Fallo Completo STJ

//neral Roca, 20 de abril de 2023.
Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: "TRALMA MIRTA EDITH C/ TRADE MARKETING TECHNOLOGIES S.A. S/ RECLAMO (EXCUSACIÓN DRA. PERRAMÓN - INTEGRA DR. PEÑA)" RO-02180-L-0000;

Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra. María del Carmen Vicente, quien dijo:

RESULTANDO: 1.- Que se presenta Mirta Edith Tralma, a través de sus letrados apoderado Armando Silverio Brusain y patrocinante Veronica R. Almendra, promoviendo demanda contra Trade Marketing Technologies SA, por el cobro de la suma de $ 317.312,99.- en concepto de diferencias salariales devengadas entre los meses de febrero 2013 a enero 2015, como producto del pago de haberes por montos inferiores a los establecidos en las escalas salariales y la omisión de liquidar horas extraordinarias cumplidas; indemnización por despido; indemnización sustitutiva del preaviso omitido y su SAC; integración del mes de despido y su SAC; vacaciones no gozadas y su SAC; SAC proporcional; multas de los arts. 1 y 2 ley 25323 y art.80 y 132 bis de la LCT.

Relatan que la actora ingresó a trabajar en relación dependencia para la demandada el 25-06-2005 desempeñándose como repositora externa, categoría "Auxiliar b" CCT 130/75, en los supermercados La Anónima, Changomas, y Topsy de la ciudad de Cipolletti y en La Anónima de Gral. Roca, reponiendo mercadería en góndolas de ALICOR, cumpliendo una jornada laboral de lunes a sábados de 6:30 a 14.00 hs.

Destacan que durante la relación laboral, la empleadora omitió abonar como parte del haber básico las sumas fijas no remunerativas correspondientes a los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y sobre esa base abonar adicionales de convenio, razón que motivo a la trabajadora en fecha 20 de agosto de 2014 a intimar a la empleadora mediante TCL a fin de que en el término de 30 días registrara correctamente la relación laboral, bajo apercibimiento de lo previsto por el art. 8,9,10,11 y 12 de la ley 24.013 y art. 1 de la ley 25.323. Asimismo, intimó para que en el término de 48hs abonará diferencias de haberes por toda la prestación bajo apercibimiento de accionar legalmente. De dicha misiva, se envío copia a la AFIP.

Que,el 26-08-2014 la empleadora remitió CD a la trabajadora, rechazando el reclamo y que sean procedentes las intimaciones efectuadas por la trabajadora. Manifestó que es falso que hubiera ingresado a trabajar en la fecha que indicaba, siendo seg{un la empleadora la fecha de ingreso el 31-05-2013 con antiguedad reconocida de 25-06-2005. Que no era cierto que hubiera realizado tareas de reposición en diferentes puntos de venta, reponiendo productos en góndolas, manifestando por otro lado, que no era cierto que laboraba de manera exclusiva. Rechazo que sean procedentes las intimaciones efectuadas y que fuera aplicable la normativa que invocaba, y que la relación de trabajo ya estaba extinta con fundamento en el art. 244 LCT. Asimismo. Rechazo deberle sumas de dinero en concepto de diferencias de haberes. Indico, que la liquidación final se encontraba acreditada en su cuenta sueldo por $4.462,60 y que los certificados de trabajo se encontraban a disposición en el plazo legal

Dicen que en fecha 08-09- 2014 la trabajadora envío TCL a la empleadora en respuesta a su telegrama haciéndole saber que en momento alguno había recepcionado intimación en los términos del art. 244 LCT, que puso a su disposición su fuerza de trabajo y en función de ello intimo para que en el plazo de 48 hs. le informara si le daría trabajo, todo bajo apercibimiento de considerarse despedida por su exclusiva culpa.

En fecha 09-02-2015 la trabajadora remitió nuevamente TCL a la empleadora, manifestando que habiéndole negado trabajo, intimaba para que en el termino de 48 hs le otorgara tareas efectivas, bajo apercibimiento de considerarse despedida por su exclusiva culpa por injuria económica laboral.

En fecha 25-02- 2015, la trabajadora envió TCL a la empleadora, indicando que atento el despido en el que la colocara mediante TCL del 09-02-2015, procedió a intimarlo para que proceda a abonar diferencias de haberes, preaviso, indemnización por despido incausado, integración mes de despido, proporcional de aguinaldo y vacaciones, bajo apercibimiento de lo previsto por el art. 2 de la ley 25.323.

Finalmente, en fecha 10 de marzo la actora remitió nuevo TCL intimándola para que otorgara certificación de servicios y remuneraciones, como constancia documentada de aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social, como constancia de aportes a SEGURO LA ESTRELLA CCT 130/75, bajo apercibimiento de lo previsto por el art. 80 LCT e intimo para que en el termino de 30 días ingresara los aportes de la trabajadora con destino a los organismos de la Seguridad Social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo, o que resultaras de su carácter de afiliada a las asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros de sociedades mutuales o cooperativas o por servicios y demás prestaciones que otorguen dichas entidades, bajo apercibimiento del art. 132 bis LCT. No habiendo tenido respuestas por parte de la empleadora inicia la presente demanda a fin de percibir las acreencias adeudadas.

Señalan que los hechos demuestran el obrar fraudulento y contrario a la legislación laboral por parte de la demandada, lesivo de sus derechos y causante de un daño que merece el resarcimiento en las condiciones de los arts. 232, 233 y 245 de la LCT, por el carácter incausado del despido.

Acusan temeridad y malicia por el despido incausado, solicitando la aplicación del artículo 275 LCT.

Piden la declaración de inconstitucionalidad de las sumas no remunerativas, que deben tomarse en cuenta para calcular las indemnizaciones a tenor de la jurisprudencia que cita.

Practican liquidación. Ofrecen prueba.

Formulan reserva de Caso Federal. Fundan en derecho.

Peticionan se haga lugar a la demanda con costas.

2.- Corrido traslado de la demanda a fs. 23. Se presentan a fs. 28/59 los letrados apoderado y patrocinantes de la demandada Dres. Guido Horacio Poma Borghelli, Rodrigo Esteban Scianca y María Belen Grispino, se hacen parte y contestan demanda.

Por imperativo legal, niegan todos y cada uno de los hechos y documentación, expuestos y agregados por la actora.

En particular, niegan que la actora haya comenzado su relación laboral con TRADE MARKETING TECHNOLOGIES SA el 25-06-2005; que la actora se haya desempeñado en forma exclusiva como repositora externa en los supermercados La Anónima y/o Changomas y/o Topsy; que la actora reponía mercadería en góndolas de ALICOR; que durante la relación laboral la empresa hubiera omitido abonar como parte del haber básico las sumas fijas no remunerativas correspondientes a los años 2008 y/o 2009 y/o 2010 y/o 2011 y/o 2012 y/o 2013 y/o que sobre esa base hubiera omitido abonar adicionales del convenio y/o que dicha omisión hubiera obligado a la actora a intimar a mi mandante; el intercambio telegráfico denunciado por la actora; que su parte hubiera guardado silencio ante las intimaciones de la trabajadora; que la actora sea acreedora de suma alguna; que exista fraude laboral; que la actora tenga nulas posibilidades de reinsertarse en el mercado laboral; que su mandante haya violado el deber de lealtad y buena fe; que hubiera actuado con temeridad y malicia; que hubiera despedido indirectamente a la actora y/o que no hubiera abonado las indemnizaciones correspondientes, que se le adeude multas del art. 1 y 2 ley 25.323, multas art. 80 y 132 bis LCT, ni ninguna otra suma; y por último, desconocen contenido, autenticidad y recepción de CDs 646548917, 640751344, 640744198, 521224665, 430340471, 489708010 y 489708023.

Pasan a relatar su realidad de los hechos. Así reconoce que la Sra. Mirta Edith Tralma trabajo en relación de dependencia para su mandante desde el 31-05-2013, desarrollando sus labores dentro de la categoría B CCT 130/75, reconociéndosele una antigüedad desde el 25/06/2005 debido a una cesión del contrato de trabajo efectuada por TMT Trade Marketing Technologies SA hacia TMT Retail SA con fecha 15-02-2009 y luego una nueva cesión del contrato de trabajo con fecha 30-05-2013 de la empresa TMT Retail SA hacia la empresa Trade Marketing Technologies SA.

Aseguran que la relación de trabajo se desarrolló con normalidad, sin perjuicio de numerosas ausencias injustificadas de la actora, hasta que a mediados de julio del año 2014 se detectó que la Sra. Tralma no estaba yendo a trabajar y estaba cobrando su sueldo desde el 02-06-2014 con normalidad asegurando que ese mes cobró $8.008, 90 y no trabajo ningún día.

Afirman que a partir de ese momento, comenzaron a intimarla a que retome tareas bajo apercibimiento de considerarla incursa en abandono de trabajo hasta que con fecha 30-07-2014 la actora fue despedida con justa causa por abandono de trabajo, momento en el cual su mandante procedió a depositarle la correspondiente liquidación final por la suma de $4.462,60 y procedió a enviarle los certificados de trabajo a su domicilio, como consta de los envíos postales con confronte notarial que acompañan.
Alegan respecto al abandono de trabajo y la improcedencia del despido indirecto.

Impugnan liquidación. Ofrecen prueba. Invocan el derecho aplicable al caso.

Peticionan se rechace la demanda con costas.

3.- A fs. 60 se tiene por contestada la demanda y se corre traslado de la documentación adunada, sin respuesta de la parte actora.

Luce a fs. 68 el Acta de celebración de la audiencia de conciliación con la presencia de las partes y sus letrados, se lleva a cabo el procedimiento conciliatorio con resultado negativo.

Mediante auto de fs. 69/71 se abre la causa a prueba, produciéndose las siguientes: a fs. 86/131 informativa AFIP; a fs. 156/180 consta exhorto de prueba pericial contable, a fs. 191/192 informativa del Banco Santander y de la Cámara del Trabajo de la IV Circunscripción, a fs. 206/208 informativa de Banco Santander, a fs. 212 informativa ANSES, a fs. 213/216 informativa AFIP.

4.- Obra a fs. 143 el Acta de la audiencia de vista de causa, donde consta la presencia de las partes y sus letrados, se realiza el procedimiento de conciliación con resultado infructuoso. La parte actora desiste de los testigos. La demandada no exhibe la instrumental que oportunamente le fuera requerida, peticionando la parte actora, se efectivice el apercibimiento dispuesto por el art. 42 de la Ley 1.504 y del art. 388 del C.P.C.C. Se suspende la audiencia a espera de prueba pericial contable en extraña jurisdicción.

En fecha 15-09-2020 consta la realización de la audiencia continuatoria de vista de causa donde las partes solicitan un cuarto intermedio por encontrarse en tratativas de conciliación.

En fecha 05-04-2021 se excusa de intervenir la Dra. Daniela A. C. Perramón y se integra el Tribunal con el Dr. Nelson Walter Peña.

El día 15-06-2021 consta la realización de la audiencia continuatoria de vista de causa donde las partes manifiestan no arribar a ningún acuerdo conciliatorio y se dan por alegados. En relación a la toda la prueba faltante el Tribunal decreta la caducidad de la misma y se dispone el pase de los autos al acuerdo para dictar Sentencia Definitiva.

CONSIDERANDO: I- Corresponde a continuación fijar los hechos que considero acreditados, apreciando en conciencia las pruebas producidas, conforme lo establece el art. 53 inc. 1 de la Ley 1.504, los que a mi juicio son los siguientes:
1- Que la Sra. Mirta Edith Tralma ingresó a trabajar para la demandada el 31-05-2013, reconociéndole una antigüedad desde el 25-06-2005. Esto como explica la empleadora accionada debido a una cesión del contrato de trabajo efectuada por TMT Trade Marketing Technologies S.A. Hacia TMT Retail S.A con fecha 15-02-2009, y luego una nueva cesión del contrato de trabajo con fecha 30-05-2013 de la empresa TMT Retail S.A. Hacia la empresa Trade Marketing Technologies S.A. (esto se acredita con contrato "cesión de contrato de trabajo" de fs. 45/46 suscripto por la actora que no fuera desconocido, informe pericial contable de fs. 169/17, e informe de AFIP de fs. 127/131)

2- Que, la actora cumplió tareas de repositora, estando encuadrada en la categoría de Maestranza B del CCT 130/75. ( surge de recibo de haberes de fs. 3, y de contrato de fs. 45/46).

3.- Que las piezas postales adjuntadas por la actora a fs. 4/10 y por la demandada a fs. 31/40 fueron intercambiadas entre las partes resultando veraces y auténticas (quedaron reconocidas por la parte actora por aplicación del apercibimiento dispuesto por el segundo párrafo del art. 33 de la ley 1504, al no haber sido negada categóricamente su autenticidad y recepción con el traslado del art. 32 de la ley 1504 (fs. 60). También corresponde tener por reconocido por la demandada el intercambio telegráfico acompañado por la actora por cuanto, de las piezas postales acompañadas por la requerida a fs. 34/39 -donde constan los números de telegrama y respuesta dada a cada uno de ellos-, puede inferirse la recepción y respuesta brindada a los telegramas enviados por la actora. También quedo reconocido por las partes el intercambio por la falta de impugnación del auto de apertura a prueba de fs. 69 donde se dispuso que, no habiendo sido cuestionado el intercambio postal, no resulta necesaria la prueba informativa al Correo Argentino). De dichas piezas postales acompañadas por las partes surge:

- Que la demandada mediante CDs de fecha 15 y 22 de julio de 2014 intima ante inasistencias de la actora desde el 02-06-2014 a retomar tareas bajo apercibimiento de considerar abandono de su puesto de trabajo (cfr. fs. 32/33).
- Que la demandada mediante CD de fecha 05-08-2014 notifica la resolución del contrato laboral a la actora (cfr. fs. 31) en los siguientes términos: "REITERO CD N° 292147645 DE FECHA 30/07/2014. NO HABIENDO RECIBIDO RESPUESTA A NUESTRAS CD N° 292148249 DE FECHA 15/07/2014 Y CD N° 469136114 DE FECHA 22/07/2014. ATENTO VUESTRA INASISTENCIA A PRESTAR TAREAS DESDE EL DIA 02/06/2014 HASTA LA FECHA, LE COMUNICAMOS QUE A PARTIR DEL DIA DE LA FECHA QUEDA UD. DESPEDIDO POR JUSTA CAUSA Y SU EXCLUSIVA CULPA EN LOS TERMINOS DEL ART. 244. DE LA L.C.T. HABERES, LIQUIDACION FINAL NO INDEMNIZATORIA Y CERTIFICADOS DE LEY A SU DISPOSICION EN PLAZO LEGAL. QUEDA UD. DEBIDAMENTE NOTIFICADO.".

- Que posteriormente, la actora mediante telegrama de fecha 20-08-2014 intima a la demandada -con copia a AFIP- en los siguientes términos: "VENGO A FORMULAR DENUNCIA CONTRA TRADE MARKETING TECHNOLOGIES S.A CUIT 30-71100291-6 con domicilio en calle FEDERICO LACROZE NO. 2097 DE CAPITAL FEDERAL RIO NEGRO Habiendo ingresado a trabajar para ustedes con fecha 25/06/2005 en calidad de REPOSITORA EXTERNA de SUPERMERCADOS LA ANONIMA, CHANGOMAS, TOPSY de CIPOLLETTI, ANONIMA DE GENERAL ROCA, reponiendo mercadería en góndola de ALICOR, cumpliendo jornada laboral de LUNES A SABADOS de 06:00 hs a 14:00 hs, tareas comprendidas en categoría AUXILIAR B CCT 130/75,L como así también omitiendo computar como parte de HABER BASICO CUMAS FIAS NO REMUNERATIVAS 2008,2009,2010, 2011, 2012, 2013 , y sobre esa base abonar adicionales de convenio, procedo a intimarlo para que en el término de 30 días registre correctamente nuestra relación laboral, bajo apercibimiento de lo previsto por el art. 8,9,10, 11 y 12 de la ley 24.013 y art. 1 de la ley 25.323.- Asimismo intimo a que en el término de 48 hs. proceda a abonar diferencia de haberes por toda la prestación, bajo apercibimiento de accionar legalmente en su contra.- QUEDA USTED LEGALMENTE NOTIFICADO." (cfr. fs. 4).

- Dicha intimación fue contestada por la demandada mediante CD de fecha 26-08-2014 en los siguientes términos: "EN RESPUESTA A SU TELEGRAMA N° 87704457 DEL 20/08/14 LA MISMA ES RECHAZADA POR FALSA MALICIOSA E IMPROCEDENTE, ES FALSO QUE UD HAYA INGRESADO A TRABAJAR EN LA FECHA QUE INDICA, SIENDO QUE UD. INGRESO A ESTA EMPRESA EL 31/05/2013 CON ANTIGÜEDAD RECONOCIDA DE 25/06/2005. ES CIERTO QUE UD. HAYA REALIZADO TAREAS DE REPOSICIÓN EN DIFERENTES PUNTOS DE VENTA COMO LOS QUE MENCIONA Y REPONIENDO PRODUCTOS EN GÓNDOLA DE DIFERENTES CLIENTES, PERO NUNCA DE FORMA EXCLUSIVA COMO UD. INDICA EN SU MISIVA ES CIERTA LA JORNADA QUE MENCIONA, NO ES CIERTO QUE LAS TAREAS POR UD. REALIZADAS RESULTEN COMPRENDIDAS DENTRO DE LA CATEGORÍA QUE INDICA, SU ENCUADRAMIENTO CONVENCIONAL HA SIDO EL DE MAESTRANZA B DEL CONVENIO COLECTIVO DE TRABAJO 130/75 SEGÚN LA REALIDAD DE LOS HECHOS. NEGAMOS HABER OMITIDO COMPUTAR PARTE DE HABER BÁSICO SUMAS FIJAS NO REMUNERATIVAS POR LOS PERIODOS QUE UD. MENCIONA NI NINGÚN OTRO, NI HABER OMITIDO ABONAR ADICIONALES DE CONVENIO. RECHAZAMOS QUE SEAN PROCEDENTES LAS INTIMACIONES QUE UD INTENTA, ATENTO A NO EXISTIR SUSTENTO FACTICO NI NORMATIVO QUE AVALE SU PRETENSIÓN. NEGAMOS QUE SEA DE APLICACIÓN LA NORMATIVA QUE UD INVOCA Y QUE LA RELACIÓN DE TRABAJO YA EXTINTA CON FUNDAMENTO EN EL ART 244 LCT HAYA TENIDO ALGÚN DEFECTO EN SU REGISTRACIÓN. RECHAZAMOS DEBERLE SUMA ALGUNA DE DINERO Y MUCHO MENOS EN CONCEPTO DE DIFERENCIAS DE HABERES. LIQUIDACIÓN FINAL YA ACREDITADA EN SU CUENTA SUELDO POR LA SUMA DE $ 4462,60 Y CERTIFICADOS DE TRABAJO EN PLAZO LEGAL A VUESTRA DISPOSICIÓN. QUEDA USTED DEBIDAMENTE NOTIFICADA." (cfr. Documental fs. 5 y 34).

- La actora contesta la anterior CD a través de telegrama de fecha 08-09-2014 aclarando que: "En respuesta a su comunicación CD 505326904 recepcionada el viernes próximo pasado le hago saber a usted que en momento alguno recepcione intimación en los términos del art. 244 conforme la norma, todo lo contrario la suscripta puso a disposición la fuerza de trabajo, en función de ello los intimo a que en el termino de 48hs me-informe si me dará trabajo bajo apercibimiento de considerarme despedida por su exclusiva culpa. Asimismo procedo a ratificar en todos sus términos mi intimación de fecha 20/08/2014 TCL 87704457. QUEDA USTED LEGALMENTE NOTIFICADO." (cfr. Documental de fs. 6).

- La demandada contesta el telegrama de la actora por CD de fecha 16/09/2014 ratificando el despido y su anterior misiva, reiterando sus términos.

- Por telegramas de fecha 09-02-2015, 25-02-2015, 10-03-2015 la actora de manera ambigua y desordenada reitera intimación a que le otorguen tareas efectivas, alega haberse considerado despedida en telegramas anteriores, intima entrega de certificaciones de servicios y remuneraciones y finalmente por telegrama de fecha 01/04/2015 se considera despedida ratificando sus telegramas anteriores. Que todas estas misivas fueron contestadas por la demandada ratificando sus CDs anteriores (cfr. fs. 7, 8, 9, 10, 36, 37, 38 y 39).

II.- Corresponde a continuación expedirme sobre el derecho aplicable a fin de resolver este litigio (art. 53 inc. 2 L. 1.504).

Extinción de la relación laboral- Abandono o despido: El tema en debate está referido a cual resulta ser la causal válida acreditada de extinción del contrato. Si estamos ante un incumplimiento grave de la trabajadora que dió motivo al abandono de trabajo, o ante un despido arbitrario.

Pues como sabemos, las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de la ley o de convenciones colectivas de trabajo apreciados con criterios de colaboración y solidaridad (art. 62 LCT); y deben obrar de buena fe ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo (art. 63 LCT).
Desde este punto de vista resulta relevante merituar el derrotero de hechos sucedidos al momento de la extinción y que considero acreditados con el intercambio postal:
-Que el 15-07-2014 la firma empleadora envía a la trabajadora CD intimando a que justifique inasistencias desde el 02-06-2014 y se presente a cumplir con su débito laboral bajo apercibimiento de considerar su actitud abandono de trabajo (Documental de fs. 32 que quedo reconocidas por la parte actora por aplicación del apercibimiento dispuesto por el segundo párrafo del art. 33 de la ley 1504).

Ante la falta de respuesta, reitera en fecha 22-07-2014 la intimación a la trabajadora en los mismos términos (Documental de fs. 33 que no fue desconocida por las partes)

Manteniéndose la falta de respuesta de la actora a las intimaciones a retomar tareas, el 05-08-2014 la empleadora envía CD notificándole la resolución del contrato laboral (Documental de fs. 31 que no fue desconocida por la parte actora al momento del traslado del art. 32 de la ley 1504).

Que luego de unos días, la actora remite telegrama en fecha 20-08-2014 denunciando incorrecta registración e intimando el pago de diferencias de haberes bajo apercibimiento de considerarse despedida (cfr. fs. 4).

Asimismo, la accionada responde el TCL del trabajador por CD de fecha 26-08-2014 rechazando la denuncia formulada y ratificando el despido conforme el art. 244 LCT (cfr. fs. 5 y 34).

Que luego de ello la actora contesta rechazando la recepción de intimación en los términos del art. 244 y manifestando que muy por el contrario había puesto su fuerza de trabajo a disposición de la empleadora (cfr. fs. 6).

A lo que cabe agregar que más allá de su manifestación de que había puesto su fuerza de trabajo a disposición, no produjo en autos prueba tendiente a acreditar la misma.

Considero que estos son los despachos postales más importante que muestran la conducta desplegada por la partes, respecto a la extinción del contrato.
Ahora bien, el reclamante promueve este reclamo indemnizatorio a partir de lo que considera un despido arbitrario de su empleador, en tanto dice que el abandono que se le cursó no cumple con los requisitos previstos a tal evento, esgrimiendo que no le fue debidamente notificado, como causal de extinción del contrato de trabajo.

Como sabemos, el abandono como incumplimiento consiste en la violación, voluntaria e injustificada, del deber de asistencia y prestación efectiva por parte del trabajador. El art. 244 de la LCT, expresa que "el abandono de trabajo como acto de incumplimiento del trabajador sólo se configurará previa constitución en mora, mediante intimación hecha en forma fehaciente a que se reintegre al trabajo, por el plazo que impongan las modalidades que resulten en cada caso".

Es decir que para que se configure el abandono de trabajo como causal específica del despido el art. 244 LCT, exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1) constitución en mora; 2) intimación a reanudar tareas; y 3) plazo adecuado a las modalidades del caso. Además resulta necesario determinar que el ánimo del trabajador sea el de no reintegrarse a sus tareas, porque no toda ausencia refleja la existencia de ese elemento subjetivo.
Como sostiene el Dr. Eduardo Álvarez : "...La normativa desplaza, para esta tipología obligacional, el sistema de la mora automática de tradición romanista (el... dies interpelat pro homine...) y crea la exigencia de una intimación concreta para que se cumpla con el débito laboral, que debe contemplar un plazo de acatamiento impuesto al deudor de la labor en relación a la naturaleza de la tarea y de las partes, apreciadas sin dogmatismos y en el escenario de la buena fe contractual a la que se refiere el ya citado artículo 63 de la LCT. Esta solución normativa establece una exigencia razonable que se proyecta sobre ambas partes del contrato: 1) En lo que concierne al empleador, implica la consolidación de su intención de mantener el vínculo y de poner en relieve la configuración del incumplimiento de una obligación esencial del contrato de trabajo, que constituye su causa fin y que reside en la prestación del servicio, definitorio de su objeto. 2) En lo que hace a la situación del trabajador, opera como una convocatoria a la reflexión y a la certeza y le da oportunidad de cumplir o alegar, en su caso, una causal de justificación, de existir ésta o estar en su intención, y, por otra parte, posibilita una expresión más diáfana del animus...", en otro párrafo agrega: "...En definitiva, subyace el deber de buena fe, que tiende a evitar conductas lesivas de carácter sorpresivo o abrupto y, así como la jurisprudencia pacífica exige que, pese a la mora automática, el trabajador antes de darse por despedido por falta de pago de salarios, intime a saldar el crédito, no es cuestionable un requisito análogo en lo referido a la obligación de ir a trabajar, en particular si se tiene en cuenta que podrían aducirse motivaciones que avalaran la omisión...". ( "Algunas precisiones en torno al abandono de trabajo como forma de extinción de la relación laboral", Revista de Derecho Laboral, Tomo 2000-2. Extinción del contrato de trabajo II- Edit. Rubinzal Culzoni).

Dado el marco normativo y la mirada interpretativa que se debe considerar en estos casos, en el presente conflicto tenemos una trabajadora que se ausenta de su trabajo sin justificación, lo que motiva las intimaciones del día 15-07-2014 y 22-07-2014 de la empleadora a presentarse a prestar servicios. Y ante el silencio de la trabajadora, el 05-08-2014 la empresa notifica la resolución del contrato.
Se defiende la actora mediante TCL del 08-09-2014 aduciendo que en momento alguno recepcionó intimación en los términos del art. 244 LCT sin dar ninguna explicación adicional al respecto ni acompañar prueba alguna que lo justifique.
Ha quedado acreditado en autos que el actor fue debidamente intimado a retomar las tareas y posteriormente despedido ante la falta de respuesta de este conforme copia de Cartas Documento de fs. 31, 32 y 33 y apercibimiento dispuesto por el segundo párrafo del art. 33 de la ley 1504 por el cual corresponde tenerlo por reconocido por la accionante, al no haber sido negada categóricamente su autenticidad y recepción con el traslado del art. 32 de la ley 1504 (que fuera ordenado fs. 60).

De este análisis, no puedo menos que concluir que fue la trabajadora la que incumplió con su obligación principal como es la prestación de servicios a favor de su empleador, es decir, la obligación de hacer, que impone el contrato de trabajo, por la cual recibe la contraprestación –remuneración-.

Es por ello que la causa de despido invocada por el empleador para resolver el contrato, se encuentra justificada en el incumplimiento de la obligación principal de la trabajadora como es la prestación de servicios. Lo cierto es que la actora se ausenta sin ninguna explicación, se la constituye en mora en 2 oportunidades y no se presenta.

Por todo ello considero que se ha configurado debidamente la injuria laboral por abandono de trabajo, pues se ha probado que la trabajadora en ningún momento tuvo intención de retomar su prestación laboral, la interrumpió injustificadamente, y por la cual el empleador esperó un plazo más que razonable. Por todos estos motivos voto por el rechazo de la pretensión indemnizatoria.

Diferencias salariales: Categoría laboral de la trabajadora: la demandada reconoce que la actora realizaba tareas de repositora y la jornada trabajada de 6 a 14 hs, pero rechaza sin embargo, la categoría denunciada de "Auxiliar B" afirmando que le correspondía la de "Maestranza B" como surge de la registración.

La relación laboral se rigió por el CCT N° 130/75, que en el capítulo tercero establece las tareas que corresponden a cada uno de los Agrupamientos y categorías profesionales.

Allí encontramos en el articulo 6 "Personal administrativo" que se considera personal administrativo "...al que desempeña tareas referidas a la administración de la empresa. Dicho personal revestirá en las siguientes categorías: a) ayudante: ... ...repositores...".

Así las cosas, corresponderá hacer lugar a este rubro, señalando que no lo será en la categoría liquidada por la actora, sino en la de "Administrativo A" conforme surge del Convenio Colectivo analizado.

Horas extras: Conforme la liquidación acompañada con la demanda, se reclaman 4 horas extras diarias al 100%, por el periodo que va desde febrero/2013 a enero/2015, lo que fue negado por la demandada.

Que al haber sido negado el trabajo en horas suplementarias que excedían la jornada legal (cf. L. 11.544), correspondía a la actora la prueba de tal circunstancia (cf. art. 377 CPCyC), la que en estos casos por tratarse de trabajo extraordinario se requiere que sea fehaciente, contundente y definitiva, conforme lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia. Máxime en casos como el presente en que el trabajador sólo reclama por tareas extraordinarias al rescindirse el vínculo, a pesar manifestar que venía realizandolas desde un tiempo anterior, lo que ha sido considerado como una presunción desfavorable al reclamo, y por lo tanto, la prueba debe ser asertiva, categórica y relacionada al quantum de horas excedentes de la jornada laboral, fecha y duración de las mismas.

La actora no acompaño prueba alguna de las mismas, por lo que en tales condiciones, deben desestimarse las horas extras reclamadas, ya que no se encuentra acreditado que las mismas se hayan efectivamente realizado.

SAC proporcional: Dado que no se ha acreditado su pago, resulta procedente el reclamo del SAC proporcional a la fecha de la extinción del vínculo, conforme lo previsto por el art. 123 LCT.

Vacaciones no gozadas (prop): La actora reclama el pago de este rubro, al que de acuerdo a lo previsto por el art. 151 de la LCT tiene derecho, dado que presto servicios más de la mitad del año aniversario, exigencia mínima que impone la norma, por lo que procede el rubro por 21 días (art. 150 LCT).

SAC sobre vacaciones: Se rechaza este rubro por aplicación del criterio sentado por Cámara II de Trabajo de esta Circunscripción Judicial en autos "Gimenez c/ Sanatorio Juan XXIII (29/6/2018).

Multas de los artículos 1 y 2 de la Ley 25.323: Habiendo considerado que el despido dispuesto por la demandada resultó justificado, se deben rechazar los incrementos indemnizatorios dispuestos en esta norma, con costas a la actora.

Multa artículo 80 LCT: En este caso, la obligación contenida en la norma se aplica a la extinción del contrato de trabajo, en forma independiente a la responsabilidad que le pudiere caber a las partes, es decir que aún en caso de un despido con causa justificada, la empleadora debe entregar las certificaciones laborales en tiempo y forma.

Dicho lo que antecede, tendrá acogida favorable la pretensión de la actora, por haberse cumplido con la intimación dispuesta por el Decreto 146/01, art. 3º, por el que, reglamentando el tercer párrafo del art. 80 de la LCT, se dispone que "...el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que se hace alusión en el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos en los apartados segundo y tercero del artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo ... dentro de los TREINTA (30) días corridos de extinguido, por cualquier causa, el contrato de trabajo...". En este caso, la actora ha cumplido con la intimación fehaciente posterior al vencimiento del plazo, razón por la cual se debe ordenar la aplicación de esta multa, en el caso concreto.

Multa prevista por el art. 132 bis LCT: Dispone la norma que "...si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social ... y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos...".

Mientras que por el art.1° del Decreto Reglamentario 146/2001, "...para que sea procedente la sanción conminatoria establecida en el artículo que se reglamenta, el trabajador deberá previamente intimar al empleador para que, dentro del término de TREINTA (30) días corridos contados a partir de la recepción de la intimación fehaciente que aquél deberá cursarle a este último, ingrese los importes adeudados, más los intereses y multas que pudieren corresponder, a los respectivos Organismos recaudadores...".

Vale decir, no se sanciona la omisión total o parcial de efectuar los aportes del trabajador destinados a los organismos de la seguridad social y demás allí previstos, sino el supuesto de haber sido positivamente retenidos pero omitido su ingreso, total o parcialmente, al momento de producirse la extinción por cualquier causa del contrato de trabajo.

Fue así que en autos "Payllalef, Ana María c/ Valdebenito, Andrea Ester s/ reclamo" (Expte.Nº 2CT-24.070-11, Se. 01/3/2012), esta Cámara sostuvo que se trata de una solución claramente represiva de la actitud antijurídica del empleador que retiene sumas retributivas en su calidad de agente de retención y no deposita los importes, o dicho de otro modo retiene y usufructúa créditos ajenos violando las obligaciones que en ese sentido lleva impuestas, al punto que como versa la última parte del artículo, su imposición "...no enerva la aplicación de las penas que procedieren en la hipótesis de que hubiere quedado configurado un delito de derecho penal...".

De ahí que conforme es criterio del Superior Tribunal de Justicia, la gravedad de las consecuencias que deriva "...justifican adoptar un criterio particularmente riguroso en la valoración del cumplimiento de los requisitos de procedencia de la sanción, que no se desentienda de los objetivos que inspiraron la norma, concretamente exteriorizados en los considerandos del Decreto 146/01" (cfr.. STJRN, en autos "Mayer, Sergio W. c/ Cumbres Patagonia SRL y/o otro s/ sumario s/ inaplicabilidad de ley", Sentencia del 10/11/2004).

Corolario de ello es el carácter preciso que impone la prueba sobre la comisión de la falta, que no puede eludir el confronte exhaustivo por un lado de los recibos de sueldo u otros elementos instrumentales idóneos para advertir en forma indubitable que los descuentos fueron practicados y, por el otro, de los informes que los organismos o entidades habrán de brindar sobre los montos ingresados, según las constancias de sus registros, tal ha sido la solución que motivó el rechazo en el citado precedente de este Tribunal, a la vez que su admisión en autos "Millavil, Adriana Alejandra c/ B.R. S.R.L. s/ Reclamo” (Expte.N° 2CT-22.568-10, Sentencia del 5/9/2011) y en "Agnoletti, Martin Nicolás c/ Abismo S.R.L. s/ Reclamo" (Expte.Nº 2CT-21182-09, Sentencia del 11/6/2012).-

En el caso, se adjunta informe de AFIP (fs. 214/16), que muestra que en esos años se efectuaron los depósitos de los aportes declarados y retenidos, la que no fue desconocida por la actora.

Por lo que considero que no estarían dadas las condiciones para la imposición de la multa, pues la prueba producida en autos no ha sido suficiente de acuerdo a los criterios interpretativos expuestos, por lo que mi voto es propiciando su rechazo, con costas a la actora.

Temeridad y malicia del art. 9 de la Ley 25013 y art. 275 LCT: La actora peticiona se aplique la sanción dispuesta por el primer párrafo del art. 275 de la LCT., teniendo en cuenta la presunción iuris tantum que establece el art. 9 de la Ley 25.013, al verse obligado a tener que perseguir sus acreencia en esta vía judicial.

Sobre el particular, cabe considerar que una situación es la prevista por el art. 275 de la LCT., esto es la aplicación de 2,5 veces la tasa de interés dispuesta por los bancos oficiales para el descuento de documentos comerciales, para casos de temeridad y malicia evidenciados dentro del proceso judicial, mientras que la otra es la prevista por el art. 9 de la Ley 25.013, que acontece en forma previa al proceso judicial y se da cuando el empleador no paga la indemnización por despido incausado luego de operarse el vencimiento del plazo para hacerla efectiva (arts. 128 y 149 LCT), en cuyo caso, el legislador estableció una presunción iuris tantum considerando que su conducta obedece a temeridad y malicia, debiendo aplicarse la sanción prevista por el art. 275 de la LCT.

En el presente caso, y respecto de la primera situación, lo cierto es que no se ha evidenciado temeridad y malicia en la conducta de la demandada en el presente proceso, por lo que no resulta procedente el pedido de sanción.

Por su parte Jorge Rodríguez Mancini, en su obra Ley de Contrato de Trabajo, T. IV, pág. 901, al comentar el art. 275 LCT., dice que: "...La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que las normas procesales no se reducen a una mera técnica de organización formal de los procesos, sino que, en su ámbito específico, tiene por finalidad y objetivo ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras a lograr la concreción del valor justicia en cada caso. Indudablemente, y conforme surge de lo expuesto, la norma se vincula con el derecho de defensa en juicio, presentando una particular tensión la configuración de la línea demarcatoria entre las conductas que constituyen un legítimo ejercicio del mismo, de aquellas que implican una burla al proceso judicial...".

De allí que el criterio, en cuanto a la configuración de este tipo de conductas debe ser restrictivo y quedar circunscripto a cuando surja de manera evidente y manifiesta que se haya actuado con temeridad y malicia.

La Cámara nacional del Trabajo, Sala X, ha entendido que: "...Las sanciones previstas por el art. 275 LCT, sólo proceden en casos extremos y cuando de la actuación resulta un proceder malicioso y temerario, que debe quedar perfectamente configurado, nacer de las propias actuaciones y dejar en el ánimo de quien debe aplicarlas el convencimiento absoluto de que se ha actuado con dolo o culpa grave en grado sumo" (Sen. del 04/07/2003, Rey, Patricia c/Helvens S.A.)...".

Y respecto de la segunda situación, entiendo que la sanción que prevé el art. 9 de la ley 25.013, resulta improcedente dado que se trata de un despido con justa causa que ha sido debidamente acreditada en autos.

Entrega de certificaciones:Debe condenarse a la demandada a hacer entrega a la actora, dentro de los NOVENTA DIAS de notificada y mediante su depósito en autos, de los CERTIFICADOS DE TRABAJO (art. 80 LCT) y DE REMUNERACIONES Y SERVICIOS del art. 12 de la ley 24241 (que incluye el de cesación de servicios), bajo apercibimiento,en caso de incumplimiento, de aplicar a pedido de la parte actora una pena conminatoria (astreintes). Debiendo consignar las circunstancias laborales de la actora esto es fecha de ingreso, categoría, remuneraciones y egreso de acuerdo a lo expuesto en los considerandos.

No así las constancias documentadas o comprobante de haber efectuado los aportes y depósitos a los organismos de la seguridad social, pues tal como sostuvimos en autos "Uribe, Isabel Amada; Matus, Nélida del Carmen y Ulloa, Cristian Alexander c/ Frutícola El Matrero S.R.L. s/ reclamo" (Expte.Nº 2CT-18504-06, Sentencia Definitiva del 13/5/2008), no resulta ello admisible "...por cuanto no se advierte la utilidad práctica que tienen esas constancias, ya que la demandada deberá entregarles los certificados previstos en el art.80 de la LCT...y respecto de dichos aportes previsionales pueden obtener información directamente de la Administración Nacional de la Seguridad Social mediante su simple solicitud al ente". (CNAT, Sala III Maercovich c.Asociación Colegio Saint Jean)”.

Intereses: Respecto a los intereses a aplicar, se computan los de la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco de la Nación para un plazo de 49 a 60 meses conforme criterio sentado por el STJRN en la causa: "Jerez Fabián Armando c/ Municipalidad de San Antonio Oeste" (Expte. LS3-11-STJ2015), Sentencia del 24-11-2015 calculada hasta el 31-08-2016, a partir del 01-09-2016 con la tasa de Banco Nación para las nuevas operaciones de préstamos personales libre destino, consistentes en operaciones a un plazo máximo de 36 meses, de acuerdo a la causa "Guichaqueo Eduardo Ariel c/ Provincia de Río Negro (Policía Río Negro) s/ Accidente de Trabajo s/Inaplicabilidad de Ley", (Expte. 27980/15- STJ) Sentencia del 18-08-2016 y a partir del 01/08/2018, la tasa prevista por el reciente fallo del STJRN en la causa "Fleitas Lidia Beatriz c/ Prevención ART S.A. s/ Accidente de Trabajo s/ Inaplicabilidad de Ley" (Expte. N° H-2ro-2082-L2015//29826/18-STJ), Sentencia del 04/07/2018, en la que el máximo Tribunal adopta con carácter de Doctrina legal a partir del primer día del mes siguiente al dictado del fallo, la tasa establecida por dicha institución oficial para préstamos personales libre destino hasta 72 meses o la que en el futuro se establezca como de plazo menor. En este caso, los intereses judiciales se calculan al 31-03-2023, aclarando que los intereses seguirán devengándose hasta el efectivo pago.

Liquidación: En primer término se determinará el crédito de la actora en base a la real categoría debida, en base a ella se adicionan y conforma la total remuneración devengada, restándole la remuneración bruta percibida por la actora, en el período febrero/2013 a agosto/2014 que surgen del informe de AFIP de fs. 215. Así las diferencias salariales son las siguientes: