Cipolletti, 26 de Diciembre de 2024.-
VISTAS: Las presentes actuaciones caratuladas M.M.F. C/ L.J.M. S/ MODIFICACIÓN DE CUIDADO PERSONAL. Expte. N°CI-01757-F-2024, traídas a despacho para dictar sentencia, y de las cuales;
RESULTA: Que ante el Juzgado de Familia N° 4 de Neuquén, se presenta el Sr. M.F.M. DNI N° 3., iniciando acción de modificación de cuidado personal, respecto de sus hijos T.S.M. DNI N° 5. y N.T.M. DNI N° 5., contra la progenitora de los mismos, la Sra. J.M.L., DNI 3..
Refiere que en el expediente caratulado: "L.J.M.C.M.M.F. S/ ALIMENTOS PARA LOS HIJOS" Expte N° 77770/2016, que tramitaba ante el Juzgado de Familia N° 5 de Neuquén, arribaron el siguiente acuerdo: "....Asimismo, las partes acuerdan un régimen de cuidado personal compartido indistinto con residencia principal en el domicilio materno y permaneciendo al cuidado de su progenitor los días lunes, jueves y viernes a partir de las 16hs. con retiro y reintegro en el domicilio materno y permaneciendo al cuidado de su progenitor los días lunes, jueves y viernes a partir de las 16hs. con retiro y reintegro en el domicilio materno y domingo por medio." Y que dicho acuerdo fue homologado en fecha 05 de Septiembre de 2016.
Relata que en el marco del cumplimiento del acuerdo, comenzó a notar que el contacto entre los niños y la progenitora se volvía inconsistente, y que en la actualidad ya no se cumple con respecto a los días y horas acordadas, debido a que la progenitora tiene horarios laborales rotativos, y que prioriza realizar otras actividades que pasar tiempo con los niños. Y que en ningún momento la progenitora le manifiesto inconvenientes sobres sus horarios.
Relata que actualmente el lugar de residencia de los niños es el domicilio paterno, y es él quien ejerce las tareas de cuidado de los mismos.
Manifiesta que atento a que la progenitora no cumple con sus obligaciones y responsabilidades de cuidado, solicita el cese del cuidado personal compartido con asiento en el domicilio de la progenitora, y se fije como asiento principal de lo niños, el domicilio del actor. Enuncia que deberá ser necesario que la progenitora proponga días y horarios para el nuevo régimen de comunicación.
Asimismo solicita el cese de la cuota alimentaria, atento que existen modificaciones de los supuestos facticos al momento de acordar la cuota alimentara
Funda en Derecho y ofrece prueba.
Habiéndose dado curso a la acción, se dispone el traslado de la misma, presentándose la Sra. J.M.L., con patrocinio letrado, contesta demanda, solicitando el rechazo de la misma.
Luego de efectuar las negativas de rigor, explica desde su punto de vista los hechos acontecidos, exponiendo los sucesos vivenciados.
Refiere que dada la separación con el demandado, los niños siempre residieron con ella, pasando la mayor parte en su residencia, por que se ha ocupado del cuidado de los mismos.
Agrega que ha sido ella quien se ha encargado de la educación de los niños, que los lleva y retira de la escuela.
Manifiesta que en el 2016 ha celebrado un acuerdo con el actor, respecto al regimen de comunicación de los niños, pero que ha habido cambios significativos en las circunstancias de hecho, es decir que tienen un regimen mas abierto.
Rechaza que se modifique la residencia principal de los niños.
Se realiza de audiencia preliminar en fecha 10 de Abril de 2024, pero no se logra arribar a un acuerdo. Sin perjuicio de ello las partes manifiestan que los niños están residiendo con su progenitora en B.l.P., se declara la incompetencia en dicho organismo, y se envían los presentes autos al fuero de Familia de la localidad de Cipolletti.
En fecha 18/06/2024 la suscripta se avoca al conocimiento de las presentes actuaciones.
El 25 de Septiembre de 2024 se realiza la apertura a prueba.
El día 03/10/2024 se agrega informe de C.I.D.N.
El 05/11/2024 se agrega informe del C.N.1.e.B.L.P.
En fecha 11/11/2024 se agrega informe de E.N.2.d.B.L.P.
El 04 de Diciembre de 2024 se toma la declaración testimonial de las siguientes personas: N.A.M.D.2.; M.P.P.D.1.; Y.M.D.1.; S.V.P.D.2. y J.V.M.D.3..
Así las cosas, el 05 de Noviembre de 2024 se cita a los niños T.S./. y N.T.M., a los fines de ser escuchados por esta judicatura en presencia de la Defensora de Menores .
En fecha 09/12/2024, la Defensora de Menores dictamina que: toda vez que claramente han expresado su voluntad de residir principalmente junto a su padre, estima que corresponde resolver en tal sentido, asegurando asimismo el fluido contacto y comunicación con la progenitora no conviviente y el contacto fraterno con su hermano menor, teniendo especial consideración al interés superior de los niños y el ejercicio de su derecho a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta.
En igual fecha pasan las presentes actuaciones a dictar sentencia.
Y CONSIDERANDO:
Adelanto mi decisión de hacer lugar a lo peticionado por el actor respecto del régimen de comunicación indistinto con residencia principal en el hogar paterno en relación a los niños T.S.M. y N.T.M., por las razones que seguidamente expondré.-
Cabe tener en consideración que a partir de la reforma constitucional de 1994, la vigencia de las normas de derecho interno deben confrontarse con aquellas normas a las que -a partir de tal fecha- el constituyente otorga jerarquía constitucional, por estar incluidas en tratados internacionales suscriptos por nuestro país. Tal el caso de la Convención de los Derechos del Niño.-
Bidart Campos ha remarcado cómo la Convención sobre los Derechos del Niño impone a los jueces pautas, criterios, normas de aplicación directa, descarte de leyes incompatibles, interpretación de las existentes a la luz del tratado, etc. (Cfr. Bidart Campos, G.J., "Constitución, Tratados y normas infraconstitucionales en relación con la Convención sobre los Derechos del Niño", en Bianchi, María E.C. "El derecho y los chicos", Edit. Espacio B. As., págs. 36/37).
Es que el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos presiden el Derecho de Familia actual. Una nueva visión, con un "fuerte impacto en la conceptualización y regulación de las relaciones entre padres e hijos" ("Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial", Dir: Aida Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Nora Lloveras, Tomo IV, Edit. Rubinzal-Culzoni, pág. 9).
Entre tales pautas o criterios de los que nos habla Bidart Campos, cobra relevancia el del Interés Superior del Niño, que como la Corte Suprema ha entendido apunta esencialmente a dos propósitos "...cuales son las de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio, pues, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido que la decisión se defina por lo que resulta ser de mayor beneficio para ellos..." (CSJN, in re "S., C.", sentencia del 2/8/2005. Voto concurrente Dres. Fayt, Zaffaroni y Argibay, L.L. 2005-D, 873). Se produce así un cambio de paradigma, se desplaza la "doctrina de la situación irregular" dando paso a la "doctrina de la protección integral".
Dicho cuerpo normativo -la Convención de los Derechos del Niño- establece que la familia es primordial para el desarrollo y el bienestar de los niños, así como que el derecho a vivir con su familia debe ser el eje orientador de toda decisión.
En ese marco conceptual, la decisión que aquí cabe adoptar debe tener como norte el "interés superior del niño" (art. 3 de la CDN).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que la expresión "interés superior del niño" implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración y la aplicación de normas en todos los órdenes relativos a su vida (Opinión consultiva Nro. 17/02, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, LL 2003-B, 312).
Por su parte, la Ley 26061 de "Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes", define este principio como "la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos por esta ley" (art. 3).
De modo tal que, como dije supra, ha de ser ese interés primordial de los niños el que debe orientar y condicionar esta decisión (CSJN, Fallos 324:122; 331:2691; 331:941, entre otros).
Dicho concepto representa el reconocimiento de los niños como persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo. Se tiene dicho al respecto que "resultará en interés del menor toda acción o medida que tienda a respetar sus derechos y perjudicial la que pueda vulnerarlos. Debe establecerse en cada caso si la voluntad o acción de los padres o guardadores afecta los diversos derechos del niño o adolescente" (Grossman, Cecilia. "Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las relaciones de familia", L.L. 1993-b-1089).
La Corte Suprema de Justicia ha señalado que "los tribunales deben ser sumamente cautos en modificar situaciones de hecho respecto de personas menores de edad y mantener, en consecuencia, aquellas condiciones de equilibrio que aparecen como más estables, evitando así nuevos conflictos cuyas consecuencias resultan impredecibles" (conf. Fallos 328:2870 y 331:147). También ha destacado que la misión específica de los tribunales especializados en temas de familia resulta sumamente desvirtuada si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar" (Fallos 323:91; 328:2870; 331:147).
- LA RESPONSABILIDAD PARENTAL: Valga recordar que el art. 638 del Código Civil y Comercial de la Nación reza: "La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado".
La mejor doctrina ha dicho al respecto: "El artículo 638 del Código Civil y Comercial consagra claramente la responsabilidad de los padres en relación a los hijos menores de edad, estableciéndola como un conjunto de deberes-derechos que se precisan para cumplir los roles que la propia ley fija: la protección, el desarrollo y la formación integral...Muestra en toda la regulación, y en especial en la responsabilidad parental, el tránsito de un poder de los progenitores sobre los hijos a una clara función de responsabilidad parental en que los niños, niñas y adolescentes son abordados como sujetos claros de derechos que titularizan en la ley reglamentaria...esta autoridad que la ley reconoce tiene fines específicos y por ello se presenta como una función social encaminada a la protección y desarrollo integral de los hijos. La adjudicación de fines a la patria potestad implica consagrar la "cláusula de beneficio de los hijos" que impone una forma de ejercer la autoridad siempre puesta en interés del hijo, es decir, en beneficio del hijo" (Tratado de Derecho de Familia, Directoras: Aída Kemelmajer de Carlucci - Marisa Herrera - Nora LLoveras. Edit. Rubinzal-Culzoni, Tomo IV, pág. 17 y sgts.).
Ya el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño entiende a la responsabilidad parental como un instituto previsto para la formación integral, protección y preparación del niño para "el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad" y para "estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad". No solo se incluyen las funciones nutricias (alimento, sostén y vivienda), sino también las funciones normativas, tendiente a la educación, diferenciación y socialización.
Así, la responsabilidad parental se erige como una función de colaboración, orientación, acompañamiento y también contención.
En tal lineamientos, la reforma del Código Civil y Comercial de la Nación iguala la jerarquía de los progenitores en el involucramiento sobre la vida de sus hijos, previendo que la responsabilidad parental sea ejercida por ambos progenitores, revalorizando así el principio de coparentalidad. Se consagra de tal modo el ejercicio compartido de la responsabilidad parental aún después del cese de la comunidad de vida; y ello en consonancia con el art. 16.1 de la Convención Para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, en tanto dispone: "Los Estados partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres (...) c) los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su disolución; d) los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial".-
En conclusión, en principio, corresponde a ambos progenitores en pie de igualdad, responsabilizarse por el pleno desarrollo de sus hijos en forma compartida.
Vale cerrar el análisis recordando que la Ley 26061 (art.7) dispone que "el padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos...".
- EL CUIDADO PERSONAL DEL HIJO: Partiendo desde la obligada perspectiva constitucional-convencional, el art. 641 del Código Civil y Comercial efectúa una enumeración de distintas situaciones fáctico-jurídicas que se pueden presentar en el vínculo entre padres e hijos, que definen quién o quiénes ejercerán la responsabilidad parental sobre el hijo, y en lo que al presente caso atañe interesa señalar el inc. b) de la norma, que expresa: "en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro...Por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades".
A los deberes y las facultades de los progenitores respecto de la relación e interacción en la vida cotidiana con los hijos, se lo denomina "cuidado personal" (art. 648 del CCyC).
Dicho plexo legal define las modalidades del cuidado personal, estableciendo que el cuidado alternado es aquel en el que el hijo pasa períodos con cada uno de los progenitores, mientras que en el cuidado indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de ellos, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado.
Si bien el Código explica que en caso en que los progenitores no conviven el cuidado personal del hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos (art. 649), de toda su normativa surge que se privilegia el cuidado personal compartido.
Y en cuanto a las modalidades que el cuidado personal puede asumir, se dispone en el art. 650 que el mismo puede ser alternado o indistinto. En cuanto a la regla de atribución, dispone el art. 651 que "A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo".
En resumen, se establece como regla general el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta.
La preferencia de la ley por el sistema de cuidado personal compartido no es caprichosa y responde no sólo a la necesaria perspectiva constitucional-convencional, sino a la tarea de muchas voces de la doctrina, que al respecto afirmaban: "se evita que existan padres periféricos; posibilita que el menor conviva con ambos padres; reduce problemas de lealtades y juegos de poder" (Chechile, Ana M., "Patria potestad y tenencia compartidas luego de la separación de los padres: desigualdades entre la familia intacta y el hogar monoparental", en Jurisprudencia Argentina, 2002-III-1308); "...la idoneidad de cada uno de los padres resulta reconocida y útil; fomenta una mayor y mejor comunicación entre padres e hijos" (Medina, Graciela y Hollweck, Mariana, "Importante precedente que acepta el régimen de tenencia compartida como alternativa frente a determinados conflictos familiares", en Revista Jurídica La Ley, Bs. As., 2001-1-1425); entre muchos otros.
Ahora bien, en el caso concreto de autos, he de señalar que las partes en los autos vinculados: "L.J.M.C.M.M.F. S/ ALIMENTOS PARA LOS HIJOS" Expte N° 77770/2016, que tramitaba ante el Juzgado de Familia N° 5 de Neuquén, arribaron el siguiente acuerdo: "....Asimismo, las partes acuerdan un régimen de cuidado personal compartido indistinto con residencia principal en el domicilio materno y permaneciendo al cuidado de su progenitor los días lunes, jueves y viernes a partir de las 16hs. con retiro y reintegro en el domicilio materno y permaneciendo al cuidado de su progenitor los días lunes, jueves y viernes a partir de las 16hs. con retiro y reintegro en el domicilio materno y domingo por medio." Y que dicho acuerdo fue homologado en fecha 05 de Septiembre de 2016. De dicho acuerdo surge que las partes convinieron que el cuidado personal de los niños fuera compartido de tipo indistinto, con residencia principal en el domicilio materno.-
De la audiencia testimonial todos los testigos coinciden en que que los niños residen actualmente en el domicilio materno y que el progenitor busca a los niños del domicilio materno y los lleva a las actividades extracurriculares que realizan. Que es el progenitor el encargado de los traslados y concurrencias a las distintas actividades.
Por otra parte, respecto del deseo de los niños en donde quieren vivir, las declaraciones testimoniales son contradictorios entre unos y otros. Así las testigos N.A.M., Y.M. y J.V.M. dicen que los niños les han manifestado que desean vivir con el padre. Pero de las declaraciones testimoniales de M.P.P. y S.V.P. surge que los niños no quieren ir con el papa. Sin perjuicio de ello, ha quedado contatado por todos los testigos la presencia permanente de ambos progenitores en la vida de los niños
La cuestión relativa al cuidado personal de los hijos menores de edad es sin duda una medida que no sólo concierne a los padres, sino que esencialmente interesa a los niños, cuyo interés superior debe en consecuencia ser evaluado y satisfecho en todos los casos.
Así la observación General Nº 12 al referirse al deber de tener debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño", establece que: ."Es necesario tener "debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño". Estos términos hacen referencia a la capacidad del niño, que debe ser evaluada para tener debidamente en cuenta sus opiniones o para comunicar al niño la influencia que han tenido esas opiniones en el resultado del proceso.
En autos se considero como eje principal la opinión de <.s.#.T.S.M. y N.T.M., en función sus edades y madurez. Cabe aclarar que uno de ellos, el adolescente <.s.#.S.M., cuenta actualmente con 13 años, y se debe tener en especial en cuenta opinión en virtud de su edad y la autonomía progresiva del mismo.
En consonancia con lo expuesto arriba, de la audiencia celebrada el día 05 de Diciembre realizada a los fines de escuchar a los niños, surge que los mismos viven actualmente en el domicilio de la progenitora, pero que desearían tener como residencia principal el domicilio del progenitor. Ello atento a que realizan múltiples actividades en la localidad de Neuquén y son trasladados diariamente para su realización.
Que lo manifestado por T.S.M. y N.T.M. en la audiencia de fecha 05 de Diciembre de 2024, en cuanto a sus deseos sobre la modalidad de sus cuidados personales, debe tenerse en consideración que su opinión debe valorarse conforme su edad y grado de madurez en función del principio de capacidad progresiva (art. 12 CDN, art. 24 inc. b) Ley 26.601), y bajo el prisma del principio rector del interés superior del niño (art. 3 CDN; art. 3 Ley 26601; art. 10 Ley D 4109).-
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que el derecho de todos los niños a ser escuchados constituye uno de los valores fundamentales de la Convención sobre los Derechos del Niño, a punto tal que no es posible una aplicación correcta del artículo 3 si no se respetan los componentes del art. 12 (conf. Comité de los Derechos del Niño, Observación General n° 12, puntos 2 y 74) (Fallos: 344:2669).
En esa línea remarcó que tanto la ley 26.061 como el art. 707 del Código Civil y Comercial de la Nación expresamente receptan lo dispuesto por el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño en cuanto dispone que los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de la edad y madurez.
En cuanto a la exigencia legal que impone a los jueces escuchar la opinión de los niños expresó que la misma no implica el cumplimiento de una mera formalidad ni impide que aquellos puedan desatender sus preferencias si de los elementos obrantes en la causa surge que satisfacerlas no es conducente al logro de su superior interés, pero cuando las circunstancias del caso advierten sobre la necesidad de atender sus expresiones, es responsabilidad de los magistrados adoptar una decisión que, al contemplarlas, conjugue de la mejor forma posible todos los intereses en juego sobre la base de parámetros sustentados en una razonable prudencia judicial y teniendo en miras que es la conveniencia de la persona en formación lo que debe guiar la labor decisoria; máxime cuando dichas expresiones se han mantenido inalteradas. Sumado a ello mencionó que en la apreciación de las diferentes variables que contribuyen a conformar el concepto de interés superiordel niño, la opinión del niño, niña y adolescente constituye un parámetro que en determinados asuntos adquiere y exige una imperiosa ponderación atendiendo a la edad y madurez de quien la emite, desde que no cabe partir de la premisa de que aquellos son incapaces de formarse un juicio propio ni de expresar sus propias opiniones.
Explicó que una ponderación adecuada del principio del interés superior del niño, en tanto principio que debe orientar y condicionar las decisiones de quienes tienen a su cargo resolver los conflictos que los involucran, exige escuchar a los destinatarios principales de aquellas y quienes requieren de una protección especial por parte de todos los operadores judiciales (arts. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 707 del Código Civil y Comercial de la Nación) (Fallos: 346:287 y 346:265)
En función de todo lo dicho hasta aquí, y en plena concordancia con la Sra. Defensora de Menores, se colige así que la modalidad del cuidado personal indistinto con residencia principal en el domicilio paterno de T.S.M. y N.T.M., es la que mejor respeta sus Intereses Superior.-
Sin perjuicio de lo dispuesto, el progenitor conviviente deberá garantizar y facilitar la una comunicación fluida entre los niños y la progenitora no conviviente.
Por todo lo expuesto;
En virtud de las consideraciones efectuadas, FALLO:
I.- HACER LUGAR a la acción instaurada por el Sr. M.F.M. DNI N° 3., estableciendo el cuidado personal compartido de los niños T.S.M. DNI N° 5. y N.T.M. DNI N° 5., bajo la modalidad indistinta, fijando su lugar de residencia principal en el domicilio de su progenitor.-
II.- Atento a los principios imperantes en la materia, las costas se imponen en el orden causado (art. 19 Ley 5396).
III.- Regúlense los honorarios del letrado patrocinantes de la parte actora, el Dr. MARTINEZ, DIEGO ANDRES, en la suma de PESOS DOSCIENTOS SESENTA MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA ($ 260.850) (5 IUS), y los de la defensora oficial interviniente por la demandada, Dra. HERNANDEZ ANGELA DEBORA ELIZABETH, por el patrocinio ejercido, en la suma de PESOS DOSCIENTOS SESENTA MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA ($ 260.850) (5 IUS), dejándose constancia que para la estimación se ha tenido en consideración la naturaleza del trámite, las etapas de intervención, la calidad y extensión de las tareas efectuadas, y el resultado obtenido para sus beneficiarios (arts. 6, 7, 9, 10, 31 y ccdtes. L.A. t.o.). Cúmplase con la ley 869.
Hágase saber al obligado al pago de la Sra. Defensora de Pobres y Ausentes, que deberá depositar dicho importe en la cuenta Nro. 250-900002139 del Banco Patagonia correspondiente al Fondo de Informatización de los Ministerio Públicos (art. 76 inc. h de la Ley 2430, Ac. 055/2001, Resoluciones 529 y 611/05 S.T.J, Resolución conjunta de Administración General y Contaduría General). Notifíquese
IV.- Regístrese y notifíquese por conf. Ac. 36/22.
Oportunamente archívense.
Dra. M. Gabriela Lapuente
Jueza UPF 11
