Fallo Completo STJ

OrganismoTRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN
Sentencia142 - 30/08/2021 - DEFINITIVA
ExpedienteMPF-VI-02145-2020 - BATTISTI MIGUEL ANGEL C/NN S/ USURPACION
SumariosTodos los sumarios del fallo (6)
Texto SentenciaEn la ciudad de Viedma, capital de la provincia de Río Negro, a los 30 días del mes de agosto del año 2021, el Tribunal de Impugnación Provincial integrado por los Jueces Adrián Fernando Zimmermann, Miguel Ángel Cardella e Ignacio Gandolfi, habiendo presidido la audiencia el primero de los nombrados, dicta sentencia en el caso “BATTISTI MIGUEL ANGEL C/NN S/USURPACION” legajo MPF-VI-02145-2020.
En función de lo dispuesto por el artículo 239 del CPP, como consecuencia de la impugnación interpuesta por la defensa de los imputados, se convocó a las partes a audiencia oral, en la que se escucharon los argumentos a favor y en contra de los agravios sostenidos contra el pronunciamiento jurisdiccional. Intervinieron, por la acusación pública la representante del Ministerio Público Fiscal, doctora Paula Rodríguez Frandsen, el querellante Gerardo Vichich junto a su abogado doctor José Luis Malaspina, y por la Defensa técnica de los imputados el doctor Diego Sacchetti; en representación de Mauro Raúl Calvo, Jonathan Britos y Facundo Raúl Llancafil.
En cuanto a la admisibilidad formal del recurso las partes acusadoras no tuvieron objeción, de tal modo se resolvió tenerlo por admisible habiéndose acreditado la presentación en plazo, forma y los requisitos de objetividad y subjetividad (222, 228, 230 y 233 del CPP).
Antecedentes.
Mediante sentencia definitiva de fecha 22/06/2021 la Jueza de Juicio de la Ira. Circunscripción Judicial resolvió:
I.- Declarar la responsabilidad penal de MAURO RAUL CALVO, FACUNDO RAUL LLANCAFIL y JONATHAN BRITOS como coautores del delito de usurpación (arts. 45 y 181 inc 1 del Código Penal).
II.- Imponer a FACUNDO RAUL LLANCAFIL la pena de un (1) año de prisión de ejecución en suspenso y a MAURO RAUL CALVO la pena de un (1) año y seis (6) meses de prisión de ejecución condicional y costas (art. 26 del CP).
III.- Imponer a los condenados Llancafil y Calvo como reglas de conducta a cumplir por el término de dos años: a) Fijar residencia y someterse al control del Patronato; b) realizar 100 horas de tareas comunitarias en el lugar que defina el IAPL (art. 27 bis inc. 1 y 8 CP).
IV.- Imponer a JONATHAN BRITOS la pena de un (1) año de prisión efectiva y costas (arts. 26 y 27 CP).
Consta en la sentencia que se acusó y condenó a los imputados por los siguientes hechos:
“Se les atribuye a JONATHAN BRITOS, FACUNDO RAUL LLANCAFIL y MAURO RAUL CALVO, haber sido quienes en fecha 28 de julio de 2020 junto a otras personas no identificadas, invadieron el predio identificado como Lotes 18-1-H-001-02; 18-1-H-131 Parc. 03 a 06; 18-1-H133 Parc. 01 a 08 (intersección de Ruta Provincial Nº 1 y Ruta Nac. Nº3) de forma clandestina, o sea subrepticiamente, para luego delimitarlos y efectuar
construcciones precarias manteniéndose en el lugar hasta el 28/10/2020. De esa forma despojaron a sus legítimos dueños, Alicia Guadalupe Rodríguez y la firma Teushen S.A.” (página 1 de la sentencia).
Presentación de los agravios y respuestas.
Impugnación de la Defensa
Dice que fundamentalmente el cuestionamiento a la sentencia radica en argumentos vinculados con la tacha de arbitrariedad, por un lado por falta de fundamentación, por otro por errónea aplicación de las reglas de la sana crítica y por la no consideración de argumentos relevantes que fueron presentados oportunamente durante el debate.
Respecto de la violación legalidad tiene un vínculo por un lado con una extensión del tipo penal aplicado por la magistrada al adherir a la proposición fáctica del Ministerio Público fiscal y por otro lado por una violación de pautas en relación a la prueba, de forma principal de testigos.
En este punto en particular hay un planteo que fue iniciado en febrero de este año en la audiencia de control de acusación donde se solicitó la exclusión de testigos, todos personal policial, concretamente los testigos Quezada, Agrello, Calvo y Castro para el debate y el doctor Reussi dejó constancia de la reserva de impugnación tanto para la admisión de esos testigos como para la admisión de ese cuestionamiento; concretamente lo que solicitó en ese momento era poder justificar porque solicitaba la exclusión de esos testigos.
Esto como modo de resumen de los agravios y además la violación de la garantía de juez Imparcial por los argumentos que se desarrollan a continuación.
Sostiene que la proposición fáctica realizada por el Ministerio Público fiscal al momento del control de acusación implicaba que cuando Britos, Calvo y Llancafil habían irrumpido el 28 de julio de 2020 en el predio de propiedad de la señora Rodríguez y la firma Teushen S.A. -de quien es apoderado el señor Vichich- de manera clandestina, dice expresamente de manera subrepticia, y que de esta manera habían despojado a sus legítimos propietarios. Con esta proposición fáctica se llegó a juicio.
En el alegato de apertura la fiscalía modifica de forma leve la acusación aunque para la defensa tiene entidad sustancial esa proposición fáctica y al hablar del modo comisivo dice que se trata de una irrupción clandestina es decir sin conocimiento de sus propietarios. Y en esa oportunidad hizo un primer planteo de que se violaba la garantía de defensa en juicio en tanto y en cuanto se modifica el hecho a acreditar, no es lo mismo acreditar un modo subrepticio que tiene que ver que se juega el orden oculto de lo escondido de las actividades del sujeto activo para poder ocultar su accionar con otra cuestión diferente que tiene que ver con el conocimiento de los propietarios del inmueble. Esa modificación en la proposición fáctica entiende que afecta al derecho de defensa en razón de que modifica cuáles eran las estrategias de prueba que habían planteado en función de una proposición al momento del control de acusación y luego modificada en la apertura del debate Respecto de esta cuestión en la sentencia no se hace ninguna mención. No puede disentir con los argumentos de la Jueza de juicio sino que no hay ninguna mención al derecho o impacto que pudo tener la cuestión que planteó. La sentencia sólo habla que no se justifica o no se observa una violación a las garantías procesales de defensa en juicio.
El eje de la prueba se modifica cuando en lugar de estar analizando la conducta del sujeto activo se está mirando la posibilidad de conocer o no de los titulares del inmueble.
El testigo Batisti dijo que los titulares de estos inmuebles se encontraban en Buenos Aires y en Barcelona, minutos 32 y 40 de la audiencia del 7 de mayo. La ausencia de conocimiento de personas que viven a miles de kilómetros no puede determinar el accionar del sujeto activo, son dos proposiciones fácticas diferentes.
Por otro lado la sentencia no hace mención a que se modifica el sentido que le da el artículo 181 del código penal a la palabra clandestinidad, esa extensión esa asimilación de clandestinidad al desconocimiento de personas que están a kilómetros de distancia es una ampliación del tipo penal que violenta el principio de legalidad.
Señala que al momento del control de acusación no había ninguna sorpresa con la descripción fáctica de la acusación, es decir la clandestinidad como sinónimo de subrepticio.
En el momento del alegato de apertura ese subrepticio es cambiado por el desconocimiento de los propietarios y esa cuestión fue advertida en el alegato de apertura de la defensa diciendo que había una violación al derecho de defensa, esto en la sentencia no tuvo ninguna respuesta.
Por otra parte también cuestiona la incompatibilidad de la actual redacción del artículo 181 y sobre todo la interpretación que de esa norma hacen los jueces respecto de Las Observaciones que ha hecho la Relatora Especial de Naciones Unidas en una misión a Argentina del año 2011 donde expresamente refiriéndose al artículo 181 recomendó al Estado Argentino que modificara la redacción a los efectos de que no permita la persecución de personas sin hogar. Concretamente para evitar la criminalización de la pobreza.
La actual redacción del artículo 181 del código penal fue incorporada en el año 93 que reinstala una redacción de esa norma que data del año 1967. Son anteriores a la reforma constitucional del 94 que modifica el bloque de legalidad al incorporar los Tratados Internacionales de Derechos Humanos en nuestra legislación local. Esto es importante porque estamos hablando de una norma generada en un gobierno de facto con una observación hecha en el año 2011 por su ausencia de compatibilización con el bloque de legalidad internacional.
Este planteo fue hecho en la audiencia y no mereció ninguna referencia en la sentencia, no hay ninguna consideración a estos argumentos.
Está cuestionando una afectación constitucional por la falta de coherencia con los tratados internacionales lo que requiere de forma mínima una consideración en la sentencia.
La tercer cuestión vinculada con el tema de la legalidad está relacionada con el análisis de las facultades de la policía. Esto no ya en orden a la proposición fáctica sino vinculado al pedido de exclusión de los testigos.
Esta cuestión está relacionada con lo siguiente. Planteó desde el control de acusación que tanto el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el artículo 18 de la Constitución Nacional y el artículo 10 de la Constitución de la provincia de Río Negro expresan de manera coherente que tiene que haber un respeto por las garantías constitucionales de defensa en juicio desde el comienzo mismo de la investigación penal.
Sostuvo que esto implica un deber concreto para el personal policial que está vinculado con el derecho de cada una de las personas, en este caso sus tres asistidos, a ser advertidos de que están siendo investigados en un proceso penal y que en función de esa investigación tienen derecho a permanecer callados a no decir nada a no declarar y que eso de ninguna manera puede ser entendido como una presunción en su contra y que tiene derecho a un abogado defensor desde el primer momento de cualquier diligencia.
Hizo este planteo en razón de que no hay ningún testigo del hecho en el debate sino que los testigos fueron el denunciante, personal policial y personal de la oficina judicial respecto de la audiencia.
Cuando plantearon sobre la actuación e intervención de la policía dijo que en ningún momento se había advertido a las personas estos derechos y garantías mencionados e incluso más no sólo no había esta advertencia sino que frente a la reticencia por parte de alguno de los imputados de brindar información a la policía eran llevados detenidos.
En este punto lo que mencionó es que existe una norma, la Ley Orgánica de la policía de Río Negro que faculta la aprehesión y la detención de las personas a los efectos de ser identificados e inclusive es más amplia la redacción de la norma. Lo que dijo en esa oportunidad en función de esas facultades es que hubo una violación aquéllas garantías.
En el momento del debate se interrogó a los testigos que estuvieron a cargo del operativo, Andrés Quezada y Vicente Agrello, respecto de que no se les advertía que tenían derecho a no declarar, a no brindar datos, que tenían derecho a estar con un abogado; se lo preguntaron a cada uno de los policías, en los minutos 50, 52 y 53 el Comisario Quezada dijo que en esos procedimientos concurrieron con el gabinete de criminalística con el COER -que es un equipo especial antitumulto que claramente a juicio de las personas normales implica algún grado de coerción- y que expresamente no se les daba esta garantía, dijo expresamente no se les mencionaba; adujo dos cosas, por un lado que no tenían instrucciones porque cuando van a esos operativos cumplen instrucciones de la fiscalía. Esto está previsto en el código procesal penal en los artículos 40 y 41 y esto no se cumple e implica la violación de garantías y es importante porque esta es después la única prueba de cargo, y de cuál es la actitud de
estas personas; sólo se prueba con el testimonio de policías que actúan siguiendo instrucciones de la fiscalía y no cumpliendo con expresas garantías constitucionales.
Esta manifestación de Quezada en el minuto 63 también la hace Agrello en la audiencia del 10 de mayo a partir del minuto 23. Las personas a cargo del operativo reconocen que eso no sucedió.
Además en el momento del debate planteó que esto tenía correlación con una condena que había recibido el Estado Nacional en septiembre del año 2020 en el caso Fernández Prieto y Tumbeiro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en donde se hizo un análisis de las facultades contenidas en la Ley orgánica de la provincia de Buenos Aires y CABA que son idénticas a la Ley Orgánica de Río negro, y expresamente se señala que esas facultades tienen un nivel de indeterminación que generan la posibilidad subjetiva, son normas que hay ausencia de elementos objetivos, que no se corresponden, que no tienen coherencia, no respetan el artículo 7 de la Convención Americana y de la obligación de los estados de legislar en ese sentido.
En la sentencia sólo se dijo que no se observa violación a las garantías y que la policía actuó bajo el marco de sus facultades legales en los procedimientos de constatación dispuesto por el Ministerio Público fiscal circunstancia esa abordada y resuelta durante el control de acusación.
Sobre esto, dos cuestiones. En este fundamento no hay ningún análisis de lo que dijo la Corte en Tumbeiro no hay ningún análisis de porque considera que no hay violación a las garantías constitucionales, expresamente dijo que había una norma local que la le daba facultad a la policía pero planteó que había una contradicción entre esa norma y el derecho internacional y en la sentencia no hay ni una mención. Además se hace una afirmación falsa sobre que la cuestión fue abordada y resuelta en el control de acusación porque eso no sucedió. Lo que se hizo fue un rechazo al planteo de la exclusión sin abordar si había o no había coherencia entre las normas vinculadas con el ejercicio de las facultades de la policía con el derecho internacional. Por eso insiste en que se trata de una sentencia arbitraria porque hace una justificación dogmática en el sentido de que no fundamenta.
Por esto también planteó violación a las reglas de la sana crítica porque la sentencia debe ser razonada en el derecho vigente sobre las circunstancias comprobadas en la causa, claramente ante este hecho comprobado de que no hubo ninguna advertencia a los imputados
respecto de estas garantías constitucionales, no hay ninguna consideración sobre el efecto.
La actividad de la policía fue solicitar la identificación de las personas y hacer una geolocalización de las casillas del predio.
Además frente a la negativa de uno de los imputados hoy condenado de identificarse se lo llevó detenido. El comisario Quezada en el minuto 54 dijo que se lo llevó porque no aportaba datos y en el minuto 64 dijo que lo llevan detenido por la postura que toma.
Es decir son esos supuestos que consideró la Corte Interamericana en función de una facultad discrecional con criterio subjetivo se producen estas detenciones. Dijo que en el marco de un proceso de investigación no se les advirtió que tienen derechos.
En el alegato de clausura expresamente dijo qué la diferencia entre decirle y no decirle sus derechos implicaba básicamente la diferencia entre considerarlos objetos de investigación o sujetos de derecho. No hay ninguna consideración sobre estas cuestiones.
Ingresa ahora a la cuestión de la ubicación temporal del hecho vinculado con la violación a las reglas de la sana crítica.
La proposición fáctica del Ministerio Público fiscal habla con precisión de que el día 28 de julio ingresaron Calvo, Brito y Llancafil al predio junto a otras personas no identificadas, aclara que las personas no identificadas tal cual lo menciona el testigo Agrello a partir del minuto 20 dijo que eran más o menos 150 personas, no hay ningún testigo del día del hecho; no sólo eso sino que además no hay ninguna evidencia concreta respecto al momento en que el hecho hubiese acaecido. El primer testigo es el denunciante, el señor Batisti, no se entera directamente sino por una persona que le cuenta y a partir de ahí hace un relato de un cierto derrotero de que Vivanco había hecho la denuncia pero que no se la
tomaban luego le vuelve a consultar a Batisti entonces éste se pone en contacto con el doctor Malaspina y recién ahí hacen la denuncia y habla de que esto comenzó alrededor del 9 de julio y que 20 ó 25 días después ingresaron al predio de la señora Rodríguez, y esta indeterminación a pesar de todos es la más precisa, es decir algo que comenzó el 9 de julio y 20 ó 25 días después ingresaron al otro predio que no están de ninguna manera delimitados por lo que es imposible saber cuándo de una manera u otra ingresaron sobre todo alguien que refiere que no se enteró directamente sino que se enteró por otro y no hay ni un solo análisis en la sentencia respecto del cumplimiento de la determinación de cuándo ocurrió el hecho, no hay una consideración de un recuento histórico y siguiendo el análisis que definió la Corte Suprema en Casal.
La sentencia cuando afirma coincidir con la acusación no dice que ingresaron el día 28 y acá se plantea que cuando fue la policía hacer las constataciones las personas estaban y estuvieron hasta el 20 de octubre. Hace una mención especial sobre que estas personas son las
causantes del despojo según la proposición fáctica, en la declaración de Batisti dice que el predio aún no ha sido recuperado cuando estas personas ya se retiraron por lo que cuál es el grado de vinculación de tres sujetos junto con 150 personas o por lo menos que habría
identificadas 150 personas que ingresan en un día en concreto el 28 de julio según la acusación no hay ni una sola prueba de eso y lo que es peor es que no hay ninguna consideración a esta ausencia de prueba cuando la sentencia dice que está probada la proposición fáctica no dice de dónde, cuál es el testigo, cuál es la documentación, cuál es la prueba que confirma que estas personas ingresaron el día 28 de julio. Ninguno de los testigos reconoció en la sala de audiencias a ninguno de los tres imputados ni siquiera se les preguntó.
Al único testigo que se le preguntó si estaba alguna persona que había identificado fue a Batisti que dijo que Calvo estaba pero no dijo cuál era, fue al único que se le preguntó, lo cual considera un defecto grave de identificación. No hay ni una sola consideración en la sentencia
a ninguna de estas circunstancias que tienen que generar la afirmación de que está acreditada la proposición fáctica contenida en la acusación.
También cuestionó en el debate el concepto de clandestinidad, planteó que cuando hablaba de clandestinidad se está hablando en lenguaje técnico y que es una exigencia del principio de legalidad que el código penal no define y que tampoco lo hace el código civil y comercial sino que lo hacía el código civil viejo en el artículo 2369 y que de ninguna manera la conceptualización de clandestinidad que estaba en el derecho de fondo tenía que ver con lo que se había planteado en el debate. Esto es importante porque plantea la adecuación típica de las conductas.
La sentencia responde que las alegaciones defensistas se desentienden de la reiterada jurisprudencia que concluye que para que haya clandestinidad se requiere que la posesión haya sido tomada en condiciones tales que el poseedor de las cosas pudiera ignorar los actos
de desposesión. La primera cuestión respecto de esto es cuál es la jurisprudencia que está invocando la Magistrada para que se pueda ejercer el debido control, se sostiene precedentes que no se citan.
Además incurre en una contradicción porque si la posesión ha sido tomada en condiciones tales que se haya podido ignorar los actos la clandestinidad implica aquello que había planteado de qué hicieron o dejaron de hacer los imputados y no, respecto de una persona física y una persona jurídica, tengan el desconocimiento; lo relevante acá es la conducta de los sujetos activos y no el conocimiento de las víctimas que es una cuestión subjetiva.
Por último mencionó también la violación a la garantía del juez imparcial y en esto más allá de los precedentes internacionales que hay sobre esta cuestión se ha dicho por doctrina que tiene que haber una ajenidad total por parte de los jueces de los intereses contrapuestos. Lo importante a tener en cuenta acá es que se trata de una garantía para el justiciable no se trata de una condición personal del juez. Y hay una dimensión subjetiva sobre la cual la Corte Suprema de la Nación habla en el fallo Llerena de 2005 donde se habla de que tiene que haber garantías suficientes ante cualquier duda razonable de que pueda conducir a presumir su parcialidad con respecto al caso. Citando a Roxin señala que esta
garantía está dada en interés de las partes como para mantener la confianza en la administración de justicia.
Respecto de esta dimensión subjetiva con posterioridad a la sentencia y por una circunstancia fortuita que tiene que ver con una consulta que se le hizo en su estudio particular tomó conocimiento de una situación sobre la cual consultó en la municipalidad de Viedma y obtuvo como información -y que fue acompañada junto con la presentación del recurso- que la doctora Zagari junto con sus hermanos tiene un desarrollo inmobiliario, un loteo, de características muy similares a las que tenía el señor Vichich o tiene justamente enfrente del lugar del hecho. Con algunas características de color que tiene que ver con que las características del desarrollo son muy similares porque tal cual contó el señor Vichich en el juicio de cesura tienen una zona frente a la ruta de dimensiones y luego una urbanización.
Esto no es casual porque el señor Batisti fue quien diseñó ambos emprendimientos de desarrollo inmobiliario.
Es muy difícil para sus asistidos pensar que cuando el señor Vichich contaba el grado de perjuicio que había sufrido, que calificó de enorme cuando se produce esta toma, suponer que la doctora Zagari no podía pensar en su propio perjuicio de tal manera entiende que esto afecta su criterio a los fines de poder impartir y analizar con imparcialidad esta cuestión.
Destaca que hizo un cuestionamiento jurídico a una sentencia con cita de fallo de la Corte y autor de doctrina por lo que estamos hablando de derecho y de argumentos jurídicos y no hay un cuestionamiento a la idoneidad ni calidades personales ni al ejercicio de la magistratura en sí. Entiende que esta garantía pone de pie al poder judicial frente a la sociedad.
Lejos de eso la Asociación de Magistrados de la provincia de Río Negro hizo un comunicado público sobre una apreciación realizada en un procedimiento judicial sobre el derecho que tienen las partes de cuestionar una sentencia. Tan importante es esa intervención corporativa que privó a Calvo, Llancafil y Britos de su juez natural porque motivo que la doctora Custet Llambí se excusara de intervenir en este proceso en su rol de miembro del Tribunal de Impugnación porque es parte de la Asociación de Magistrados que tuvo un posicionamiento público sobre esta cuestión. Entiende que si con ese nivel de imprecisión hay una Jueza del Tribunal de Impugnación que se excusa de intervenir como no puede afectar la garantía de imparcialidad que el tener un emprendimiento inmobiliario idéntico o muy similar a escasos metros del afectado por el hecho.
Como esta garantía desde el punto de vista objetivo se presume que tienen todos los jueces, para voltear esa presunción era necesario acreditar de parte de la defensa porqué había un elemento sospechoso que podía voltear esa presunción. Para eso acercaron la información, porque tienen que encontrarle alguna justificación de porqué en la sentencia no se hacen menciones concretas a esas cuestiones que fueron planteadas y la respuesta es simple. Se reemplaza los hechos se reemplaza el análisis en función de las reglas de la sana crítica por prejuicios y esos prejuicios están motivados en esta ausencia de imparcialidad, no está hablando de una intencionalidad no está hablando de un mal desempeño está hablando concretamente de una garantía que no le fue respetada a sus asistidos y que motivaron su condena.
Afirma que es una sentencia no fundada y sostiene que es legítimo para los imputados suponer que si no hay un fundamento concreto en derecho y en los hechos el fundamento radica en otro lado y por eso está el temor a la parcialidad. Señala que no se trata de cuestiones generales. No es un criterio con indeterminación. No todos los magistrados tienen un loteo inmobiliario en frente y de similares características. No es una situación generalizada o extendida a cualquier otro de la magistratura y no es asimilable a otras cuestiones de género o inclusive de clases.
La pretensión en función de lo expuesto es la revocación de la sentencia y la absolución de los tres imputados.
Respuesta del MPF
Va a intentar mantener el orden que usó la defensa en su exposición en cuanto a los argumentos. El primer cuestionamiento que hace esta relacionado con el vocablo de la clandestinidad tanto cuando alega alguna modificación en la plataforma fáctica al momento los alegatos como del requisito a la característica clandestinidad per sé que requiere el tipo penal.
La clandestinidad implica que se hizo sin conocimiento de sus propietarios entonces claramente estamos hablando de lo mismo al momento de resolver si hubo o no clandestinidad y si esto de alguna manera afectó a la a la defensa en cuanto a la clandestinidad la sentencia en más de una oportunidad la establece y se refiere a esta.
Respecto de la clandestinidad también en este punto se alega que la jueza no se manifestó sobre cómo se modificó según la defensa; solamente que no se modificó en su alegato de apertura el sustento fáctico y también lo reconoció la propia Defensa que la Corte Suprema haya establecido que no es necesario para los jueces responder todos y cada uno de los planteos de las partes sino aquellos que resultan relevantes entonces que no lo haya hecho en un acápite separado no implica que no haya tenido resolución y que incluso que no haya sido resuelto por la jueza en forma puntual tampoco implicaría una violación a ningún derecho; pero entiende que además ha sido abarcado dentro de los momentos en donde la
jueza resuelve sobre la clandestinidad porque es todo un único argumento.
Respecto de las facultades de la policía al que hace referencia como obtención de prueba ilegal entiende que carece totalmente de sustento; además manifiesta que tienen derecho a ser notificado de que están siendo investigados o sea desde el primer momento tienen derecho a tener un abogado a ser notificados de ello, pero para eso los propios artículos que el mismo defensor cita del código procesal penal -el artículo 41- requiere que desde el primer acto se identifique al imputado con sus datos particulares y esto fue lo que estaba haciendo la policía; el artículo 39 del código procesal también dice que el imputado es al que se lo señala como autor y primero tengo que saber quién es pues si no sé quién es difícilmente esté señalado como autor; al momento de realizarse las constataciones policiales no estaban identificados no eran autores no estaban de ninguna forma sujetos a ninguna investigación y por eso no se les hizo ninguna aclaración porque estas aclaraciones justamente las hace la policía cuando ya tiene una persona identificada, saca el decreto de determinación del hecho o solicita directamente la formulación de cargos y ahí se lo notifica del derecho a designar defensor y de todos sus derechos; antes de saber quiénes son las personas es imposible
notificarlos de sus derechos como imputados y ni siquiera sabemos quiénes son esto claramente es un sinsentido de pretender otra postura, de más está decir que si bien los testigos policiales Quezada, Agrello y Calvo manifestaron que no se les dijo que tenían derecho a guardar silencio, a un abogado defensor, que no iba a ser utilizado en su contra si guardaba silencio porque no estaban imputados y no le correspondía decirlo, si le dijeron y estos son datos que el defensor no trabajo, en todo momento se les explicó que lo que estaban haciendo era identificar, que estaban identificando dentro de lo que estaba haciendo era un acta dentro de una causa que se investiga el delito de usurpación, se les explicó que ese
terreno tenía propietario e incluso se les sugirió justamente que sí se retiraban del lugar no iban a tener ningún inconveniente seguramente y que alguno de los identificados alegaban que iban a hablar con su abogado defensor por lo cual quiere decir que ya sabían que tenían derecho a un abogado defensor, la policía lo único que hizo fue identificarlos, les pidió sus datos personales, nombre y cuando ellos dieron DNI o domicilio y nada más no hubo, ninguna violación al derecho de defensa porque sólo se los identificó; las filmaciones que existieron en la georreferenciación se refieren a la toma en general y a las construcciones pero no fueron fotografías personales de las personas, aunque también podrían haber sido para identificarlos, pero no, en realidad lo único que hizo fue identificarlos de la forma mas pacífica posible de hecho de las numerosa cantidad de personas que había en el predio sólo una se negó en forma rotonda a ser notificada y se puso en una postura agresiva con una pala en la mano que requirió que sea aprehendido y llevado a la comisaría para su posterior identificación, este persona es Llancafil que fue demorado por la policía dentro de sus funciones para identificar personas ya sea en un acto como éste que estaban haciendo una constatación como en la vía pública o en cualquier circunstancia que la policía intenta conocer los datos personales de una persona y esa persona no se identifica o brinda documento, ni siquiera se identifica personalmente diciendo sus datos personales, su nombre; la policía tiene esta facultad y es lo único que hizo; es por este motivo que no es de aplicación el fallo Fernandez Prieto al que hace referencia la defensa porque es una situación completamente
diferente; en ese fallo fueron aprehensiones a pesar de que se notificaron, son situaciones diferentes no es lo mismo lo que ocurrió aquí; en el fallo Fernández Prieto se lo identificó se lo requisó y se lo detuvo por una actitud sospechosa sin ningún otro motivo que eso y se lo detuvo para hacer una causa por estupefacientes por una actitud sospechosa, en cambio en el fallo Tumbeiro se identificó presentó su identificación y a pesar de ello fue detenido claramente esto no son las situaciones que se dieron aquí donde a Llancafil se le pidió que se identifique, no se identificó, no presentó documentación y se negó en forma un poco agresiva a identificarse; el fallo citado no es de aplicación y no son las consideraciones que
corresponden hacer en este caso; de hecho el STJ en el fallo Olivera manifestó en el párrafo 7.8.1 que la identificación de los imputados en el predio era un cuestionamiento similar pero en este caso peor porque no estaba hecho por la policía sino que por funcionarios municipales,
y que esa identificación era legal, que no violaba de ninguna forma el derecho de defensa al sólo pedirle sus datos personales que el municipio puede identificar legalmente a las personas que se encuentran en un predio; si el municipio puede hacerlo con más razón puede hacerlo la
policía en cumplimiento de sus funciones específicas que están legalmente establecidas en sus funciones legales; en este punto también la Jueza manifestó que no hubo violación al derecho de defensa, esto lo puso en la última parte del primer párrafo de fojas 16, que no había violación al derecho de defensa de más está decir que en el acto lo único que se hizo fue identificarlos, no se tomó declaración por ende claramente no hacía falta decirles que tenían derecho a guardar silencio o que estuviera presente su defensor y ninguna cuestión porque no se le tomó ninguna clase de declaración y sí se les dijo en el marco de esta facultad que estaba realizando la policía de identificarlos, no existe ninguna violación de hecho la propia defensa reconoció que la policía tiene la facultad dentro de su reglamento de notificar de identificar a las personas y la policía tiene la facultad de identificar a las personas porque en este caso no ve cuál es la diferencia de porqué no podrían y como dijo es la única forma de que alguna vez puedan ser imputados. Este punto también debe ser por eso rechazado.
Respecto al punto de la ubicación temporal de los hechos, a la violación de la sana crítica que alegó la d efensa diciendo que no se probó la fecha en que ocurrieron los hechos y que menos aún la Jueza algo indicó al respecto, entiende que también debe rechazarse porque existen fundamentos, o sea fue probado en juicio y la Jueza así lo puso en su sentencia. La defensa cuando alegó que el testigo Batisti dijo que toma conocimiento de una toma en un terreno cercano el 9 de julio y que más o menos 20 días después había sido la toma de ellos, esto fue valorado por la Jueza en la hoja 12 en el primer párrafo al principio habla de que justamente Batisti dijo esto y también se valoró que existieron constataciones en el predio que se hicieron el 29 de julio y en esa oportunidad ya estaban los imputados en la toma lo que quiere decir que para el 28 es el momento y esto también fue valorado por la jueza a fojas 15 segundo párrafo cuando habla de la declaración del comisario Agrello que indicó que el procedimiento se realizó el 29 de julio y que ahí ya se constató las construcciones precarias y la presencia de los imputados; entiende que existió una determinación del hecho también existió la determinación de los imputados más allá de que alega la defensa que no fueron señalados porque prácticamente lo que pretende es que el testigo se levantara y señalara con el dedo a cada uno de los imputados; los policías Agrello, Quezada y Calvo, también Batisti, identificó al imputado Calvo en forma personal, todos ellos dijeron que lo habían identificado
los vieron de frente le pidieron los documentos los datos personales y los registraron, en el caso de Llancafil no sólo dicen que lo identificaron sino que lo llevaron detenido y lo identificaron con huellas y con sus antecedentes; entonces no podemos decir que no fue identificado. Calvo, Quezada y Agrello indicaron que existieron constataciones y que los vieron en el lugar, en las fotografías que se exhibieron panorámicas de la toma, varias de ellas pudieron identificar entre el grupo de personas a Calvo, a Llancafil y a Britos, o sea que los conocían y de hecho la testigo Calvo indicó que Llancafil fue detenido y así lo identificaron pero que acá lo conocía por su función también eso lo dijo Quezada, o sea tenían
conocimiento de él previo y que a Britos también lo conocía de antes de que Britos le brindará los datos porque lo conocía del barrio. No hay ninguna duda de que los testigos conocían a los imputados los identificaron en el procedimiento y en debate oportunidad en que ratificaron
que los identificaron que sabían quiénes eran y que eran Calvo, Britos y Llancafil no hay dudas respecto a la identificación de los imputados ni tampoco a la cuestión temporal de cuando ocurrieron los hechos. Entiende entonces que este punto también debe ser descartado.
Hizo referencia la defensa a un Informe de la Relatora Especial y que no fue valorado, parece redundante dice que este Informe es una mera sugerencia de un órgano internacional efectuada en el 2011 y no es vinculante de por sí. Pero además luego de esta modificación en el delito de usurpación en el 2011 el Código Penal sufrió al menos cinco modificaciones donde los legisladores no receptaron esta sugerencia de un órgano internacional y mantuvieron el artículo 181 tal cual como estaba; y a diferencia de los que parece suponer la defensa la Jueza y todos los Jueces y todos los operadores del derecho estamos obligados a las leyes aplicables y no a sugerencias y la ley es clara, el artículo 181 es claro, está vigente y no requiere ni siquiera una interpretación porque su lectura literal da el tipo penal, no es una opinión personal de la de la jueza y menos aún viola alguna garantía solo porque no recepta una sugerencia. Esto también fue aceptado por el STJ en los distintos fallos, Gonzalo Olivera y los citados por la Jueza que dicen que invadir un predio y ocuparlo sabiendo que es ajeno es delito de usurpación, el artículo 181 es claro, la jurisprudencia es clara y la opinión de un organismo internacional no es de ninguna forma vinculante menos aún cuando ha sido
descartada por los legisladores, descartada se refiere a no ser recepcionada.
Respecto a la violación de juez imparcial en primera medida solicita se rechace todo planteó toda documentación acompañada de todo planteó efectuado por la defensa relativo a la existencia de algún trámite en el municipio esto ya fue planteado por escrito por la fiscalía y hace este planteo porque estamos en un sistema acusatorio en el que la prueba ingresa mediante testigos, la defensa no trajo ni un solo testigo de la existencia de un predio en calidad de propietaria de la Jueza Zagari, de que existe ningún desarrollo inmobiliario de que tiene ninguna clase de vinculación con Batisti no trajo un solo testigo que declare al respecto, sólo acompañó unas fotocopias que no es la forma de ingresar, fotocopias que no sabe si es real si está adulterada quién la firmó por eso es que debería haber venido un testigo, declarar algo si es que era real en esta parte se ve obligada a rechazar cualquier incorporación de prueba en copia simple y sin la incorporación a través de testigo violando cualquier derecho al control de las partes claramente debe ser rechazado. Pero aún ante la supuesta existencia de este predio de este desarrollo inmobiliario de ninguna forma prueba los extremos alegados por la defensa en primera medida de que el mismo de agrimensor tendría relación entre el desarrollo del señor Vichich y el supuesto desarrollo de la Jueza Zagari que sería Batisti pero si uno ve la documentación -que en copia simple trae el defensor y sin ningún control- está firmada por otro agrimensor no por Batisti entonces entiende que aún cuando eso pudiera
tomarse ni siquiera acredita este vínculo con Batisti de más está decir que también tampoco está acreditado por la defensa que la Jueza Zagari conociera a Batisti, que alguna vez se entrevistó con Batisti.
Habla de la declaración de Vichich en la causa y dudas de que cuando Vichich hablaba de sus perjuicios que el hecho le había ocasionado que la Magistrada podía estar pensando en su propia situación y obvió decir la defensa que el señor Vichich declaró recién en la cesura o sea que declaró recién después de que Brito, Llancafil y Calvo fueron declarados culpables del delito. Nunca la declaración de Vichich pudo haber influenciado de ninguna forma en la declaración de culpabilidad de los imputados cuando su declaración fue posterior tampoco acreditó la defensa que no tuvo conocimiento de estos supuestos hechos -de los cuales trae prueba que no se puede incorporar- antes del debate. No hay forma de saber que por lo que él manifestó que esto ocurrió antes del debate y no que tuvo esta información todo el tiempo y que no planteó la recusación en tiempo y forma, otro de los requisitos que debería haber planteado para pedir una recusación o alegar falta de imparcialidad de la Jueza y suponiendo
que todo lo alegado por la defensa es cierto, que la Jueza tiene junto con familiares un terreno frente del terreno de Vichich, aún suponiendo que tiene un desarrollo inmobiliario enfrente, aún suponiendo que Batisti en algún momento tuvo alguna relación con ese desarrollo inmobiliario, aún suponiendo todo eso de ninguna forma esto tiene alguna influencia respecto de la imparcialidad de la jueza porque más allá de que la defensa intento decir a preguntas de los señores jueces que esto no es una cuestión general, su planteó llevaría a que en un caso de abuso de una menor de 17 o 13 años no podría intervenir un juez que tuviera una hija de 17 o 13 años, en un caso de hurto de un celular Samsung 7 no podría intervenir un juez que tuvieron celular Samsung 7, entonces el argumento de que por sólo tener un terreno -que además no fue acreditado de ninguna forma por la defensa- pero el mero argumento de que por tener un terreno de similares características eso por sí solo influye en la imparcialidad un juez claramente es una exageración que no tiene ningún fundamento en el caso concreto. Si pretendía plantearla en el caso concreto debería haber traído pruebas relacionadas al caso de la posible falla en la imparcialidad de la Jueza Zagari cosa que no ha traído pues solo se habló de generalidades, de que tiene un terreno y no hablo puntualmente de como eso podría haber afectado; es más cómo afectó en el caso concreto a la defensa; simplemente se refirió a generalidades; si aceptaremos una recusación por un motivo así claramente estaríamos sujeto de ahora en más a que existiera una seguidilla de recusaciones por cada una de las causas que se tengan que jugar o incluso antes en etapas de investigación con el juez de garantía uno podría recusar un juez tras otro sólo porque tiene un auto parecido un celular parecido un hijo
de la misma edad una casa en la misma ciudad es un sinsentido que eso sea suficiente para recursar una persona o para decir que fue prejuiciosa en sus resoluciones, lo único que vió en el alegato es una diferente valoración de la prueba que no ha coincidido con la efectuada por la Jueza pero no vió en ninguno de los argumentos una arbitrariedad; entiende que existe en el fallo un argumento de cada una de las cuestiones planteadas por la defensa, las ha explicado y apuntalado en la prueba existente, fundando en derecho y jurisprudencia, más allá de que no
coincida con la teoría del caso de la defensa, de ninguna forma hay arbitrariedad.
Entiende que deben rechazarse todos los planteos y más aún el planteo cuando se le pidió una pretensión concreta que pidió la revocación de la sentencia y la absolución de los imputados cuando ninguna evidencia prueba y ninguna alegación hizo respecto de la inocencia o la absolución que pretende para los imputados por lo que aún en el peor de los supuestos correspondería la revocación y un nuevo juicio, pero como dijo este es un ejemplo más de lo poco fundado que está en los hechos y los pedidos de la defensa en los hechos; la sentencia es ajustada a derecho, ha sido fundada en hechos y en derecho y por eso debe ser mantenida habiendo sido dictada por una Jueza imparcial.
Respuesta de la Querella
Respecto de las cuestiones técnicas no tiene nada que agregar al responde que hizo el Ministerio Público Fiscal por lo que a fin de no ser reiterativo adhiere a la contestación de agravios y solicita el rechazo del recurso y se confirme la sentencia.
Uso de la palabra por Gerardo Vichich Dice que de la parte técnica no puede hablar sí lo hace como persona como ciudadano y como un damnificado sólo puede decir que sigue sin tener el predio sigue con los viejos problemas del año pasado entonces lo que pide es que se actúe con con claridad y con sinceridad. En estos casos que se deje de dar vueltas a las causas buscando tecnicismos, los hechos están probados las personas que estaban ahí entraron en el predio lo despojaron de la propiedad, no puede entrar al predio, si va esta amenazado de entrar; hay gente de todo ahí adentro, hay gente con la que pudo hablar y gente con que te amenaza directamente y bueno sigue estando en la misma posición no puede hacer más nada así que espera que esto se resuelva como tiene que resolverse.
Por Presidencia se le dice al señor Vichich que a las víctimas que no son abogados que intervienen le decimos que las instancias judiciales están impuesta por la ley, hay que respetarlas, hay que seguirlas, lleva su tiempo, no obstante ello hay otros mecanismos que seguramente también le habrá mencionado su abogado y que eventualmente podrá utilizar o no depende de las circunstancias del caso, simplemente es acotación porque mencionó que pide que se termine.
Última palabra de la Defensa Señala que lo correcto es que Llancafil estaba trabajando con una pala, se levanta se pone de pie frente al requerimiento policial y no quiere identificarse, estaba en el predio trabajando con una pala cuando le piden identificación, es mas hay una de las policías que dice que estaba en un auto y pidió dejar las cosas en el baúl del auto o sea nada que ver con una cuestión vinculada con una agresión.
No es que únicamente identificaban a las personas porque hay relatos de las conversaciones que tuvo la policía con estas personas que fueron mencionadas.
Del argumento de esa parte con relación a la facultad de la policía respecto de la identificación inclusive mencionó algo así como que era un sinsentido el propio artículo 41 del código procesal penal de la provincia; el segundo párrafo dice que si la persona del imputado tiene que proporcionar sus datos personales y señas particulares cuando existen dudas sobre eso o solamente se identificará por testigos o por otros medios útiles es decir el propio código procesal penal establece una contradicción entre las facultades que la Ley Orgánica de la policía que le da al personal policial las propias condiciones de identificación.
La policía no advierte que estas personas son sujetos de derechos que están siendo investigados y por lo tanto lo que digan lo que callen va hacer prueba de cargo, son quienes además son citados como testigos de cargo y no puede soslayarse la información que obtienen los policías de la situación de amedrentamiento de intimidación que genera que si no hablas de una manera. No hay ni siquiera una referencia sobre la compatibilidad con el artículo 41 del Código Procesal Penal y mucho menos con los estándares internacionales. Comparte que lo que dice una Relatora Especial de Naciones Unidas no es derecho interno en términos de que no es vinculante pero debe ser analizado, el control de convencionalidad de las normas es obligatorio para los magistrados y ese control de convencionalidad aún cuando fue planteada la contradicción entre las normas procesales entre la Ley Orgánica de la policía entre la redacción del 181 del Código Penal y las normas internacionales derechos humanos y lo que había dicho órgano concretos no mereció ningún tipo de tratamiento por parte de la Magistrada. Entonces no se trata de una mera discrepancia subjetiva como suele decirse para descalificar, en concreto esta cuestionando la ausencia de un deber concreto de expedirse; lo mismo ocurre con el tema de la imparcialidad muchos de los ejemplos que dio son absurdos pero no se trata de este caso, este caso no es un absurdo lo que esta planteando expresamente lo dijo y citó la causa Llerena, el fallo Casal respecto a la sana crítica, lo que importa en estos
términos es que haya un razonable temor por parte de un justiciable de que su caso sea resuelto sin esa garantía de imparcialidad que debe tener la Magistrada.
Por la excusación de la doctora Custet y la manifestación pública del colegio de magistrados y funcionarios resulta que tiene entidad como para que una jueza de tribunal de impugnación se excuse de intervenir y que además de excusarse de intervenir el propio Tribunal acepte esa excusación y nombre un Juez en su reemplazo claramente tiene una entidad suficiente a pesar del interés que tiene la fiscalía por descalificar y por último cuando se refiere a la violación de las reglas de la sana crítica es precisamente porque no hay un análisis que lo que importa para su efectivo control el análisis de credibilidad de las fuentes de prueba y tanto en el caso del testigo Batisti como Agrello; esta cita de la fiscalía respecto de las afirmaciones en cuanto a la temporalidad de ocurrencia de estos hechos no hay una sola valoración por parte de la Magistrada respecto de cómo considera probado que las personas ingresaron el día 28 de julio de 2020 y de que la forma que ingresaron despojaron de la
posesión a los propietarios al punto que hay constancias y está absolutamente definido en la sentencia que se fueron el 20 de octubre y dijo el señor Vichich que todavía no recuperó el inmueble con más razón esto implica que una condena sobre sus defendidos implica la seriedad y respeto por la legalidad para que esté expresado en la sentencia qué hicieron cómo hicieron y cuándo lo hicieron. En definitiva una identificación clara de la acción típica, antijurídica y culpable que se exige para poder generar una condena.
Por Presidencia se aclara que sobre la excusación de la doctora Rita Custet Llambí y su aceptación, que efectivamente se excusó porque hizo una manifestación en su calidad de representante del Colegio de Magistrados, en cuanto a la aceptación se deja constancia que en la correspondiente resolución se expresó aceptar la excusación porque la magistrada consideró que esa situación afectaba su imparcialidad objetiva, es decir, el suscripto no se realizó ninguna valoración subjetiva ni objetiva sobre las cuestiones del hecho imputado ni del expresado en la excusación.
A preguntas del Tribunal la defensa responde que por un hecho que tiene que ver con una consulta respecto de temas privado que no tiene nada que ver con esto emprendimiento que estaban haciendo el colectivo agroecológico de la ciudad tratando de conseguir un terreno de grandes dimensiones cercanas a la ruta cuando una persona le manifiesta que le habían ofrecido un lote en el terreno de los Zágari, así se lo plantearon, fue con posterioridad a esta sentencia cuando se enteró de esto lo que motivó una nota en la municipalidad obteniendo primero informalmente el dato del expediente y luego presentó una nota que ingresó el 30 de junio y le dan vista y a partir de eso sacó algunas fotografías que son las que luego adjuntó.
No pudo ejercer el derecho a la recusación ni siquiera evaluarlo porque se enteró con posterioridad a la sentencia dictada; en función de eso es que se planteó como se planteó entendiendo que existía una afectación a la garantía de Juez imparcial y esto tiene una íntima vinculación con el cuestionamiento que hace al cumplimiento de las reglas de la sana crítica; si en el fallo pudiera advertir cuál ha sido el razonamiento de la jueza cuál ha sido su derrotero lógico anclado en los hechos acreditados en el debate muy probablemente podría haber desalentado cualquier duda respecto a su imparcialidad pero como mencionó hay un montón de aspectos que cuestiona por su dogmatismo por su falta de anclaje con los hechos acreditados y demás es que plantea que alguna otra motivación habrá y esa es la que alude en el Juez parcial; esto es sumamente relevante porque no es cualquier situación, es la manera más simple que tiene un magistrado de explicar su parcialidad o su imparcialidad es
precisamente cuando su razonamiento puede advertirse en el contenido de la sentencia y en este caso nosotros esto no sucedió por eso es que lo plantea así y en la oportunidad que lo hizo.
Habiendo sido escuchadas todas las partes, el Tribunal se encuentra en condiciones de dictar sentencia (artículo 240 del CPP).
Luego de nuestra deliberación sobre la temática del fallo, se transcriben nuestros votos en conformidad con el orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes CUESTIONES A RESOLVER: Primera: ¿Qué solución corresponde adoptar? Segunda: ¿A quién corresponde la imposición de las costas?
VOTACIÓN
A la primera cuestión el Juez Adrián Fernando Zimmermann, dijo:
1) Comienzo por recordar que este Tribunal de Impugnación revisa la sentencia impugnada en el marco de lo previsto en el art. 224 del CPP, y de allí en cuanto corresponda y se requiera para el caso, los alegatos de clausura, y con igual criterio determinados actos del desarrollo del juicio oral y eventualmente actos procesales previos.
Es en esta línea de ideas que los agravios de la defensa son insuficientes para rebatir los fundamentos de la sentencia en crisis. Establecido ello, y sin perjuicio del orden en el que correspondería dar tratamiento a los planteos, a los fines de una mejor comprensión y seguimiento paso a desarrollar el análisis y responde en el orden en que fueron expresados.
2) La Defensa plantea que el MPF realizó un cambio en la plataforma fáctica en el alegato de apertura a juicio porque al hablar del modo comisivo afirmó que se trata de una irrupción clandestina es decir sin conocimiento de sus propietarios; no es lo mismo acreditar un modo subrepticio que tiene que ver que se juega el orden oculto de lo escondido de las actividades del sujeto activo para poder ocultar su accionar con otra cuestión diferente que tiene que ver con el conocimiento de los propietarios del inmueble.
Consta en el reproche -antes citado- que el despojo se realizó de forma clandestina, o sea subrepticia.
Al respecto se ha dicho que “Para que exista clandestinidad, precisamente el medio comisivo atribuido a la usurpación cometida por la imputada, es necesario que la posesión haya sido tomada en condiciones tales que el poseedor de la cosa haya podido ignorar los actos de desposesión, que se la tome a espaldas de quien tiene derecho a oponerse a ello (STJRNS2 Se. 224/11 “Breca Breca”, citada en la Se. 185/12 “Cirignoli”)... El Superior Tribunal de Justicia ha establecido en su doctrina legal, aquí aplicable, que “...para que se configure el supuesto de clandestinidad en el despojo, el poseedor no debe encontrarse en el inmueble y debe darse un aprovechamiento de su ausencia, conceptos que resultan indiscutibles”, y […] No es necesario que el bien se encuentre habitado o desocupado; la usurpación clandestina se refiere, precisamente, a la hipótesis donde el dueño, poseedor o tenedor se halle ausente' (conf. Justo Laje Anaya, Usurpación de inmuebles, Ediciones Alveroni, 2005, pág 29). -cfr. “OLIVERA, Oscar Martín s/ Usurpación y hurto simple en concurso real s/ Casación”, (Expte.Nº 27636/15 STJ)” (TI Se. 56/18 “Meza”).
“Agrego que en doctrina se ha referido a la clandestinidad como la ocultación de los actos de la ocupación respecto de las personas que tienen derecho a oponerse a ella. Se trata de un accionar "oculto", "subrepticio", "escondido", que impide al poseedor oponerse a ello” (TI Se. 153/19 "Steiner").
Establecido lo anterior, no advierto la diferencia fáctica que plantea la Defensa. Es que se pretende diferenciar la conducta de despojo clandestino (descripta así en ambos actos procesales en cuestión) aduciendo que en el control de acusación se dijo que fue subrpticio y en el alegato de apertura que fue sin conocimiento de sus propietarios.
En otras palabras, la conducta reprochada es siempre la misma, despojo clandestino, o sea, despojo oculto para sus propietarios, es decir, despojo sin conocimiento de éstos. Siempre se está reprochando la misma conducta a los sujetos activos, tal como se sostiene en la sentencia al decir “No es como se pretende, el planteo de un modo comisivo distinto al propuesto en la audiencia de control de la acusación, sino tan solo la correcta explicitación de la conceptualización del vocablo clandestinidad” ( pág. 18).
Porque “para que haya clandestinidad se requiere que la posesión haya sido tomada en condiciones tales que el poseedor de la cosa haya podido ignorar los actos de desposesión, que se la tome a espaldas de quien tiene derecho a oponerse a ello (STJRNS2 Se. 224/11 “Breca Breca”, citada en la Se. 185/12 “Cirignoli”)” (STJRNS2 Se. 61/16 “Olivera”).
Y, en definitiva, esa misma conducta es la que se sostuvo en el alegato de clausura del MPF (ver pág. 5 de la sentencia), fue respondida por la Defensa (ver tercer renglón de la pág. 8) y finalmente receptada en la sentencia (pág. 11, cuarto párrafo: “manera clandestina, esto es, sin el conocimiento de sus propietarios”).
De esta forma también se desechan las afirmaciones de que se haya modificado el sentido que le da el artículo 181 del Código Penal a la palabra clandestinidad, que se haya ampliado el tipo penal y que se violentara el principio de legalidad.
3) La Defensa aduce incompatibilidad del art. 181 del CP y la interpretación que de esa norma hacen los jueces respecto de Las Observaciones que ha hecho la Relatora Especial de Naciones Unidas en una misión a Argentina del año 2011 donde recomendó al Estado Argentino modificar el citado artículo a los efectos de que no permita la persecución de personas sin hogar y evitar la criminalización de la pobreza.
El planteo es manifiestamente improcedente porque mientras el art. 181 del Código Penal tipifica una conducta ilícita, en las citadas Observaciones se alude a los “desalojos” ordenados en procesos judiciales de diferentes fueros, entre ellos el penal; y en ese marco “La Relatora Especial exhorta a la adecuación de la legislación nacional con los estándares internacionales en materia de desalojo, y en este contexto recomienda en particular la derogación de los artículos 680 bis y 684 bis del CPCCN, del artículo 238 del CPPN, y del Título V de la Ley 24441 así como la reforma del artículo 181 del Código Penal para evitar que sea utilizado para criminalizar a las personas sin hogar” (considerando 69 del “Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, y sobre el derecho a la no discriminación en este contexto, Raquel Rolnik, sobre su misión a Argentina (13 a 21 de abril de 2011)”, en Asamblea General de
Naciones Unidas, 21 de diciembre de 2011, Consejo de Derechos Humanos, 19º período de sesiones, Tema 3 de la agenda, Promoción y protección de todos los derechos humanos, Civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, Incluido el derecho al desarrollo).
En otras palabras, de una atenta lectura de los considerandos 43 a 48 y 67 a 70, queda en claro que ninguna observación ni recomendación se realizó sobre la descripción de la conducta que configura el delito de usurpación, sino que en el contexto de recordar y exhortar la adecuada defensa en juicio en el trámite procesal de desalojo, alude a que no se utilice la figura penal -usurpación- para criminalizar a las personas sin hogar.
Queda en claro que, en el marco del derecho adjetivo, es insustancial el planteo de la Defensa porque los imputados se retiraron del inmueble con lo cual no serían destinatarios de una eventual orden de desalojo individual/masiva que pudiera ordenarse.
Desde el punto de vista sustancial, durante el juicio se planteo el derecho a una vivienda digna (ver págs. 3 y 8/9 de la sentencia). Entiendo (porque no se dijo expresamente) que se pretendería el encuadramiento en la causal de justificación de estado de necesidad (art. 34 inc. 3 del CP) pues la pretensión literal implica la improponible solicitud de “supresión del derecho de propiedad” a las víctima/damnificado en beneficio de los imputados. También considero al planteo como subsidiario de los restantes pertinentes pues alegar tal causal implica reconocer la configuración típica de la conducta.
Al respecto, expresa la sentencia que “Más allá de consideraciones generales sobre cuestiones referidas al reclamo de viviendas, ni el testigo Echegaray ni el sr. Aranea pudieron aportar información relacionada a si Calvo, Britos o Llancafil han estado anotados y han cumplimentado los mecanismos que el Municipio de Viedma tiene instaurados al respecto y que hayan pasado años transitando ese proceso para acceder a la vivienda, esperando en vano y sin respuestas; desconocen su lugar de residencia como así también cualquier aspecto vinculado al déficit habitacional o a un supuesto estado de vulnerabilidad de los imputados [...]
El Sr. Defensor, en su esforzada labor argumentativa adujo que sus representados carecían de vivienda, en una situación de pandemia, que no es esta una discusión sobre el derecho a la propiedad sino sobre el derecho al acceso a la vivienda y la necesidad de la gente […] Sin embargo y tal lo expuesto en los párrafos que anteceden, las alegaciones defensivas finales del Dr. Sacchetti carecen de asidero probatorio, no habiendo demostrado la defensa los extremos que aduce. Sin perjuicio de ello, queda claro que la mera referencia a las necesidades ocupacionales insatisfechas y a las limitaciones económicas para acceder a la vivienda no habilitan per se ni facultan a los imputados al empleo directo de las vías de hecho para hacerse de la misma.
Como apropiadamente lo señaló la fiscalía, no se acreditó que hayan gestionado por los carriles adecuados, agotar las distintas opciones con que disponían; no se demostró que los aquí encausados hayan intentado transitar ese proceso para acceder a la vivienda y tampoco probó la defensa el estado de vulnerabilidad alegado respecto de Calvo, Britos y Llancafil” (págs. 16/17).
En concordancia con ello citó: “…la Defensa sólo alega que los imputados transitaban alguna necesidad socio-económica y habitacional que motivó el despojo, pero de ninguna forma se acreditó que tales supuestas carencias y/o vulnerabilidades (que según la parte afectaban los derechos a una vivienda digna, a la vida, a la salud y a la integridad física propia y de su futuro hijo) serían de una magnitud tal que pudiera configurar un estado de necesidad justificante…” (STJ, Se. 42 del 15/3/16) (pág. 18).
Advirtiendo que la Defensa no se agravió por el análisis y las conclusiones fácticas precedentes, surge evidente que la solución jurídica es adecuada a la citada doctrina del STJRN. Este, en un caso análogo, también resolvió:
“Adelanto que los hechos reprochados y las coautorías determinadas no han sido cuestionados, en tanto el agravio se circunscribe a la discrepancia sobre la existencia de una causal de justificación (art. 34 inc. 3° C.P.), que el juzgador niega y la Defensa invoca a su favor.
Tampoco está discutido que tal causal presupone la necesidad de determinada conducta para apartar el peligro del mal amenazado. Así es que, teniendo el sujeto la posibilidad de realizar otra conducta no lesiva (o de menor contenido injusto), y siendo esta exigible, queda descartada la necesidad del hecho. Para ser necesaria la conducta debe ser objetivamente idónea y adecuada para salvar el bien (STJRNS2 Se. 119/15 “Zapata”).
Constituye un requisito del estado de necesidad la concurrencia de una situación de peligro actual para el bien jurídico propio, el que, además, debe ser grave, inminente y no evitable por otro procedimiento menos perjudicial (conf. STJRNS2 Se. 3/14 “Tapia”, y su remisión al precedente STJRNS2 Se. 70/09 “Chañapi”). Asimismo, es un requisito típico la ajenidad de los imputados en relación con el mal ocasionado, esto es, que no hayan dado nacimiento a la situación de peligro.
Al respecto, y como mero alegato de parte propio de la defensa material de los imputados, la señora A. R. declaró que se metieron en la casa porque su marido se quedó sin trabajo y tuvieron que dejar la vivienda que alquilaban; se fueron primero a un terreno, pusieron una carpa, tenían un hijo de poca edad, “hacía mucho frío y llovía… Alquilaron durante un año hasta que su marido se quedó sin trabajo y ella (estaba) embarazada; de allí a la carpa… no tenían donde ir…”. También hizo referencia a las gestiones que llevaron adelante ante autoridades municipales y provinciales sin éxito. De modo similar se expresó el señor D. C..
Señalado lo anterior y de acuerdo con las constancias del expediente, no puede sostenerse que el a quo haya resuelto la cuestión de modo absurdo al considerar que la mera referencia a las necesidades ocupacionales insatisfechas y a la ausencia de medios económicos de la familia no podía habilitar por sí misma la causal de justificación en tratamiento, pues esta, atento a la doctrina legal que rige el caso, necesita de determinados requisitos, ausentes en el caso.
Queda en claro así el esfuerzo de la Defensa por demostrar una motivación del estado de necesidad imperiosa con el argumento de una “errónea valoración de la prueba”, mas no acerca elementos que acrediten tal situación” (STJRNS2 Se. 7/17 “Calvo”).
En consecuencia, también desde el punto de vista sustancial es inaplicable al caso la Observación de la Relatora Especial porque se desechó -y la Defensa consintió- que existiera una situación -ni siquiera indicios- de criminalizar a personas sin hogar en condiciones de pobreza.
4) El impugnante cuestiona la legalidad de las constataciones realizadas por la policía (en cuanto requirieron identificación de las personas que estaban en el lugar del hecho) aduciendo violación de derechos y garantías constitucionales de los imputados, tales como ser advertidos de que están siendo investigados en un proceso penal, que tienen derecho a permanecer callados, que eso no puede ser entendido como una presunción en su contra, que tiene derecho a un abogado defensor. El doctor Sacchetti atacó la constitucionalidad de las facultades que la Ley Orgánica de la policía les confiere para identificar a personas y destacó los arts. 40/41 del CPP.
No está controvertido que se “realizó la denuncia y se iniciaron las diligencias ordenadas por fiscalía. Se hizo una constatación, verificándose la cantidad de personas que había en el lugar, se dialogó con algún referente, se identificó la presencia de menores y se aseguró el terreno. Explicó el testigo que la diligencia de constatación consiste básicamente en identificar a las personas, ver si la ocupación se va a prolongar en el tiempo o si al conocer que son terrenos privados se retiran; en este caso se les proporcionó esa información e igualmente los ocupantes no se fueron. Afirmó Quezada que la directiva del Ministerio Público Fiscal fue hacer constataciones, se identificó a la gente y el gabinete hizo un relevamiento de las casillas o construcciones precarias […] se le explicaron los motivos de la presencia policial y que se podía llegar a futuro a alguna mediación [...] Se identificó a muchas personas […] en el acta se deja asentado lo que dice el individuo, se deja constancia si se niega a identificarse y se le indica que hay una causa judicial en trámite” (afirmaciones del testigo Jefe de la Comisaría 38° Andrés Quezada, págs. 13/14 de la sentencia).
En este marco de actuación es irrelevante el cuestionamiento a la facultad policial prevista en su Ley Orgánica puesto que las constataciones (identificación de las personas) se realizaron luego de una denuncia penal y por orden del MPF, es decir, dentro de las previsiones del Código de Procedimientos Penal de la provincia.
En este sentido, advierto que el MPF comenzó la dirección de la investigación y ordenó la actuación de funcionarios de la policía (arts. 59 y 61, CPP) para “recabar los datos que sirvan para la identificación del imputado” (art. 62 inc. 5 en función de los arts. 39 -“imputado”-, 41 y 45, todos del rito).
Así, es claro que con la denuncia de usurpación de determinados inmuebles se señaló como autores o partícipes del delito a las aproximadamente 150 personas que ingresaron y permanecían en ese lugar.
De allí también surge la obligación del MPF de identificar a los imputados por sus datos personales y señas particulares. A dichos fines, la policía “podrá requerirle los datos correspondientes a su identidad” y si “se abstiene de proporcionar esos datos” “se lo identificará” “por otros medios útiles”.
Es en este contexto donde la Defensa afirma el incumplimiento de lo ordenado en el art. 40 del CPP con violación a los derechos y garantías constitucionales que allí se prevén en beneficio de los imputados.
En lo aquí pertinente, dice:
Artículo 40.- Derechos del Imputado. A todo imputado se le asegurarán las garantías necesarias para su defensa, debiendo la policía, el fiscal y los jueces, informarle de manera inmediata y comprensible los derechos siguientes:
1) A ser asistido desde el primer acto del procedimiento por el defensor que proponga él o una persona de su confianza y en defecto de éste, por un defensor público. A tal fin tendrá derecho a comunicarse telefónicamente en forma inmediata.
2) ...
3) A que se le informe y escuche sobre los hechos que se le imputan.
4) ... a abstenerse de declarar o contestar preguntas, sin que ello permita usar su abstención como presunción de cargo.
5) … 6) ...
Como paso a demostrar, el planteo carece de relevancia fáctica y jurídica por insustanciales argumentos.
Se realizó una usurpación masiva, una “toma”, con aproximadamente 150 personas como sujetos activos del delito, por lo que ante la denuncia, la cauta actuación fiscal sólo ordenó constatar la situación de hecho e identificar a las personas (imputados). También observo una correcta actuación policial (nada indica lo contrario) cuando se acercaron y le explicaron a la multitud y a sus referentes los motivos de su presencia, que había una denuncia, que eran tierras privadas, que había una orden de la fiscalía, y que constataban la identidad de las personas.
Con ello se abastece el requerimiento de información sobre los hechos que se imputan.
Ahora bien ¿se debía informar a los imputados que tenían derecho a ser asistido por un defensor y a comunicarse de forma inmediata? La respuesta es sí, sin dudas, como en todo procedimiento judicial. No obstante, en el contexto en que se realizó la actuación policial del presente caso, es evidente que ese incumplimiento configura sólo un incumplimiento formal y no una violación a garantía constitucional. El planteo pretende la nulidad por la nulidad misma porque el incumplimiento es intrascendente dado que no se realizó ningún acto jurídico ni se requirió ninguna actividad fáctica ni procesal a los imputados y ningún perjuicio se argumentó ni se advierte para los encartados por esa omisión, máxime cuando fue saneada en la formulación de cargos (art. 86, CPP).
A igual conclusión arribo respecto de la omisión de informarles del derecho a abstenerse a declarar o contestar preguntas porque nada se les requirió en este sentido ni consta que declararan ni se valoró en la sentencia.
Dable es destacar que el requerimiento de que informen su identidad es una situación diferente a lo anterior, tal como claramente lo establece el art. 45 del CPP al decir que “La policía no podrá interrogar al imputado. Sólo podrá requerirle los datos correspondientes a su identidad”.
La norma fija una clara diferencia entre la facultad de solicitar que la persona se identifique y la obligación de abstención de interrogar sobre cualquier otra circunstancia.
Con lo hasta aquí expuesto se advierte que es incorrecto el planteo de violación de derechos y garantías constitucionales de los imputados en base a que la actuación policial se sustentó en una facultad -prevista en la Ley Orgánica de la policía- que contraviene el orden constitucional y convencional.
Digo que es erróneo porque la actuación policial de requerir la identidad de los imputados Britos, Llancafil y Calvo se realizó al amparo de expresas previsiones del Código Procesal Penal -antes citadas- sin afectación de ningún derecho ni garantía de los encartados, tal como sostiene la sentencia en crisis.
Britos y Calvo informaron sus identidades en el lugar del hecho, con lo cual a sus respecto la cuestión planteada está cerrada por improcedente.
A igual conclusión jurídica se arriba respecto de Llancafil aun cuando su conducta fue diferente para con el personal policial al negarse a identificarse y, en el marco de actuación y facultades legales, fue detenido a tales fines en la Comisaría.
Andrés Quezada declaró que se “identificó a una persona levantando una casilla, estaba con un vehículo, argumentó que tenía órdenes de no proporcionar sus datos, solo dijo que era Llancafil; se lo condujo a la comisaría para corroborar la identidad […] A Llancafil se lo llevó detenido por la postura que asumió, se le explicó que podía quedar involucrado en causa judicial y no cesó en su accionar, tomó una pala, se levantó y se paró frente al personal con una actitud reticente; en cumplimiento de las facultades que la ley orgánica policial le asigna, se lo condujo a la comisaría a fin de constatar su identidad y se le informó que había una causa, pero no que estaba siendo investigado” (págs. 13/14 de la sentencia).
La empleada policial Cecilia Calvo “[s]obre Llancafil comentó que se le explicó que era función de la policía hacer el relevamiento, y de manera descortés dijo que no daría sus datos, se le informó que contaban con facultades para llevarlo aprehendido y no cedió, lo dejaron cerrar su auto y meter las palas en el baúl y lo llevaron a la unidad para identificarlo” (pág. 15).
Sobre esta situación la Defensa mencionó que existe una norma en la Ley Orgánica de la policía de Río Negro que faculta la aprehesión y la detención de las personas a los efectos de ser identificados y que inclusive es más amplia la redacción de la norma, pero sostiene que en función de esas facultades es que hubo una violación a garantías constitucionales (las referidas del art. 40 del CPP).
En base a todo lo hasta aquí expuesto, el planteo se reduce a si esa detención de la policía a los fines de identificarlo se sustenta en una norma contraria al orden constitucional y convencional.
El art. 11 inc. a) de la Ley 5184 -Ley Orgánica de la Policía de la Provincia de Río Negro- dice: “Cuando hubiere estado de sospecha, objetiva y necesaria respecto de persona/s que pudiera/n relacionarse con la preparación o comisión de un hecho ilícito o contravencional y no acreditase fehacientemente su identidad, podrán ser demorados en el lugar o dependencia policial hasta tanto se constate la misma”.
La Defensa apoya su postura en el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Fernández Prieto y Tumbeiro vs. Argentina”, de fecha 1 de septiembre de 2020.
En relación con el caso de Fernández Prieto, la Corte concluyó que la presunta “actitud sospechosa” que motivó la interceptación del vehículo no era un supuesto asimilable a la flagrancia o bien a un posible “indicio vehemente o semiprueba de culpabilidad” y, por lo tanto, no era una causal prevista por el Código de Procedimientos en lo Criminal, por lo cual se incumplió el requisito de legalidad de la detención con violación a los artículos 7.1 y 7.2 de la Convención, en relación con el artículo 1.1 del mismo instrumento.
En relación con la detención de Tumbeiro, el Tribunal consideró que ninguna de las razones que dio la policía para retener a Tumbeiro y solicitarle su identificación constituían en sí mismas, o en conjunto, hechos o informaciones suficientes y concretas que permitieran a un observador razonable inferir objetivamente que probablemente había cometido o estaba por cometer una infracción penal o contravencional. Por el contrario, calificó que las razones que motivaron la detención con fines de identificación respondieron a preconceptos sobre cómo se debe ver una persona que transita en un determinado lugar, cómo se debe de comportar ante la presencia policial, y qué actividades debe realizar en ese lugar. De igual modo, consideró que la detención obedeció a la aplicación por parte de los agentes policiales de estereotipos sobre la apariencia del señor Tumbeiro, y su presunta falta de correlación con el entorno por el que transitaba.
A diferencia de esas situaciones, en el sub exámine, la policía concurrió al lugar del hecho por orden del MPF a los fines de constatar la identidad de las personas imputadas por el hecho de usurpación, y ante la negativa y resistencia de Llancafil a identificarse, es que la policía procedió a detenerlo y llevarlo a la comisaría para constatar su identidad.
Queda así en claro que la policía debía realizar la identificación requerida por el MPF y en cumplimiento de esa manda procedió a la detención con la certeza de que Llancafil estaba relacionado con la comisión del ilícito de usurpación y se negó a identificarse.
De tal forma no se advierte analogía entre los supuestos fácticos del fallo de la Corte IDH y del sublite por lo que es inaplicable la conclusión jurídica del Tribunal internacional.
La indeterminación normativa que generaría la posibilidad subjetiva de su aplicación, según la Defensa, además de no haberse explicitado en qué consistiría en el caso concreto carece de trascendencia pues -como antes señalé- la actuación policial se realizó en el contexto de una orden impartida por el MPF y con la certeza de que Llancafil -y las demás personas que estaban en la toma- tenían relación con la comisión del delito de usurpación.
También se desecha -en la casuística de este legajo y por los motivos expresados- que la facultad ejercida por la policía para detener a Llancafil a los fines de su identificación carezca de coherencia con las previsiones constitucionales y convencionales.
Por todo lo dicho, no se demuestra error ni arbitrariedad en la sentencia porque la policía realizó la actividad ordenada por el MPF de constatar la identidad de las personas imputadas por el hecho de usurpación, incluyendo la correspondiente a Llancafil para lo que se necesitó la previa detención.
5) La Defensa cuestiona que la indicación temporal del hecho se realizó con violación a las reglas de la sana crítica porque la sentencia no dice de dónde, cuál es el testigo, cuál es la documentación, cuál es la prueba que confirma que las aproximadamente 150 personas ingresaron el día 28 de julio de 2020. Refiere que el testigo Batisti dijo que esto comenzó alrededor del 9 de julio y que 20 ó 25 días después ingresaron al predio de la señora Rodríguez, y ésta aun con indeterminación es la más precisa, por lo que es imposible saber cuándo de una manera u otra ingresaron.
Esa fecha y mención de días no están controvertidas. Tampoco que el procedimiento policial de constatación se llevó a cabo el 29 de julio 2020. Por lo tanto, atendiendo a que a esta fecha existían indicios de permanencia en el lugar por parte de los imputados, por lo menos -con certeza- de un día, es que de forma razonable se fijó como fecha de comisión del hecho el día 28 de julio de 2020.
Entonces, para el caso de los encartados, se acreditó de forma indiciaria y mas allá de toda duda razonable que el 28 de julio de 2020 ingresaron al inmueble, no habiendo la Defensa alegado, argumentado ni probado otra fecha; tampoco alguna afectación de derechos y garantías.
En cuanto a la identificación de los imputados en el lugar del hecho, Batisti mencionó a Calvo a quien señaló presente en la sala (página 12 de la sentencia).
Andrés Quezada dijo que “en una de los primeras diligencias se identificó a Mauro Calvo que es la persona que colaboró con la policía, se dialogó con él y más de una vez calmó a otros que quisieron provocar al personal policial. A Calvo se lo conocía porque fue integrante de la fuerza policial, y por eso se lo ubicó en el lugar y se conversó con él. Se identificó a muchas personas, también a Britos y a Llancafil, y a Calvo que se hacía presente cada vez que había una diligencia... identificó a una persona levantando una casilla, estaba con un vehículo, argumentó que tenía órdenes de no proporcionar sus datos, solo dijo que era Llancafil; se lo condujo a la comisaría para corroborar la identidad. A menos de 30 metros se encontraba Britos levantando una construcción con madera, que colaboró y se identificó” (página 13 de la sentencia).
La empleada policial Cecilia Calvo “Recordó haber identificado a Britos y a Llancafil, a Calvo lo vio en el lugar pero ella no lo identificó, era como el referente... En cuanto a Britos, contó que estaba limpiando el terreno, cuando le explicaron dejó de trabajar y se identificó, lo conocía porque se criaron en el mismo barrio...” (páginas 14/15 de la sentencia).
El Comisario Vicente Fabián Agrello dijo que “se tomaron muestras fotográficas ese día 28/10/20, las que son reconocidas en la audiencia identificando a los imputados Calvo, Britos y Llancafil como las personas que desarmaban las casillas” (página 15 de la sentencia).
En definitiva, el agravio carece de sustento fáctico y de trascendencia jurídica.
6) La Defensa se pregunta cuál es el grado de vinculación de tres sujetos -sus asistidos- junto con 150 personas que ingresan en un día en concreto el 28 de julio.
No advierto cuál es el agravio, qué se está cuestionando de la sentencia.
En el presente legajo se juzgó la conducta de tres personas, en un contexto de actividad de aproximadamente 150 personas. Desconozco cuál es la situación procesal de éstas últimas y su vinculación con las conductas de los encartados. Tampoco advierto ni se alegó su relevancia para resolver el recurso deducido.
7) La defensa cuestionó el concepto de clandestinidad aduciendo que cuando alude a clandestinidad se está hablando en lenguaje técnico y que es una exigencia del principio de legalidad y que el código penal no lo define y tampoco lo hace el código civil y comercial.
Plantea la ausencia de adecuación típica de las conductas.
Con la vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (año 2015) el requisito “clandestinidad” dejó de ser un concepto jurídico pues no lo define ese cuerpo legal y tampoco el Código Penal, situación que no obsta a su conceptualización doctrinaria y jurisprudencial de igual forma a la que preveía el Código Civil de Velez Sarsfield.
Por otra parte, en cuanto a que “clandestinidad” configura un elemento normativo del tipo penal, dable es destacar que ese término legal tiene la valoración, la decisión sobre su contenido, fijado en la sentencia en crisis (ver pág. 18: “del modo clandestino en que se lo hizo, oculto a quienes podían oponerse a tal accionar”) que concuerda con lo dicho en los considerandos 2) y 3) de la presente decisión, todo conforme a la doctrina del STJRN.
8) Por último, se plantea la afectación al juez imparcial.
En primer lugar señalo que es incorrecto decir que la Defensa no tuvo oportunidad procesal para plantear la recusación de la Jueza de Juicio pues debió hacerlo en el escrito de impugnación contra la sentencia de condena en razón de que la Jueza no había agotado su intervención en el presente legajo, tanto así, que fue quien resolvió la admisibilidad del recurso.
No obstante ello, advierto que el planteo considera que la sentencia no es fundada y de allí deriva que es legítimo para los imputados suponer que si no hay un fundamento concreto en derecho y en los hechos el fundamento radica en otro lado y por eso está el temor a la parcialidad.
Pero, como demostré con los fundamentos hasta aquí desarrollados, la sentencia en crisis sí expone una suficiente reconstrucción histórica de los hechos en base a la prueba producida con argumentos de hecho y de derecho comprensibles y concordantes con la doctrina de este Tribunal de Impugnación y del Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Río Negro, en base a lo cual arriba a la declaración de responsabilidad penal de los encartados.
De allí que, al desecharse la pretensión de arbitrariedad, cae por sus propios argumentos el presupuesto del agravio de ausencia de juez imparcial, situación que determina su improcedencia.
9) Por todo lo expuesto, la tarea técnica de la Defensa resulta insuficiente para rebatir los fundamentos de la Jueza de Juicio, como bien señalan la Fiscalía y la Querella, por lo que corresponde rechazar la impugnación deducida. ASÍ VOTO.
A la misma cuestión los Jueces Miguel Ángel Cardella e Ignacio Gandolfi, dijeron:
Adherimos al voto del Juez Zimmermann. ASÍ VOTO.
A la segunda cuestión el Juez Adrián Fernando Zimmermann, dijo: Que en razón de lo resuelto las costas se imponen a Mauro Raúl Calvo, Jonathan Britos y Facundo Raúl Llancafil por su condición de perdidosos (artículo 266, CPP), regulando los honorarios de los doctores José Luis Malaspina y Diego Sacchetti en el 25% de la suma que les corresponde por sus actuaciones en la instancia de origen (art. 15 L.A.), en razón de la naturaleza y complejidad del asunto traído a juicio, el mérito, extensión, calidad y eficacia de la labor profesional desplegada, la complejidad del caso, el resultado obtenido, las etapas consumadas y las restantes pautas de la ley de aranceles vigentes. ASÍ VOTO.
A la misma cuestión los Jueces Miguel Ángel Cardella e Ignacio Gandolfi, dijeron:
Adherimos al voto del Juez Zimmermann. ASÍ VOTO.
Por ello, EL TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN DE LA PROVINCIA DE RÍO NEGRO RESUELVE:
Primero: Rechazar la impugnación deducida por el doctor Diego Sacchetti en representación de Mauro Raúl Calvo, Jonathan Britos y Facundo Raúl Llancafil.
Segundo: Las costas se imponen a Mauro Raúl Calvo, Jonathan Britos y Facundo Raúl Llancafil por su condición de perdidosos (artículo 266, CPP), regulando los honorarios de los doctores José Luis Malaspina y Diego Sacchetti en el 25% de la suma que les corresponde por sus actuaciones en la instancia de origen (art. 15 L.A.).
Tercero: Registrar y notificar.
Firmado por los jueces, Dres. Adrián Fernando Zimmermann, Miguel Ángel Cardella e Ignacio Gandolfi.
Protocolo N° 142.
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Texto Referencias NormativasCódigo Penal, art. 34 inc. 3); art. 181 - Código Procesal Penal de Río Negro, arts. 40, 45 - Ley 5184, art. 11 inc. a)
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VocesUSURPACIÓN - CONDENA - CONFIRMACIÓN DE SENTENCIA - RECHAZO DEL RECURSO - ACUSACIÓN - DESPOJO - TIPO PENAL - ESTADO DE NECESIDAD - IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO - DETENCIÓN PARA IDENTIFICACIÓN - OBLIGACIÓN DE INFORMAR - NULIDAD DE LAS ACTUACIONES - ACCIONAR POLICIAL - MOTIVACIÓN DE SENTENCIAS - DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA
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