyó nuevamente que no tenía sentido.

Afirmó

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que el Dr Manzo dijo que esa evidencia era importante, trascendente. Que las
causas de las lesiones son variadas, entonces la existencia de lesión sería de
etiología dudosa. Refirió la posibilidad de que se concretara otra hipótesis: se hacia
la pericia y no había signos o lesiones físicas, esto no hubiera invalidado la
existencia del abuso, ni el relato de la victima. Afirmó que en la actualidad existe la
interdisciplina y ese es un concepto que no manejó el Dr. Manso. Manifestó que el
Dr. Manso no es un testigo experto, no maneja el concepto de interdisciplina, no es
ginecólogo, no es pediatra, no es experto. Respecto de la calificante que reclama
para el hecho imputado y que guarda relación con la salud mental de C.,
sostuvo que la víctima se odió, tuvo intentos de suicidio, problemas en la escuela,
ataques de pánico, ansiedad, dejó el fútbol. Que intentó volver a la actividad, pero
la evitó porque veía a su tío y pensaba que algo malo le iba a pasar. Que además
tuvo o padeció una dificultad para conciliar el sueño. Narró que C.contó que
debía dormir con varias almohadas, que fue derivada a la psiquiatra. Especificó que
lo destacado surge del testimonio de la psicóloga tratante y lo dicho por la madre
de C.. Destacó que la pericia confirma la existencia de estrés postrauma, que
habla de una personalidad depresiva asociada a los hechos, síntomas todos
vinculados al hecho investigado. Concluyó que C.presenta una personalidad de
signo depresivo asociado al hecho, según interpreta la psicóloga forense. En otro
orden, sostuvo la Fiscal que tanto la madre como la madrina de C.dijeron que
C.se queria matar. Que su amigo E., dijo que C.se quería tirar del
puente, estaba triste, se quería cortar las piernas. Afirmó que tales consecuencias
estaban asociadas a la entidad y modalidad del abuso que sufrió C.. Que la
jóven fue llevada a la casa de su tío, allí la hacia recostar para relajarse, allí la
tocaba. Que también fue llevada por su tío a la habitación, le hizo poner una
bombacha y la penetró pese a que ella le decía que le dolía. Destacó seguidamente
la Fiscal que a criterio de la defensa existía una contradicción en los dichos de
C., desde que en la denuncia dijo que su tío había intentado penetrarla.
Continuó indicando que lo que dijo C.fue que le introdujo la punta del pene.
Que C.dijo: “intentó” porque la descripción refería a la punta del pene y no
todo el pene. Que M. la penetró analmente con su pene, eyaculó sobre la
víctima, se hacia tocar sus genitales. Y que esto fue lo que C.le contó

a

A.: Que la hacía recostarse en el sillón, se acostaba detrás de ella, la tocaba,
que lo hizo tocarlo, que después la llevó a la habitación, que le hizo poner una ropa
de mujer adulta, que le puso el pene en su vagina, se lo introdujo y que también lo
había hecho por atrás, por el ano. Que A. le contó a la mamá de C.en

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similares términos. Que ello así porque a C.le cuesta contar estos episodios,
es introvertida. Continuó la Fiscal del caso, afirmando que todas las agresiones se
sucedieron con posterioridad a los entrenamientos del fútbol femenino a los que
concurría C.y también su tío. En otro orden, afirmó la Fiscal que A. y
Á. contaron también las circunstancias de develación y que especificaron cuál
fue la actitud con posterioridad hasta llegar a la formulación de la denuncia.
Continuó sosteniendo que la licenciada Cerdera Furlani, dijo que analizó el
testimonio de C., para ver si existían factores que pudieran incidir o alterar la
exactitud de los recuerdos. Que, según afirmó la profesional, no se hace un test de
fiabilidad, ello por la edad de C.. Que sí en cambio, se pudo vincular el
testimonio de C.con factores externos y concluyó en la inexistencia de los
mismos. Sostuvo que después de 10 años, el transcurso del tiempo, incide en el
relato. Que las diferencias pueden ser en cuento a detalles o datos periféricos.
Destacó que C.hizo referencia al contexto de las agresiones que sufriera: que
tenía 12 o 13 años, jugaba al fútbol, actividad a la que concurrió convocada por su
tío J.L.. Que J.L. luego se ofreció para entrenarla. Que Á., su mamá,
no podía llevarla. Que entonces le encomendó esa tarea a su hermano, J.L..
Que Á. trabajaba hasta las 20.30 aproximadamente y contó que en alguna
ocasión fue a la casa de J.L. con sus hijos pequeños a mirar una película. Que
Á. le confiaba el traslado de C.a J.L.. Que Á. describió la casa
de J.L. y la existencia de un sillón, lo que resulta conteste con lo dicho por
C.. Que J.L. vivía solo en ese lugar. Que según catalogó A., J.L.
era confiable, diez en confianza. Que entre Á. y J.L. no había conflictos
previos, no existía ninguna razón por la cual pudiera pensarse que C.o Á.
pudieran querer perjudicar a J.L.. Que todos en el club sabían que J.L. y
C.eran parientes. Que los veían en los entrenamientos, en la preparación física
y en los partidos. Que nadie negó que M. estuviera vinculado al club. Que
G. dijo que M. era el tío de la niña y lo mandaban a buscar a C.
cuando no llegaba. Que los testigos de la defensa no pudieron afirmar la forma en
que C.se retiraba de los entrenamientos. Continuó afirmando que lo cierto es
que C.quedaba a cuidado de J.L. luego de los entrenamientos. C.
también lo dijo, no había poder u orden escrita, solo era un adulto que cuidaba a
una niña, se trataba de una situación temporal específica. Destacó que, aunque por
un corto período de tiempo, C.quedaba a cargo de su tío. Concluyó que se
está ante un abuso sexual con acceso carnal agravado por la guarda y por haber
provocado un grave daño en la salud de la víctima, en calidad de delito continuado

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y como autor, todo en los términos de los arts. 45 y 119, párrafos 3° y 4° inc. a y
b del Código Penal. Resaltó que el acceso carnal, aunque incompleto, debe ser
considerado como un acto consumado y no requiere el ingreso del pene en su
totalidad, ni eyacular. Que C.lo dijo y su prima también, en forma
concordante, porque el contexto quedó acreditado con tales testimonios, porque
ocurrieron en Viedma, en el domicilio del imputado y en un lapso temporal de un
mes o tres semanas, porque la gravedad de las agresiones fue progresiva. También
aseveró que la guarda provisoria también concurre en el caso, se encuentra
configurada. Que el imputado tenía una persona a su cuidado. Que la guarda puede
ser momentánea o transitoria, consistir en una situación jurídica o de hecho y lo
importante es que la relación de cuidado puede ser transitoria o permanente hacia
el sujeto pasivo. Citó a Figari. Delitos Sexuales TI y pag 153/154. Ed. Hammurabi.
También citó el precedente Maradona, Sentencia N° 105;, el caso Lemmi, causa
709/21, caso en que siempre se ha condenado utilizando la agravante de la guarda.
Respecto del daño en la salud mental de la víctima, sostuvo la Fiscal que quedó
acreditado que existió un grave daño en la salud de C., ello en tanto se
determinó dificultad para proyectarse a futuro, en la vida laboral y académica. Que
C.padece dificultades para dormir, fue derivada a un psiquiatra, síntoma que
no es nuevo. También que tiene pesadillas. Que adolece de alteraciones cognitivas,
ideación suicida. Que se cortaba, según lo afirmaron Cerdera y S.. C.dijo
que hacia cosas feas. Que la vida es una mierda, que se iba a tirar del puente, que
estaba depresiva. Sostuvo que la lesión grave a la que hace referencia la norma del
Código Penal no contiene una definición estricta. Que no está dicho que haga
referencia a la caracterización de las lesiones contenidas en los arts. 90 y 91 del CP.
Que entonces su concurrencia se determina en base al criterio del Tribunal. Que en
doctrina se señala el aporte de un gabinete técnico que orientará al Juez. Que ello
no obstante destacar que las conclusiones periciales no son vinculantes, pero es
información útil. Que la agravante no exige que la persona tenga actitud dolosa de
causar ese daño, puede ocurrir ante una acción culposa. Que Cerdera Furlani hizo
mención de la personalidad depresiva y del trastorno de estrés postrauma
detectados en C.. En otro aspecto sostuvo que se trata de la modalidad de
delito continuado. Explicando que conforme Esteban Righi, Derecho Penal parte
general pag 566: existen razones prácticas para así calificar este tipo de hechos,
pues se trata de varias acciones que infringen la misma norma o distintas normas
pero que responden a un mismo bien jurídico tutelado. Son acciones ejecutadas con
un único propósito, idénticos requisitos del tipo objetivo y subjetivo entre cada una

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de las conductas endilgadas. En razón de ello, continuó, la doctrina propicia la
aplicación de la escala penal del hecho más grave, solicitó que se declare
penalmente responsable a J.L. M. por los hechos mencionados

y por el

delito recientemente especificado.
Por su parte, el letrado Defensor, Dr. Damian Torres inició su alegato
planteando un interrogante: está probado el hecho de abuso sexual con acceso
carnal?. Aclarando que teniendo en cuenta la exigencia de un análisis con
perspectiva de genero, indicó que en distintos precedentes del Superior Tribunal de
Justicia de ésta provincia se dispone la necesidad de eliminar estereotipos, actuar e
intervenir libres de prejuicios (cita la sentencia 144 del 26.9.18 del STJ). Sostuvo
que en ninguno de tales precedentes se ordena evitar se realicen los exámenes a la
víctima. Volvió a plantearse a modo de interrogante: hay lesión de larga data, en
himen o en la región anal?. Se ha efectuado examen?. A lo que contestó: no se ha
hecho nada, no hay informe médico, ni historia clínica. Concluyó indicando que
acreditar estos extremos resulta vital, que esa información es trascendental, es
necesaria. Continuó indicando que nunca se le preguntó a C.si tenia relaciones
sexuales con habitualidad. Manifestó que el dato fue aportado por la Psicóloga
Furlani quien dijo que C.tenía relaciones sexuales. Como consecuencia de lo
analizado terminó sosteniendo que el primer dato objetivo es que no se sabe si
existe lesión vaginal o anal. En la continuidad del alegato refirió que resulta sabido
que en estos hechos el testimonio de la victima es la prueba fundamental. Que el
marco probatorio se completará con indicios internos o externos. Que se hará
análisis del testimonio. Se preguntó si el relato de C.evidencia fallas? Cita el
precedente Quintero en el que se describe la cuestión vinculada a la coherencia
interna y externa del relato (Se. 175 del STJ). Se preguntó que dijo C.al
momento del develamiento?, si se había analizado la credibilidad del testimonio de
la joven. Luego refirió que al momento de formular la denuncia penal ella habló de
intento de penetración, no completitud. En la audiencia de debate dijo que hubo
una penetración completa. Destacó que C.en fiscalía dijo otra cosa. Destacó la
contradicción y concluyó en que el relato tiene fisuras. Continuó afirmando que el
relato no evidencia coherencia interna. Luego analizó que según

A. M.,

C.no le brindó detalles de los hechos; lo propio respecto del testigo Estéfano y
la testigo M. M.. Afirmó que a la única persona a la que C.le contó los
sucesos fue a A. M.. Afirmó que la sintomatología de estrés postrauma no
se relaciona con un hecho de abuso sexual determinado. Atribuyó la afirmación a la
licenciada Furlani. Citó los precedentes “Mustafa” (Se del TI del 5.8.22) y Se 140 /

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16 STJ sobre verosimilitud del testimonio de la víctima. Destacó que el hecho no
describe lo que la víctima narró en relación al agravamiento de las circunstancias.
Aclaró que no dudaba sobre que no se haya producido el acceso, sino si está
probado el mismo. Seguidamente analizó la concurrencia de las agravantes, en
relación a la guarda, destacó que se requiere una determinada calidad en el autor.
Afirmó que según Donna la situación irregular de guarda no es suficiente para
cumplir con los requisitos objetivos de la agravante. Afirmó que la niña solo estaba
al cuidado momentáneo de su tío. Resaltó que la testigo Guzman dijo que se iba y
volvía sola. Que en el club no existía una orden para que C.se fuera con
determinada persona. Que la testigo afirmó que C.se retiraba con su tío los
fines de semana, cuando había partido, pero que ese extremo no está intimado en
el hecho atribuído a M.. Que los testigos Cayu y Aguiar dijeron lo mismo.
Respecto del daño en la salud física de la víctima, estimó el letrado que no se
configuraba por ausencia de prueba. Manifestó que Donna exige un plus, mayor a
un normal daño. Indicó que no se ha determinado una relación de causalidad entre
el hecho y el daño y que en el juicio quedó claro que existían rasgos de la
personalidad que eran típicos de C., existentes incluso antes de los hechos
investigados. Los testigos hablaron de una persona tímida a la que le costaba
socializar. Remarcó la inexistencia de una pericia para determinar los daños y,
eventualmente, las causas, la etiología. Afirmó que el estado de ansiedad de C.
guardaba relación con el inicio del juicio y no con lo por ella sufrido. Reiteró que no
se acreditó ninguna cuestión o consecuencia médica. Resumió indicando que se
estaba ante un relato con fisuras. Que el relato fue modificado a lo largo del
tiempo, no tiene coherencia interna ni externa. Que no hay evidencia externa física
médica, el estrés se puede deber a cualquier razón, no hay certeza para condenar.
Concluyó pidiendo por aplicación del beneficio de la duda, se califique el hecho
como abuso sexual simple o acceso carnal en grado de tentativa, en los términos de
los arts. 119 párrafo 3ro y 42 del CP.
Cedida que le fue la última palabra al imputado en los términos del art. 187
in fine CPP dijo que no hará uso del derecho que le confiere la Ley.
Finalmente se declaró cerrado el debate pasando de inmediato el Tribunal a
deliberar en sesión secreta conforme lo manda el art. 188 CPP y habiéndose dictado
el veredicto, se dispuso diferir la lectura hasta el día de la fecha en consonancia con
las disposiciones del art. 190 CPP y arts. 1 y 3 de la Acordada 6/18-STJ.
IV. FUNDAMENTOS
Encontrándose el Tribunal en condiciones de resolver, se realizó el sorteo de

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votos, estableciéndose el siguiente orden: Dr. Marcelo Alvarez, Dr. Ignacio Gandolfi,
Dr. Carlos Reussi.El Dr. Marcelo Alvarez dijo:
1.-Oída la totalidad de la prueba testimonial producida, y detalladas las
posturas ensayadas por las partes en sus alegatos de clausura, anticipo que a mi
juicio la Fiscalía ha demostrado con suficiencia todas las proposiciones fácticas de
su teoría del caso definidas al inicio y a cuya reseña me remito íntegramente en
honor a la brevedad, a excepción de aquellas que aluden a la concurrencia de una
de las agravantes que ha elegido a la hora de subsumir jurídicamente el facto en
reproche. Se hace referencia específicamente a la agravante consistente en un daño
grave en la salud de la víctima. Con la salvedad efectuada, se tiene así por
demostrado el evento enrostrado y la responsabilidad penal del imputado, por las
razones que paso a desarrollar.
Inicialmente indicaré que en nuestro ordenamiento procesal rige el principio
de libertad probatoria (art. 165 CPP), a partir del cual los hechos se pueden probar
por cualquier medio siempre que no se vulneren garantías constitucionales, y que el
sistema de valoración de la prueba de la sana crítica racional (art. 188 CPP), faculta
a los jueces a meritar libremente las pruebas de acuerdo a su convicción y a las
reglas de la lógica, la experiencia y el sentido común, no existiendo límites
preestablecidos ni reglas que impidan tener por acreditado el hecho mediante el
testimonio de la víctima, cuyo valor debe tenerse especialmente en cuenta en este
tipo de casos. Principalmente porque los hechos de esta naturaleza son, por lo
general, llevados a cabo en ámbitos de intimidad y confianza excluidos de la mirada
de terceras personas de modo entonces que ese relato en los delitos contra la
integridad sexual, se erige en determinante a los fines de la reconstrucción histórica
del evento. Es así entonces que para apreciar este tipo de sucesos que por lo
general se consuman en la esfera de la privacidad, las declaraciones de las
víctimas, sumadas a la incorporación de indicios relevantes, asumen fundamental
preponderancia.
Igualmente, adviértase que en casos como el presente, la joven se
encuentra bajo el amparo de la normativa de la Convención De Belem Do Para que
en su art. 7 fija las obligaciones asumidas por los Estados, entre ellas la de “actuar
con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la
mujer” y “establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que
haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección,
un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos”. A su vez, la ley

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26485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales en su
art. 31 prescribe que “regirá el principio de amplia libertad probatoria para acreditar
los hechos denunciados, evaluándose las pruebas ofrecidas de acuerdo con el
principio de la sana crítica. Se considerarán las presunciones que contribuyan a la
demostración de los hechos, siempre que sean indicios graves, precisos y
concordantes”.
La Fiscalía inició su tarea de reconstrucción histórica de los hechos con la
declaración testimonial de C.M.. Esta resulta ser una prueba esencial tal
como lo sostuviera la Corte IDH: “...la declaración de la víctima es prueba
fundamental sobre el hecho...” (CIDH, caso Fernández Ortega y Otros vs. México,
Sentencia del 30.08.10, Serie C N° 215, párrafo 100).Dijo la joven que a los 13 años sufrió un abuso sexual por parte de su tío.
Que la penetró, que ella le dijo que no porque le dolía y él lo hizo igual. Que la
volvió a acceder, después la mando al baño para que se lave, le hacía tocarle los
genitales. Afirmó que cuando esto ocurría, ella tenía 13 años porque fue el año que
inicio la secundaria (a la mañana) y ya tenía su ciclo menstrual. Que llegó a futbol
por su tío que le dijo que había un club “las millo”; que con ellas entrenaban de
15.30 a 17.00 horas. Narró que después su tío se ofreció a entrenarla sola, en un
horario que estableció entre las 17 a 18 horas. Que el agresor era su tío con quien
se llevaba bien, tenían en común el gusto por el fútbol. En otro orden, afirmó que
su mamá trabajaba en limpieza y que durante un tiempo la llevo a entrenar, pero
que después comenzó a trabajar en horario de tarde y ya no podía llevarla al
entrenamiento de fútbol. Que entonces su tío se ofreció a llevarla. Que después de
entrenar la llevaba a su casa. Que fue ahí que sucedieron los hechos que denunció.
Que fueron cuatro hechos en un mes. Que después no entrenó mas. Que le mintió a
su madre sobre las razones, diciéndole que el equipo se había disuelto. Que con
posterioridad a las agresiones no salía de su casa, no veía a nadie, tenía depresión,
que tenía ideas sobre cómo intentar suicidarse, que tuvo problemas de salud, que
comenzó a irle mal en la escuela. Añadió que se sentía culpable, se preguntaba el
porqué le había pasado todo esto. Que sufrió y sufre de ansiedad, pánico, que no
puede volver a jugar, que no puede volver a entrenar. Que las agresiones sufridas
se las contó a A.. En relación a los abusos dijo que la primera vez fue vaginal,
le hizo probarse una bombacha, le decía que lo dificil era que entrara la punta del
pene, que el resto era fácil. Que ella le dijo que le dolía y el igual lo hizo, que paró
sólo después de eyacular. Que en el otro suceso no le importó que le doliera o no le

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gustara fue cuando la penetró analmente con su pene, que lo hizo a la fuerza. Que
no logra dormir bien, que tiene pesadillas, que usa un respaldo porque necesita
saber que está sola, que no tiene a nadie detrás. Que comenzó a ir al psiquiatra y
toma pastillas para la ansiedad. Que al momento de los hechos estaba al cuidado
de su tío, le daba entrenamiento, lo último que realizó como integrante de “las
millo” fueron los intercolegiales, cree que eso fue en septiembre u octubre, época
en que ya no entrenaba con las millo, sino sólo con su tío. A preguntas que le
fueron formuladas, aclaró que en la denuncia dijo que su agresor “intentó”
accederla vaginalmente y que en la Fiscalía dijo que fue penetrada anal y
vaginalmente. Especifica que él intentó, ella le hizo saber que le dolía. Que él paró y
luego le introdujo la punta del pene en la vagina.
Resumiendo, C.narró cuatro hechos de abuso que se desarrollaron en
un período de un mes y en el interior de la casa de su tío, lugar al que concurría
luego de los entrenamientos de fútbol en razón de que su mamá no podía buscarla
porque trabajaba en ese horario. Especificó que consistieron en accesos carnales
vía anal y vaginal.
La primer fuente de corroboración del contenido de la declaración prestada
por C.surge de las conclusiones periciales que aporta la Lic. Valeria Cerdera
Furlani. La nombrada dijo que es Psicóloga del Cuerpo de Investigación Forense
desde 2016. Indicó que evaluó a C.M., su relato, factores de exactitud, sus
conflictividades, la presencia del estrés post trauma. Que lo hizo en el Cuerpo de
Investigación Forense, primero entrevistando a la víctima, leyendo el legajo, y
aplicando técnicas para determinar la presencia de estrés post trauma. Que en la
pericia participaron la peritada y la dicente, en forma presencial. Que la psicóloga
de parte no estaba presente. Que posteriormente le dijeron que (esa parte) quería
ver el protocolo, o grilla escrita a mano en la entrevista. Que evaluó si había
factores que influenciaran en el recuerdo. Que ello remite a ver la veracidad del
testimonio. Que credibilidad del relato no se puede aplicar por la edad de la
peritada. Que sí se analizó si había factores inconscientes sobre el relato,
modificándolo. Que las facultades estaban conservadas, con capacidad para
declarar, y sin tratamiento psicológico presente, o sea no había factores que
afectaran el recuerdo de C.. Sobre los antecedentes personales, se analizó su
contexto familiar, escolar, social. Que C.sabía por qué estaba ese día allí,
vinculó su presencia y la pericia con los hechos denunciados y sobre la conducta de
tu tío que la había obligado a tener relaciones sexuales en más de una ocasión. Que
C.no contó mucho, que estaba angustiada. Que no se observaron alteraciones

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en el curso del pensamiento, estaba depresiva, habló de ocasiones en que quiso
hacerse daño. Sobre el estrés post trauma, indicó la profesional que aplicó una
escala del DSM V, que se va completando durante la entrevista, que en el caso de
C.advirtió intrusiones sobre el sueño, reacciones fisiológicas, evitación,
alteración del área afectiva, como otra consecuencia la circunstancia de pasar
tiempo sin comer. Que todo ello configura un deterioro en su vida, con afectación
de su capacidad de vida. Que la presencia de tales indicadores permite concluir en
el diagnóstico de estrés post trauma. Que la escala parte desde el hecho, y de allí
se analiza qué síntomas están presentes en relación al hecho, se refieren al hecho
en cuestión, independientemente de la personalidad del peritado. Que el stress post
trauma afecta el área afectiva, pero en su caso era un poco más: el quererse morir,
el no querer seguir, la incertidumbre sobre qué le sucedería, fueron consideradas
características de la personalidad de C., ahondadas por los hechos sufridos.
Amplió al sostener que le sugirió a C.que hiciera tratamiento psicológico y que
ello fué plasmado en el informe. Sobre la esfera psicosexual, no hubo encuentro de
factores que la alteraran, podía tener pareja, no había factores que la afectaran.
De lo declarado por la profesional se extrae que no se determinó la
concurrencia de factores que pudieran incidir o afectar el relato que C.brinda
sobre los hechos que sufrió. A la vez, la perita concluye en la existencia de estrés
post trauma, el que se evidencia a través de intrusiones sobre el sueño, reacciones
fisiológicas, evitación, alteración del área afectiva, etc.
Obvio resulta -y sin embargo corresponde señalarlo- que las conclusiones
periciales adquieren una singular trascendencia en este tipo de hechos en los que
no existen testigos presenciales de su acaecer; y ello así, porque coadyuvan a
confirmar o desvirtuar la versión que brinda la víctima.
En ese sentido nuestro Máximo Tribunal ha sostenido que “(...)este Cuerpo
tiene dicho (STJRNS2 Se. 140/16, entre otras) “que en este tipo de delitos \'entre
paredes\' generalmente la prueba de la autoría del imputado tiene su fundamento
principal en la declaración de la propia víctima, pero esta debe encontrar
corroboración en prueba indiciaria conteste, que le provea de modo independiente
certidumbre a lo referido (STJRNS2 Se. 97/14 y Se. 75/15, entre otras)”. La regla
general antes enunciada (para la razón suficiente en la determinación de la
materialidad y la autoría reprochadas) es de aplicación “en el supuesto en el que,
con una única fuente de prueba, es factible llegar a una conclusión de verosimilitud,
racionalidad y consistencia, más allá de toda duda razonable posible”. Resulta
conveniente citar a Carlos Enrique Llera (“¿Testis unus, testis nullus?”, publicado en

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La Ley Suplemento Penal 2013-F, noviembre, Nº 21, pág. 77, cita online:
AR/DOC/4031/2013), quien con claridad expositiva nos ilustra al respecto:
“Entonces, ante la presencia de un testigo en soledad del hecho no cabe prescindir
sin más de sus manifestaciones, sino que las mismas deben ser valoradas con la
mayor severidad y rigor crítico posibles, tratando de desentrañar el mérito o la
inconsistencia de la declaración mediante su confrontación con las demás
circunstancias de la causa que corroboren o disminuyan su fuerza. La circunstancia
de que se deba tomar el testimonio del testigo único como una dirimente prueba de
cargo exige un análisis riguroso sobre la consistencia y congruencia de sus dichos…
Importa también contrastar la verosimilitud de los dichos con respecto al relato
efectuado por el encausado en sus descargos, a fin de determinar, de conformidad
con las reglas de la lógica y la experiencia común, si la versión de los hechos
brindada por la denunciante se erige como suficientemente sólida como para
superar la presunción de inocencia de la que goza el imputado”. Las dificultades
probatorias no significan que disminuyan las exigencias de certidumbre comunes a
otros delitos, sino que la imposibilidad de contar con elementos directos hace
necesario un correcto desarrollo de aquellos indirectos; es decir, no hay una
certidumbre especial o menor para los delitos contra la integridad sexual en
relación con los que protegen otros bienes jurídicos (STJRNS2 Se. 97/14, entre
otras).” (STJSP, Se. 55/17; en igual sentido Se. 65/14, 73/14, 140/16, 10/22, entre
otras).Durante la audiencia se recibió el testimonio de la Lic. Delfina Bertorelli,
quien indicó que resulta ser psicóloga y consultora técnica de la defensa del
imputado. La nombrada se refirió específicamente a los factores que determinan la
existencia de estrés post trauma y a la forma en que pueden verse afectados los
recuerdos por el paso del tiempo. Respecto de la primera de las cuestiones dijo:
Que el estrés post trauma es un cuadro o condición subjetiva que se desencadena a
partir de determinado evento que puede llegar a ser transitado por el sujeto en
forma traumática. Que desencadena una respuesta adaptativa. Que para su
diagnóstico y corroboración tiene que tener una sintomatología que encuadre y
respalde. Que según la pericia oficial le requirieron informe cuatro cuestiones:
sobre el testimonio de la denunciante, el

estrés post trauma, el desarrollo

psicosexual de la denunciante, y cualquier otro dato de interés. Que no se le
requirió por la categoría del diagnóstico del estrés post trauma. Que la licenciada
Cerdera se expidió sobre esos puntos de pericia y no fue clara sobre el cuadro
hallado. Sobre la correlación entre hecho y estrés post trauma, afirmó que no se

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puede hablar de causalidad directa. Explicó que como individuos estamos
atravesados por una multifactoridad, no se puede hablar con certeza de causalidad
directa. Que hay sí con causalidad de un evento traumático probablemente, hay
múltiples factores, el evento no es el único determinante pero se presentó en una
estructura previa que favorece el cuadro. Que no se vincula con un tipo de abuso
sexual determinado. No hay un tipo de vivencia que desarrolle un tipo de
sintomatología. Después cómo se incorpora el hecho al aparato psíquico, lo
determinarán otros factores. Respecto al daño en la salud mental, dijo que a
Cerdera Furlani no se le consultó sobre éste punto. Que la testigo pudo ver que
para la perito, la joven estaba ubicada en tiempo y espacio, con capacidad
judicativa conservada.
En relación al restante extremo, la memoria y su influencia en el relato, dijo
que funciona junto con la percepción y la atención. Que uno memoriza aquello que
percibió y a lo que le prestó atención. Además no es una reproducción
mecánicasino que pone en marcha una reconstrucción, que se va haciendo por
asociación de representaciones. Que lo primero es reconstruir lo que va a
rememorar y se va asociando. Que la cantidad de veces que cuenta una persona un
evento, influye porque puede ir asociando y agregando contenidos y porque
muchas veces vamos reconstruyendo a partir de cómo lo vamos contando. Puede
ser

que

pensando

o

conversando

se

va

impregnando

de

sentido

las

reconstrucciones discursivas.
En definitiva, la intervención de la licenciada Bertorelli, quizás haya tenido
como finalidad la de desvirtuar o relativizar las conclusiones periciales de la Lic.
Cerdera. Empero, no lo ha logrado. Ello así pues no ha realizado una pericia sobre
la víctima, no ha tenido contacto con C., no la entrevistó, no aplicó los recursos
y técnicas que le brinda la ciencia para explorar la psiquis de la jóven.
Consecuentemente,

las

afirmaciones

que

deslizó

en

la

audiencia

devienen

genéricas, dogmáticas y carecen de un anclaje y fundamento concreto que las haga
de aplicación directa al caso en análisis. Frente a ello, se cuenta con un informe
pericial fundado, el que brinda conclusiones que no han sido refutadas ni
controvertidas más que de forma argumental. Nótese, la lic. Bertorelli formula
crítica respecto de aquello que entiende debería haber contenido el informe de la
profesional del Cuerpo de Investigación Forense, más no incorpora elemento alguno
que permita afirmar la incorrección del método utilizado o la conclusión arribada.
Concurre además, en apoyo de lo declarado por C., el testimonio de su
madre. A. M. indicó que además de ser la madre de C., es la hermana

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de J.L. M.. Sobre los hechos, dijo que C.hizo una denuncia contra su
tío por abuso sexual. Que ella se enetró por su sobrina, A.. Que cuando le
dijeron eso, no lo podía creer. Que no podía ser, porque su hermano y tío de C.
no imaginó que fuera a hacer algo así.

Que se pusieron a llorar las dos, en un

momento llegó su hermana, Luisa M. y también se enteró. Que los hechos
habrían ocurrido cuando C.tenia 13 años, según le dijo C., cuando hacía
fútbol. Que J.L. le dijo a C.que había un grupo de mujeres de las 1016 y
si quería participar con ellas en el fútbol. Que era un equipo femenino: “las Millo”.
Que estaba él y no sabe quienes más. Que empezó a ir allí. Que en un primer
momento él la quería entrenar, que tenía habilidades, y la entrenaba en el mismo
edificio al que iba a los 12 años, en el salón de usos múltiples de la escuela. Que
quien llevaba a C.a entrenamiento era la declarante. Que luego surgió que no
podía llevar más a C.al entrenamiento porque coincidía con un nuevo horario
laboral. Que fue entonces que su hermano le propuso llevarla y traerla. Que ella le
dijo que sí porque le tenía confianza a su hermano. Que el empezó a entrenarla, la
iba a buscar en moto, y la llevaba después. Que ella fue dos o tres veces al predio
donde entrenaba, enfrente del barrio jardín, donde ahora van a hacer Diarco. Que
él se comprometió a ir a buscarla, lo que pasaba la mayoría de las veces, era en
horario de tarde-noche, mientras la dicente trabajaba. Que ella trabajaba en esa
época en una residencia de chicas y también en una pollería cerca de La Anónima.
Sobre la relación entre C.y J.L., contó que era normal, de sobrina-tío, se
frecuentaban. Que tenía plena confianza en su hermano. Que con J.L. nunca
había tenido ningún problema.
Tal como se anticipara, la declaración de A. corrobora y robustece lo
dicho por C.. Ello porque expone de forma coincidente con aquella la manera
en que se generó la vinculación con el equipo de “las millo”, esto es, a través de su
tio J.L.. Lo propio ocurre respecto de la necesidad de entrenamiento de
C.. La época o el año en que las agresiones ocurrieron pues A. las sitúa
cuando C.transitaba el primer año de la escuela secundaria y tenía 13 años. El
lugar donde entrenaban durante la semana; lo propio respecto de la imposibilidad
de A. de llevar y traer a C.y el ofrecimiento de J.L. -tío de C.y
hermano de A., que además trabajaba con el equipo de fútbol- para ocuparse
de los traslados.de la jóven desde su casa hasta los entrenamientos y, concluidos
éstos, llevarla de regreso a su hogar.
Por su parte, la testigo N. A. M. dijo que es prima de C.
M., y que J.L. es su primo. Que conoce los hechos porque C.le contó

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que había sido abusada por nuestro tío. Que eso fue -no recordó exactamente- en
febrero de 2020. Que C.le dijo que el tío J.L. había abusado de ella
cuando tenía entre 13 y 14, cuando iba a fútbol. Que J.L. la llevaba a la casa
de él, que la sentó a mirar películas, en el sillón, la hizo recostarse y después se
acostó detrás de ella y la apoyó con sus genitales, a la vez que le tocó los suyos.
Que la hizo tocarlo a él. Que después le contó otro episodio: que la llevó a la
habitación de él, la había hecho poner ropa de mujer adulta, todo en la casa de él,
y le puso el pene en la vagina, y después ella lloraba mientras contaba, que
también le dijo que lo hizo por atrás, le puso el pene. Que después la hizo bañarse
o lavarse. Que ambas estaban muy angustiadas, intentaba contenerla, pero era
muy fuerte escucharla. Que los episodios ocurrieron en casa de J.L., estando
ambos allí. Que ella iba allí después de fútbol. Que él vivía solo. Continuó relatando
que despúes llamó a la mamá de C.para contarle y pidieron ayuda a una
señora de nombre N. para hacer la denuncia. Que C.decidió hacer la
denuncia por escrito.
Lo así narrado por M. adquiere relevencia porque aporta la forma en que
se produce el develamiento por parte de C.. Que la jóven en esa ocasión narró
los hechos en forma coincidente con lo investigado en la presente y además, aportó
la testigo la angustia y el dolor que le generaba a C.narrar lo sucedido, aún
cuando habían pasado varios años desde la producción de los sucesos.
La testigo M.S.M. dijo que le contó C.que su tío había
abusado de ella, por un mensaje. Que se lo contó hará un año o dos. Que en el
mensaje C.le decía que su tío había abusado de ella cuando iba al fútbol con
él.
El testigo S. C. C. dijo que es el mejor amigo de C.
M., que la conoce hace tres años. Que tiene confianza con ella. Que C.el
año pasado le contó lo sufrido una tarde en plaza San Martín. Que en esa ocasión
se habían juntado para matear y ella le dijo que le había ido mal, que estaba mal,
que se iba a suicidar tirándose del puente, le contaba que se encerraba. Narró que
al preguntarle qué le estaba sucediendo, ella le dijo que había sido abusada a los
13 años por su tío J.L. M., hermano de su mamá. Que ella entrenaba en un
equipo de fútbol, del que su tío era entrenador, y cuando todos se iban el se
aprovechaba de ella. Que tenía mucho miedo, no sabía que hacer, temía denunciar
ante la posibilidad de que su familia no le creyera o la trataran como loca. Que no le
contó en que habían consistido los abusos.
La testigo E. M. G. dijo que conoce a C.de una época en

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que habían armado una escuela de fútbol. Que J.L. llevó a su sobrina. Que
conoce que J.L. ya estaba en el ámbito del fútbol. Que lo conoce desde 2012 o
2013. Que él llevó a C.armando el grupito de nenas. Que C.se integró
con las nenas a jugar. Que M. era el entrenador cuando ella lo conoció. Que
quisieron armar algo en que participaran los nenes del barrio. Que después
incorporaron el grupo de niñas. Que se formalizó una asociación civil sin fin de lucro
para el barrio, (...). Que C.tenía entre 12 y 13 años, al igual que las
demás nenas que entrenaban y jugaban en ese grupo. Recordó eso porque
trabajaban con menores de 15 años. Que entrenaban martes y jueves de 18.00 a
19.00 horas en la ex cancha San Martín. Que J.L. con C.era normal, era
el tío, había una confianza y había una exigencia de parte de él. Que sabe que era
el tío, porque él la presentó a la niña como su sobrina. Que ella era la directora
técnica del equipo junto a otra mamá. Que en relación a cómo llegaba C.a los
entrenamientos dijo que iba normal, cruzaba la ruta y se iba a donde vivía. Que su
casa quedaba cerca de la cancha. Que llegaba caminando. Que alguna vez la llevó
la mamá, a veces José llevaba las pelotas y se quedaban. Añadió que a C.y el
tío los veía siempre, que el era el entrenador físico. Al ser advertida respecto a
declaraciones previas, dijo: que a los partidos de fútbol C.iba con J.L.
quien la buscaba y la traía. A los partidos cuando no llegaba C., J.L. la iba
a buscar. Que C.participó y formó parte del grupo de niñas hasta que volvieron
de Bariloche, a fines de 2013.
Lo así declarado por G. también confirma lo dicho por C.sobre la
forma en que su tío la vinculó con el club “las millo”, también sobre la actividad que
él desarrollaba en la institución y hasta que -según dijo la testigo- el imputado se
encargaba en ocasiones de llevar y traer a C..
Los testigos A. y C. también aportan la vinculación entre M. y las
jóvenes que entrenaban para “las millo”, como así su consecuente presencia en
esos entrenamientos en lo que, además, sitúan a C..
Es en base a la prueba reseñada y a la significación asignada a cada
elemento que conforma el plexo probatorio, analizados todos en su conjunto, que
se logra arribar a la conclusión de que el hecho existió de la forma que propone la
acusación.
Corresponde ingresar al análisis del marco probatorio que permite confirmar
la acreditación del restante elemento de la imputación, la autoría.
Sobre la cuestión, debe destacarse la inexistencia de controversia. Ello así
pues, la acusación ha dirigido una imputación contra M. y la defensa no ha

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discutido el tópico. Más, ha solicitado en subsidio de la absolución que M. sea
declarado responsable aunque por una hipótesis delictiva de menor significación
que la utilizada por la Fiscalía, pretendiendo que lo sea por un abuso simple.
Sin perjuicio de haberse planteado así la cuestión, lo cierto es que los
elementos de cargo arrimados al juicio -cuyo examen se concretara supraconducen a la categórica afirmación -más allá de toda duda razonable- de que M.
resulta ser el autor de las agresiones que tuvieran a C.como sujeto pasivo en
dicha relación.
En función de lo expresado, entiendo probados los hechos en los términos
expuestos por el Ministerio Público Fiscal en su alegato de apertura -con la salvedad
contratada en otros considerandos de la presente-, como así la también la
responsabilidad enrostrada al imputado M.. Como se dijo, el testimonio de la
jóven víctima no deja dudas sobre dicho aspecto, encontrando suficiente respaldo
en los dichos de su madre, parientes, amigo y hasta incluso de quienes intervenían
en algún rol desarrollando la actividad de futbol que vinculaba a sujeto activo y
sujeto pasivo; con más el aporte científico de la profesional del Cuerpo de
Investigación Forense, todo lo cual compone un cuadro probatorio incriminante
compacto y concluyente.
2.-CALIFICACION LEGAL:
Probados los hechos y la responsabilidad del acusado, cabe abordar la
cuestión relativa al encuadre legal de los mismos.
La Sra. Fiscal Dra. Mariana Giammona calificó el accionar del encausado y
acusó a M. por el delito de ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL AGRAVADO
POR LA GUARDA Y POR HABER PROVOCADO UNA GRAVE LESION EN LA VICTIMA
(art. 119 último párrafo, en función del primero y del cuarto inc. b del CP).
Habremos de partir de la circunstancia no controvertida por las partes
respecto de la concurrencia de la figura básica del abuso sexual.
La materia controvertida por la defensa ha sido la existencia del acceso
carnal. Para así concluir el letrado defensor sostuvo, en base a los dichos del Dr.
Gustavo Manso, que se había omitido practicar un examen físico a la víctima y que
el mismo era derivación necesaria de los protocolos de actuación previstos para
estos casos. Asimismo, que la omisión no permitía la acreditación de las lesiones
propias de una agresión sexual tanto a nivel vaginal como anal. Por su parte la
Fiscalía sostuvo que ningún sentido tenía practicar tales exámenes, ello por haberse
concretado la denuncia muchos años después de la agresión, a la vez que se
trataba de una jóven sexualmente activa a la fecha en que aquella se formuló.

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Cierto resulta que de haberse concretado la revisación médica reclamada por
la defensa, podría haberse determinado la existencia de lesiones vaginales y/o
anales de “vieja data”. Más, aún en tal supuesto, en modo alguno podría haberse
determinado la forma de causación de las mismas o el tiempo de producción. Ergo,
en cualquier caso, no podría vincularse de manera directa la lesión con el hecho
investigado. A ello agrego, cierto también resulta que no toda agresión sexual
produce lesión física verificable a través del examen.
Concluyo entonces en que, el marco probatorio analizado en el presente
decisorio, al que me remito en honor a la brevedad, conduce inequívocamente a
sostener que el acceso existió, sin que la falencia apuntada por la defensa -pese al
esfuerzo que denota- afecte tal afirmación.
El restante punto controvertido por la defensa tiene vinculación con la
concurrencia de la agravante de guarda, prevista por el art. 119 párrafo tercero,
inc. b) del Código Penal.
En mérito a los extremos constatados, se tiene certeza que en el caso
existieron cuatro episodios de abuso sexual con acceso carnal vía vaginal y anal
perpetrados por el acusado en oportunidad en que la niña se encontraba bajo su
cuidado, visiblemente encuadrables en la aludida norma y consumados contra la
voluntad de la menor, quien así claramente lo expuso.
En relación a los requisitos exigidos para la configuración de la agravante de
la guarda, deben tenerse por plenamente acreditados en el caso. En tal sentido,
O. A. Estrella en su obra “De los delitos sexuales”, de ed. Hammurabi, pág. 66,
señala que “… no es necesario para su procedencia un abuso de las funciones del
educador o guardador pero sí la vinculación entre agente y la víctima, provenientes
de esas funciones”, y agrega que el concepto de guarda es amplio, y “comprende
no solo los casos de educación o guarda delegados por el titular de esa potestad,
sino cuando por cualquier circunstancia exista realmente esa relación como sería el
caso de aquel que por sí, se hace cargo de un menor abandonado…”. Avanzando en
la conceptualización indica que

“…Encargado de la guarda es aquel que por ley,

convención o simplemente por una situación de hecho, lícita o aún ilícita, tiene el
cuidado y atención de una persona. No es necesario que se conviva con la persona,
ni que sea un encargo permanente, pudiendo responder a períodos más o menos
extensos …”. De allí que la situación del tío que recibe a la niña en su casa, a su
cuidado, durante un período de tiempo, ejerce indudablemente la guarda sobre ella
y torna operativa la calificante sobre la figura del abuso sexual con acceso carnal
que se le endilga. La idea de encargado de la guarda de la víctima se refiere a

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quienes, aun de manera momentánea, cuidan la persona de aquella atendiendo sus
necesidades o ciertos aspectos de las mismas, como producto de la función que
ocupan o en virtud de una situación de hecho lo que les obliga a un especial deber
de protección (conf. Código Penal Comentado y Anotado, D’Alessio.T° II p. 257).
En la audiencia de juicio prestaron declaración sendos testigos propuestos
por la defensa, quienes -sintéticamente- aportaron lo siguiente:
El testigo A. dijo que conoce a C.y su tío del club de los Millo de las
mil. Que el dicente tenía sus hijos en el club y dirigía una categoría. Que iban sus
dos hijos, y la más chica, una nena. Que su hija jugaba con C., en la categoría
2001/2002. Que entrenaban no recuerda qué días de la semana. Que el horario no
lo recuerda, sabe que era por la tarde. Que a veces veía a C.llegar e irse. Que
sabía llegar caminando desde el barrio San Martín. Que entrenaban en la canchita
del barrio, o atrás de la cancha de la universidad, actual predio del club San Martín.
Que sabía que C.era sobrina de J.L.. Que no puede afirmar que C.
no se haya ido del entrenamiento con su tío.
Por su parte, el testigo Ariel Eduardo Cayú dijo que conoce a C.y a José
Luis M., del club de fútbol los Millo de las 1016, quizas desde el año 2012. Que
una hija suya jugaba con C.. Que entrenaban en la cancha del Club San Martín,
ubicada frente a la Estación de Servicio cercana a la rotonda existente sobre la ruta
3. Que iba a dejar a su hija a los entrenamientos. Que los técnicos del grupo
femenino eran H. y G.. Que a C.la veía. Que ella -según él vióllegaba con compañeras y se iba con compañeras.

Que M. solía estar ahí,

porque era parte de ese club. Que no siempre se quedaba.
Se concreta la transcripción de los dichos de los citados testigos por cuanto
de su contenido podría surgir o se podría generar la duda respecto de con quien
llegaba o con quien se iba C.de los entrenamientos. Empero lo cierto es que
en ninguno de los dos casos, esto es, ni A. ni C., pudieron afirmar de forma
contundente que en todas las ocasiones en que C.llegara o se fuera del
entrenamiento, lo hiciera sin su tio. En el primer caso porque el testigo afirmó que
no iba a todos los entrenamientos, pues su trabajo y el cumplimiento de la función
a veces le impedía concurrir. En el restante, porque sencillamente realizó una
afirmación genérica respecto de con quien llegaba o con quien se iba C., dijo
“con las compañeras”, pero seguidamente agregó que él no siempre se quedaba en
los entrenamientos.
Cierto resulta que la información aportada por ambos resulta de muy baja
calidad. Ambos evidenciaban un vago recuerdo sobre las cuestiones respecto de las

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cuales fueron interrogados en la audiencia.
Más, aún en el caso que se hubiera determinado a partir de tales testimonios
la forma en que C.llegaba y se iba de los entrenamientos, esto es, que lo
hacia sin que su tío la acompañara o la llevara, el extremo no destirtuaría la
circunstancia probada de que C.concurría a la casa de su tío con posterioridad
a los entrenamientos. Ni que allí se sucedieron las agresiones sexuales de las que la
jóven fue objeto;

y tampoco que mientras ello ocurría, la niña se encontraba al

cuidado de su agresor.
La última de las cuestiones cuyo análisis amerita el presente acápite resulta
ser la agravante pretendida por la Fiscalía consistente en que como consecuencia
del hecho se produjo un grave daño en la salud de la víctima.
Debe señalarse que el extremo no ha sido descripto en el hecho materia de
acusación, solo se habla de que se produjo un grave daño en la salud mental. Se ha
omitido indicar en que consistió ese daño. La omisión fulmina toda posibilidad de
que la agravante se encuentre contenida en la calificación definitiva del hecho. Su
incorporación

habría

generado

una

violación

flagrante

de

los

principios

constitucionales que gobiernan el proceso. Resultaba entonces imprescindible a los
fines del respeto al derecho de defensa, que se hiciera saber al imputado la
extensión del daño físico, su descripción, su determinación y alcance, el vínculo o
nexo causal entre la acción enrostrada y la consecuencia lesiva así determinada.
No solo eso, durante el juicio la Lic Cerdera y la Lic Mariana Paz hicieron
referencia a padecimientos que pudieron detectar en C., más en modo alguno
fijaron su extensión, ni su vinculación causal con los episodios de agresión vividos
por C., ni tampoco establecieron que los mismos constituyeran un “grave daño
en la salud”.
De lo indicado se tiene que la acusación incurre en una indeterminación del
alcance de la agravante que pretende aplicar, omite incluirla en la descripción del
hecho y luego no la prueba durante la etapa de juicio, razones que imponen su
exclusión de la calificación jurídica definitiva del hecho.
Véase, la exigencia a la que se hace referencia ha sido tratada en doctrina y
jurisprudencia, sosteniéndose que “Por mi parte entiendo que al hablarse de grave
daño, tal como lo sostienen los autores mencionados en la posición amplia, la
alusión no contiene los términos estrictamente técnicos concebidos en las normas
de los arts. 90 y 91 del C.P., pues no sólo que de haber sido de esa manera,
expresamente la ley lo hubiera dicho (...). Por ello el juez debe tener la libertad de
apelar a todos los elementos probatorios necesarios para constatar el daño,

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incluidos básicamente la pericial médica, porque ahora expresamente también
incluye la salud mental; de modo que es menester el aporte de un gabinete técnico
para dimensionar las secuelas del daño producido, lo que orientará la decisión
judicial sobre el particular. Es sabido que las conclusiones periciales no son
vinculantes para el juez, pero la ejecución de las mismas constituyen un medio
relevante para orientar con cierta precisión el pronunciamiento de aquél” (ver
Rubén Figari. Delitos Sexuales. 2Da Edición. Editorial Hammurabi. Año 2020).A su vez, “con base en los testimonios de las licenciadas María Eugenia
Pintos y Elena Ferrara (psicóloga de la ART), los dichos de la doctora Del Collado y
el informe de fs. 265/266 vta., se demostró debidamente el grave daño en la salud
mental de la damnificada pues como consecuencia del hecho traumático sufrió crisis
de ansiedad y angustia que le generaron trastornos en la alimentación, en el sueño
y afectaron diversos ámbitos de su vida (social, educativo y laboral), poniendo de
manifiesto que tales circunstancias dan cuenta de un grave daño en la salud mental
pues a pesar de los tratamientos psicológicos y psiquiátricos realizados por la
víctima, su estado de salud no mejora, lo que evidencia que se cronificó” (Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires L., C. E. s/ recurso extraordinario
de inaplicabilidad de ley en causa 100.223 del Tribunal de Casación Penal, Sala II,
15/09/2021).
Es por ello que, la conducta en reproche encuadra típicamente en el art. 119
tercer y cuarto párrafo inc. b del C.P., a título de Abuso sexual con acceso carnal
agravado por la guarda.
3.-AUDIENCIA DE CESURA:
En cuanto a la pena que corresponde imponer, se realizó la audiencia de
cesura dispuesta por el art. 173 CPP. Conferida la palabra a la Fiscalía, la Dra.
Giammona expresó que con la defensa se arribó a un acuerdo respecto de la pena.
Que en primer término convinieron probatoriamente que J.L. M. no posee
antecedentes condenatorios, que tiene estudios primarios completos; que desde el
año 2009 trabaja en relación de dependencia para ARSE; que tiene un grupo
familiar integrado por su madre, tres hermanas y tres hijos y que se ha encontrado
vinculado a la actividad del futbol barrial hasta el presente. En relación al quantum
de la sanción a imponer llegaron a un acuerdo que consiste en que la pena sea de
nueve (9) años de prisión.
Seguidamente la Fiscal del caso fundamenta la pena acordada, sosteniendo
que entiende como agravante la naturaleza de la acción enrostrada, ello porque
hubo una preparación previa para facilitar el momento consumativo del hecho,

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generó confianza. Sobre los medios empleados entendió que no operaban como
agravantes:

M.

aprovechó

el

ámbito

de

cuidado

de

C.,

pero

esa

circunstancia ha sido valorada al momento de calificar el facto, no pudiéndose
valorar nuevamente. En cuanto a la extensión del daño: dijo queoperaba como
agravante

porque

fueron

constatadas

consecuencias

traumáticas,

depresión

asociada. Consideró que la edad del imputado opera como agravante si se
considera la diferencia que existía con aquella que tenía la víctima al momento del
hecho. Por último, mencionó como atenuantes la carencia de antecedentes penales,
el grado de instrucción alcanzado y, fundamentalmente, la actitud de M. al
concretar un acuerdo como el que ahora presentan.
Cedida la palabra al Sr. Defensor Dr. Curi Antún, manifestó que no tenía
observaciones que efectuar a la propuesta de acuerdo sobre la pena efectuada por
la acusación.
Seguidamente, el imputado prestó su conformidad y aceptó el ofrecimiento
de la fiscalía en todos sus términos, tanto respecto del delito y monto de la pena
solicitada.
En la continuidad, se hizo saber a las partes que se receptaba el acuerdo al
que arribaran, se dio por finalizada la audiencia y se pasó a deliberar resultando las
siguientes conclusiones: A la hora de la individualización judicial de la pena, debo
adelantar que la pena que resulte de la ponderación de atenuantes y agravantes
propuestos por las partes y, a su vez, de los criterios de ponderación que aportan
los precedentes “Brione” del STJ y “Rodriguez Collueque” del TIP, deben permitir y
traslucir absoluta coherencia con la sistemática del código. Lo contrario importaría
permitir la determinación de una pena absurda, arbitraria, inadecuada para el
sistema legal (constitucional y convencional). Por el contrario, habrá de conciliar la
totalidad de los parámetros en juego, todo en resguardo del respeto de los
principios de proporcionalidad de la pena y de intervención mínima. En la tarea de
ponderación de los parámetros que aportan los arts. 40 y 41, adelanto que
concurren atenuantes y agravantes que deben considerarse en el caso. Entre ellos,
como agravantes la extensión del daño causado, la forma en que fuera ejecutado,
generadora de mayor riesgo. Entre los restantes el nivel socio-cultural del imputado
y la carencia de antecedentes penales.
Ahora bien, cierto resulta que por imperio de los principios que rigen el
proceso, la existencia de un acuerdo sobre la pena que se encuentre dentro de los
marcos legales, limita al Tribunal, el que no podrá imponer una pena mayor a la
determinada por las partes.

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En el caso, la pena acordada por la Fiscalía, aceptada por el imputado y su
defensa, aparece adecuada. Ello en base a los fundamentos expuestos en la
audiencia, a los que el Tribunal adhiere y tiene por reproducidos en honor a la
brevedad, por lo que el quantum de la sanción a imponer al imputado ha de ser el
acordado por las partes, se impondrá a J.L. M. la pena de nueve (9) años
de prisión, todo lo cual se entiende justo en virtud de los parámetros analizados
precedentemente.
ES MI VOTO.
Los Dres. Carlos Reussi e Ignacio Gandolfi dijeron:
Compartimos y hacemos propios los fundamentos y solución dada por el Dr.
Marcelo Alvarez, en consecuencia adherimos en un todo y votamos en idéntico
sentido.
En su mérito, habiendo oído a la Acusación y a la Defensa, éste Tribunal por
unanimidad,
RESUELVE:
I. Declarar la responsabilidad penal de J.L. M., cuyos demás datos
personales de identificación constan al comienzo de esta sentencia, como autor
material y penalmente responsable del delito de "ABUSO SEXUAL CON ACCESO
CARNAL AGRAVADO POR LA GUARDA", en calidad de delito continuado (arts. 45 y
119, tercer y cuarto párrafo inc. b del C.P).II. Imponer a J.L. M., la pena de nueve (9) años de prisión, accesorias
legales y costas (art. 29 y cc. del CP).III. Notificar a la víctima en los términos del art 11 bis de la Ley 24660.IV.- Regular los honorarios profesionales del Dr. Damian Torres en la suma
equivalente a setenta (70) IUS (arts. 6, 9 , siguientes y concordantes de la Ley de
Aranceles).V. Remitir copia de la presente, una vez firme, al Registro Provincial de Condenados
por Delitos contra la Integridad Sexual (ReProCoIns), según lo establece el artículo
191 del C.P.P.VI. Firme la presente, fórmese cuadernillo de ejecución de sentencia (art. 258 y
siguientes del CPP).VII. Regístrese y Protocolícese.Firmado digitalmente
REUSSI
por REUSSI RIVA
Carlos
RIVA POSSE POSSE
Fecha: 2022.11.11
12:42:40 -03'00'
Carlos

ALVAREZ
Marcelo
Alberto

Firmado
digitalmente por
ALVAREZ Marcelo
Alberto
Fecha: 2022.11.11
12:50:32 -03'00'

digitalmente
GANDOLFI Firmado
por GANDOLFI
Ignacio Mario
Ignacio
Fecha: 2022.11.11
12:44:35 -03'00'