Fallo Completo STJ

Cipolletti, 2 de febrero de 2024

VISTOS estos autos caratulados “MARDONES DARIO C/ HUENTECOL ROBERTO Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ORDINARIO)” Expte N° CI-35767-C-0000 traídos a despacho para el dictado de sentencia y de los que,

RESULTA:

I. En fecha 22/12/2020 se presenta por derecho propio y con patrocinio letrado, el Sr. Darío Mardones a iniciar formal demanda de daños y perjuicios contra el Sr. Roberto Huentecol por la suma de pesos $ 4.170.825,67 por las consecuencias dañosas que le provocó el accidente de tránsito sufrido.

En relación a la plataforma fáctica plantea que el 09/02/2019 aproximadamente a las 17:45 horas circulaba reglamentariamente a bordo de su motocicleta marca Yamaha modelo YBR 125 dominio 306-LER por calle Scalabrini Ortiz de esta ciudad en sentido Oeste-Este y al llegar a la intersección con calle Dante Alighieri, un vehículo marca Volskwagen Suran Dominio JWQ-890 conducido por el Sr. Huentecol que circulaba por dicha arteria dobló intempestivamente hacia la derecha, sin advertir su presencia y su marcha para continuar por Scalabrini Ortiz, y pese a los intentos por evitar chocarlo, terminó colisionando con el mismo en su parte trasera.

Considera que el demandado es responsable por el accidente sufrido por no haber respetado la prioridad de paso que le cabía al actor, haber conducido en forma imprudente y violando la normativa de tránsito.

Producto del siniestro refiere que sufrió lesiones graves, con lo cual tuvo que ser trasladado al nosocomio local para su inmediata atención. Allí le diagnosticaron politraumatismos con traumatismo facial con fracturas complejas, incluyendo ambos arcos cigomáticos y apófisis pterigoides, apófisis estiloides derecha, pared inferior y lateral de ambas órbitas y de la pared medial de la órbita derecha. Fractura de pared anterior y lateral de ambos antros maxilares de los huesos propios y del tabique nasal. Fractura del maxilar superior con extensión al paladar, quedando internado para tratamiento del dolor y posterior operaciones.

Todo ello refiere, obra en la causa penal caratulada "MPF-CI-01231-2019 MARDONES DARIO ALBERTO C/ HUENTECOL ROBERTO S/ LESIONES CULPOSAS GRAVES" que tramitan por ante el Ministerio Público Fiscal (UTF N° 5).

Luego de haber recibido el alta, mantiene tratamiento ambulatorio con controles cotidianos ante la dificultad para respirar. Refiere haber consultado en forma particular al Dr. Sesto quien diagnosticó su cuadro como Deformación permanente de rostro con hundimiento molar derecho, cicatrices en nariz y labio superior, asimetría facial incongruencia maxilar la cual afecta la mecánica de la masticación, cicatriz queoloide y retráctil en cuello; estimando una incapacidad del 37 % de la total.

Como rubros indemnizatorios reclama la suma de $ 83.990 como daño emergente, $ 3.786.835,67 como daño físico o al goce de la vida plena, $ 300.000 en concepto de daño moral, $ 150.000 en concepto de daño psicológico, $ 50.000 en gastos de farmacia, consultas y asistencia médica y radiografías, $ 100.000 por gastos en tratamientos médicos futuros y $ 80.000 en gastos de movilidad y traslado y futuros.

Funda en derecho, ofrece prueba y peticiona.

II.- En fecha 15/04/2021 se presenta el Sr. Huentecol y la aseguradora Río Uruguay Cooperativa de Seguros Limitada mediante apoderado y contesta la demanda y citación en garantía en forma conjunta. Luego de negar las afirmaciones efectuadas por la actora plantea el límite de cobertura de $ 6.000.000 por evento por la póliza contratada.

En relación a los hechos indica que los mismos sucedieron de una forma diferente a la planteada por la actora. En efecto, reconoce el lugar, fecha, horario y vehículos intervinientes en el accidente pero difiere en la mecánica de este. En tal sentido manifiesta que se encontraba circulando en su VW Suran por calle Dante Alighieri en sentido norte-sur con pleno dominio del vehículo. Al llegar a la intersección con Scalabrini Ortiz, detuvo su marcha en función que se disponía girar hacia la derecha para continuar su recorrido por esta última calle en sentido oeste - este, lo que realizó en forma reglamentaria y a muy baja velocidad, luego de haber comprobado que estaba en condiciones de realizar dicha maniobra.

Sin embargo, continuando su marcha por Scalabrini Ortiz, fue impactado en su parte trasera por la motocicleta del actor quien se encontraba circulando a gran velocidad y sin casco reglamentario, en forma imprudente y sin respeto alguno por las normas de tránsito.

Afirma que dado que el actor circulaba con falta de prevención y sin conservar el dominio exclusivo de su vehículo, extremos que se ven reflejados por el gran impacto recibido y lesiones ocasionadas al actor.

Sostiene que su parte contaba con prioridad de paso por circular desde la derecha y se ampara en los arts. 39 y 41 de la Ley de Tránsito. Impugna los rubros reclamados, ofrece prueba y peticiona se rechace la demanda.

III.- En fecha 23/08/2021 se proveen las pruebas ofrecidas por las partes. Producidas las mismas, en fecha 01/09/2022 se clausura el período probatorio y se pusieron los autos para alegar. Presentado que fuera el alegato por la actora y vencido el plazo para que lo formule la demandada y citada, se dictó la providencia que dispuso el pase de autos a sentencia, que fuera consentida por las partes.

CONSIDERANDO:

I.- a. Responsabilidad civil por accidente de tránsito:

En primer lugar el reclamo indemnizatorio deducido por el actor, se fundamenta en que habría colisionado con la parte trasera del automóvil VW Surán perteneciente al demandado a raíz de que este incumpliendo la normativa de tránsito y sin prioridad de paso, ingresó a calle Scalabrini Ortiz intempestivamente siendo esa la causa del accidente. Mientras que, el demandado y la citada en garantía, adjudican la causa del siniestro al actor, por no respetar la prioridad de paso que le correspondía por encontrarse a la derecha y venir circulando sin cuidado y sin el dominio pleno de la motocicleta.

Cabe recordar, que los extremos que dan fundamento a cada pretensión, deben ser probados por quien los invoca, y serán admitidos como verdaderos en tanto no existan contradicciones entre las afirmaciones de parte y la documentación u otra prueba existente en la causa, todo lo que será objeto del análisis que prosigue (Cf. Art. 377 del CPCC).

En igual sentido, debo hacer hincapié en las cargas procesales que tienen las partes en un proceso. En efecto, dado el principio dispositivo que rige el procedimiento civil, aquellas tienen la carga procesal de ser precisas en el planteo de sus pretensiones, en la alegación de los hechos y en la invocación del derecho aplicable. Y entre las diversas cargas que tienen las partes dentro de un proceso sobresalen con claridad dos: la carga postulatoria y la carga probatoria. La primera consiste en plantear correctamente la base fáctica que da pie al reclamo contenido en la demanda, demostrar los presupuestos habilitantes de la petición, así como identificar debidamente el alcance del planteo introducido. La segunda, consiste en un imperativo del propio interés, una circunstancia de riesgo que supone no un derecho del contrario, sino una necesidad para vencer (C. Nac. Civ. y Com. Fed. sala 3° 9/11/95, "Forestadora Oberá S.A v. Entidad Binacional Yaciretá" JA 1998-I).

Se desprende claramente de ello, que se trata de dos cargas distintas y sucesivas: la carga de la afirmación de los hechos y la de su prueba; debiendo cumplirse con ambas a cabalidad en el proceso, por cuanto el cumplimiento de una sola de ellas tiene iguales efectos que el incumplimiento de ambas.

"Un hecho no afirmado en tiempo oportuno es un hecho que no ingresa a la litis a la manera de una afirmación procesalmente relevante; y técnicamente el objeto de prueba son las afirmaciones de parte y no los hechos en sí. Y un hecho afirmado y no probado carece de incidencia en la suerte de la contienda, salvo que se trate de un hecho notorio y de público conocimiento". (Cf. C.Apelaciones Trelew - Sala A, Autos: "Torres Gustavo c/ Gallardo Isolina s/ Interdicto de retener." Voto del Dr. Marcelo López Mesa).

I. b. Regulación normativa: Siendo que se trata de un accidente de tránsito que tuvo a dos vehículos implicados, ambos en movimiento, la cuestión debe resolverse a la luz del art. 1757 (Ex- art.1113 C.C.) esto es, se presume el riesgo o vicio del automotor, el dueño o guardián de cada uno de ellos es en principio responsable de los daños que cause al otro, salvo que existan circunstancias eximentes que fracturen el nexo de causalidad, lo que deben invocar y probar.

Así lo tiene dicho el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, con cita en el supuesto regulado en el derogado Código Civil de Vélez Sarsfield, lo que a raíz de la nueva codificación no ha receptado modificaciones que pudieran alterar el análisis y conclusiones a las que allí se arriban: "...Consideramos que ésta es la interpretación correcta, pues todo daño causado por un automotor en movimiento obedece al riesgo propio de la cosa y también al de la actividad desarrollada. Los automóviles en movimiento son cosas riesgosas y el régimen legal previsto para ellos es el consagrado en el segundo Párr. última parte del art. 1113 del Cód. Civil (“daños causados por el riesgo o vicio de la cosa”); (...) Obsérvese que el propio Ramón Pizarro,... señala que conforme surge de la lectura del art. 1113 del Cód. Civil, párr. 2, última parte, el dueño o guardián “sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder”.- El texto de la ley es claro y no deja lugar a duda. En materia de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa, el sindicado como responsable (dueño o guardián) sólo se exime total o parcialmente de responsabilidad frente al damnificado acreditando la culpa de la víctima o el hecho de un tercero extraño ..." (Cf. STJRN en autos “Traffix Patagonia SH c/INVAP SE s/Daños y Perjuicios s/Casación. Expte. N* 22763/08-STJ-).

A modo de resumen de la nueva norma civil (art. 1757 y ss. del CCCN), puede afirmarse que: "La norma reemplaza la segunda y tercera partes del artículo 1113 del código anterior. Prevé el riesgo creado y el vicio de las cosas y de las actividades riesgosas y peligrosas que constituyen el factor de atribución de responsabilidad objetivo cuantitativamente más importante por la mayor cantidad de casos que se presentan. Mantiene el distingo entre riesgo y vicio y suprime la anterior responsabilidad por los daños causados con las cosas, fundada en la presunción de culpa del régimen derogado" (Cf. Lorenzetti, Luís Ricardo. “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado", Tomo VIII. Ed. Rubinzal Culzoni. Pág. 576).

Las principales características del régimen actual, de aplicación al caso, no han sido innovadas con relación al régimen anterior, pudiéndose mantener la afirmación de que el riesgo de la cosa "es la contingencia del daño que puede provenir de cualquier cosa, riesgosa o no por su naturaleza, en tanto en cuanto por las especiales circunstancias del caso dado, haya resultado apta para llegar a ocasionar el perjuicio, haya podido tener efectiva incidencia causal en su producción" (Cf. Trigo Represas, Félix, El concepto de cosa riesgosa, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Serie I, Anuarios-Anales, Segunda época, Año XXXIX N°32-1994, Buenos Aires, 1995, p. 367).

Para concluir, en el caso conforme lo regula el art. 1769 el CCCN "... los artículos referidos a la responsabilidad derivada de la intervención de cosas se aplican a los daños causados por la circulación de vehículos".

Así, la remisión al régimen de la responsabilidad objetiva derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades, contenido en el art. 1757 del mismo código, ya ha sido abordada en su contenido.

Por su parte el art. 1722 CCCN, en consonancia con lo establecido por el art. 1729 del CCCN, dispone que debe ser el demandado quien alegue y acredite la causa ajena que interrumpe el nexo causal, para de ese modo acreditar su falta de responsabilidad objetiva, pudiendo así el sindicado responsable quedar liberado, excepto por norma en contrario.

A los fines de establecer las eximentes, se determina que las mismas sólo pueden consistir en la intervención del hecho de la propia víctima en la producción del daño, salvo previsión en contrario, a la que se suma la falta de responsabilidad objetiva por la acreditación del caso fortuito o fuerza mayor, en los términos del art. 1730 del CCCN y el hecho de un tercero por quien no se debe responder, que deberá reunir los caracteres del caso fortuito, art. 1731 CCCN.

II. Expuesto el contexto normativo bajo el cual se analizarán las pretensiones de las partes, ambas están de acuerdo en cuanto a la fecha, el lugar de la colisión, los vehículos implicados y sus sentidos de desplazamiento por las arterias de la ciudad o sus posiciones anteriores a su encuentro por la colisión, sin embargo estas se adjudican entre sí la causa exclusiva de su provocación y la responsabilidad que deriva de ello.

Llamado a responder por estos hechos el demandado, la compañía aseguradora en su representación contradice la versión de la parte accionante, en tanto alega que el accidente fue resultado de la conducta imprudente de aquella al mando de la motocicleta, por circular sin la debida precaución y pleno dominio del birrodado, violando la prioridad de paso que le correspondía por llegar a la encrucijada desde la derecha.

Cabe entonces, citar nutrida jurisprudencia que desde larga data se inclina por entender que "...cuando ambas partes se han atribuido recíprocamente responsabilidad en la producción del hecho, con ello asumieron la obligación de llevar al ánimo del sentenciante la convicción de la verdad de sus dichos" (Cf. C.N.Esp. Civ. Com., Sala I, in re: "HADIS" del 22.4.81, entre muchos); y que "...cuando la parte demandada reconoce la existencia del suceso, pero da una versión que difiere de la del actor, debe aportar la prueba de que las cosas sucedieron en la forma en que relata" (Cf. C.N.Esp. Civ. Com. Sala I. In re: "CORDERO" del 17.5.85, entre muchas).

Así las cosas, para aclarar el panorama debo atender en primer lugar al resultado de la pericial accidentológica producida en fecha 04/10/2021

El perito se constituyó en el lugar el hecho y sumado a las constancias obrantes en el expediente elaboró su informe. Ratifica los vehículos involucrados y el sentido de circulación de cada uno; es decir el actor por Scalabrini Ortiz en sentido Este - Oeste (extremo que surge de la corrección efectuada en respuesta a la citada) y el demandado Huentecol por calle Dante Alighieri en sentido Norte-Sur. Describe que el lugar en el que ocurrió el siniestro como "... una intersección en "T" sobre la calle Scalabrini Ortiz, desemboca y se corta la calle Dante Alighieri, por lo cual los vehículos que circulan por esta calzada hacia el sur, al llegar a Scalabrini Ortiz se ven obligados a cambiar su sentido de circulación hasta el Este u Oeste..." Afirma que la calle Scalabrini Ortiz es asfaltada y la Dante Alighieri de ripio, adjuntando fotografías de dichas arterias.

En relación a la causa del accidente, luego de descartar causales mecánicas o climáticas dijo "... por lo que puedo inferir, que el siniestro de marras ocurrió, por un error humano, resaltando en este caso en particular el del conductor del automóvil Volkswagen Suran que no respetó la prioridad de paso que tenía la motocicleta Yamaha..."

Al dar respuesta a los puntos periciales de la citada en garantía reconstruyó la forma en la que se produjo el siniestro diciendo que "... en la intersección de las calles Scalabrini Ortiz y Dante Alighieri de la ciudad de Cipolletti, en circunstancias que el automóvil Volkswagen Suran Dnio. JWQ 890 conducido en ese momento por el ciudadano Huentecol Darío circulaba por calle Dante Alighieri hacia el Sur y al llegar a la intersección con calle Scalabrini Ortiz con la que forma una intersección “T” se vio obligado a cambiar su sentido de dirección y giró hacia el Oeste para continuar por Scalabrini Ortiz, en ese instante fue colisionado en la parte trasera de su vehículo, por la motocicleta Yamaha Dnio. 306 LER, conducida en ese momento por el ciudadano Mardones Darío, quien circulaba por Scalabrini Ortiz hacia el cardinal Este...."

Manifiesta también no poder determinar la velocidad del vehículo de la actora dado que no obran elementos en al causa de carácter físico-técnicos que permitan estimar la misma, asimismo refiere que no surge de la causa que la actora careciera de elementos de seguridad o circulara con luces apagadas.

La Ley Nacional de Tránsito Nº 24.449, a la que adhirió la Provincia de Río Negro, establece con precisión las Reglas Generales de la Circulación. En ese marco, el art. 41 dispone que la prioridad de paso en una encrucijada corresponde al conductor que proviene desde la derecha, puntualizando que esta prioridad es absoluta y solo se pierde en los casos que la propia norma impone. La norma luego enumera los casos en los que dicha prioridad se pierde y conforme le inciso g) del punto 1., se pierde la misma en cualquier circunstancia cuando se desemboque desde una vía de tierra a una pavimentada.

Es precisamente el supuesto indicado el que corresponde al caso de autos, en el que el demandado Huentecol venía circulando por la calle Dante Alighieri y al llegar a la intersección con Scalabrini Ortiz, por la que circulaba el actor y se trata de una calle asfaltada, carecía aquel de la prioridad que alegó y que establece la norma, justamente por la aplicación de la excepción prevista en la misma.

Por otra parte, no acreditó el demandado que Mardones haya circulado a excesiva velocidad, de forma imprudente o sin el control del birrodado tal como postulara en su contestación y es por ello que no dándose el supuesto de contar con la prioridad de paso tal como indicó al contestar la demanda ni acreditar lo extremos que hubieran permitido endilgarle responsabilidad al actor, será aquel quien deberá asumir las consecuencias dañosas que su conducta provocó.

Por lo expuesto, concluyo que en relación al hecho antijurídico como presupuesto de la responsabilidad civil, quedó acreditada su existencia y la falta de observancia de la normativa por parte del demandado, colocándolo entonces en calidad de responsable del accidente. En igual sentido, la citada en garantía deberá responder en la medida del seguro.

Se ha dicho que, "Si la velocidad de los rodados no pudo establecerse ni hay pruebas del lugar exacto del cruce donde ocurrió el impacto entonces no hay razones para derribar la presunción de responsabilidad de quien intentó el cruce sin prioridad de paso (art. 64 de la ley 24449). Lo cierto es que el choque se produjo en el cruce, y que un vehículo circulaba por la derecha de otro; de modo que al contrario de lo expuesto en la sentencia, la ignorancia de mayores datos justifica honrar la prioridad en vez de sacrificarla." (Cf. Cam. Apel Civil, Com. y Min. de la Tercera Circ. Judicial, del voto del Dr. Riat. en "Duprat, Daiana c/ Debin, Sergio Claudio s/ ordinario (Daños y Perjuicios)" (Expte. N°16403-192-11, Sent. 28/10/2014).

III.- Resta entonces determinar la configuración de los restantes presupuestos de la responsabilidad civil para arribar a una decisión final en el caso.

En relación al daño, este es definido por el art. 1737 del CCCN y se entiende que "Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva"

a.- Reclama en primer lugar la actora una indemnización en concepto de daño emergente, por la suma de $ 83.999,00 de acuerdo a lo que surge del presupuesto para reparar los daños sufridos en su motocicleta que fueron acompañados con la demanda.

Tal como fuera expuesto en los considerandos y lo que surge del art. 377 del CPCyC las partes tienen el deber de acreditar el presupuesto de hecho de la norma que invocan como fundamento de su pretensión, es decir esta congruencia entre lo que se postula (o pretende en este caso) y lo que se acredita.

Si bien la actora acompañó un presupuesto de una casa de repuestos de motocicletas en la demanda y sobre este funda su reclamo, lo cierto es que frente al desconocimiento efectuado por la demandada de la documental acompañada, no produjo prueba informativa alguna o en su caso a través de la pericial, tendiente a acreditar la entidad de los daños sufridos en su birrodado y es por ello que ante la falta de sustento probatorio, el rubro no puede prosperar siendo entonces rechazado.

b.- Pretende también la actora una indemnización en concepto de daño físico en virtud de las lesiones sufridas y sus secuelas, tales como dificultad para masticar y respirar. Considera en tal sentido que cuenta con una incapacidad del 37% y de acuerdo a su edad (39 años) y sus ingresos mensuales como pintor ($ 35.000) utilizando la fórmula de cálculo de indemnización por incapacidad, estima la misma en $ 3.786.835,67.

A los fines de acreditar el grado de incapacidad alegado, se produjo la pericia médica en autos en fecha 10/03/2022. En ella el perito médico describió en primer lugar las secuelas del accidente y cómo fueron tratadas las lesiones en el actor; dijo el profesional: "... Asistido en el hospital local donde lo medican con aines, estudian y dejan internado. Presentaba cortes en brazos y tórax anterior, hematoma en rostro, edema bipalpebral y excoriaciones múltiples. Le suturaron las heridas y realizaron TAC de cráneo y macizo facial que mostraron fracturas complejas, ambos arcos cigomáticos, apófisis ptrigoides, apófisis estiloides derecha, pared inferior y lateral de ambas orbitas, pared medial de orbita derecha, pared anterior y y lateral de ambos senos maxilares, fractura de huesos propios de la nariz y tabique nasal, fractura de maxilar superior con extensión al paladar, columna y torax sin lesiones. Le realizan tratamiento del dolor y lo evalua cirujano maxilofacial. El 15/03/2019 es operado para estabilizar la fractura maxilar, reducción de la fractura con arco peine. Lo externan y realizan controles por consultorio externo hasta que llegue el material para reducción y osteosíntesis de todas las fracturas, que se realiza el 31/05/2019. Manifiesta que aun restan cirugías reparadoras...."

Del examen físico se destaca "...El examen de su cabeza y cuello presenta cicatrices en cuello: cara inferior izquierda, anfractuosa, hipertrófica e hipopigmentada. Rostro: Desviación y aplastamiento de nariz, cicatrices en base de la nariz y en labio superior. Hundimiento de malar izquierdo, Incongruencia de maxilares con desviación hacia la derecha, incisivos superiores flojos, limitación de la masticación, perdidas dentarias superiores, presenta además disgeusia (disminución severa del gusto) y anosmia (perdida del olfato)..."

El profesional médico concluyó "... El actor sufrió un accidente de tránsito moto vs auto, que le ocasionó un traumatismo y lesiones del macizo facial (Lefort III), heridas en cuello y hombros, excoriaciones múltiples. Asistido en el hospital local donde lo medicaron, realizaron curaciones y suturas de las heridas, quedo internado y fue operado para estabilizar la fractura del maxilar. Lo externaron continuando con controles ambulatorios hasta la llegada del material. Fue operado para reducción y osteosíntesis de las fracturas el 31/05/2019, siendo dado de alta el mismo día. La incapacidad se calcula según pautas del Baremo para el fuero civil de Altube Rinaldi en: Fractura de Lefort III 40%"

Y al responder los puntos de pericia de la actora agregó que no puede realizar actividades que requieran movimientos bruscos del cráneo.

La pericia mereció la impugnación de la citada en garantía, quien cuestionó que no haya indicado el perito si se constataron las lesiones que el Baremo citado establece para dicho diagnóstico (Lefort tipo III), bajo el argumento de que conforme el mismo el porcentaje de incapacidad podría derivar entre un 20 y un 40%, pero no obra justificación del máximo empleado; así como tampoco si la afectación es permanente o transitoria, teniendo en cuenta que aún restan cirugías reparadoras, tal como lo refirió el actor. Concluye en tal sentido, que al no revestir el carácter de permanentes las lesiones, no corresponden su indemnización.

Corrido que fuera el traslado, el perito dio respuesta a la impugnación explicando que conforme los informes de los estudios realizados, el diagnóstico que corresponde a las lesiones sufridas por el actor es el de Lefort III; en efecto dijo el perito que "...Todas las fracturas diagnosticadas en la TAC de cráneo y macizo facial que mostraron fracturas complejas, ambos arcos cigomáticos, apófisis pterigoides, apófisis estiloides derecha, pared inferior y lateral de ambas orbitas, pared medial de orbita derecha, pared anterior y y lateral de ambos senos maxilares, fractura de huesos propios de la nariz y tabique nasal, fractura de maxilar superior con extensión al paladar, constituyen un Lefort III..."

Asimismo indica y fundamenta las razones del por qué otorga el máximo de incapacidad en función de que el actor presenta "... Rostro: Desviación y aplastamiento de nariz, cicatrices en base de la nariz y en labio superior. Hundimiento de malar izquierdo, Incongruencia de maxilares con desviación hacia la derecha, incisivos superiores flojos, limitación de la masticación, perdidas dentarias superiores, presenta además disgeusia (disminución severa del gusto) y anosmia (perdida del olfato) ..." . Todas patologías que a su criterio, deberán ser soportadas por el actor de por vida, aún cuando una cirugía pueda llegar a mejorar parcialmente la situación pero nunca sería una restitución íntegra de su estado anterior.

Asimismo, el perito aprovecha la nueva intervención para reconsiderar el porcentaje otorgado de incapacidad agregando a la ya estimada del 40%, un 8% por anosmia con disgeusia y un 12 % por las cicatrices hipertróficas en cuello, clavícula y hombro, ascendiendo su cálculo a una incapacidad del 60%, aclarando que de considerar las cicatrices como daño estético el porcentaje sería de 48%.

Frente a esta respuesta del perito, la citada se presenta y cuestiona por un lado que no se haya ordenado practicar una nueva pericia pero por otra parte solicita se tenga por no presentada la nueva pericia efectuada por el médico.

Considero que no le asiste la razón al impugnante ya que conforme lo establece el art. 473 del CPCC, tanto la orden de realizar una nueva pericia o que el perito de las explicaciones, son atribuciones facultativas con las que se cuenta en caso de ser necesarias, sin que ello sea óbice para que la eficacia probatoria del dictamen pueda ser cuestionada por los letrados de las partes en la etapa de los alegatos, con arreglo a lo dispueto por el art. 477 del mismo Código. Pero en el caso que nos ocupa, frente al traslado de la pericia que se le corrió a las partes, la citada impugnó la misma y del contenido de la impugnación, se dio traslado al especialista para que la conteste, permitiendo así a las partes y al perito un amplio ejercicio de sus garantías procesales; por lo expuesto el pedido de la citada no puede prosperar.

Por otra parte y en relación a los motivos en los que se basan las explicaciones dadas por el perito para sostener su pericia, estimo que estas últimas fueron suficientes y sus consideraciones médicas fundadas en los estudios complementarios realizados en la persona del actor (RMN de macizo facial con reconstrucción 3D de fecha 28/12/2021), además de la historia clínica agregada oportunamente, y que al explicar las razones del porcentaje de incapacidad que le atribuye al actor, posee sustento acorde a la entidad de todas las secuelas físicas constatadas como derivadas de las lesiones en el accidente sufrido, tal como lo explica en su informe, teniendo en cuenta las graves consecuencias que estas acarrearon, tales como la pérdida del olfato (con causa en la lesión del nervio olfativo - primer par craneal) con afectación al sentido del gusto.

En este sentido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sostiene que "...Aún cuando las conclusiones de los dictámenes no obligan a los Jueces, que son soberanos en la ponderación de la prueba, para prescindir de ella se requiere cuanto menos que se opongan otros elementos no menos convincentes..." (CSJN, 1/09/1987, ED, 130-335) También la Jurisprudencia entiende que "...para desvirtuar lo dictaminado por el perito en relación a un saber técnico que el juez no posee, es imprescindible presentar elementos de juicio que le permitan concluir sobre el error o el inadecuado uso que el experto hubiera hecho de los conocimientos científicos de los que, por su profesión, o título habilitante, necesariamente ha de suponérselo dotado...(CNacFedCC, Sala II, 14-06-2011; L.L Online, Ar/jur/45412/2011).-

Es por ello que, ante la falta de elementos de juicio suficientes (profesionales, académicos, técnicos, científicos, etc) tendientes a relativizar la solvencia del dictamen y en función de las contestaciones que a las mismas formuló el experto, corresponde desestimar las impugnaciones.

Ahora bien, tal como se indicara más arriba, el perito al contestar la impugnación amplió el porcentaje de incapacidad adjudicado al actor adicionando un 8% por Anosmia con disgeusia (8%) y cicatrices hipertróficas (12%), lo cual advierte conforme al Baremo que utiliza, (Altube-Rinaldi, capítulo XII Neurología, punto 5 -Anosmia). Es por ello, que no encontrándose discutido que el actor padece tal secuela, se considerará el 8% establecido para la afección, conforme los parámetros indicados. No obstante, en relación al 12 % que le asigna por la presencia de cicatrices hipertróficas, no se disponen elementos que a merito del suscripto, hagan derivar la incapacidad estimada por el perito directamente de las cicatrices, como una secuela que afecte la funcionalidad del cuerpo físico, porque esto más bien aparece como una cuestión anatómica estática, sin que corresponda presumir sin más que lo indicado por el facultativo.

Frente a lo mencionado no se soslaya que en el caso de autos, la integridad física del actor fue preservada en su totalidad aunque con alteraciones, las cuales con seguridad no remitirían por completo hasta alcanzar el estado anterior al hecho dañoso en el que se encontraba.

Otro tanto cabe al análisis de la prueba, en cuanto a descartar que se hubiese abonado la petición como un daño estético autónomo, de modo que pudiera comprobarse bajo esa perspectiva patrimonial. Nótese que esto es advertido inclusive por el perito haciendo la salvedad correspondiente.

Sin perjuicio de ello habré de contemplar la consolidación secuelar que produce una alteración estética a la integridad de la persona advertida por el experto aquí, a la cual corresponderá abordaje y ponderación a los efectos de una justa compensación de las afecciones legítimas de los sentimientos de la víctima, que corresponde, ya que sin dudas la actora conllevará este estigma de modo permanente a lo largo de su vida

A mayor abundamiento, he de transcribir una pieza del fallo de la Cámara de Apelaciones del fuero, que indica cuando un daño estético es resarcible como daño patrimonial; “La lesión estética vulnera el aspecto normal y habitual que significa la exterioridad corpórea. Importa toda modificación del esquema del cuerpo y no necesariamente debe ser repulsiva, repugnante a ridícula. (...) En la doctrina se observan dos posturas con respecto a la autonomía del daño. La primera sostiene que la lesión estética no es un daño autónomo; sólo es posible su indemnización en la medida en que repercute en las posibilidades económicas presentes o futuras del damnificado, puesto que su reconocimiento se asocia con la actividad profesional y con la gravedad de la lesión padecida en la medida que genera una repercusión patrimonial. Zannoni sostiene que la lesión estética siempre afecta a un interés extrapatrimonial y sólo genera un daño de carácter patrimonial si repercute de modo cierto sobre las posibilidades económicas de la víctima impidiendo la continuidad de la actividad productiva; por ello, se reserva esta indemnización a una categoría de personas tales como actores, modelo publicitario, etc.

La segunda postura considera que la lesión estética constituye excepcionalmente un rubro autónomo y la regla se centra en la sumisión en la incapacidad física.

Procede cuando la lesión aparece como relevante para el plano laboral o es pasible de integrar la base de la procedencia del agravio moral, en tanto altere únicamente el espíritu, las afecciones o sentimientos de la víctima, siéndole indiferente a la actividad laboral o el normal desenvolvimiento de la vida en relación.

Si la lesión estética se aprecia en la situación estática del cuerpo, es decir, cuando se produce a causa de cicatrices en el rostro o quemaduras en las partes visibles del cuerpo, el daño es de naturaleza anatómica; mientras que, en los casos en que incide en el desenvolvimiento corporal, el daño es de naturaleza funcional.

Concretamente con respecto a la autonomía ZAVALA DE GONZALEZ sostiene que la discrepancia planteada acerca de la problemática sobre su resarcibilidad independiente es “puramente de falta de precisión y rigor científico”, cuando se emplaza la lesión estética como daño patrimonial de modo exclusivo. “Por consiguiente la lesión estética sólo tiene perfil autónomo como fuente o causa productora de consecuencias indemnizables, en tanto por si misma posee idoneidad productiva de perjuicios de diversa índole. Pero el daño resarcible no es el perjuicio estético como tal, sino el perjuicio moral o patrimonial que tiene en aquél su origen…resulta improcedente indemnizar el daño estético como categoría abstracta, acumulando a este título la reparación de las repercusiones económicas o espirituales producidas por la lesión estética. En cambio, sí aparece atinado tener en cuenta todos los factores con incidencia en el surgimiento del daño patrimonial o moral, entre ellos, el desmedro de significación estética” (Cf. “Rubros de la cuenta indemnizatoria de los daños a las personas” Silvya Y.Tanzi. Ed. Hammurabi)" (Cf. Cámara de Apelaciones Civil, Comercial y de Minería de Cipolletti, en autos "ACUÑA MILSON ANDRES C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)" Expte. Nº 3290-SC-17; "ALARCON ALEJANDRA ELIZABETH C/ COFRE JOSÉ ERASMO Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ordinario)”. Expte. Nº 3838-SC- 19, N° de Receptoría A-4CI-665-C2015).

Por tanto, tal como se adelantara el porcentaje de incapacidad determinado en el punto no puede computarse en la fórmula matemática que determina la incapacidad física patrimonial.

Y para finalizar el análisis de la labor cumplida por el perito, en función del dictamen y las consideraciones efectuadas al mismo, las incapacidades parciales sometidas a cálculo a través de la fórmula Balthazard, también conocida como método de la capacidad restante, ascienden a la incapacidad total del 44.8% que padece el actor al raíz del accidente. Siendo el procedimiento para arribar a dicho resultado el siguiente: 100% capacidad total -40% (secuelas Lefort III) - 4,8% (secuelas anosmia y disgeusia 8%) = 55,2% capacidad restante.

Y por cuanto el porcentual establecido no aparece desmedido y si ajustado a las constancias de autos, será considerado para la cuantificación del daño; para tal tarea tendré en cuenta como guía lo que el Máximo Tribunal local ha venido destacando en forma sostenida y reiterada en cuanto a la relevancia de garantizar el principio de congruencia (Cf. STJRN "SANDOVAL", del 21/11/2012; "HUINCA", del 13/11/14, entre otros); Así también parámetros con clara finalidad orientativa y unificadora para la determinación del quantum indemnizatorio (cf. "HERNANDEZ C/ EDERSA” del 11/08/2015, "PEREZ BARRIENTOS" del 30/11/2009, "JEREZ" del 24/11/2015, "GUICHAQUEO" del 18 de agosto de 2016, y más recientemente "FLEITAS" del 03 de julio de 2018).

A los fines de establecer las pautas orientativas que permiten estimar la indemnización por incapacidad civil mediante la herramienta prevista para ello en la página de nuestro poder judicial, tendré en consideración que:

a) El actor al momento del hecho tenía 39 años, tal como surge de la documental.

b) Ingresos acreditados: Tal como surge de la demanda, la actora estimó un ingreso estimado por su actividad como pintor de $ 35.000, sin que haya producido prueba tendiente a acreditar tal extremo. En función de ello, entiendo no ha acreditado ingreso alguno; con lo cual se tomará como pauta el salario mínimo, vital y móvil, al momento del hecho. En tal contexto, ante la falta de prueba de sus ingresos, he de aplicar el salario mínimo vital y móvil a esa época, que ascendía a Pesos Once Mil Trescientos ($11.300) (Cf. Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil, Resolución 3/2018).

En este sentido ha dicho el STJRN, en "CHIRIOTTI Marisa Ines y Otro C/ HERNANDEZ Leandro Gustavo y Otros S/ ORDINARIO (DAÑOS Y PERJUICIOS -POR CUERDA BLSG-" CS1-319-STJ2017, se. n° 68 - 20/09/2017), "El determinar como parámetro para la fijación del daño material (incapacidad sobreviniente) el salario mínimo, vital y móvil posee sólido respaldo jurisprudencial, que justifica esta solución en la circunstancia que tal monto constituye el umbral inferior de retribución de la ocupación más humilde en el mercado laboral (...) También que ´El porcentaje de incapacidad y la edad del menor al momento del accidente no se discuten; en cuanto al salario mínimo, vital y móvil esta Sala II ha sostenido que esta remuneración es la que corresponde tener en cuenta cuando no se conocen los ingresos de la víctima, como en este caso por ser el menor salario que debe percibir todo trabajador, cualquiera sea su condición, por una jornada laboral normal en todo el territorio del país...´ (CCiv., Com., Lab. y Minería de Neuquén,)

c) incapacidad física determinada precedentemente en el 44,8%, con carácter parcial y permanente.

Que aplicando todas estas premisas a la herramienta prevista para ello en la página web de nuestro Poder Judicial se obtiene que la indemnización por incapacidad civil asciende a la suma de $ 1480.345,71, suma que actualizada conforme la herramienta también prevista para ello en la página web (cálculo de intereses) desde la fecha del evento (09/02/2019) y hasta la del dictado de la presente asciende a $ 6.988.445,63, siendo este último el monto por el que procede el rubro, sin perjuicio de los intereses que eventualmente correspondan calcularse hasta la fecha de su efectivo pago.

c.- Reclama también la actora en concepto de daño moral la suma de $ 300.000. En tal sentido define conceptualmente el rubro y destaca las afecciones que a su fuero interno le produjo tanto el accidente como las lesiones físicas sufridas.

En cuanto al daño moral, se ha conceptualizado ya sin discusión como aquellos padecimientos y afecciones de índole espiritual, que pudiera sufrir la víctima de un accidente, así como las angustias que conlleva su recuperación; sujetados a un parámetro de naturaleza subjetivo, desde que no puede objetivarse esa cuantificación que, por su naturaleza misma ese daño se haya condicionado a las especiales circunstancias que rodean a cada persona.

Es conteste la doctrina en afirmar que el mismo debe ser regulado por los jueces con suma prudencia, dentro del mayor grado de equidad, de modo tal que la compensación no constituya un motivo de enriquecimiento sin causa, ni tampoco una mera expresión simbólica inadecuada a la entidad del agravio padecido. Así se ha dicho que: “La determinación del daño moral no se halla sujeta a parámetros objetivos, pues las aflicciones se producen en el ámbito espiritual de la víctima, por lo que su valoración debe efectuarse según la cautelosa discrecionalidad del juzgador ceñido a considerar la situación personal de aquella” (CNCiv., Sala G, 2008/02/12, La Ley Online).

Se ha entendido al daño moral como “...una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, traducido en un modo de estar de la persona diferente de aquél que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial...”. (Conf. Jorge Mosset Iturraspe, “Responsabilidad por Daños”, Ed. Rubinzal Culzoni 2006, Tº V D.M., Pág.118).

Se ha sostenido en reiteradas oportunidades que “…no existen pautas exactas para su cuantificación (sobre el daño moral) y que es difícil precisar el sufrimiento de quien lo ha padecido. Al decir de Morello, Sosa y Berizonce “(…) que el monto del daño moral es de difícil fijación, que no se halla sujeto a cánones objetivos, ni a procedimiento matemático alguno, correspondiendo atenerse a un criterio fluido que permita computar todas las circunstancias del caso, sobre la base de la prudente ponderación de la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados y a los experimentados, hallándose así sujeto su monto a la circunscripción y discrecionalidad del juzgador”. (Cf. Códigos Procesales..., Tº II, Pág. 239)”.

Así, la indemnización del daño moral no requiere guardar proporción con la del perjuicio material, ya que responde a otras razones, gozando los magistrados de un amplio arbitrio para su determinación, toda vez que se tiene por acreditado por la sola comisión del acto antijurídico, es una prueba in-re ipsa y surge inmediatamente de los hechos mismos.

Conforme se explicó, sin perjuicio de reconocer la difícil tarea que resulta cuantificar este rubro, ello implica -por cuanto debe mensurarse y traducirse en dinero una lesión de índole espiritual- lo que supone la vinculación entre la gravedad objetiva de las lesiones y su repercusión en la esfera vital de la persona damnificada.

Asimismo también resultan variables a considerar, la edad de la víctima al momento del hecho: 39 años; la entidad de las lesiones físicas y su localización, siendo muchas de estas en el rostro y las cicatrices en el cuello; el grado de incapacidad que ya ha sido desarrollado en el capítulo pertinente; la repercusión disvaliosa de las secuelas del hecho en sus actividades diarias y recreativas del actor que conforme lo refiriera el perito médico, no puede realizar actividades que impliquen un movimiento brusco de la cabeza; sumado a la pérdida parcial de olfato y gusto; la naturaleza del hecho generador, tratándose el mismo de un accidente de tránsito entre un automotor y una motocicleta, como así también las sumas otorgadas en precedentes que guardan similitud sustancial con el caso de autos.

Como resultado de ponderar todo lo anterior encuentro razonable, justo y equitativo otorgar en el supuesto la suma de Pesos Setecientos Mil ($700.000), a la que corresponde adicionar una tasa de interés del 8% anual (Conforme doctrina legal del STJRN “LOZA LONGO”) desde la fecha del hecho y hasta la fecha de la presente sentencia, luego de lo cual devengará un interés moratorio, de corresponder, conforme la tasa fijada por el STJRN (“JEREZ”, “GUICHAQUEO”, “FLEITAS”), suma que calculada conforme la herramienta prevista para ello en el sitio web de nuestro poder judicial, asciende a $ 979.079,45.

d.- Reclama también la actora la suma de $ 150.000 en concepto de daño psicológico. Refiere en tal sentido que las limitaciones diarias tales como no poder oler una comida, conducirse normalmente en la vía pública o transitar en una motocicleta le generaron un desequilibrio psíquico y es por ello que debe ser indemnizado.

Tal como me he pronunciado en otros precedentes de este Juzgado a mi cargo, existen posicionamientos de la doctrina por los cuales se otorga entidad autónoma al "daño psiquiátrico y/o psicológico" a los fines reparatorios, aprehendiéndolo entonces como otra categoría distinta del daño resarcible, y una segunda tesis adoptada por precedentes de este fuero, que surge opuesta y que sostiene debe subsumirse el daño invocado en alguna de las dos categorías de daño material o moral (patrimonial o extrapatrimonial), afirmando que no se trata de un rubro resarcible independiente. Aquí la entidad de las consecuencias psíquicas será un factor de intensificación del daño moral o material según los casos, incrementando cuantitativamente el resarcimiento correspondiente.

Aída Kemelmajer de Carlucci expone, en una posición que comparto, que: "...Se ha señalado, que aún cuando sea aceptable el distingo intelectual entre el daño psicológico y el daño moral, y pese a que la salud consista en una situación de equilibrio psicofísico del individuo, cuya afectación puede ocurrir desde uno u otro ángulo, en el plano concreto de los daños resarcibles, aceptar el reclamo por el daño psicológico sería computar los nuevos aspectos ya tenidos en cuenta para indemnizar el daño moral, duplicando las consecuencias económicas del caso juzgado, ello en detrimento del valor justicia" (Cf. "Breves reflexiones sobre la prueba del llamado daño psíquico. Experiencia jurisprudencial." Revista de Derecho de Daños, N°. 4, Pág. 131 y ss).

Sobre el particular, el daño psicológico conforme el art. 1746 del CCCN, es aquella lesión incapacitante que afecta a la psiquis del individuo, con el consiguiente quebranto de la personalidad y disminución de sus aptitudes para obtener ganancias. Posee connotaciones de índole patológica, pues resiente la salud mental del sujeto (de manera total o parcial, permanente o transitoria) y se expresa a través de síntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, etcétera. Sin embargo reitero, que tenga la mentada autonomía conceptual no implica autonomía resarcitoria. Expresé anteriormente que el nuevo ordenamiento Civil y Comercial unificado brinda valiosas pautas interpretativas que el juzgador no podría desconocer. En ese contexto, para determinar la indemnización del daño generado a raíz de la afectación o minoración, total o parcial, de la integridad psico-física de la víctima del hecho bajo análisis, resulta necesario remitirse a las pautas de cómo deben cuantificarse dichos perjuicios.

A los fines de acreditar este daño, se produjo en fecha 16/05/2022 pericial psicológica. En su informe la perito Borsani explicó los diferentes tests y evaluaciones practicadas al actor y concluyó que: "... En lo relatado por el actor, no presenta al momento flashbacks y pensamientos recurrentes referidos al hecho traumático, tampoco evitación que evidencia criterios diagnósticos englobados en el Manual Diagnóstico internacional DSM V para fobia, ni estrés postraumático. Tampoco se halla criterios diagnósticos referidos a cuadro depresivo o duelo patológico. Al momento de evaluación, las técnicas psicodiagnósticas que presentan cientificidad, no arrojan resultados referidos a un cuadro diagnóstico. Risso, autor al uso en el ámbito forense, determina que para considerar incapacidad de tipo psíquica debe conformarse un cuadro diagnóstico concluyente. No se hallaron indicadores que conformen criterios diagnósticos concluyentes, mediante el Manual Diagnóstico DSM V. No se evidencia afectación enmarcable dentro del baremo de los Dres. Mariano Castex & Daniel Silva utilizado en el fuero civil. (...) Se hallan indicadores de autoestima inadecuada, no obstante esto no conforma un cuadro psicológico concluyente.

Y manifestó de modo lapidaro que "... El actor no presenta daño psicológico por lo que no se le puede adjudicar un porcentaje de incapacidad psicológica. Desde el punto de vista psicológico, en el caso del peritado sí se puede pensar en un daño moral, que es el dolor normal que cualquier persona puede tener cuando algo acontece, se define como un aspecto disvalioso que se da en el espíritu de la persona y que la coloca en situación distinta a la que estaba antes del hecho. Ante circunstancias negativas, pueden presentarse reacciones con un profundo sufrimiento que no inhabilitan, impiden o dificultan las tareas cotidianas de la persona, desde el punto de vista psicológico como Zazzali, autor de “La pericia psiquiátrica”, determina. Lo que en tribunales se llama daño moral, es lo que en el plano psicológico se conoce como una reacción vivencial normal. Hay sufrimiento espiritual pero no conlleva incapacidad, desde el punto de vista psicológico..."

La pericia mereció la impugnación de la actora quien cuestiona y establece prácticamente que sería una obviedad que una persona con un visible daño en su rostro, se considere "acomplejada" y en virtud de la entidad de las lesiones considera que por aplicación del sentido común (sic) se produjo un daño psicológico permanente.

La perito dio respuesta a la impugnación formulada y en forma contundente y que considero necesario destacar refirió y aclaró que "... Se ha hallado indicador de autoestima afectada en el actor, no obstante este no es un criterio diagnóstico que indique incapacidad de tipo psíquica...."

Por otra parte y en la misma línea que expusiera la perito dice Ester Martín, "Con mucha frecuencia en pericias psicológicas de oficio se define al ?daño psíquico como toda perturbación, trastorno, enfermedad, síndrome, o disfunción; que a consecuencia de un hecho traumático sobre la personalidad del individuo acarrea una disminución en su capacidad de goce, que afecta su relación con los otros y/o con el medio, sus acciones, etc.; ... Reducir "daño psicológico" a la disminución de capacidad de goce individual, familiar, laboral, social y/o recreativa", es minimizar el concepto fundamental, que debe constatarse un estado patológico novedoso transitorio o permanente que requiere de un tratamiento formal, psicológico y psicofarmacológico, indemnizable conforme los criterios de las distintas leyes que se aplican (patología consolidada en plazos de ley o bien cuando se transforma en una secuela irreversible)

En virtud del conocimiento especializado de la perito y los numerosos tests y pruebas a las que se sometió al actor para arribar a la conclusión expuesta por la profesional, considero que la impugnación formulada y basada en el "sentido común" no son suficientes ni tienen la entidad científica necesaria para rebatir lo concluido por la expecialista.

Es por lo expuesto y atento lo determinado por la profesional, el rubro reclamado como daño psicológico no puede tener acogida favorable.

e.- Reclama también la actora la suma de $ 50.000 en concepto de gastos médicos y de farmacia.

Tiene dicho la jurisprudencia a la que adhiero en argumentos, "los gastos médicos y de farmacia no requieren prueba documental, razón por la cual deben ser admitidos siempre que resulten verosímiles en relación con las lesiones provocadas por el evento dañoso" (CNCiv. Sala E, 18/5/99" Kemelmajer, Gustavo J. C. C. Subterráneos de Buenos Aires S.E. y otros", La Ley, 1999-E-36, citado por Felix Trigo Represas Marcelo López Mesa, "Tratado de la responsabilidad civil" T. IV. La Ley, Pág. 757). "En torno a la admisión de la indemnización por gastos médicos, farmacéuticos, etc., rige un criterio amplio, no exigiéndose para su acogimiento los comprobantes respectivos, pues se presume su erogación en orden a la entidad de las lesiones inferidas a la víctima" (CNCiv. Sala A, 27/11/97 "P. H. O. y otros C. Di Diego Jorge R. yotros", La Ley, 1998-B-878, Ob. Cit., Pág. 757). Sin embargo, "cuando se pretende un mayor resarcimiento que lo prudente, deben aportarse las pruebas necesarias que justifiquen mayores erogaciones" (Cam. CC Morón, Sala II, 9/5/00 "Knopny, Silvia C. Transporte Ideal San Justo S.A.", LLBA, 2000-1087, Ob. Cit., Pág. 758).

Por su parte, nuestra Excma. Cámara de Apelaciones ha dicho que "... debe recordarse que es la naturaleza de las lesiones lo que lleva a la operatividad de la presunción (reconocida desde antaño en múltiples pronunciamientos de variadas jurisdicciones) referida a la existencia de este tipo de gastos médicos, de farmacia y por traslados, habiéndose dicho que “…los gastos de traslados deben admitirse aunque no exista prueba directa de esas erogaciones, puesto que se deducen de las lesiones padecidas y de la atención médica que requieren su curación…” (conf. antecedentes de la misma Cámara en “Quinchao Calfumil” del 22.10.2018 y citas de S. Tanzi, en “Rubros de la Cuenta Indemnizatoria de los Daños a las Personas”, pág. 462, Ed. Hammurabbi; y vid CNCiv. Sala I. in re: “C., G. J. c. P., E. S. y otros” del 28.11.2013). Tales criterios doctrinales y jurisprudenciales aparecen hoy expresamente consagrados en el actual artículo 1746 del Código Civil y Comercial..." (cf. CI-10416-C-0000 - FIGUEROA LAILA MACARENA C/ TRANSPORTES DON OTTO S.A. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (SUMARÍSIMO) 15/09/2023).

Es por lo expuesto, que encontrándose suficientemente acreditadas las lesiones físicas sufridas por el actor producto del accidente, corresponde hacer lugar al rubro reclamado por la suma de $ 90.000, suma que se encuentra calculada a la fecha de la presente, con lo cual no conlleva intereses, sin perjuicio de los que correspondan aplicarse hasta la fecha de su efectivo pago.

f.- Por otra parte reclama la actora la suma de $ 100.000 en concepto de gastos de tratamientos médicos futuros. En tal sentido refiere que dada la entidad de los daños sufridos, será sometido a innumerables tratamientos de kinesiología y de ahí el origen del reclamo.

Pese a lo referido por la actora, no se ha producido prueba alguna tendiente a acreditar los tratamientos kinesiológicos referidos; advierto que habiéndose ofrecido una prueba pericial médica y producida que fuera la misma, no se requirió al perito que informe respecto a los tratamientos médicos futuros a los que debía someterse el actor o en su caso tampoco se produjo prueba informativa a su eventual médico tratante para acreditar el extremo referido; más aún cuando el accidente fue a principios del año 2019, con lo cual debería tener la certeza de dichos tratamientos referidos.

g.- Finalmente reclama la actora la suma de pesos $ 80.000 en concepto de gastos de movilidad y traslado. Funda el pedido en virtud de las lesiones sufridas y la necesidad de ser asistido periódicamente por profesionales de la salud a curaciones, estudios y placas, tuvo que utilizar vehículos de alquiler hasta dichos lugares, máxime considerando la distancia entre su domicilio y el de dichos centros.

Sin perjuicio de no haberse producido prueba alguna tendiente a acreditar el extremo referido por el actor, en el punto el art. 1746 del CCC establece que los gastos de transporte se presumen siempre que resulten razonables en función de la incapacidad o las lesiones. En el caso de autos, tal como referí anteriormente las lesiones sufridas y la intervención médica se encuentran debidamente acreditadas. Siendo que la presunción contenida en la norma es de carácter juris tantum la misma podía ser desvirtuada por la demandada, extremo que no ocurrió en autos y por lo tanto el rubro estimo conveniente receptar el rubro por la suma de $ 80.000, calculada a la fecha del dictado de la presente de conformidad con el art. 165 del CPCC, con lo cual los únicos intereses que podrán adicionarse son los que eventualmente correspondan por la mora hasta su efectivo pago.

IV.- Considerando que la firma RIO URUGUAY COOPERATIVA DE SEGUROS LIMITADA ha asumido la cobertura asegurativa conforme los términos del art. 118 de la Ley de Seguros y dentro de los límites y alcances pactados mediante póliza N°: 00:04:7480665, corresponde hacer extensivo la condena en su contra.

Si bien existe una corriente jurisprudencial que indica que en base al principio de reparación plena las costas en los procesos de daños y perjuicios en caso de vencimiento, aunque sea parcial, siempre se imponen al demandado, lo cierto es que dicha postura también convive con la que dice que las costas se imponen en la medida de la concurrencia en la causación del hecho e incluso con una tercera postura que se sostiene en la medida del progreso de la demanda.

Así, tomando como base esas tres posturas y con un adecuado balance de las mismas aplicadas al presente caso tengo en cuenta que, en virtud de la dimensión de la procedencia de los rubros y del principio de reparación plena, el vencimiento en estas actuaciones corresponde a la actora por lo que impondré las costas a los demandados, conforme el principio contenido en el Art. 68 del CPCC y 118 L.S.

A los fines de la regulación de los honorarios profesionales de todas las partes tengo en consideración el Art. 730 del CCCN (modifica al anterior 505 CC) que establece "... Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, deriva en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo, allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no debe exceder del veinticinco por ciento del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades, superan dicho porcentaje, el juez debe proceder a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se debe tener en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que han representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas".

En concordancia con lo dictaminado por el STJRNS1 Se. 26/16 "MAZZUCHELLI" interpretó -con fundamento en el Art. 77 del CPCC- que esa norma impone un límite o tope porcentual que los jueces no deben sobrepasar al momento de resolver los honorarios en primera instancia, en cuanto la misma ordena que esas retribuciones no pueden en ningún caso exceder del 25% del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al litigio, por cuanto la ley sólo exceptúa para el cómputo del porcentaje del 25% del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al litigio, a los honorarios de los profesionales que hubieren representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas.

En tal sentido, se debe tener en cuenta que de computarse el 16 % con más el 40% que corresponda por apoderamiento (Art. 8 y 10 L.A.), las etapas cumplidas (3 etapas), y los honorarios de los tres peritos (Art. 18 in fine Ley 5069) para cada uno de ellos, sobre la acción principal, excluidos los honorarios profesionales de los letrados de las condenadas en costas, se alcanzaría una cifra del orden de $2.756.379,59, siendo que el tope del 25 % (Art 730 CCyC.) sería la cifra de $2.003.182,85, monto éste que representa el 72.67% de la primer suma, por lo que se determinarán a prorrata los honorarios correspondientes. Asimismo, con relación a los honorarios correspondientes a los peritos que han participado en la causa, teniendo en consideración que se trata de tres pericias, se ha aplicado para el cálculo precedente, el límite porcentual del 4% dispuesto por el Art. 18 in fine de la Ley N° 5069.

De esta manera se determinan los honorarios profesionales de los letrados de la parte actora en el 72.67% de 3 de 3 etapas del 16% M.B + 40 %; los del perito médico en el 72.67% del 4 % del M.B.; los del perito accidentológico en el 72.67% del 4 % del M.B.; los de la perito psicóloga en el 72.67% del 4 % del M.B.

Por todo ello, FALLO:

I. Hacer lugar a la demanda interpuesta por DARIO MARDONES, contra ROBERTO HUENTECOL, y en la medida del seguro y del Art. 118 de la Ley 17.418, contra RIO URUGUAY COOPERATIVA DE SEGUROS LIMITADA, y CONDENARLOS a abonar al actor dentro del plazo de diez (10) días, la suma de Pesos Ocho Millones Ciento Treinta y Siete Mil Quinientos Veinticinco con 08/100 Centavos ($8.137.525,08), en concepto de capital e intereses conforme lo establecido en los considerandos, sin perjuicio de los que puedan corresponder aplicarse hasta la fecha de efectivo pago. (Cf. Art. 163 y ccdtes. del CPCC).

II. Las costas se imponen al demandado vencido y a la citada en garantía, objetivamente perdidosos (Cf. Art. 68 y ccdtes. del CPCC).

III. REGULAR los estipendios profesionales de los letrados del actor, Carlos Masante y Horacio Freiberg, en carácter de apoderados y patrocinantes, en conjunto y en la suma de Pesos Un Millón Trescientos Veinticuatro Mil Setecientos Trece con 39/100 Centavos ($1.324.713,39) (3/3 etapas. 16% + 40% del MB $8.137.525,08 x coef. 72.67%. Cf. Arts. 6, 7, 8, 10, 19, 38, 39 y ccdtes. de la L.A. y Art. 730 del C.C.C.N.); de los letrados de la parte demandada y citada en garantía, Sandro Fabián Ochoa, en su carácter de apoderado y en la suma de Pesos Trescientos Tres Mil Ochocientos con 94/100 Centavos ($303.800,94) (2/3 etapas MB. $8.137.525,08 x 14% x 40% por apoderamiento. Cf. Arts. 6, 7, 8, 10, 19, 38,39 y ccdtes. de la L.A.); y Rodolfo Quezada, en su calidad de patrocinante y en la suma de Pesos Setecientos Cincuenta y Nueve Mil Quinientos Dos con 34/100 Centavos ($759.502,34) (2/3 etapas del MB $8.137.525,08 x 14%. cf. Arts. 6, 7, 8, 10, 19, 38 y 39 y ccdtes. de la L.A.).

Cúmplase con la ley N° 869.

REGULAR los emolumentos del perito médico, Dr. Jorge A. García, en la suma de Pesos Doscientos Treinta y Seis Mil Quinientos Cincuenta y Cinco con 90/100 Centavos ($236.555,90), los de la perito psicóloga, Lic. Roxana Borsani, en la suma de Pesos Doscientos Treinta y Seis Mil Quinientos Cincuenta y Cinco con 90/100 Centavos ($236.555,90), y los del perito Lic. en accidentología y Prev. Vial, Miguel A. Contreras, en la suma de Pesos Doscientos Treinta y Seis Mil Quinientos Cincuenta y Cinco con 90/100 Centavos ($236.555,90) (Cf. máx 12% del Art. 18 Ley N°5069 y Art. 730 del C.C.C.N. = 4% del MB. $8.137.525,08 x coef. prárrata del 72.67%).

Se deja constancia que para efectuar dicha regulación se han tenido en cuenta la naturaleza y extensión de las tareas realizadas, así como el resultado objetivo del pleito; y que no incluyen el I.V.A., en la eventualidad de corresponder, según la situación del beneficiario frente al tributo;

IV. Incorporar la presente al Protocolo Digital de Sentencias y hágase saber que quedará notificada conforme los términos de la Acordada N° 36/2022, Anexo I, Art. 9 inc. "a".

Mauro Alejandro Marinucci
Juez