En General Roca, Provincia de Río Negro, a los 10 de junio de 2024, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces y la Sra. Jueza integrantes de la CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL, FAMILIA, DE MINERÍA Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA de la Segunda Circunscripción Judicial, después de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada "VICENTE MARIA CRISTINA Y CECCHI MARIA SILVANA C/ BANCO PATAGONIA S.A. Y TELEFONICA MOVILES ARGENTINA S.A. S/ DENUNCIA LEY 24240 (SUMARISIMO)" (RO-00251-C-2023), venidos de la Unidad Jurisdiccional NUEVE, y discutir la temática del fallo por dictar, con la presencia de la Sra. Secretaria, emiten sus votos en el orden establecido en el sorteo practicado, los que se transcriben a continuación.
A la cuestión planteada, el Dr. VICTOR DARIO SOTO, dijo: Se han elevado los presentes autos, para el tratamiento de los recursos de apelación interpuestos el 24-12-2024 por la demandada Banco Patagonia S.A. y como asimismo apelación arancelaria del Dr. Gómez, y 25-12-2023 por la co-demandada Telefónica Móviles Argentina S.A. contra la sentencia dictada con fecha 12-12-2023 y su aclaratoria 14-12-2023. Fundan los apelantes el 7-2-2024 y 8-2-2024 respectivamente, contestando la actora el 21 y 25-02-2024.-
1.- La sentencia recurrida en lo sustancial decía “... SENTENCIO: 1) Haciendo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por María Silvana Cecchi y María Cristina Vicente, y condenando de manera solidaria al Banco Patagonia S.A. y Telefónica Móviles Argentina S.A. a abonar a aquellas las sumas de $ 14.020.000 (PESOS CATORCE MILLONES VEINTE MIL ) en concepto de daño material, daño moral y daño punitivo; y a restituir a las actoras la suma de U$S 7.300 (DÓLARES ESTADOUNIDENSES SIETE MIL TRESCIENTOS), en el plazo de DIEZ, todo bajo apercibimiento de ejecución. 2) Cumplir con la publicación dispuesta en el punto IX de los considerandos, en el plazo de 10 (diez dias) bajo apercibimiento de imponer astreintes. 3) Las costas se imponen a la demandada en virtud de la naturaleza del trámite y en su calidad de vencida (art. 68 CPCCRN). 4) Que a los efectos de realizar una regulación de honorarios íntegra que incluya los honorarios complementarios (art. 19 L.A. - ver Bonacchi R. y Otro c/ Embotelladora Comahue S.A. y Otra s/Ejec. Hon. \\\"con cita de fallo S.T.J. In re \\\"Paparatto A, c/López G.y Otros\\\", publicado en J.C. de Cámara, T. 13, págs. 23/24), determino los honorarios en los siguientes porcentajes de la planilla que se practique con los correspondientes intereses que surgen de los considerandos: A los letrados de la parte actora: Dr. Carlos Alberto Gadano y a Maria Gabriela C. Lastreto regulo un 11% (en conjunto), al Dr. Jorge Arturo Gómez un 9% y al dr. Jorge Luis Fajalde Ulloa un 9%. Asimismo regulo a la perito interviniente María Alejandra Peschiutta un 5% ( Ley 5069) Se deja constancia que se ha tenido en cuenta al regular, las pautas establecidas en el art. 6 de la ley de aranceles (naturaleza de la causa, complejidad, resultado, calidad eficacia, extensión del trabajo, celeridad y trascendencia a tarea efectivamente efectuada, la extensión, calidad profesional. Asimismo se han considerado las pautas generales del art. 8 en cuanto a los porcentajes correspondientes para los procesos sumarísimos. 5) Regístrese.... ". VERÓNICA I. HERNÁNDEZ.- En tanto que en el marco de la aclaratoria solicitada por la actora, ha resuelto “... General Roca, 14 de diciembre de 2023. VISTOS Y CONSIDERANDO: Para dictar aclaratoria de la sentencia dictada el 12/12/2023 … En consecuencia en la parte resolutiva de la sentencia, punto 1 in fine, deberá leerse "...y a restituir a las actoras la suma de U$S 7.300 (DÓLARES ESTADOUNIDENSES SIETE MIL TRESCIENTOS), con más el interés del 5% anual desde 06/10/2022) hasta la fecha de que dicha suma sea efectivamente restituida a las actoras, en el plazo de DIEZ, todo bajo apercibimiento de ejecución". TODO LO QUE ASÍ RESUELVO. ..”.- VERÓNICA I.HERNANDEZ.-
2.- Los agravios presentados por las partes recurrentes, y las contestaciones de la parte actora, serán reseñados en lo esencial, para abreviar la extensión de esta resolución, quedando tales presentaciones archivadas en el sistema PUMA, para una consulta más exhaustiva.-
Dicho lo que antecede, agrego que los agravios del BANCO PATAGONIA S.A., son los siguientes “... Primer Agravio: Agravia a mi representado que la a-quo lo haya responsabilizado en forma solidaria sobre la base de presuponer que existieron fallas en su sistema de seguridad y que estas habrían consistido en la habilitación de la clave token sin verificar la identidad de las actoras, el incumplimiento de las normas sobre seguridad y prevención de riesgos implementadas por el Banco Central de la República Argentina (BCRA) mediante las Comunicaciones A-4609, A-6017, A-6373, A-6878, A-7199 y A-7319, la falta de controles y de alertas y la ausencia de un sistema de confirmación de identidad o reconfirmación. ...También agravia a esta parte que se le atribuya no haber explicado ni probado las medidas de seguridad adoptadas y como se realizaron el cambio de usuario y clave, la migración del sistema de Tarjeta de Coordenadas a clave Token como sistema de doble convalidación o autenticación, y las operaciones de transferencias de dinero. Tales conclusiones de la sentenciante no se corresponden con las explicaciones dadas por Banco Patagonia en su contestación de demanda, acerca de cómo y por qué pudieron realizarse las operaciones cuestionadas y las medidas de seguridad existentes, ni se compadecen con el resultado de la prueba informativa y el sistema de seguridad que tiene implementado dicho banco para convalidar la identidad y las operaciones bancarias que se hacen por canales electrónicos, por lo cual la sentencia recurrida no es derivación razonada de la prueba producida y la normativa aplicable. ... La pericia informática acreditó el cumplimiento de ese requisito (ver: respuesta a puntos de pericia VII, XII y XIII ofrecidos por Banco Patagonia y explicaciones dadas por la perito) En la contestación de demanda se explicó de manera documentada y detallada las siguientes operaciones que se hicieron por home banking en las cuentas de las actoras el 06/10/2022, a través de la aplicación Mobile (MB) que estaba asociada a la linea de telefonía móvil de la actora Silva Cecchi, empleando sus credenciales y claves personales: 1) Generación del TOKEN; 2) Transferencia de $ 460.000 desde la "CA nº220-220004510 -0" a una cuenta en BANCO SANTANDER identificada con CBU 0720036688000039275468, perteneciente Juan Carlos Salas Lozano, CUIL 20958732199; 3) Transferencia DEBIN de $ 450.000 desde la "CA nº220-730028318-0" a una cuenta en BANCO SUPERVILLE identificada con CBU 0270011320048806770011 perteneciente a Jhean Moreno, CUIL 20-95889477-6; 4) Transferencia DEBIN por $ 110.000 desde la "CA nº220-730028318-0" a una cuenta en BANCO ITAU identificada con CBU 2590005920224938430106 perteneciente a Marco Antonio Tovar, CUIL 20-95830262-3; 5) Transferencia DEBIN por u$d 7.300 desde la "CA en u$d nº220-730028318-0" a una cuenta identificada con CBU 0340220909730028318001 perteneciente a Ezequiel Omar Ramirez, CUIL 20-40715549-2; y 6) Utilización de fondos correspondiente al "Patagonia Anticipo" por $95.089,99, los cuales fueron se incluyeron en las transferencias/Debin realizadas desde la "CA $ nº220-730028318-0" . La pericia informática, sobre la cual me referiré mas abajo, acreditó que todas esas operaciones se hicieron con las credenciales y claves personales correctas de la actora, y sin mediar fallas, inconsistencias o hackeo en el sistema de seguridad de Banco Patagonia. 1.1) El robo de identidad mediante maniobra de "Sim Swaping": Entre las operaciones realizadas el 06/10/2022 no hubo cambios del nombre de usuario ni de la clave de home banking (clave alfa numérica) de la actora. Esto surge de la pericia informática, la explicación de la testigo María Luján Carunchio -Jefa del sector Fraudes de Banco Patagonia-, quien aclaró que "...en el caso no hubo un cambio de clave o usuario", y lo explicado en la contestación de demanda de esta parte. Por esa razón, es un error de la a-quo reprocharle a Banco Patagonia no haber explicado como se permitió realizar un cambio de usuario y clave, cuando estos cambios jamás se hicieron. Justamente las operaciones cuestionadas pudieron realizarse porque se utilizaron el nombre de usuario y clave de la actora, sin cambios, y esto fue posible por el robo de identidad que se materializó mediante el cambio de la tarjeta SIM (SimCard) correspondiente a su linea de teléfono móvil, lo cual fue posible por la manera en que la codemandada TELEFONICA MOVILES ARGENTINA (Movistar) facilitó de manera laxa ese reemplazo, sin cerciorarse previamente la identidad de quien lo solicitó y de asegurarse que fuese la actora. Cabe tener en cuenta que el cambio de la tarjeta SIM -chip- no conlleva la modificación del número de la línea telefónica ni importa cambio de telefono, y se trata de un trámite absolutamente ajeno a Banco Patagonia S.A donde este no tiene intervención alguna. ... La atribución de fallas al sistema de seguridad informática de Banco Patagonia, no se compadece con el resultado y las conclusiones de la pericia informática confeccionada por la Lic.MARÍA ALEJANDRA PESCHIUTTA, incluyendo las explicaciones solicitadas por las partes. … Cabe tener en cuenta que todo sistema de seguridad bancaria se basa en que las credenciales y claves son personales, confidenciales e indelegables, por lo que su uso correcto, sin intentos fallidos, presupone que es realizado por su titular y no genera alertas de sospechas o fraudes... El accionar antijurídico de MOVISTAR fue la causa exclusiva y determinante que posibilitó la realización de las operaciones monetarias cuestionadas, lo cual interrumpió la relación causal entre el deber de seguridad a cargo de Banco Patagonia S.A y las condiciones de uso del servicio de home banking. Ese accionar de MOVISTAR exime de responsabilidad a Banco Patagonia S.A aun cuando se considere al factor de atribución como objetivo (conf. Art. 40 último párrafo LDC y art. 17319 CCyC), pues dicho accionar fue imposible de prever y evitar por parte de mi representado. Más aún cuando no existieron intentos fallidos, defectos o inconsistencias al realizar las operaciones cuestionadas, como para alertar sobre la existencia de fraude y disparar las medias de bloqueo pertinentes. En la sentencia no se tuvo en cuenta que ningún sistema de seguridad informática puede evitar que la operaciones se hagan cuando se utilizan las claves y credenciales correctas. En otras palabras, no estamos ante un problema o falla del sistema de seguridad de Banco Patagonia....En suma, la sentencia apelada hizo una valoración parcial y arbitraria de la prueba pericial informática, en particular por haber omitido ponderar los recaudos exigidos por el sistema de seguridad informática de Banco Patagonia para poder realizar operaciones monetarias por canales electrónicos, como son el uso de nombre de usuario y clave y el doble factor de autenticación o convalidación que es la clave Token (o en su defecto el par de números de la Tarjeta de Coordenadas) para realizar transferencias electrónicas de dinero, y la incidencia determinante que tuvo el accionar de la codemandada TELEFÓNICA MOVILES ARGENTINA (Movistar). En base estas consideraciones y fundamentos solicito a este Tribunal que haga lugar a este agravio y revoque la decisión recurrida. 4. Cuarto Agravio Agravia a mi representado que se lo haya condenado a resarcir el rubro "daño material", pues ello no resulta lógico ni justo dado que no existió obrar antijurídico ni incumplimiento del deber de seguridad de su parte, puesto que según quedó acreditado con la pericia informática las operaciones bancarias cuestionadas fueron posibles porque se hicieron con las credenciales y claves correctas de la actora, convalidadas además con la clave Token, sin que que existieran fallas, errores, hackeo o inconsistencias en el sistema de seguridad informático de Banco Patagonia S.A. La sentencia responsabiliza a Banco Patagonia como si fuese el victimario, cuando en realidad resulta ser víctima del accionar de terceros como son la codemandada MOVISTAR y quien obtuvo de manera ilegal el reemplazo del chip de la línea telefónica y por esa vía accedió a las cuentas de las actoras. … 5. Quinto Agravio Agravia a mi mandante la condena al resarcimiento del "daño moral" y los montos indemnizatorios fijados para las actoras María Cristina Vicente y María Silvana Cecchi en $2.000.000 y $ 1.000.000 respectivamente, por las siguientes razones: … 2) En segundo lugar, el monto de indemnizatorio fijado en concepto de "daño moral" a favor de cada una de las actoras, es excesivo y supera lo reclamado para cada una de ellas en su demanda, lo cual viola el principio de congruencia (art. 34 inc.4 y 163 inc.6 CPCyC y las garantías constitucionales del debido proceso y propiedad (arts. 18 y 17 CN). En el punto "6.2.2.2" de la demanda las actoras estimaron el daño moral en estos términos: "...estimación: POR LAS RAZONES EXPUESTAS, MAS ALLÁ DE LAS QUE EL CRITERIO DE V.S PUEDA ADICIONAR, estimo el daño moral de mis mandantes en la suma de UN MILLON QUINIENTOS MIL PESOS ($1.500.000), de los cuales UN MILLON ($1.000.000) corresponden a Maria Cristina Vicente y los QUINIENTOS MIL PESOS ($500.000) restantes a Maria Silvana Cecchi" (sic). Tanto en ese punto específico de la demanda como en los restantes capítulos, las actoras no sujetaron ni difirieron la cuantificación de la indemnización por daño moral a "...lo que en mas o en menos determinen los Jueces". ….En suma, el tenor del párrafo transcripto no faculta a incrementar el monto indemnizatorio como se hizo. De alli que los montos indemnizatorios cuestionados violan los principios de congruencia y dispositivo, porque superan el 100% de lo reclamado en la demanda. La litis quedó trabada en esos términos -principio dispositivo-, por lo cual la sentenciante no estaba facultada para condenar por un monto superior al pretendido por daño moral. ...6. Sexto Agravio Agravia a mi representado la multa impuesta por "daño punitivo" y su importe de $ 10.000.000, por resultar manifiestamente excesiva, irrazonable y lesiva del derecho de propiedad y no ajustarse a la doctrina legal de nuestro Superior Tribunal de Justicia (STJ) fijada en "COFRE", sobre su carácter excepcional y las situaciones en que procede. La imposición de la multa por daño punitivo procede en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Conf. Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, LL 2009-B, 949.).... El caso de autos no se relaciona con incumplimientos dolosos o maliciosos de Banco Patagonia S.A. Las operaciones bancarias cuestionadas fueron posibles por el robo de identidad que sufrió la actora como consecuencia del cambio del chip de su linea de telefonía móvil, lo cual fue pudo materializarse debido al accionar negligente y antijurídico de la codemandada MOVISTAR. No estamos ante conductas dolosas o abusivas de Banco Patagonia que ameriten la aplicación de la multa por Daño Punitivo para evitar que se vuelvan a realizar. mas aun cuando se encuentra probado con la pericia informática que las operaciones cuestionadas se hicieron con las credenciales y claves personales correctas pertenecientes a la actora Maria Silva Cecchi y que no existieron fallas ni inconsistencias en el sistema de seguridad informática de Banco Patagonia S.A. La prueba pericial informática demostró que el sistema de seguridad informática de Banco Patagonia S.A es seguro y cumplió con todas las exigencias de las normas reglamentarias del BCRA, que no existieron fallas ni inconsistencias en el momento en que se hicieron las operaciones monetarias cuestionadas y que el doble sistema de identificación y convalidación que tiene implementado actuó correctamente. El art. 52 bis LDC prevé que la aplicación de la "multa civil" es una facultad del juez quien podrá o no aplicarla "...en función de la gravedad del hecho" y que requiere como presupuesto que el proveedor "...no cumpla con sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor" y que dicho incumplimiento haya sido -según la jurisprudencia vigente- intencional, deliberado, malicioso o que demuestre desinterés, desidia, despreocupación, reiteración de la conducta antijurídica o destrato del proveedor hacia el usuario o consumidor. … De allí que en la hipótesis de no hacerse lugar al rechazo de la multa por "daño punitivo", solicito a este Tribunal que reduzca sustancialmente su importe, para evitar un enriquecimiento indebido a favor de las actoras y a expensas del patrimonio de mi representado. A mayor abundamiento, cabe agregar que la jurisprudencia de los Estados Unidos que ha profundizado este tema, es conteste en limitar la procedencia de este rubro a importes que respeten determinados parámetros objetivos. Por todo lo expuesto, solicito a V.S que haga lugar a este agravio y revoque la imposición de la multa del art. 52 bis LDC o en su caso reduzca sustancialmente su importe a valores justos y razonables. 7. Séptimo Agravio Sin perjuicio del agravio expuesto en el punto anterior, también agravia a esta parte que se hayan fijado intereses para la multa por daño punitivo "...desde el dictado" de la sentencia apelada, pues ello resulta violatorio de la doctrina legal sentada por el STJRN en "GUIRETTI". En el mencionado caso "GUIRETTI" el STJ dispuso que el "daño punitivo" es un rubro autónomo, por lo cual los intereses se devengan a partir de la mora en el cumplimiento de la sentencia que lo fija. En el mismo sentido, esta Cámara de Apelaciones, en sentencia dictada el 08/09/2023 en autos "DEL HIERRO Maria Soledad c/ BANCO PATAGONIA S.A y otra s/Sumarísimo (Expte. N° RO-19302- C-0000)", resolvió que sentencia definitiva es la de ese Tribunal y que los intereses del daño punitivo se devengan desde que existe "sentencia firme" y ello sucede cuando adquiere firmeza el fallo de Alzada. Ese criterio también coincide con la jurisprudencia mayoritaria de otros Tribunales, para la cual “no procede la aplicación de intereses moratorios sobre el rubro en análisis, dado el carácter asignado en el desarrollo de este voto a la figura prevista por el art. 52 bis de la LDC (conf., esta Sala, “Fernández, Silvina G. c. Renault Argentina SA y otros s/ ordinario”, del 01/11/2018; íd., “Concetti, Marcelo F. c. Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21/03/2019). …. En función de lo expuesto, solicito a V.E que haga lugar a este agravio, deje sin el devengamiento de intereses por el daño punitivo desde la fecha del dictado de la sentencia de 1era.instancia, disponiendo que esos intereses se devenguen a partir de la mora en el cumplimiento de la sentencia definitiva. 8. Octavo Agravio: Agravia a mi representado que la a-quo haya condenado a la publicación de la sentencia por medios periodísticos de alcance regional y nacional y también su frecuencia de esa publicación "...un dia domingo, tanto en el diario Río Negro, como en el diario Clarin o La Nación..." . La sentenciante no expresó los fundamentos normativos de esa decisión, por lo que corresponde precisar que el art. 47 de la Ley 24.240 modif. por Ley 27.701 prevé la publicación solo las decisiones adoptadas en procedimientos administrativos sancionatorios que se sustancian ante la autoridad de aplicación de la Ley 24.240 (art. 41), por cuanto forma parte del conjunto de disposiciones previstas en los capítulos "XI" y "XII" de esa ley (arts. 41 a 51), por lo cual no es aplicable a los procedimientos judiciales como el de autos. … En función de lo expuesto, solicito a V.E que haga lugar a este agravio y deje sin efecto la publicidad de la sentencia, y subsidiariamente, para la hipótesis de no ser admitido, que se reduzca la frecuencia de la publicación.”.-
3.- Los fundamentos de la apelación de la codemandada Telefónica Móviles Argentina S.A.”.- son los siguientes “... Agravia a mi mandante: a.- La condena de responsabilidad civil en forma solidaria. b.- Errónea interpretación de la prueba. a).- Primer Agravio: Agravia a mi mandante se la haya condenado como civilmente responsable, sin haber tenido siquiera en cuenta que el método de validación que ha utilizado la entidad bancaria codemandada corresponde a una decisión del pura y exclusivamente tomada por dicho banco, sin siquiera consultar a Telefónica Móviles Argentina S.A. Además, ha quedado claramente comprobado en estas actuaciones que fue el Banco Patagonia S.A. quien ha incumplido en una y otra vez con en el deber de resguardo de los fondos de las actoras y de otros clientes, al no contar con mecanismos adecuados que cumplan plenamente con dicha finalidad. Al respecto se dijo en la sentencia: “…resta decir que mas allá de que la entidad bancaria no ha acreditado que la actora haya revelado información personal que permitiera las operaciones registradas; considero que resulta atribuible a la demandada la falta de controles, de alertas y de un sistema de confirmación de identidad o reconfirmación , en casos como el de autos donde se realizan las distintas gestiones en muy poco tiempo, sobre todo teniendo en cuenta que, tal como surge de la denuncia de hecho nuevo efectuada por la actora y la contestación de la misma por parte de Banco Patagonia, han existido maniobras iguales a la sufrida por la actora, con otros clientes del banco Patagonia.…”. Por ello es que agravia a esta parte que se la cargue con la responsabilidad civil, cuando claramente ha sido la entidad bancaria la que no ha cumplido cabalmente con obligación de seguridad en un sin número de trámites. Es decir, la entidad bancaria es la que elige el método de validación mediante mensaje de texto (sin consulta alguna a la empresa de telefonía), luego no cumple con su deber de seguridad facilitando el vaciamiento de las cuentas bancarias de las actoras, aprobación de préstamos, etc, y de todas maneras se condena a mi mandante como responsable solidaria, siendo que la responsabilidad es claramente exclusiva del banco. Obsérvese que de no haber elegido (inaudita parte) la entidad bancaria que el método de validación mediante un mensaje de texto, mi mandante no habría sido demandada en estas actuaciones. Por ello se concluye que la causa del fraude bancario y además el hecho de que mi mandante sea codemandada en estas actuaciones, las ha generado exclusivamente la entidad bancaria, y no la supuesta falta de cumplimiento en los controles para el cambio de la tarjeta SIM por parte de mi mandante, ya que se ha comprobado en estas actuaciones que mi mandante si ha requerido, para el cambio de SIM, una complejidad de datos estrictamente personales que sólo los debería conocer quien realiza la gestión de cambio de SIM, por ello es que no se puede concluir que mi mandante no haya cumplido con las reglamentaciones vigentes a los fines de validar la identidad del solicitante de la tarjeta SIM. Se evidencia de esta forma que la causa de la responsabilidad de civil, es ajena a mi mandate, ya que ha sido la entidad bancaria la que la ha generado en forma exclusiva, frente a las actoras.
Por ello es que se solicita se haga lugar al presente agravio y con ello se exima de responsabilidad civil a mi mandante por causa ajena de un tercero por el cual no debe de responder. b).- Segundo Agravio: Agravia a mi mandante la errónea interpretación de la prueba realizada por la a quo. En primer lugar en la sentencia se concluye: “…Ahora bien, de acuerdo a la pericial realizada en autos, en el caso de auto en donde el cambio de SIM se tramitó mediante la App Mi Movistar, fueron solicitados el número de DNI, número de línea, género y luego contestar 5 preguntas de una trivia. De ello se deduce que Telefónica Móviles Argentina S.A. no cumplió con las reglamentaciones vigentes a los fines de validar la identidad del solicitante de la tarjeta SIM, habiendo afirmado en su contestación de demanda que sí había cumplido con ellas. Incluso, la que resaltó como más importante y personal, que sólo podía tener el titular del DNI (número de trámite) no fue requerida para habilitar la nueva SIM, en esta caso para un tercero ajeno al titular…”.
Al respecto cabe resaltar que de la pericia informática llevada a cabo en estas actuaciones, se aprecia claramente que mi mandante ha dado cabal cumplimiento con la reglamentación vigente a los fines de validar la identidad del solicitante de la tarjeta SIM, en dicha línea la perito concluyó: “…Que, en el caso que nos interesa, se ingresó a través de la APP Mi Movistar, luego accediendo a realizar cambio de SIM auto gestionable, habiendo solicitado los siguientes datos: Número de DNI 22.586.369; Número de línea 2984535951; Género (femenino); Y luego contestar 5 preguntas de una trivia…Las preguntas que se realizaron el 6/10/2022 son las que se muestran a continuación”: Por ello es que la conclusión arribada por la sentenciante ha sido errónea. Asimismo, en cuanto a la supuesta falta de solicitud del número de trámite al gestionar el cambio de SIM, dicha conclusión también es incorrecta, obsérvese que de la pericia informática no se puede concluir que mi mandante no haya solicitado dicho dato, ya que dicha información es requerida por mi mandante desde el 15/07/2022. Pero sin perjuicio de ello, lo relevante es que mi mandante si ha requerido, para el cambio de SIM, una complejidad de datos estrictamente personales que sólo los debería conocer quien realiza la gestión de cambio de SIM, por ello es que no se puede concluir que mi mandante no haya cumplido con las reglamentaciones vigentes a los fines de validar la identidad del solicitante de la tarjeta SIM. Asimismo, también existe una errónea interpretación de la prueba en cuanto al punto del IMEI negado del equipo en el cual se inserta el sim, luego del cambio que las actoras desconocen. Sobre este punto la sentencia dice: “…La perito realiza un análisis referido al IMEI relacionado con la línea telefónica 2984535951, describiendo que "todos los registros ya sean de llamadas, mensajes, WhatsApp, etc. en la mayor parte del detalle de registros en el campo identificado como IMEI, se encuentra identificado el número antes descripto: 35399099674688, o en su defecto la leyenda ´no disponible´. En la página 95, la información registrada tiene algunos cambios, por ejemplo, el número de IMEI a partir del 06/10/2022 a las 17:58:26, aparece registrado el siguiente número: 35892221025692. También en este campo aparece en forma más reiterada la leyenda ´no disponible". Ello pone de manifiesto que, tal como afirmó la actora, el 06/10/2022 a las 17:58:26 se produjo un cambio en la relación tarjeta SIM - IMEI de su línea telefónica. En base a ello, la perito realizó una verificación, ingresando a la página de ENACOM, del IMEI 35892221025692, mostrando la existencia de un alerta que reza "Tu equipo no se encuentra habilitado para su uso debido a que aparece denunciado por robo, hurto o extravío". Ello de acuerdo a lo establecido en los arts. 3 y 4 de la ley 25891…”. Dicha es errónea, ello debido a que la perito verifica al tiempo de realizar el informe pericial, que el IMEI en cuestión se encontraba negado, pero la página de Enacom no dice desde que fecha está negado. En efecto, al día 06/10/2022 el IMEI en cuestión no estaba negado, sino que se niega el 11/10/2022, 13:40 p. m., es decir el día en la clienta se presenta en Cec a recuperar su SIM. Por ello es que se desprende que mi mandante ha dado cumplimiento con la normativa vigente a los fines de validar la identidad del solicitante de la tarjeta SIM, requiriendo una complejidad de datos estrictamente personales que para poder realiza la gestión de cambio de SIM; que fue la entidad bancaria quien eligió, sin consultar a mi mandante, el método de validación mediante mensaje de texto a la línea telefónica registrada en dicha entidad bancaria como de titularidad de las actoras; y que fue la vulnerabilidad del sistema bancario la que permitió un sin número de trámites bancarios para concretar la estafa a sus clientas. Por ello es que se solicita se haga lugar al presente agravio y con ello se exima de responsabilidad civil a mi mandante por causa ajena de un tercero por el cual no debe de. Responder..”.-
4.- La parte actora ha contestado tanto los agravios de Banco Patagonia S.A., como también los presentados por Telefónica Moviles”. Señalando en lo esencial respecto a la fundamentación de la última que “... .2.1. De la lectura de ambos memoriales de agravios, presentados en autos por las dos codemandadas, surge nítidamente una coincidencia sugestiva en sus apreciaciones: el reproche mutuo que se efectúan las accionadas, respecto a quien resulta responsable de la maniobra fraudulenta, que tuvo a mis mandantes como víctimas indefensas. Ambas, desde el inicio del trámite de la referencia, han sostenido la responsabilidad del otro codemandado en la producción de los daños y perjuicios ocasionados a mis comitentes, atribuyendo a la vulnerabilidad de los sistemas de seguridad del otro, la causa que posibilitó la maniobra ilícita de los ciberdelincuentes.- 2.2. Dicha coincidencia fue eficazmente definida por mi instituyente (María Silvana Cecchi), que en la audiencia de prueba resumió en pocas palabras la situación planteada, afirmando “ … Banco Patagonia S.A. y TELEFONICA MOVILES ARGENTINA S.A.: la combinación letal para nuestros derechos …”. Sin duda la suma de filtraciones del sistema de seguridad implementado por ambos codemandados, que posibilitaron, en aquel momento, la intromisión indebida de un delincuente cibernético en los registros privados de mis poderdantes, constituye la única forma de explicar la concreción de tamaño desfalco.- 2.3. Lamentablemente, no fue esa la única coincidencia, en la conducta post-ilícito, de las empresas accionadas. Ambos codemandados se comportaron con absoluta mala fe con mis poderdantes, desatendiendo sus reclamos, desoyendo sus pedidos, minimizando sus padeceres, brindando soluciones diferenciadas a los clientes que habían sufrido las consecuencias de idénticas maniobras fraudulentas. Y esto es revelador de un trato indigno hacia mis conferentes, que ha merecido de la Excma. Cámara de Apelaciones de esta ciudad la siguiente reflexión: “… El derecho a la dignidad y, por extensión, al trato digno, es un derecho fundamental (Art. 42 CN) y ha sido consagrado como derecho humano en diferentes tratados internacionales que forman parte de nuestro derecho positivo. El trato digno implica dirigirse hacia una persona con el respeto que se merece por su condición de ser humano, otorgándole la debida atención y consideración para que no vea afectada su dignidad ni su honor. Cualquier conducta que esté por fuera de él, que lesione o afecte sus derechos más íntimos o su esfera íntima o moral, atentará contra su dignidad. La exigencia de condiciones de atención y trato digno, apunta al respeto del consumidor como persona, que no puede ser sometida a menosprecio o desconsideraciones ni mortificaciones. Incluso, por ser el trato digno un derecho fundamental de los consumidores (art. 42CN), los jueces podrán limitar la autonomía de la voluntad, en pos de garantizarlo. El incumplimiento al trato digno merece reproche, no sólo por la inobservancia de la norma en cuestión, sino también por el deber general de no dañar al otro (art. 1710 Cod. Civ. y Com). La LDC establece qué es lo que no se podrá hacer en orden de garantizarle a la persona un trato digno (art. 8° bis LDC). De esta manera, menciona que los proveedores, para no violar el derecho al trato digno, deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias … Una conducta vergonzante será aquella que resulte deshonrosa o humillante. Una conducta vejatoria, será la que lleve al consumidor a sufrir molestias, padecimientos o incluso algún perjuicio. Por su parte, una intimidatoria, será la que lleve ínsita algún tipo de amenaza o infunda temor. El Cod. Civ. y Com. recepta el derecho a la dignidad y la posibilidad de reclamar su prevención y reparación (arts. 51 y 52) … El trato digno también está receptado en el Cod. Civ. y Com., que establece que el respeto a la dignidad, debe ser conforme a los tratados de derechos humanos (art. 1097), lo cual es consistente con la primacía del diálogo de fuentes, como herramienta interpretativa del Cod. Civ. y Com. (arts. 1° y 2°). A su vez el Cod. Civ. y Com. trata específicamente al trato equitativo (art. 1098) … El trato digno atraviesa toda la relación de consumo. …” (Sentencia n° 77, del 25 de setiembre de 2018, dictada por la Alzada en autos “IDAÑEZ, Andrea Fabiana c/TELEFONICA MOVILES ARGENTINA S.A. s/SUMARISIMO”-Expte. B-2RO-219-C9-17).- 2.4. Situaciones vergonzantes, vejatorias e intimidatorias, son los calificativos que permiten a la Cámara de Apelaciones, en el fallo transcripto, describir la conducta de los proveedores, en los términos de la LDC, en situaciones como la planteada en la causa resuelta en la Alzada que, también, pueden ser utilizados en la solución de la controversia de autos. Así lo advirtió V.S. en los considerandos del fallo en crisis (ver fs. 54), cuando sostuvo: “… Pues, de las constancias de la causa, se desprende la falta de cumplimiento de los preceptos consumeriles por parte de la entidad bancaria y por parte de la compañía de telefonía celular, habiendo brindado a las actoras, un trato indigno y con un claro desprecio de los derechos del consumidor. De tal reseña fáctica, puede referirse, sin dificultad, que el episodio de autos excedió una mera inquietud o incomodidad para las actoras, tornándose en una situación en la cual se causó a las actoras, un serio disgusto que trasciende las molestias que han de tolerarse en el cotidiano plano contractual, debiendo transitar distintas etapas de reclamos, sin obtener respuesta por parte del banco ni de la compañía telefónica …”. Hace casi un año y medio mis comitentes fueron despojadas de todos sus depósitos. Desde entonces las codemandadas no han hecho más que dilatar la solución correspondiente, enrostrándose mutuamente las responsabilidad o, lo que es peor, afirmando, sin prueba alguna, que mis representadas, voluntaria o involuntariamente, favorecieron la concreción de la maniobra delictiva. Esa actitud de las codemandadas, es sinónimo de trato indigno, de violación a los derechos constitucionales de mis comitentes, de prácticas vergonzantes, vejatorias e intimidatorias, como señala la Alzada. Corresponde ponerle coto a tamaño atropello y la vía para tal solución, no resulta otra que la confirmación del fallo recurrido y el rechazo con costas, de la apelación deducida por la codemandada.- 3. DESERCION DEL RECURSO.- 3.1. El art. 265 del CPCyC resulta claro al establecer que el memorial de agravios debe contener “… la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas …”, carga cuyo incumplimiento deriva en la declaración de deserción del recurso, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 266 del Código de forma.-
3.2. El escrito que contesto dista en demasía de constituír una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que la recurrente considera equivocadas, limitándose a insistir con planteos articulados desde su contestación de demanda, desestimados en el decisorio recurrido, y desconociendo la contundencia de las pruebas colectadas en las presentes actuaciones. …. 4. CONTESTACION SUBSIDIARIA-IMPROCEDENCIA DE LOS AGRAVIOS.- 4.1. En tren de sostener, subsidiariamente, la improcedencia de los agravios articulados por la recurrente, señalo lo siguiente: 4.1.1. primer agravio: tal como afirmara “supra”, la apelante atribuye la única responsabilidad de la maniobra ilícita perpetrada contra mis comitentes, al incumplimiento, por parte del Banco Patagonia S.A., de su deber de seguridad para con sus clientes (mis mandantes, en este caso). Al respecto, manifiesto lo siguiente: 4.1.1.1. que coincido en la responsabilidad bancaria, por la vulnerabilidad que ofrecen sus sistemas de seguridad implementados de manera unilateral; 4.1.1.2. además de dicha vulnerabilidad (sostenida por esta parte desde el inicio de las actuaciones y convalidada por la sentencia de V.S.), cabe acotar que, tal como ha quedado demostrado en autos, la palanca que puso en movimiento todo el andamiaje delictivo del hacker informático, fue a través de la maniobra efectuada en el celular de mi conferente, posibilitada y favorecida por las variadas y sustantivas fallas existentes en el proceso de validación de identidad, implementado por la compañía telefónica; 4.1.1.3. en efecto, la contundente prueba obrante en autos (verbigracia, la pericia informática no impugnada por la codemandada apelante-ver movimiento RO-00251-C-2023-E0024) acredita palmariamente lo siguiente: 4.1.1.3.1. la solicitud de “chip” para una línea móvil, puede concretarse vía telefónica o a través de una aplicación, sin que los elementos de validación de identidad del requirente, resulten idóneos para tener por acreditado que quien solicita el “chip”, sea el titular de la línea respectiva; 4.1.1.3.2. la comunicación telefónica mantenida en esa oportunidad, no fue conservada por la demandada, en expresa violación de lo dispuesto por el ENACOM a través de la Resolución 8507-E-2016, tal como se expresara en la presentación efectuada por esta parte con fecha 23 de abril de 2023 (movimiento RO-00251-C-2023-E0019); 4.1.1.3.3. el “chip” habilitado irregularmente, fue utilizado a partir del 6 de octubre del 2022, a las 17 horas, 58 minutos, 26 segundos, en un móvil cuyo IMEI, es absolutamente distinto al que tiene el celular de mi comitente, resultando necesario acotar que: 4.1.1.3.3.1. el “chip” fue comprado en un kiosco, no en un centro de atención al público de la demandada o en un lugar registrado; 4.1.1.3.3.2. el IMEI del móvil en el que fue instalado el chip habilitado irregularmente a nombre de mi representada, corresponde a un equipo denunciado como robado, hurtado o extraviado; 4.1.1.3.4. el día y la hora de la operación irregular comentada precedentemente, coincide exactamente con la fecha y el horario mencionado en la demanda interpuesta (ver apartados “3.3.” y “3.4.” de la misma); 4.1.1.4. tal como manifestara en el apartado anterior de este escrito, la codemandada cuya expresión de agravios contesto a través de esta presentación, no ha refutado de manera “concreta y razonada”, ninguno de los fundamentos utilizados por V.S., en el apartado “III” de los considerandos del fallo, para decidir la responsabilidad de la empresa de telefonía móvil, por los daños y perjuicios ocasionas a mis comitentes. Dichos argumentos basales del decisorio recurrido por la codemandada, señalan: 4.1.1.4.1. que la recurrente “… no cumplió con las reglamentaciones vigentes a los fines de validar la identidad del solicitante de la tarjeta SIM …”; 4.1.1.4.2. “… tampoco ha implementado … algún otro mecanismo de control ya previsto en la ley, tal como verificación del listado de terminales extraviadas, hurtadas o robadas …”; 4.1.1.4.3. “… han existido graves omisiones por parte de Telefónica Móviles Argentina S.A. en la verificación de identidad de las actoras, a los fines de proceder al cambio de chip, otorgándoselo a un tercero ajeno a aquellas, que tuvo una influencia importante en la concreción de lo que luego fue el vaciamiento de las cuentas bancarias de las actoras. Asimismo, tengo en cuenta que al contestar demanda, Telefónica Móviles Argentina S.A. realizó afirmaciones que luego no pudo sustentar con la prueba, dado que aseguró que habían cumplido con los procedimientos de validación de identidad y no lo ha realizado …”; 4.1.1.5. sin impugnar oportunamente las conclusiones de la la pericia informática y sin una crítica concreta y razonada del fallo, resulta más que evidente que el recurso no puede prosperar, correspondiendo su rechazo; 4.1.2. segundo agravio: en el apartado “II-b” de su memorial, el apoderado de “TELEFONICA MOVILES ARGENTINA S.A.”, se agravia del decisorio en crisis, señalando que V.S. ha interpretado de manera errónea la prueba colectada en autos, haciendo especial mención a la “pericial informática” presentada por la Lic. Alejandra Peschiutta que, tal como he manifestado “supra”, no mereció objeción oportuna alguna por parte del ahora recurrente. Respecto a dicho cuestionamiento y más allá de reiterar lo manifestado en el apartado “3.” de este escrito, sostengo lo siguiente: 4.1.2.1. que la pericia referida fue presentada por la Sra. Perito, con fecha 11 de junio de 2023 (ver movimientos RO-00251-C-2023-E0024 y RO-00251-C-2023-E2026) y claramente define:
4.1.2.1.1. que la tarjeta SIM habilitada irregularmente, fue incorporada a un móvil con un IMEI (n° 358922210256692) absolutamente distinto al que correspondía al celular de mi comitente (n° 35399099674688); 4.1.2.1.2. que en oportunidad del cambio irregular de tarjeta SIM, quien la solicita (el delincuente cibernético) utiliza un número de usuario (648833), que no guarda relación alguna con el correspondiente a mi mandante (518527); dicha cuestión, por falta de colaboración de la empresa telefónica, no pudo ser aclarada por la Sra. Perito, tal como lo hace saber en su presentación de fecha 23 de julio de 2023 (movimiento RO-00251-C-2023-E0030) 4.1.2.1.3. que dicha tarjeta adquirida en un kiosco, se incorpora a un móvil que en el ENACOM se encuentra denunciado como robado, hurtado o extraviado; 4.1.2.1.4. que el cambio irregular del chip, se efectuó a la misma hora que la denunciada en la demanda deducida por mi comitente, a partir de la cual, su celular quedó absolutamente inhabilitado; 4.1.2.2. que ninguna de estas irregularidades desató alerta alguna en los sistemas de seguridad implementados por la demandada, en orden a la certeza de la validación de la identidad de los usuarios; 4.1.2.3. que tal como se mencionó oportunamente, en presentación efectuada el 23 de abril de 2023 (movimiento RO-00251-C-2023-E0019), el ENACOM dictó la Resolución “2023-263-APN- ENACOM JGM”, cuyos considerandos hacen mención a las falencias de los sistemas de seguridad implementados por empresas como la demandada, obligando a partir de entonces a utilizar datos biométricos, para validar la identidad de un usuario; 4.1.2.4. el memorial que contesto, soslaya sugestivamente todas estas cuestiones objetivas consignadas en la pericia informática presentada en autos (único elemento de prueba ofrecido por la recurrente en su contestación de demanda); 4.1.2.5. dicho esto, la endeblez argumental del agravio en consideración, por las razones apuntadas y las demás fundamentaciones incorporadas al decisorio, obliga a su descalificación como crítica concreta y razonada (art. 265) de la sentencia en crisis, correspondiendo su rechazo.- 5. RESPONSABILIDAD DE LA RECURRENTE-DOCTRINA LEGAL.- 5.1. En el apartado “4.” del alegato presentado por esta parte con fecha 29 de octubre de 2023 (movimiento RO-00251-C-2023-E0047), se hacía mención a la existencia de “doctrina legal obligatoria” (art. 42 de la ley ley 5190), sobre la cuestión que se ha planteado en autos, en orden a la determinación de la responsabilidad de las codemandadas, en relación a los daños y perjuicios ocasionados a mis comitentes.- 5.2. El fallo específico dictado por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro con fecha 17 de octubre de 2023, recayó en los autos caratulados: “BARTORELLI, Emma Graciela c/BANCO PATAGONIA S.A. s/DAÑOS Y PERJUICIOS (SUMARISIMO) s/CASACION” (Expte. VI-31306-C-000) y pese a que la empresa telefónica no se encuentra demandada en dichos actuados, sus conclusiones, a criterio de esta representación, tienen absoluta aplicación al caso que nos ocupa, toda vez que las mismas consignan lo siguiente: 5.2.1. “… el daño se debe fundamentalmente a las severas deficiencias del sistema de seguridad bancario, pues, aún existiendo hechos anteriores, no se adoptaron medidas efectivas de detección, prevención o resolución …”;
5.2.2. “ …el daño se podría haber evitado, si la entidad financiera hubiera implementado medidas de ciberseguridad adecuadas …”; 5.2.3. “ … corresponde ahora analizar la responsabilidad de la demandada, en base al reprochado incumplimiento del deber se seguridad inherente a las entidades bancarias, de conformidad a los establecido en los arts. 1384, 1092, 1033, 1094, 1097 y ccdtes del CCyC, que se complementan con las reglamentaciones dictadas por el Banco Central de la República Argentina en su condición de autoridad de aplicación …”; 5.2.4. en esa dirección y aludiendo a la Comunicación BCRA A N° 6017 del 15-07-2016, el voto rector del Dr. Apcarian sostuvo “… Del marco normativo referido, surgen, como aspectos centrales del deber de seguridad que pesa sobre las entidades bancarias, por una parte la necesaria implementación de mecanismos de monitoreo transaccional vinculados al perfil del usuario, para advertir y actuar ante situaciones sospechosas y, por la otra, la exigencia de mecanismos de comunicación alternativos y de identificación positiva. El cumplimiento de los mecanismos descriptos para operar por canales electrónicos regulados expresamente por la autoridad de aplicación, aunque pueden ser catalogados como complementarios a los sistemas de validación mediante claves personales, es obligatorio para los bancos y, en el caso, no se verifica ni se ha demostrado que tales dispositivos hayan sido debidamente observados. En consecuencia, se ajustan a derecho las sentencias recaídas en Primera y Segunda Instancia, en la medida que tienen por acreditada la conducta antijurídica del banco, como hecho generador de responsabilidad y del consecuente deber de reparar (art. 1716 y 1717 del CCyC) …”; 5.2.5. “ … la facilitación de los datos por la actora, mediante engaño, si bien fue una condición del hecho, no tiene la entidad que el recurrente pretende otorgarle en cuanto afirma que fue su causa. La causa radica en la falta de cumplimiento de la entidad bancaria, en la implementación de los mecanismos de seguridad del sistema, que debieron ser puestos a disposición de la actora y que se derivan de la obligación de seguridad que a su vez exige “… a la entidad, arbitrar todos los medios para evitar que el riesgo inherente al sistema se concrete en un daño para sus clientes …”; 5.2.6. “ … en el contexto de lo que se ha valorado hasta aquí, la conducta que la demandada atribuye a la actora, no la exime de responsabilidad, en tanto no se trata de un hecho exterior ajeno a los riesgos intrínsecos de la actividad, tampoco imprevisible e inevitable, según la Circular A6017/16 (cf. arts. 1726, 1730, 1731 y 1733-inc. “e” del CCyC). Menos aún, si se considera que por configurar el supuesto de autos, una modalidad de ingeniería social, forma parte de los riesgos asegurables …”;a su vez, el voto de adhesión de la Dra. Piccinini, sostuvo: “ … En cuanto a la atribución de responsabilidad a la víctima, cuya conducta adjetiva como temeraria, lo que conlleva a su autopuesta en peligro de sufrir el daño y de ello colegir que la entidad bancaria está eximida, por no serle imputable el hecho dañoso; corresponde puntualizar que la demandada, como proveedora de un servicio, está obligada a otorgar seguridad a los usuarios (ar, 42 C.N.), tal como se ha explicitado en el primer voto. Es ese deber de seguridad, en el caso concreto, el impuesto por el Ente rector de las entidades financieras, el incumplido y generador de responsabilidad …”.- 5.3. Las analogías son sustantivas y la solución no puede ser distinta. En efecto: 5.3.1. la empresa telefónica, al igual que la entidad financiera, es prestadora de un servicio y, como tal, debe otorgar seguridad a sus usuarios; 5.3.2. las falencias de los sistemas de seguridad de ambas codemandadas resultan evidentes. No sólo los medios de difusión pusieron en conocimiento de los rionegrinos, en octubre del 2022, la existencia de cerca de doscientos casos de estafas contra usuarios de ambos servicios, sino que, ratificando tal información, los testigos que declararon en estos autos (Nicolás Prytula y Griselda Conchs), víctimas como mis mandantes de un ilícito similar, relataron los pormenores del hecho, cuyas características fueron absolutamente iguales a las de las maniobras que permitieron el vaciamiento de las cuentas de mis comitentes.- 5.4. Corresponde, en consecuencia, el rechazo de la apelación de la demandada. Con costas.-..”.-
5.- La contestacion de las actoras respecto de los agravios del Banco Patagonia, ha sido en los siguientes términos “... 3. IMPROCEDENCIA DE LOS AGRAVIOS.- 3.1. En tren de sostener la improcedencia de los agravios articulados por la recurrente, señalo lo siguiente: 3.1.1. primer agravio: se encuentra formulado en el apartado “II.1.” del memorial presentado en autos por el apoderado de la recurrente y el mismo plantea la crítica de la entidad financiera con: a) la atribución solidaria de responsabilidad por entender que existieron fallas en el sistema de seguridad implementado unilateralmente por el Banco Patagonia S.A.; b) la decisión de atribuírle a la demandada no haber explicado ni probado las medidas de seguridad adoptadas; c) falta de correspondencia entre las conclusiones de V.S. y el resultado de la prueba informativa, por lo cual la sentencia no constituye la derivación razonada de la prueba producida y la legislación aplicable. Al respecto, manifiesto lo siguiente: 3.1.1.1. que la recurrente, reincide una vez más, en reiterar (tal la actitud asumida desde el inicio de la instancia de mediación) su postura, tendiente a convencer, ahora, a los Sres. Jueces integrantes de la Alzada, que el sistema de seguridad es perfecto e inviolable y que los daños y perjuicios ocasionados a mis poderdantes, reconocen una doble causa: la vulnerabilidad de los sistemas de validación de identidad implementados por “Telefónica Móviles Argentina S.A.” que posibilitaron la concreción de la maniobra conocida como “sim swaping” y la posible participación (voluntaria o no) de mis instituyentes, que habrían facilitado a terceros, la individualización de los dieciséis dígitos de su tarjeta de débito; 3.1.1.2. respondiendo de manera concreta a dichas manifestaciones caprichosas de la entidad financiera, coloreadas de agravio, señalo: 3.1.1.2.1. que, efectivamente, la responsabilidad de la empresa telefónica resulta palmaria e incontrastable, tal como surge de los términos del decisorio en crisis. Ya he hecho referencia a dicha atribución de responsabilidad de la empresa telefónica, en el escrito de contestación de traslado de los agravios formulados por su apoderado, presentado en autos el 21 de febrero de 2024 (ver movimiento RO-00251-C-2023-E0057) 3.1.1.2.2. que no existe una sola prueba, ni siquiera a nivel de indicio, que permita afirmar (menos aún con la pretensión de darle carácter de agravio) la posibilidad de la participación, voluntaria o no de mis poderdantes, en la consumación de la maniobra fraudulenta, a través de la facilitación al “hacker” de los números de la tarjeta de débito. Tan descabellado resulta el planteo, que sólo su mención, constituye, una vez más, la muestra más acabada del “trato indigno” que el banco demandado ha “perpetrado” en relación con mis comitentes, al que hice referencia en los apartados “2.3.” y “2.4.” de esta presentación; 3.1.1.2.3. la ocurrencia de los hechos detallados en la demanda, como plataforma fáctica del reclamo de mis conferentes, fue absolutamente probada por todas y cada una de las pruebas ofrecidas y producidas en autos por esta representación, razón por la cual, queda absolutamente claro que el agravio, supuesto, de la entidad financiera no constituye más que una nueva maniobra tendiente a “dilatar y licuar” la deuda que mantiene con mis mandantes desde octubre de 2022, convalidada por el fallo de V.S.; 3.1.1.2.4. lleva razón el apoderado del Banco recurrente, cuando sostiene que la relación de mis mandantes con la empresa telefónica, resulta ajena a la entidad financiera. Lo que no puede desmentir, es que la suma de vulnerabilidades de ambos sistemas de seguridad, constituyó la condición “sine qua non”, para que el delincuente informático, pudiese concretar sus designios criminales; 3.1.1.2.5. como era de suponer, los agravios que contesto a través de esta presentación, intentan sostenerse en la “pericia informática” llevada adelante por la Licenciada Peschiutta. Sobre el particular, manifiesto lo siguiente: 3.1.1.2.5.1. en oportunidad de presentar en autos, el 29 de octubre de 2024 el alegato correspondiente (ver movimiento RO-00251-C-2023-E0047), esta representación letrada hizo mención a la tarea pericial llevada a cabo por dicha profesional (ver apartado “3.4.2.4.” de dicho escrito), apuntando a la imposibilidad que dicho dictamen, al menos en lo relacionado con sus conclusiones respecto al sistema de seguridad de la entidad financiera, pudiera acarrear eficacia probatoria (“ver precedente de la Alzada en “MELZI, Verónica María Virginia c/PAGANI, Mirtha Inés y OTRA). Errores groseros de apreciación, incongruencias manifiestas y conclusiones parcializadas, caracterizaron el informe pericial originario y sus ampliaciones, presentadas a raíz de pedidos de aclaraciones o impugnaciones efectuadas por mis instituyentes; 3.1.1.2.5.2. lo afirmamos en la demanda, lo reiteramos en el alegato y lo reproducimos ahora: el sistema de seguridad del Banco Patagonia S.A. fue “hackeado” y ello posibilitó que en varias sucursales del banco demandado de esta Provincia, se registraran un importante número de casos (la información periodística hablaba de más de doscientos) de vaciamiento de cuentas bancarias de clientes de la entidad financiera accionada; 3.1.1.2.5.3. la gran mayoría de esos casos, efectuados a través de la maniobra utilizada contra el patrimonio de mis comitentes, “sim swapping”, permite concluír que no hubo un ataque aislado, circunscripto a las cuentas bancarias de una o dos personas, favorecido, tal vez, por alguna actitud involuntaria de los perjudicados, sino que el vaciamiento masivo y simultáneo pudo concretarse, por la permeabilidad y consecuente vulnerabilidad que ofrecía, entonces, el sistema de seguridad implementado por la entidad financiera; 3.1.1.2.5.4. en definitiva y reiterando la irrelevancia del dictamen pericial a los fines probatorios, sostengo: 3.1.1.2.5.4.1. no hay prueba alguna producida en autos (ni siquiera la ofreció el banco demandado), de la que se pueda derivar la posibilidad, siquiera remota, que mis mandantes hayan proporcionado los dieciséis números de su tarjeta de débito a sus victimarios, por lo que es posible afirmar que el otorgamiento de dicho mecanismo de validación de identidad, por parte de la entidad financiera, presenta fisuras sustantivas que permitieron la realización de maniobras delictivas, como las que perjudicaron a mis instituyentes y a dos centenares de clientes de dicho banco. En estas condiciones, afirmar, como lo hace la Lic. Peschiutta, que el sistema de seguridad implementado por el Banco Patagonia es inviolable, es sólo una expresión de deseos de la Sra. Perito, que se da de patadas con la realidad de nuestros días, que nos enseña que la inviolabilidad no existe. Hasta los sofisticados sistemas de seguridad ejecutados en el mundo, como los del Pentágono, han sido hacheados por hábiles y entrenados delincuentes informáticos; 3.1.1.2.5.4.2. que sí está acreditado que el mecanismo utilizado insoslayablemente, por María Silvana Cecchi para validar sus operaciones, hasta entonces, era la tarjeta de coordenadas y que el fatídico 6 de octubre de 2022, le vaciaron en segundos sus cuatro cuentas bancarias, utilizando el TOKEN obtenido de manera irregular, sin que ningún mecanismo de alarma, alertara al personal jerárquico del Banco y pusiera en duda la veracidad o regularidad de las operaciones fraudulentamente concretadas; 3.1.1.2.5.4.3. que para la obtención del TOKEN a través del sistema implementado por la entidad financiera (“Patagonia e bank personas”), no se requería la mención del “IMEI habitual” desde el que se hacía el requerimiento, exigencia que sí debía cumplimentarse cuando la operación se hacía con “tarjetas coordenadas”, lo que, obviamente, otorgaba un mayor margen de seguridad a los clientes; 3.1.1.2.5.4.4. en el mes de octubre de 2022, la situación sanitaria de nuestro país, había vuelto a la más absoluta normalidad (ver apartado “3.1.4.” de la presentación realizada por esta parte con fecha 5 de agosto de 2023), razón por la cual la afirmación de la Lic. Peschiutta, en el sentido que la obtención del TOKEN del Banco Patagonia “… solamente va a estar disponible ante situaciones especiales que impidan a un usuario hacerlo desde un ATM (cajero automático) …”, constituye un obstáculo insalvable para la consecución del TOKEN vía telefónica; 3.1.1.2.5.4.5. la enorme cantidad de casos de clientes perjudicados a través de maniobras idénticas, permite sostener, sin temor a equívocos, que no se trató de un “alud casual” y simultáneo de conductas negligentes o desaprensivas de las víctimas, sino que la permeabilidad del sistema de seguridad y sus enormes fisuras, significaron verdaderos “puntos de fuga”, hábilmente aprovechados por entrenados “hackers”, para la concreción de sus designios criminales dolosos; 3.1.1.2.5.4.6. la cantidad importante de casos similares ocurridos en octubre de 2022, la similitud absoluta de las maniobras implementadas (vía “sim swapping”) y la valoración negativa que generó en la opinión pública, la vulnerabilidad del sistema de seguridad de la entidad financiera, motivó que el Banco Patagonia abandonara la operatoria de obtención telefónica del TOKEN a fines de 2022/principios de 2023, obligando, a partir de entonces, a los clientes del banco, a dirigirse a un ATM (cajero automático), para conseguir dicho objetivo. Lamentablemente, para esa época, el daño ya estaba consumado y su reparación, para mis mandantes, todavía está en veremos; 3.1.1.2.6. lo expuesto precedentemente, revela la improcedencia del agravio de la recurrente y sus fundamentaciones, como para posibilitar una revocación del decisorio en crisis, como resulta ser la pretensión de la contraria. Corresponde, ergo, su rechazo;3.1.2. segundo agravio: se encuentra formulado en el apartado “2” del, memorial que contesto y consiste en la queja de la entidad financiera por habérsela responsabilizado “… sobre la base de extender su deber de seguridad más allá de lo previsible y del nexo causal indemnizable (art. 1726 y ccdts. del CCyC), tornando así inoperantes las eximentes de responsabilidad previstas en los arts. 1731 y 1729 CCyC, como son el obrar antijurídico de un tercero por quien no debe responder, como ha sido el accionar antijurídico de la codemandada MOVISTAR y la conducta de la propia actora que de alguna manera facilitó su Tarjeta de Débito o permitió a terceros conocer los 16 dígitos de esa tarjeta …”. Respondiendo esta “seudocrítica” del fallo, huérfana por cierto de fundamentaciones válidas y pruebas respaldatorias, sostengo lo siguiente:3.1.2.1. retomando las expresiones de mi mandante en la audiencia de prueba, señalo nuevamente que el accionar negligente y complementario de ambas codemandadas, constituyó una combinación letal para la integridad patrimonial de mis comitentes. El análisis del recurrente es jurídicamente inválido: los demandados no son, entre sí, terceros que no deben responder por el accionar del otro, sino que las negligencias similares en la implementación de sus sistemas de seguridad y la utilización por el delincuente, de las “ventajas” derivadas de la permeabilidad incontrastable de los mismos, constituyó una combinación perfecta que se deriva en una consecuencia ineludible: la responsabilidad solidaria de ambas codemandadas, en la necesaria reparación de los daños y perjuicios ocasionados a mis poderdantes. Por qué sostengo la existencia de una combinación letal de las codemandadas?. Por la sencilla razón que ambas “colaboraron” en igual proporción, para que el despojo se concrete (si uno solo de los dos sistemas de seguridad no hubiese presentado fallas, el vaciamiento no se hubiese producido); 3.1.2.2. respecto a las acusaciones veladas a mis mandantes por parte del apelante, direccionadas a sostener que voluntariamente o no, proporcionaron a sus victimarios, las dieciséis números de sus tarjetas de débito, reitero lo manifestado “supra”, en el sentido que no existe una sola prueba en autos (que ni siquiera requirió el codemandado que se produjese), que permita una afirmación en tal sentido. Nuevamente el “trato indigno” en todo su esplendor, califica la conducta de la entidad financiera, ahora exteriorizado en un memorial de agravios; 3.1.3. cuarto agravio (no existe el tercero en el memorial de la demandada): se describe en el apartado “4” de su presentación y se relaciona con la crítica que formula a la sentencia dictada por V.S., por haberla condenado a resarcir el daño material causado a mis comitentes, derivado del vaciamiento de sus cuentas bancarias, abiertas en la entidad financiera. Al respecto, manifiesto lo siguiente:3.1.3.1. la improcedencia de la articulación de la recurrente, no es más que la consecuencia de lo manifestado hasta ahora: si el desfalco fue posible por la actitud negligente/complementaria de ambas codemandadas, va de suyo que la decisión no puede ser otra que la responsabilidad solidaria de ambas empresas accionadas: la telefónica y la financiera;3.1.3.2. para ello, no hace falta que concurra un obrar doloso del Banco Patagonia. Su conducta negligente y su impericia en la implementación de su sistema de seguridad, constituye, sin duda alguna, plataforma más que suficiente para endilgarle su responsabilidad en la producción del hecho y su consecuente obligación de reparar íntegramente los daños ocasionados a mis comitentes;3.1.4. quinto agravio: está desarrollado en el apartado “5.” del escrito de la demandada y a través del mismo, el apoderado de la entidad financiera recurrente, cuestiona, en primer término, el reconocimiento, “… basado en consideraciones dogmáticas …” del derecho de mis instituyentes a ser indemnizadas por el “daño moral” sufrido, derivado del despojo del que fueron víctimas y, posteriormente, en segundo lugar, la magnitud o cuantía de dicho daño, determinados en la sentencia. Respondiendo dichas quejas, manifiesto lo siguiente:3.1.4.1. parece mentira, a esta altura del proceso, luego de deducida la demanda, presentadas las dos contestaciones y producida la prueba, que pueda afirmarse, como se sostiene en el memorial que contesto, que “… las actoras no probaron haber sufrido daño extrapatrimonial cierto y subsistente, presupuesto imprescindible para poder responsabilizar civilmente a mi representado …”. ¿Será que la demandada ahora, después de casi diecisiete meses de ocurridos los hechos, desconozca lo ocurrido, contradiciendo los términos de su contestación de demanda, en los que reconocía las sumas que habían desaparecido, en segundos, de las cuatro cuentas bancarias de mis representadas?. ¿Hasta tanto llega el “trato indigno” del Banco Patagonia S.A. a mis comitentes?. ¿Entenderá lademandada, de acuerdo a su lógica lucrativa, que la desaparición de un momento para otro, de los ahorros de toda la vida de una septuagenaria jubilada (“consumidor hipervulnerable” atento los términos del art. 2-inc. “c” de la Resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior, dependiente del Ministerio de Desarrollo Productivo de la Nación), no constituye un daño extrapatrimonial?. ¿Será que sus ganancias extraordinariamente multimillonarias, le permitan afirmar que el “robo” a mis comitentes, de las sumas reclamadas en la demanda, no genera daño extrapatrimonial, por su aparente insignificancia, en comparación con la magnitud del lucro obtenido por la entidad financiera, año tras año?. Preguntas fáciles de responder desde el sentido común (el de la sentencia), pero difíciles de entender desde la óptica de mis mandantes, que día a día confiaban la guarda de sus ahorros por parte de la entidad bancaria con la que habían decidido vincularse y que, ahora, se topan con la realidad del destrato, de la despreocupación por las consecuencias del despojo sufrido y del desparpajo de las respuestas ofrecidas;3.1.4.2. señala el recurrente que las “molestias” (tal el calificativo utilizado en el memorial) derivadas de la vida de relación bancaria “… no siempre son fuente de resarcimiento, sin considerar (o negándose a hacerlo, lo que es peor) que:3.1.4.2.1. la comisión de un acto antijurídico, acarrea la obligación de indemnizar los daños que el mismo origine en la víctima incluyendo, entre ellos, el daño moral;3.1.4.2.2. las consecuencias del despojo sufrido por mis mandantes, no se agotan en la consideración de aquellas de contenido económicosolamente, sino que resulta indispensable merituar todos aquellos efectos vinculados con la impotencia, la angustia, la desazón, la desilusión etc… que les generó a mis representadas la maniobra fraudulenta concretada gracias a la participación negligente de las codemandadas, sumada a la actitud de indolencia, desdén, destrato, falta de respuesta y ausencia de información, adoptada por las empresas demandadas, respecto a los reclamos formales efectuados por mis mandantes (verbigracia: el reclamo formal presentado por mis comitentes por ante el Banco Patagonia, individualizado con el n° 2294707007, para que le fuera explicado lo sucedido, nunca fue contestado). Y esta no constituyó una conducta aislada de la recurrente para con mis mandantes. Por el contrario, los testigos Conchs y Prytula, hicieron mención en sus dichos, al destrato recibido por parte del Banco Patagonia, cuando se hicieron presentes en la sucursal a formalizar sus reclamos. Todo lo cual, llevó a V.S. a señalar, acertadamente “… esas circunstancias son suficientes para sostener que se colocó a las actoras en una disyuntiva insuperable y frustrante de sus afecciones íntimas…”, presupuesto para la viabilidad del daño moral; 3.1.4.3. en relación al monto determinado en concepto de reparación del daño moral, señala la recurrente que el mismo es excesivo y que al superar lo reclamado en la demanda, “… viola el principio de congruencia … y las garantías constitucionales del debido proceso y propiedad …” , a lo que cabe acotar:3.1.4.3.1. en la demanda se reclamó por tal concepto, a valores del día del hecho delictivo, la suma de UN MILLON QUINIENTOS MIL PESOS ($ 1.500.000,00) “ … más allá de lo que V.S. pueda adicionar …”, aclarando en el alegato (ver apartado “5.2.2.”), que se considerara el desfasaje producido desde el 6 de octubre del 2022 hasta el momento del dictado de la sentencia; 3.1.4.3.2. el fallo dictado el 12 de diciembre de 2023 (catorce meses después de consumado el despojo) determinó la suma de TRES MILLONES DE PESOS ($ 3.000.000,00) en concepto de daño moral, duplicando exactamente, el pedido efectuado oportunamente, en un período que experimentó un aumento inflacionario superior, con creces, a dicho porcentaje;3.1.4.3.3. queda clara la dualidad en la conducta de la demandada: por un lado se agravia por la duplicación del daño moral en un período inflacionario agudo y por el otro, en su práctica cotidiana, se coloca al margen de cualquier tipo de riesgos, manejando a su arbitrio la tasa de interés que percibe por los préstamos que otorga, siempre mucho más alta que la que abona por los depósitos que recibe. No hay riesgo alguno para la demandada en sus prácticas bancarias; siempre sus ganancias superan a la inflación. Pero en la esfera judicial, cuando le corresponde afrontar una condena, no duda en acudir a la mención de garantías constitucionales, con tal de minimizar sus desembolsos;3.1.4.4. sin duda alguna, la inconsistencia del agravio, obliga a su rechazo, lo que así solicito;3.1.5. sexto agravio: se articula en el apartado “6.” del memorial que contesto y se vincula con la condena por daño punitivo, manifestando que la misma es “… manifiestamente excesiva, irrazonable y lesiva del derecho de propiedad y no ajustarse a la doctrina legal de nuestro Superior Tribunal de Justicia fijada en “COFRE” …”. La improcedencia de la base argumental que sustenta dicha queja resulta evidente, si consideramos lo siguiente:3.1.5.1. la decisión de V.S. de imponer a la demandada el pago de la multa establecida en el art. 52 bis de la Ley 24.240, resulta ajustada a derecho y no violenta de manera alguna la doctrina del STJ establecida en el caso “Cofre”, toda vez que:3.1.5.1.1. la conducta de la recurrente, en el caso que nos ocupa y en relación con mis comitentes, constituye un claro ejemplo de lo que significa un “trato indigno”, en contraposición con la actitud que debería haber adoptado, a partir de la vigencia de un derecho fundamental, como el establecido en el art. 42 de la Constitución Nacional;3.1.5.1.2. esta caracterización no constituye un relato abstracto o desprovisto de sustento fáctico, sino que representa la derivación lógica de todos y cada uno de los comportamientos que la entidad financiera tuvo para con mis mandantes. En efecto: 3.1.5.1.2.1. el destrato, la renuencia y las respuestas irrelevantes, caracterizaron la actitud de los funcionarios de la demandada, para con María Silvana Cecchi, en todas y cada una de las entrevistas mantenidas en aquellos días;3.1.5.1.2.2. el reclamo formal efectuado mi comitente, por sugerencia de los funcionarios del Banco Patagonia de la sucursal de esta ciudad, individualizado con el n° 2294707007, nunca fue contestado (ver fs. 33/36 de la pericia informática presentada el 11 de junio de 2023; movimiento RO-00251-C-2023-E0024);3.1.5.1.2.3. su postura permanente, concretada, al principio, en el ámbito del CIMARC y exteriorizada, posteriormente, en los autos dela referencia, fue la de no propiciar acuerdo alguno con mis poderdantes;3.1.5.1.2.4. siempre deslizaron la posibilidad, agraviante por cierto, mezquina y utilitaria también, que hayan sido mis comitentes los que contribuyeron a la consumación del despojo, por haber proporcionado al victimario, los números de su tarjeta de débito. Aún hoy, después de la sentencia dictada por V.S. y sin ninguna prueba ofrecida y producida en tal dirección, siguen insistiendo con la supuesta imprudencia de mis instituyentes;3.1.5.1.2.5. han discriminado a mis representadas, al negarle soluciones y acuerdos brindados a otras víctimas de estafas similares (el reintegro de las sumas transferidas irregularmente), como lo informaron en su declaración los testigos Conchs y Prytula;3.1.5.1.2.6. nunca tuvieron en cuenta la condición de “consumidor hipervulnerable” que detenta mi mandante, la Sra. María Cristina Vicente, por ser mayor de 70 años, condición que fue consignada desde el inicio de las presentes actuaciones (ver apartado “6.2.2.1.7.” de la demanda);3.1.5.1.2.7. es así que, la combinación de todas estas actitudes de la demandada, han motivado que, transcurridos casi diecisiete meses contados desde el día del vaciamiento de sus cuentas, mis conferentes siguen sin solución a sus reclamos, aún con la convalidación de sus posturas, derivada de los términos de la sentencia dictada por V.S.; 3.1.5.1.2.8. la gravedad de la conducta de la demandada recurrente, encaja perfectamente en los supuestos de excepción planteados por el Superior Tribunal de Justicia de nuestra Provincia en el precedente “Cofre”, cuyo análisis y valoración erróneos concretados en el memorial de agravios de la demandada, no constituye otra cosa, una vez más, que la manifestación recurrente del “trato indigno” al que han sometido a mis representadas; 3.1.5.1.3. en relación a la cuantía de la multa impuesta a la entidad financiera (27,5 canastas básicas, equivalentes a $ 10.000.000,00 al momento de la sentencia, según los datos disponibles del INDEC en esos momentos), no corresponde otra cosa que su convalidación y confirmación, en consideración de los siguientes fundamentos: 3.1.5.1.3.1. en primer lugar, corresponde reivindicar la posibilidad de los Sres. Jueces de determinar oficiosamente la cuantía del daño punitivo, aún por encima de las pretensiones esgrimidas en la demanda por los reclamantes. Resulta ilustrativo, al respecto, el meduloso voto rector del Dr. Gustavo Martínez, recaído en los autos: “GALLEGO, Tulio Fabián c/EDERSA s/ SUMARISIMO” (Expte. B-2RO-376-C3-19; sentencia del 3 de junio de 2021), cuyos términos doy por reproducidos en este escrito, como fundamento que derrumba las aspiraciones de la contraria, en el sentido de eliminar la multa o disminuírla a límites “risibles”. En igual sentido se explayó el Dr. Víctor Darío Soto, en el voto rector de la sentencia dictada el 21 de junio de 2023, en los autos caratulados: “BELTRAN, Guillermina del Carmen c/ BANCO BBVA ARGENTINA S.A. S/ SUMARISIMO” (Expte. RO-10831-C-0000), a cuyas consideraciones también me remito en homenaje a la brevedad; 3.1.5.1.3.2. la cuantía de la indemnización cuestionada por la recurrente se justifica, asimismo, por algunas otras razones que, con carácter enunciativo, explicito seguidamente: 3.1.5.1.3.2.1. el evidente desequilibrio, medido en términos de potencialidad económica existente entre mis comitentes y la entidad financiera, justifica sobradamente la magnitud de la multa impuesta; 3.1.5.1.3.2.2. la cantidad de casos ocurridos en la zona, en la misma fecha que la del vaciamiento de las cuentas de mis poderdantes, revela a las claras que el caso de autos, no constituye un supuesto aislado y/o excepcional, sino que exteriorizó la vulnerabilidad del sistema de seguridad decidido unilateral y caprichosamente por el Banco Patagonia, en detrimento de la confianza depositada por sus clientes ....”.-
6.- Habiendo las partes fundado sus recursos y contestaciones, como resulta del desarrollo precedente, corresponde que me expida en torno a los mismos, y en este sentido entiendo pertinente proponer al acuerdo la confirmación del fallo de primera instancia, en su mayor extensión y la consecuente desestimación de las apelaciones analizadas en igual medida.-
En primer lugar, cabe señalar que la judicatura no está obligada a seguir a las partes en todas sus argumentaciones, sino tan sólo a pronunciarse acerca de aquéllas que se estimen conducentes para sustentar las conclusiones (CS, doctrina de fallos 272:225; 274:113; 276:132; 280:320). Asimismo, se aclara que por razones de brevedad, he de omitir transcribir o referenciar con precisión lo expuesto en los respectivos escritos, remitiendo a su lectura. Las partes conocen lo que tales piezas dicen y los restantes operadores del servicio que les toque intervenir en la causa tienen acceso a través del sistema.
En ese cometido, he de abordar el tratamiento de las cuestiones planteadas, sin perder de vista que la labor de la alzada es una labor eminentemente confirmatoria, o rectificatoria en todo o en parte, de la sentencia expuesta al análisis, y en este punto mi decisión -y consecuente propuesta- es la de la convalidación de lo resuelto, aún con algún matiz que luego he de exponer.-
Así es que tal como dijimos con voto rector del estimado colega Dr. Dino D. Maugeri, el 29 de abril de 2020, en los autos "I.L.I.A.N. S.A C/ DIAZ, OLGA MARIA S/ ORDINARIO " (Expte. N A-2VR-60-C2018) , resulta que “ … Frente a la exigencia contenida en el art. 265 del Código Procesal, cuando se trata del contenido de la expresión de agravios, pesa sobre el apelante el deber de resaltar, punto por punto, los errores, las omisiones y demás deficiencias que atribuye al fallo. No basta con disentir, sino que la crítica debe ser concreta, precisa, determinada, sin vaguedades. Además, tiene que ser razonada, lo que implica que debe estar fundamentada. Ante todo, la ley habla de ´crítica´. Al hacer una coordinación de las acepciones académicas y del sentido lógico jurídico referente al caso, ´crítica´ es el juicio impugnativo u opinión o conjunto de opiniones que se oponen a lo decidido y a sus considerandos. Luego, la ley la tipifica: ´concreta y razonada´. Lo concreto se dirige a lo preciso, indicado, específico, determinado (debe decirse cuál es el agravio). Lo razonado incumbe a los fundamentos, las bases, las sustentaciones (debe exponerse por qué se configura el agravio) (Conf. C N Civil, sala H, 04/12/2004, Lexis Nº 30011227). En la expresión de agravios se deben destacar los errores, omisiones y demás deficiencias que se asignan al pronunciamiento apelado, especificando con exactitud los fundamentos de las objeciones. La ley requiere, con la finalidad de mantener el debate en un plano intelectual antes que verbal, que la crítica dirigida a lo actuado en la instancia de grado sea concreta, lo cual significa que el recurrente debe seleccionar de lo proveído por el magistrado aquel argumento que constituya estrictamente la idea dirimente y que forme la base lógica de la decisión. Efectuada esa labor de comprensión, incumbe al interesado la tarea de señalar cuál es el punto del desarrollo argumental que resulta equivocado en sus referencias fácticas, o bien en su interpretación jurídica" (Conf. esta Sala G, 12/02/2009, La Ley Online; AR/JUR/727/2009) (del voto de la Dra. Beatriz Areán en causa Mindlis c/ Bagian, de la C. Nac. Civil, sala G, fallo de fecha 3/11/11, citado entre otros en expedientes de esta cámara, CA-20946, CA-20654, CA-20666, CA-20955, CA-20108, CA-21124, CA-21298, CA-21181 y CA-21566)”. Como nos dicen Colombo y Kiper, en su muy bien logrado comentario al Código Procesal: “No es cuestión de extensión del escrito, ni de manifestaciones sonoras, ni de profusión de citas sino de efectividad en la demostración del eventual error in judicando: ilegalidad e injusticia del fallo” (Carlos J. Colombo y Claudio M. Kiper, ´Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y anotado´, 3ra. Edición La Ley, t° III pág.179). Así también hemos afirmado que “No es la extensión de la exposición en el caso la expresión de agravios- sino la contundencia de los conceptos que se expresan a partir de su correlato con la prueba colectada y la subsunción de los hechos que esta exterioriza a las normas jurídicas que resulten de aplicación, lo que interesa. La suerte del recurso se define de esta forma. Así como muchas veces hemos dicho que los testigos no se cuentan, sino que se pesan, con igual lógica en relación a los escritos judiciales, podría decirse que estos no se cuentan por hoja ni se miden en su extensión, sino en el peso de lo que trasmiten ...”.-
En este punto me detengo para dejar en claro que lo citado debe interpretarse en el reconocimiento en cuanto a que estamos en presencia de fundamentaciones bien logradas y que preservan el interés de cada una de las representaciones; pero de la causa surgen definiciones que desde mi punto de vista devienen indiscutibles, a la hora de distinguir las responsabilidades emergentes.-
En efecto, comparto con la Sra. Jueza de primera instancia que en el caso la responsabilidad es totalmente atribuible a las codemandadas; porque han permitido resquicios en los sistemas de seguridad que han facilitado la perpetración del daño; generando entonces afectaciones al deber -precisamente- de seguridad respecto de las consumidoras.-
En este contexto, la pericia elaborada por la lic. Pescchiuta, resulta sumamente clara a la hora de desentrañar como se ha originado el ilícito, y en tal contexto, resulta claramente visible, que las actoras han sido ajenas causalmente a su perpetración. Como seguramente consta a quienes actúan en el caso, en otras trámites que han llegado a nuestro conocimiento, se aprecian conflictos en los cuales la parte actora ha contribuido -ya sea por error, engaño o aprovechamiento de terceros- facilitando el accionar de los delincuentes, suministrando datos sensibles, etc. No es este un caso similar, En efecto aquí las actoras han sido víctimas de alguien que se aprovechó de las debilidades del sistema de seguridad de “Telefónica Móviles S.A.”, y con artimañas útiles a ese reprochable cometido, ha logrado inhabilitar el chip de la Sra. Cecchi y que se le habilite otro, con el cual extrajeron todos los datos necesarios para vaciarles las cuentas.-
Hasta aquí, pudieramos afirmar que la responsabilidad es toda de la telefónica, pero el banco ha contruibuido con lo suyo, porque no ha cumplido con el deber de seguridad hacia sus clientes, permitiendo que en cuestión de minutos se vacien cuentas contrariando el comportamiento de las titulares por años.-
Es decir, que ambas instituciones no cumplieron con el deber de seguridad ínsito en las respectivas contrataciones.-
En el vastamente conocido fallo del S.T.J. del día 17 de octubre de 2023, en autos "BARTORELLI, EMMA GRACIELA C/BANCO PATAGONIA S.A. S/DAÑOS Y PERJUICIOS S/CASACION" (Expte. N° VI-31306-C-0000), se dijo respecto de la obligación de seguridad comprometida por los bancos que “.... 4.2.- En este contexto, corresponde ahora analizar la responsabilidad de la demandada en base al reprochado incumplimiento del deber de seguridad inherente a las entidades bancarias, de conformidad a lo establecido en los arts. 1384, 1092, 1093, 1094, 1097 y ccdtes. del CCyC, que se complementa con las reglamentaciones dictadas por el Banco Central de la República Argentina en su condición de autoridad de aplicación. Ello, en el marco de una relación de consumo, que impone el resguardo de un amplio catálogo de derechos y garantías, que aquí amparan a la Sra. Emma Graciela Bartorelli (art. 42 de la Constitución Nacional; arts. 5, 6, 40 y cc de la Ley N° 24.240; arts. 1, 3, 8, 9, y cc Ley Provincial N° 5.560). En este sentido, cabe consignar que la actividad defensiva desplegada por la demandada estuvo direccionada principalmente a atribuirle a la actora su necesaria intervención para la concreción del evento dañoso. Más nada expuso ni intentó probar respecto de las medidas complementarias de seguridad que hubiese adoptado en atención a lo establecido en la Comunicación BCRA A N° 6017 del 15-07-16 y modificatorias, referente a los "Requisitos mínimos de gestión, implementación y control de los riesgos relacionados con tecnología informática, sistemas de información y recursos asociados para las entidades financieras". La normativa indicada establece en su art. 6.7.4. que "las entidades deben disponer de mecanismos de monitoreo transaccional en sus CE que operen basados en características del perfil y patrón transaccional del cliente bancario, de forma que advierta y actúe oportunamente ante situaciones sospechosas en al menos uno de los siguientes modelos de acción: a) Preventivo. Detectando y disparando acciones de comunicación con el cliente por otras vías antes de confirmar operaciones. b) Reactivo. Detectando y disparando acciones de comunicación con el cliente en forma posterior a la confirmación de operaciones sospechosas. c) Asumido. Detectando y asumiendo la devolución de las sumas involucradas ante los reclamos del cliente por desconocimiento de transacciones efectuadas" (cf. RMC004). Asimismo, dispone que "las entidades deben implementar mecanismos de comunicación alternativa con sus clientes, con el objeto de asegurar vías de verificación variada ante la presencia de alarmas o alertas ocurridas dentro del monitoreo transaccional implementado" (cf. RMC005). En su glosario se define a los mecanismos de identificación positiva como aquellos "procesos de verificación y validación de la identidad que reducen la incertidumbre mediante el uso de técnicas complementarias a las habitualmente usadas en la presentación de credenciales o para la entrega o renovación de las mismas. Se incluyen, pero no se limitan a las acciones relacionadas con: verificación de la identidad de manera personal, mediante firma holográfica y presentación de documento de identidad, mediante serie de preguntas desafío de contexto variable, entre otros." (pto. 6.6. Comunicación "A" 6017). De igual manera, establece que "El monitoreo transaccional en los CE debe basarse, pero no limitarse a lo siguiente: a) La clasificación de ordenantes y receptores en base a características de su cuenta y transacciones habituales, incluyendo pero no limitándose a frecuencia de transacciones por tipo, monto de transacciones y saldos habituales de cuentas. b) Determinación de umbrales, patrones y alertas dinámicas en base al comportamiento transaccional de ordenantes y receptores según su clasificación." (cf. RMC011). Del marco normativo referido surgen, como aspectos centrales del deber de seguridad que pesa sobre las entidades bancarias, por una parte la necesaria implementación de mecanismos de monitoreo transaccional vinculados al perfil del usuario para advertir y actuar ante situaciones sospechosas y, por la otra, la exigencia de mecanismos de comunicación alternativos y de identificación positiva. El cumplimiento de los mecanismos descriptos para operar por canales electrónicos regulados expresamente por la autoridad de aplicación -aunque pueden ser catalogados como complementarios a los sistemas de validación mediante claves personales- es obligatorio para los bancos y, en el caso, no se verifica ni se ha demostrado que tales dispositivos hayan sido debidamente observados. En consecuencia, se ajustan a derecho las sentencias recaídas en Primera y Segunda Instancia, en la medida que tienen por acreditada la conducta antijurídica del banco como hecho generador de responsabilidad y del consecuente deber de reparar (arts. 1716 y 1717 del CcyC). La obligación de seguridad, se ha dicho, "...no resulta abastecida por el solo cumplimiento de los recaudos promovidos por la normativa del BCRA en materia de seguridad, en tanto ello es un piso mínimo regulatorio" (cf. CNCiv., Sala C, "Distribuidora Lanús S.A. c. Banco Santander Río SA y otro s/Ordinario", 10-12-20, cita online TR LALEY AR/JUR/66096/2020; Raschetti Franco "Proyecciones a la actividad bancaria de la obligación de seguridad en materia de defensa del consumidor", en RCCyC, septiembre 2021). En efecto, el deber de cuidado exigible a las instituciones bancarias es sensiblemente mayor al cumplimiento de las medidas de la autoridad de aplicación, debiendo adoptar no solo las medidas de seguridad mínimas obligatorias sino las adecuadas y necesarias, las que de acuerdo a las directivas del Banco Central surjan de un estudio de seguridad que deben efectuar las propias entidades. (Cf. Raschetti, ob cit., con cita de Nisnevich, Alejandro D., "Responsabilidad de los bancos por el incorrecto funcionamiento de los cajeros automáticos", La Ley Córdoba 2014 (julio), 614, Cita online: TR LALEY AR/DOC/2180/2014). Conforme a ello, la facilitación de los datos por la actora mediante engaño, si bien fue una condición del hecho, no tiene la entidad que el recurrente pretende otorgarle en cuanto afirma que fue su causa. La causa radica en la falta de cumplimiento de la entidad bancaria en la implementación de los mecanismos de seguridad del sistema que debieron ser puestos a disposición de la actora y que se derivan de la obligación de seguridad que a su vez exige "...a la entidad arbitrar todos los medios para evitar que el riesgo inherente al sistema se concrete en un daño para sus clientes (cf. Arias, María P. Müller, Germán E., "La obligación de seguridad en las operaciones financieras con consumidores en la era digital. Con especial referencia a la problemática del phishing y del vishing", en JA 2021-111). En el contexto de lo que se ha valorado hasta aquí, la conducta que la demandada atribuye a la actora, no la exime de responsabilidad, en tanto no se trata de un hecho exterior ajeno a los riesgos intrínsecos de la actividad; tampoco imprevisible e inevitable, según la Circular A 6017/16 (cf. arts. 1726, 1730, 1731 y 1733 inc. "e" del CCyC). Menos aun si se considera que por configurar el supuesto de autos una modalidad de ingeniería social, forma parte de los riesgos asegurables (Cám. Apel. Civ. y Com. de Necochea, "Gonzalez, Verónica c. Banco de la Provincia de Bs. As. s/Nulidad de Contrato", 09-08-22, Microjuris, cita on line MJ-JU-M-138632-AR|MJJ138632|MJJ138632). De allí que, incumplida la obligación de seguridad en atención a las consideraciones realizadas, y no habiéndose acreditado la existencia de eximentes, el agravio respecto a la responsabilidad que le fue atribuida a la entidad demandada en la sentencia de grado debe ser desestimado, confirmándose lo decidido en este aspecto...”.-
Desde mi punto de vista, la obligación de Telefónica Móviles resulta inobjetable, sin posibilidad de enrostrar a su clienta una actividad que la tornara responsable de su propio daño, en los términos del art. 1729 del CCYC.; resultando palmaria de cabo a rabo su responsabilidad por violación del deber de seguridad, en tanto y en cuanto por déficits propios de sus sistemas, tal como surge referenciado de la pericia presentada por la Lic. Pescchiutta, y a través de una gestión realizada a través de la aplicación de la telefónica, un tercero gestionó el cambio de chip, y lo logró sin ningún tipo de intervención de las actoras. En ese contexto, resulta evidente por donde se lo mire que su responsabilidad resulta objetiva, en los términos del art. 1.723 del CCYC, por cuanto en los tiempos actuales, en los cuales los celulares son la herramienta para realizar casi todas las gestiones cotidianas, y por cierto las bancarias también, deben existir mecanismos de seguridad infalibles, y si esa infalibilidad no es tal, objetivamente deben responder, porque su obligación en ese punto es de resultado.-
Y si no es posible esa garantía tecnológica, entiendo que deberá regresarse a la realización de trámites presenciales, en situaciones sensibles como la gestión de chips.-
En suma, entiendo injustificable cualquier postura de esta codemandada a la hora de pretender deslindar responsabilidades, y hago mías en consecuencia las fundamentaciones de la magistratura de primera instancia, en cuanto al sustento de la condena.-
Pero el reproche también debe ser extensible al Banco Patagonia, porque tal como se marca en el citado precedente del máximo tribunal provincial, debió tener medidas de seguridad más eficientes, útiles para detectar e impedir la consumación del vaciamiento en escasos minutos de las cuentas de las actoras, controlando por caso, el patrón conductual de las mismas a través del tiempo, que debieran haber detectado una actividad tan anormal para el movimiento de las cuentas. Eso es lo que entiendo reprochable al Banco, la omisión en la instrumentación de los mecanismos necesarios como para impedir que se consumen automáticamente maniobras de esa índole, ajenas al movimiento normal del cliente.-
El Banco Patagonia no puede en el caso deslindar toda la responsabilidad en su codemandada, porque tal como surge del precedente “Bartorelli”, en cuanto a lo que ya he expuesto; las medidas de seguridad que exige el Banco Central, allí descriptas son de base y evidentemente no han sido aptas para detectar esta defraudación, monitoreando la excepcionalidad de la operatoria, atendiendo al horario vespertino, la concentración de operaciones y el vaciado total de las cuentas; que no respondían a la conducta y al comprotamiento contractual usual de las actoras. Debiera haber un monitoreo y una instancia confirmatoria mantenida con el usuario del sistema, para habilitar operaciones de esa naturaleza.-
Por lo expuesto me expido compartiendo los fundamentos de la condena de primera instancia, rechazando los agravios de las codemandadas.-
7.- Las partes accionadas, se han opuesto también a la configuración de los rubros recepcionados en la condena.-
7.a. - El Banco Patagonia se ha agraviado contra la condena en cuanto la obligación de restituir los fondos extraídos delictualmente de las cuentas, tanto en pesos como en dólares.-
El agravio no se sostiene, porque está planteado exclusivamente sobre el fundamento de la pretendida irresponsabilidad. Tal como surge del desarrollo previo, en virtud del cual he concluido en cuanto a que resulta acertado el criterio de la primera instancia, en torno a que ha mediado por parte de las codemandadas, desde sus respectivas esferas de acción, claros incumplimientos hacia la obligación de seguridad por el que debieron velar, en el marco de las respectivas operatorias, a favor de las actoras; y siendo que ese incumplimiento generó perjuicios en las últimas, en los términos de los arts. 1721/22/23 y 27 del CcyC, y concordantes; surge clara la responsabilidad en tanto y en cuanto hay una responsabilidad objetiva comprometida en ese cometido de seguridad, hay adecuada causalidad entre el déficit advertido y el resultado dañoso perpetrado, y desde luego las consecuencias del mismo han sido inmediatas en el patrimonio de las actoras.-
Entonces, como desde mi propuesta al acuerdo convalido la valoración de la prueba y la resolución final de la primera instancia; no corresponde más que rechazar el agravio.-
7.b.- El segundo de los rubros indemnizatorios concedidos ha sido el daño extrapatrimonial o moral, en la suma de $ 2.000.000,00.- y en $ 1.000.000,00.- respectivamente para las Sras. Vicente y Cecchi.-
En nuestra jurisdicción desde el viejo precedente ´Painemilla c/ Trevisan´ (Jurisprudencia Condensada, t° IX, pág.9-31), se ha sostenido que “no es dable cuantificar el dolor ya que la discreción puede llegar a convertirse en arbitrio concluyéndose en cuanto a la tabulación concreta de este rubro, que su estimación es discrecional para el Juzgador y poca objetividad pueden tener las razones que se invoquen para fundamentar una cifra u otra. Es más, el prurito de no pecar de arbitrario que la efectiva invocación de fundamentos objetivos, lo que lleva a abundar en razones que preceden a la estimación de la cifra final. La única razón objetiva que debe tener en cuenta el Juzgador para emitir en cada caso un pronunciamiento justo, es además del dictado de su conciencia, la necesidad de velar por un trato igualitario para situaciones parecidas... Por cierto que nunca habrá de agotarse en la realidad, pero la orientación emprendida en esta tarea, el catálogo de las posibilidades que nos pondrá de manifiesto la realidad…” (“El daño moral en las acciones derivadas de cuasidelitos”, Felix E. Sosa y Mercedes Laplacette, pág. 6). A partir de allí y teniendo en cuenta además que no debemos comparar solo los números, sino atender al poder adquisitivo o valor constante de las indemnizaciones, bien puede decirse que la indemnización otorgada no resulta excesiva respecto de casos asimilables, como tampoco infringe el principio de congruencia.
Entre los antecedentes computables para cotejar indemnizaciones, vale traer a colación el pronunciamiento recaído en los autos "DI TOTO FLORENCIA C/ BANCO PATAGONIA S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (SUMARÍSIMO) (LDC)" (Expediente RO-10697-C-0000); en los que hubo responsabilidad del mismo banco, ante un supuesto de pishing; en los que finalmente se fijó indemnización para una persona afectada, en la suma de $ 650.000,00.- a valores de la sentencia de primera instancia allí dictada, que databa del 15 de marzo de 2023, que traída con la fórmula que habitualmente aplicamos para calcular el impacto de la inflación, permite apreciar que a la fecha de la sentencia de primera instancia en los presentes -12 de diciembre de 2023- estariamos en presencia de una indemnización equivalente a $ 1.420.000,00.- aproximadamente; tratándose de una sola reclamante.-
Asimismo, en los autos "MORA LILIANA IVANNA C/ BANCO PATAGONIA S.A. S/ SUMARISIMO" (Expediente RO-42360-C-0000), resolvimos el 07 de noviembre de 2023, fijando indemnización de $ 400.000,00.- para otro caso de Pishing, que fue fijado a valores de la sentencia de primera instancia en esos autos, dictada el 20 de marzo de 2023, con lo cual a la fecha de la sentencia de primera instancia en estos autos -12/12/2023- estaríamos en presencia de un resarcimiento cercano a los $ 900.000,00.-
Entiendo que la cuantificación hecha en el presente caso es contextual con dichos precedentes, aún cuando sea un poco más elevada. Pero también el impacto disvalioso en los sentimientos es mayor, desde que en los casos referenciados, aún cuando mediaron engaños de terceros, hubo algún aporte causal menor de las víctimas -aún cuando no se los haya reputado capaces de producir ruptura en el nexo de causalidad- como producto precisamente del engaño del que fueron víctimas, situación que no se ha dado aquí, donde no hubo aporte causal de ninguna naturaleza. Además, estamos en presencia de una situación grave, teniendo presente que no se han restituido aún los fondos hacia las víctimas, que quedaron absolutamente desfinanciadas al desaparecer sus fondos y ahorros, tratándose en un caso de una adulta mayor.
Más allá de lo dicho, que el resarcimiento acordado sea mayor que el requerido en la demanda, no importa la violación del principio de congruencia, habida cuenta que se trata de una deuda de valor, como ya lo hemos dicho el 11 de septiembre de 2014, en autos "SOFANOR LARA C/ PEREZ ROSARIA Y OTRA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)" (Expte. N° 32846-08), fundado sobre la base del añejo precedente “Bueri c Williams” del S.T.J. Con antígua integración.- Sin perjuicio también, de que no como dijimos en el mismo pronunciamiento en torno a la prueba del referido daño, que “... Respecto del daño moral, tiene dicho la Corte bonaerense que “…no se requiere prueba específica alguna cuando ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica daño in re ipsa- siendo al responsable del hecho dañoso a quien incumbe acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad del mismo” (Daños a las Personas, en Revista de Daños, 2009-3, ed. Rubinzal Culzoni, pág. 250).-
Me expido entonces por la confirmación de la indemnización acordada en primera instancia, desestimando los recursos en este punto de las codemandadas.-
7.c.- Corresponde también expedirnos en cuanto al agravio dirigido contra la sanción punitiva fijada en autos, de $ 10.000.000,00.-
El planteo de la codemandada Banco Patagonia, se encuentra dirigido tanto hacia la pertinencia de la fijación de la misma en los presentes, como también por lo que considera una excesiva cuantía, y por otra parte en relación a los intereses en torno al daño punitivo, que se han fijado desde el dictado de la sentencia y entiende corresponde desde su firmeza.-
En los términos de “Cofre c/Federación Patronal”, surge que en la linea de “Cofre c/ Federación Patronal”, (Expte. Nº B-4CI-204-C2015), del que resulta ´´..., se trata de una herramienta de prevención del daño que se aplica como sanción a quien ha actuado con grave indiferencia hacia los derechos del consumidor. Solo procede, entonces, ante la intención o suficiente negligencia que, como tal, amerite sanciones con el fin de desanimar la ocurrencia futura de acciones similares. Y si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada dicha multa civil, en cuanto refiere a cualquier incumplimiento legal o contractual, en la actualidad existe consenso dominante tanto en la doctrina como en la jurisprudencia en el sentido de que los daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva. La aplicación de la multa civil tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de gravedad, en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo -directo o eventual- o culpa grave -grosera negligencia-, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones "legales o contractuales con el consumidor" mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos. (cf. CNCom., Sala D, "Hernández Montilla, Jesús Alejandro c. Garbarino S.A.I.C.E.I. y otro s/Sumarísimo" del 03.03.2020)´´.-
Entiendo que el caso amerita la sanción punitiva.-
Por un lado, porque desde mi apreciación, el caso no configura un incumplimiento contractual común, sino que demuestra un defecto de seguridad mas que nada percibido en la incapacidad del sistema de detectar y neutralizar las operaciones de la naturaleza de la descripta en el caso, en los términos de “Bartorelli”, pero también hay una conducta del “Banco Patagonia S.A.” que a casi dos años de ocurrido el hecho, no ha devuelto los fondos en pesos y en dólares que había en las cuentas de las accionadas, una de ellas adulta mayor y jubilada.-
En lo que hace a la cuantía de la sanción punitiva, entiendo que la misma debiera disminuirse, con lo cual en ese punto procedería el agravio.-
Debo aclarar de todos modos, que la reducción que propongo, a la suma de $ 5.000.000,00.- (Pesos cinco millones), obedece a que ese era el tope de la sanción punitiva hasta la entrada en vigencia de la ley 27.701. Cabe señalar que si bien la sentencia es posterior a la entrada en vigencia de la misma ley -publicada en el Boletín Oficial el 01 de diciembre de 2022, pese a que ha sido invocada en la demanda; no es menos cierto que el hecho generador de los daños se produjo el día 06 de agosto de 2022; con lo cual es previo a la entrada en vigencia de la ley, y por lo tanto a ese momento se encontraba vigente el art. 52 bis de la ley 24.240, incorporado por la ley 26.361/2008; no teniendo efecto retroactivo le ley 27701, tal como en definitiva ha resuelto esta Cámara por mayoría el 15 de febrero de 2024, en los autos "SILVA RIOSECO JEANETTE CRISTINA C/ EDERSA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" (Expediente RO-00914-C-2022), no apreciándose en los autos convocantes, planteo de inconstitucionalidad para resolver, como si había ocurrido en el citado precedente.-
Fuera de este aspecto, y también le asiste razón al banco recurrente, en cuanto al cómputo de los intereses del daño punitivo, que conforme el precedente "GUIRETTI, DENISE MARIANA c/GUSPAMAR S.A. Y OTROS S/SUMARISIMO S/CASACION" (Expte. Nº 24949/16 // 30611/19-STJ-), del 04 de mayo de 2020, de nuestro S.T.J., corresponde fijarlos desde la hipotética mora y hasta el efectivo pago.-
8.- Finalmente, en lo que hace a la publicación de la sentencia, entiendo que en ese punto la sentencia debiera ser confirmada, como obvia consecuencia de la fijación del daño punitivo.-
Así lo ha dicho el S.T.J. El 28 de junio de 2021, en autos “D.P.C.D.S.S.S.S. (Expte. N° B-2RO-311-C2018), al sostener “a contrario sensu” que “... .e) Finalmente, respecto a la esgrimida errónea aplicación del art. 47 de la Ley 24.240 en cuanto se ordena la publicación de la sentencia a costa de la demandada, en un medio nacional, cabe señalar que dicho agravio ha devenido abstracto. Ello así pues, al revocarse los daños punitivos impuestos por los Jueces en las instancias de grado, ha quedado sin sustento fáctico la condena de publicación establecida, por lo que aquí también debe hacerse lugar al recurso y revocarse la sentencia en ese punto...”.-
Es decir, que se descarta la publicación en el fallo citado, porque se ha revocado el daño punitivo, lo que “a contrario sensu” permite sostener que de haberse mantenido el mismo, la condena a publicar el fallo hubiera sido admisible.-
Por mi parte, mantengo el criterio que en su oportunidad he dejado sentado en mi voto del 05 de mayo de 2016, en los autos "VERA CARLA SOLEDAD C/MEGATELL S.R.L. Y AMX ARGENTINA S.A. S/DAÑOS Y PERJUICIOS (Sumarísimo)" (Expte. n° B-2RO-91-C2015); en cuanto a que “... 8.- Por último, y en lo que hace a la publicación de la sentencia denegada en el fallo, y que ha cuestionado el actor en su agravio restante de tratamiento, creo que lleva razón el recurrente, resultando útil traer a colación lo dicho en este sentido por parte de Miguel Piedecasas, quien en el artículo “La ley 26.361. Reseña General”, publicada en la Revista de Derecho Privado y Comunitario” N 1-2009 – “Consumidores”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 01 de julio de 2.009; en la página 110 y siguientes, opina que con la ley 26.361 “… Cambia el régimen de publicación de las resoluciones condenatorias. Así establece que será el infractor o en su defecto la autoridad de aplicación a costa del infractor quien publicará la resolución condenatoria o una síntesis de los hechos, infracción y sanción. La publicación se realizará en un diario de gran circulación en el lugar donde la infracción se cometió y que la autoridad de aplicación indique. Si el infractor actuare en más de un lugar, podrá ordenarse que se publique en un diario de circulación nacional y en diarios de cada uno de los lugares de actuación. Esta mejor regulación de la publicidad de las sanciones hace o tiende a un mejor funcionamiento del sistema, ya que las empresas agudizarán sus controles y la sociedad observará que, a pesar de su gran estructura económica, las vulneraciones a los derecho de los consumidores son sancionadas efectivamente y ello le dará fortaleza al sistema de protección … Resulta de utilidad recordar el criterio de la CSJN en esta materia. “… Dicha disposición en examen –publicación imperativa- constituye una sanción accesoria insoslayable a aplicar, cualquiera fuera la sanción condenatoria principal y con prescindencia de la levedad o gravedad de la infracción cometida y sancionada. De no ser así –aplicable a todos los casos- el legislador hubiera incluido a la publicación como un inciso mas de los enumerados en el artículo en ciernes, convirtiéndola de ese modo en una sanción posible a aplicar, junto con las demás o independientemente … Asimismo, y desde otro extremo, puede sostenerse que la sanción accesoria de publicidad de la principal hace eficaz el derecho a una información adecuada y veraz al usuario y al consumidor, principio consagrado en el art. 42 CN … (CSJN, 30-05-2001, “Banco Bansud c/ Secretaría de Comercio e Inversiones”, L.L. Online, Fallos 324:1640)”.- Habiendo analizado los en que se ha denegado la petición y consultado también el texto del fallo de la Suprema Corte mencionado en último término; debo señalar que no coincido con la interpretación realizada por la magistrada, en cuanto sostiene que resulta facultad privativa del órgano de aplicación en la faz administrativa y prohibido para la judicatura.- En tal sentido, entiendo –reitero, a diferencia de la Sra. Juez a quo- que lo prohibido y asimilado a la facultad de legislar –utilizada en forma impropia-, resulta ser la mutación del carácter imperativo con el que se halla redactada la ley; radicando allí, ante la claridad de la norma, la prohibida aplicación facultativa, que importa la impropia actividad cuasilegislativa.- En el mismo sentido se ha dicho que ”La obligación que le asiste a la parte de publicar la resolución condenatoria a su cargo (Art. 47 de la Ley 24.240), no es una doble sanción, como sostiene la recurrente, por cuanto dicha obligación más allá de estar prevista para un mismo hecho, sólo se aplica como accesoria de la pena principal impuesta; como así también cabe resaltar que la mencionada disposición tiene como fin ilustrar al público consumidor en relación a la infracción que se cometió en la materia. (Cons. XI) “YPF Gas S.A. c/ Sec. de Com. e Inv., Disp. DNCI 1478/96”. Causa Nº 13.657/97. C. NAC. CONT. ADM. FED., Sala IV, Uslenghi, Galli, 7/4/98).- Por lo tanto voto por el acogimiento de tal sanción; ordenándose la publicación por parte de la condenada de un estracto del fallo de primera y segunda instancia en el Diario “Rio Negro” de esta ciudad de General Roca, bajo apercibimiento de ordenarse a su costa; en los términos del art. 47 de la ley 24.240....”.-
En definitiva, propongo entonces al acuerdo el rechazo del agravio referido a la publicación de la sentencia, que desde mi propuesta debiera confirmarse.-
9.- Por último, en lo que hace al recurso arancelario presentado por el codemandado “Banco Patagonia S.A.”, el mismo se dirige en forma genérica a cuestionar los honorarios regulados en la sentencia definitiva, por altos; sin expresión de fundamentos para considerar.-
En consecuencia, corresponde reparar en que los honorarios fijados para remunerar la actividad profesional de primera instancia lucen correctos y consecuentes con los mínimos y máximos permitidos en la escala aplicable, entre el 6 y el 11 %, por tratarse de un sumarísimo, conforme el art. 8 de la ley G-2212, teniendo presente que de hecho en el caso de la Dra. Gabriela Lastreto y del Dr. Carlos Alberto Gadano, han sido regulados en el 11 % del monto base; como también en torno a la pericia de la Lic. Pescchiutta, están en la escala mínima permitida -5 % del monto base-, por lo que me expido por el rechazo de la apelación arancelaria, sin costas, por no haber mediado oposición en este punto.-
10.- Por lo expuesto, propongo al acuerdo confirmar en su mayor extensión el fallo de primera instancia, salvo en lo que hace al daño punitivo, que por las razones dadas propongo reducir a la suma de $ 5.000.000,00.-; quedando la condena en $ 9.020.000,00.- más sus respectivos intereses, y U$S 7.300,00.-, con sus intereses y la publicación ordenada, que propongo confirmar; con costas a las codemandadas en forma solidaria, art. 68 del CPCC, teniendo presente la gratuidad que beneficia a las consumidoras, y por el principio objetivo de la derrota, porque la condena se mantiene; proponiendo finalmente al acuerdo, regular los honorarios de segunda instancia en un 30 % de los que les corresponden por la actuación en primera instancia, en conjunto para la Dra. Maria Gabriela Lastreto y Carlos Alberto Gadano, por la actora, como también en un 28 % para el Dr. Jorge Arturo Gómez, apoderado del “Banco Patagonia S.A.” y en el 25 % para el Dr. Jorge Luis Fagalde Ulloa, apoderado de “Telefónica Móviles S.A.”. ASI VOTO.-
A la misma cuestión, el Dr. DINO DANIEL MAUGERI, dijo: Compartiendo en lo sustancial el voto del estimado colega que me precede en el orden de votación he de adherir a su propuesta de solución con la excepción de la confirmación de la orden de publicar la sentencia en un medio de alance nacional.
En efecto y a tales fines me he de remitir a los fundamentos tantas veces expuestos por caso en los autos Expte. Nro. B-2RO-247-C5-1 y reiterados luego -por caso- en los autos "MARTIN DANIELA VANINA C/BBVA CONSOLIDAR SEGUROS S.A. S/SUMARISIMO" (Expte. N° B-2RO-250-C5-17), sentencia de fecha 09/03/2020, "ESCUDERO NATALIA NOEMI C/ WALTMART ARGENTINA S.R.L. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Sumarísimo)" (Expte.n B-2RO-121-C3-15), sentencia de fecha 17/02/2021, y más recientemente en "HERNANDEZ NATALIA JANET C/ BANCO CREDICOOP COOPERATIVO LTDO. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Sumarísimo) (DEFENSA DEL CONSUMIDOR-P/C M-2RO-1229-C9-19) " (Expte. N° B-2RO-451-C9-20), donde a los fundamentos brindados anteriormente agregué que: “Solo agrego que dada la escasa virtualidad que posee la publicación de la sentencia o de un aspecto de ella en un medio tal como el diario Río Negro esa condena se traduce más en una sanción económica -por el costo de la publicación- que en una medida ejemplificadora y de advertencia e información frente a otros consumidores”.
En suma, por iguales razones que las oportunamente invocadas he de propiciar en este aspecto acoger parcialmente el recurso del Banco Patagonia S.A. dejando sin efecto la publicación de la sentencia del modo ordenado (en medios regionales y nacionales) y una vez firme la sentencia deberá notificarse a la Dirección de Comunicación Judicial dependiente del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, en la persona de su actual Director a los fines de que elabore una gacetilla con el contenido de lo aquí resuelto, gacetilla que deberá compartir con el diario Río Negro, con alguno de los medios nacionales mencionados en la sentencia (Clarín o La Nación) y con los demás medios regionales o nacionales que considere, y con los restantes poderes judiciales del país, debiendo presentar la misma en autos una vez confeccionada y con carácter previo a su difusión, dentro de los 10 días de su notificación y en caso no de no existir acuerdo de las partes respecto de su contenido resolverá sin más la magistrada interviniente sobre la aprobación de la misma.
Así lo voto.
A igual cuestión, la Dra. ANDREA TORMENA dijo: en atención a la disidencia formulada por el Dr. Maugeri corresponde me expida en relación a la cuestión de la publicación de la sentencia en un medio de alcance regional y nacional expuesta como agravio por parte del Banco codemandado.
Comparto los fundamentos del Dr. Soto y con ello la decisión de la magistrada de grado.
El hecho de que la publicación de las decisiones esté prevista en los capítulos "XI" y "XII" de la ley 24240 (arts. 41 a 51) no significa que su aplicación esté prohibida en los procedimientos judiciales.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en modo alguno ha negado la posibilidad de acoger la condena a publicar la sentencia en la instancia judicial, sino que ha remarcado que cuando se trata de actuaciones administrativas, tanto en sede administrativa como en su eventual revisión por la jurisdicción mediante la instancia recursiva, determinada la falta y necesidad de sanción, la publicación es parte de ésta y debe inexorablemente incluirse, como consecuencia del carácter imperativo de la norma, no pudiendo los jueces prescindir de ello sin afectar la competencia legislativa que no le corresponde (CSJN, 30-05-2001, “Banco Bansud c/ Secretaría de Comercio e Inversiones”, L.L. Online, Fallos 324:1640)”.
La publicidad ordenada tiende a desalentar conductas contrarias a la ley y perjudiciales a los derechos de los consumidores.
La modalidad y frecuencia de la publicación no aparece como irrazonable, ni arbitraria, ni desmedida en relación a la gravedad de los sucesos por los cuales se ha condenado a los demandados.
Por lo dicho, concluyo que corresponde el rechazo del agravio.
En lo demás, atento la coincidencia evidenciada, me abstengo de opinar. MI VOTO.
Por ello, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia, de Minería y Contencioso Administrativa,
RESUELVE: POR MAYORIA: 1.- Confirmar en su mayor extensión el fallo de primera instancia, salvo en lo que hace al daño punitivo, quedando la condena determinada en $ 9.020.000,00.- más sus respectivos intereses, y U$S 7.300,00.-, con sus intereses y la publicación ordenada, con costas a las codemandadas en forma solidaria, de acuerdo a los considerandos.-
2.- Regular los honorarios de segunda instancia en un 30 % de los que les corresponden por la actuación en primera instancia, en conjunto para la Dra. Maria Gabriela Lastreto y Carlos Alberto Gadano, por la actora, como también en un 28 % para el Dr. Jorge Arturo Gómez, apoderado del “Banco Patagonia S.A.” y en el 25 % para el Dr. Jorge Luis Fagalde Ulloa, apoderado de “Telefónica Móviles S.A.” -arts. 6 y 15 de la ley G-2212-, de acuerdo a los considerandos.-
Regístrese, notifíquese con aplicación de la Acordada 36/2022-STJ- y vuelvan a origen.-
Se deja constancia que el Dr. MAUGERI no firma la presente Resolución por encontrarse en uso de Licencia, habiendo participado del Acuerdo. Conste.-