Fallo Completo STJ

Organismo	SECRETARÍA LABORAL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO LABORAL STJ Nº3
Sentencia	118 - 12/12/2012 - DEFINITIVA
Expediente	25187/11 - CORNEJO, OSCAR C/ POLICIA DE RIO NEGRO S/ SUMARIO
Sumarios	Todos los sumarios del fallo (11)
Texto Sentencia	///MA, 12 de diciembre de 2012.- -----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Víctor Hugo SODERO NIEVAS, Sergio M. BAROTTO y Enrique J. MANSILLA, con la presencia del señor Secretario doctor Gustavo GUERRA LABAYEN, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: “CORNEJO, OSCAR C/ POLICIA DE RIO NEGRO S/ SUMARIO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY” (Expte. Nº 25187/11-STJ), elevados por la Cámara del Trabajo de la IIIa. Circunscripción Judicial con asiento de funciones en la ciudad de San Carlos de Bariloche, con el fin de resolver los recursos de inaplicabilidad de ley interpuestos a fs. 295/297 y 298/314 por la parte demandada y por el letrado de la actora -en ejercicio de su propio derecho- respectivamente, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden de sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -C U E S T I O N E S- - - - - - - - - - - -----1ra.- ¿Es fundado el recurso?- - - - - - - - - - - - - - - -----2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde?- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -V O T A C I Ó N- - - - - - - - - - - - A la primera cuestión el señor Juez doctor Víctor Hugo SODERO NIEVAS dijo: - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----1.- ANTECEDENTES: Mediante la sentencia obrante a fs. 280/285, la Cámara del Trabajo de la IIIa. Circunscripción Judicial con asiento de funciones en la ciudad de San Carlos de Bariloche declaró la inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley 24557, hizo lugar a la demanda promovida con fundamento en las normas del derecho civil y condenó a la Policía de la provincia de Río Negro a abonarle a los actores -padres del agente de policía Mauricio Cornejo- las sumas liquidadas al efecto en concepto de daño material (arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil),// ///-2- daño moral (art. 1078 del Cód. Civ.) y daño psicológico, más los intereses correspondientes, como consecuencia del fallecimiento del hijo de aquellos, quien resultó asesinado por otros policías mientras se encontraba prestando servicios adicionales en el Supermercados Todo de la localidad de El Bolsón. Asimismo, impuso las costas a la demandada y reguló los honorarios de los letrados de la parte actora en la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000.-) y los del de la demandada en la suma de treinta mil ($ 30.000.-). A esos efectos, la Cámara dejó expresa constancia de que fijaba “montos por debajo de los mínimos arancelarios locales atento a que la aplicación lisa y llana de la escala de la L.A. ocasionaría una evidente e injustificada desproporción entre la retribución resultante y la importancia de la labor cumplida (conf. art. 1627 Código Civil)” (fs. 284).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Contra lo así decidido, la parte demandada y el letrado de la actora por derecho propio interpusieron sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley a fs. 295/297 y 298/314, los que fueron inicialmente denegados por la Cámara de grado a fs. 333/336 e ingresaron a la instancia de legalidad merced la admisibilidad de los recursos de queja declarada por este Cuerpo a fs. 369/370 y 371/372.- - - - - - - - - - - - - - -----2.- RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA: En su memorial casatorio, la provincia demandada sostiene que el a-quo incurrió en errónea interpretación de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil por haberle atribuido culpa in vigilando de su propio personal que ejecutó los hechos criminosos. En este sentido, con cita de diversos párrafos de una obra de doctrina, señala que ningún empleado es tal durante las veinticuatro horas del día, por lo que el dependiente posee una esfera de actuación individual y ajena a la empresa -en este caso, organismo estatal- donde pasa a ser un tercero extraño que actúa por su cuenta y bajo su responsabilidad. Por ello /// ///-3- -prosigue-, así como no se duda de que los actos que el dependiente ejecuta actuando como tal y dentro de sus funciones obligan al principal a resarcir, también hay acuerdo unánime de que el principal no responde por daños causados por el empleado durante el período de vacaciones o durante el trayecto desde o hacia su empleo. Termina diciendo que, antes y después de la reforma de la Ley 17711, siempre constituyó una de las exigencias para la responsabilidad indirecta del principal por el hecho del dependiente que este obrase dentro de las funciones que le fuesen encomendadas, en tanto los hechos ilícitos carentes de toda vinculación con sus tareas nunca obligaron al principal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En otro orden, manifiesta que la sentencia también incurre en errónea interpretación del art. 1113, 2da. parte, del Código Civil, en cuanto atribuye responsabilidad al empleador por la actividad riesgosa. Al respecto, expresa que la responsabilidad objetiva de la norma precitada, basada en la teoría del riesgo creado, no es aplicable a la teoría del “riesgo profesional”, por lo que, en orden a responsabilizar a la demandada, se requería como condición “sine qua non” acreditar la intervención activa de la cosa, tal como -según dice- ha sido establecido en la jurisprudencia sentada por este Superior Tribunal en el precedente “MORENO” del 14.09.90. De allí que -concluye-, descartada la actividad riesgosa y atento a que aquí no existió “cosa” productora del daño de la cual la empleadora demandada fuera propietaria o guardiana -el daño fue producido por disparos efectuados por los delincuentes con sus armas-, la cuestión debe analizarse a la luz de las normas que regulan la responsabilidad subjetiva basada en la culpa (arts. 512 y 1109 del Código Civil).- - - - - - - - - - - - - - - - - -----Alega violación de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de Nación sentada en la causa “Leston”, en la que -según sostiene- se establece que, cuando el daño del agente // ///-4- policial se produce en un enfrentamiento con delincuentes propio de sus funciones, el caso queda excluido de las normas de derecho común y debe asimilarse a un caso bélico, por lo que no da derecho a resarcimiento.- - - - - - - - - - - -----Finalmente, plantea que la tasa de interés aplicada por la Cámara (24% anual) viola la doctrina legal fijada por este Superior Tribunal de Justicia en la causa “LOZA LONGO” (Expte. N° 23987/09-STJ).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----3.- RECURSO DEL LETRADO DE LA PARTE ACTORA: Por su lado, el abogado apoderado de la parte actora -por derecho propio- sostiene que, al regular los honorarios (punto cuarto de la parte dispositiva), la sentencia se aparta de la solución normativa aplicable al caso y los establece por debajo de los mínimos legales sin fundamentación suficiente, lo que le causa un gravamen irreparable y una ilegítima afectación de sus derechos constitucionales (de igualdad, de protección del trabajo, de propiedad, de defensa en juicio, del debido proceso y de obtener una decisión jurisdiccional razonada conforme con el derecho vigente).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Manifiesta que, teniendo en consideración el monto por el que prosperó la demanda -de $ 764.120-, la aplicación del mínimo arancelario (11% más el 40% por la intervención como apoderado) habría llevado a que se regularan sus honorarios en el monto mínimo de $ 117.656, es decir, 135% más de lo que fue efectivamente regulado ($ 50.000), perjuicio que también aumentaría si -en vez de aplicar el mínimo de la escala- se hubiera aplicado un porcentaje mayor.- - - - - - - - - - - - - -----Expresa que la sentencia es arbitraria pues no posee adecuada y suficiente fundamentación, más allá de la que surge de los términos dogmáticos de la parte dispositiva. Asimismo, manifiesta que omitió aplicar los arts. 6, 7 y 8 de la Ley Arancelaria, que establecen que los honorarios se deben estimar entre el 11 y el 20% del monto del proceso para los letrados // ///-5- patrocinantes, a lo cual debe agregarse el 40% cuando se actúa en el doble carácter, esto es, cuando también se lo hace como procurador. Agrega que, para apartarse de la solución normativa, la Cámara invocó la aplicación del art. 1627 del Código Civil sin hacer ninguna otra consideración, pese a que para ello la misma norma exige el cumplimiento de las condiciones establecidas en el art. 13 de la Ley 24432, que integra como ley complementaria el Código Civil. En referencia a la posibilidad de apartarse de los mínimos legales, destaca que la última de las normas citadas -en su parte pertinente- dice: “... la resolución que así lo determine deberá indicar bajo sanción de nulidad el fundamento explícito y circunstanciado de las razones que justificaren la decisión...”, y apunta que así también lo ha exigido la doctrina de este Superior Tribunal de Justicia sentada en el precedente “Sindicato de Obreros y Empleados Municipales de S. C. de Bariloche” (Se. Nº 7 del 15.03.01).- - - - - - - - - - - -----Finalmente, plantea la inconstitucionalidad del art. 1627 del Código Civil aplicado por la Cámara en la parte resolutiva de su sentencia, por entender que lo relativo a la imposición de costas y a la regulación de honorarios es materia procesal y, por ende, reservada a la autonomía de las provincias y no delegadas al Gobierno Federal (arts 75 inc. 12 y 121 de la Const. Nac.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----4.- LA SOLUCIÓN EN ESTA INSTANCIA. EL RECURSO DE LA DEMANDADA: - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Adelanto que las cuestiones jurídicas que plantea el recurso de la parte demandada ya fueron materia de análisis y de pronunciamiento por parte de este Cuerpo en autos “Navarrete, Sixto Simón c/ Provincia de Río Negro (Policía Prov. de R.N.) s/ Accidente de Trabajo s/ Inaplicabilidad de ley”, sentencia Nº 105 del 18.11.11 cuyas consideraciones habré de transcribir seguidamente.- - - - - - - - - - - - - - - - /// ///-6- 4.1.- El precedente “MORENO” (sent. del 14.09.90) de este Superior Tribunal de Justicia: - - - - - - - - - - - - - - -----El art. 43, último párrafo, de la Ley 2430 establece que los pronunciamientos de este Cuerpo referidos a la interpretación y aplicación de la ley constituyen jurisprudencia obligatoria para los Tribunales y jueces inferiores. Asimismo, el art. 286 inc. 3 del CPCCm, aplicable al fuero en virtud de la remisión de los arts. 56 inc. b y 57 de la Ley P Nº 1504, establece que el lapso de obligatoriedad de la jurisprudencia de este Cuerpo es de cinco años, por lo que a la fecha de la sentencia de Cámara el precedente citado había perdido su fuerza obligatoria.- - - - - - - - - - - - - - -----Sin perjuicio de ello, cabe precisar que en el antecedente en cuestión no se estableció que la responsabilidad objetiva del art. 1113 del Código Civil no se aplica a la teoría del “riesgo profesional”, sino que lo que se dijo fue que la teoría del riesgo profesional en que se basan los regímenes específicos de responsabilidad en materia de accidentes y enfermedades profesionales (allí se citó a la Ley 9688 pero lo mismo cabría decir de la Ley 24557) no es de aplicación al juicio promovido con fundamento en el art. 1113 del Código Civil.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Esto es así pues, en el ejercicio de la acción civil, el actor debe probar sus presupuestos, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación como el nexo causal con el daño (vid. doctr. STJ in re: “MAYORGA”, Se. Nº 114 del 28.12.07), los que no se exigen cuando se acciona en el marco de la ley especial.- -----Así, se ha dicho que, “desde los tiempos en que se hallaba vigente la ley 9688, la Corte ha señalado las diferencias entre ese régimen especial y el consagrado en las normas del Código Civil; en esa inteligencia ha sostenido que, cuando el trabajador hace uso de la opción por este último, \'la aplicación del art. 1113 requiere la prueba de encontrarse /// ///-7- reunidos los requisitos exigidos por las normas cuya aplicación se pretende ya que, si se prescindiera de esta exigencia, desaparecería toda diferencia entre ambos regímenes -uno, que asegura al trabajador una indemnización tarifada pero amplía el campo de responsabilidad patronal y, a la inversa, el otro que no impone límites a la reparación, pero restringe el margen de responsabilidad-\' (in re: \'O\'Mill, Allan E. c/ Provincia del Neuquén\', del 19.11.91, LL 1992-D-226, con cita del precedente \'Giménez, José E. c. Prefectura Naval Argentina s/ daños y perjuicios\', del 28.07.87). En similares términos, pero mucho más recientemente, la doctrina supra transcripta aparece recogida en el voto emitido por los doctores Fayt y Lorenzetti en autos \'Soria, Jorge L. c/ RA y CES S.A. y otro\', del 10.04.07, en el que expresan: \'... cuando se ejercita la opción por la acción de derecho común, debe aplicarse el régimen indemnizatorio previsto en el Código Civil. Ello es así, porque un mismo hecho dañoso puede dar lugar a acciones diversas que el derecho pone a disposición de la víctima, de carácter penal, civil, o laboral. Entre las pretensiones con finalidad resarcitoria del daño causado, debe distinguirse aquella que, fundada en el sistema de riesgos del trabajo tiene una lógica legislativa transaccional, puesto que facilita la acción al establecer presunciones de autoría y causalidad, pero limita la indemnización a los fines de facilitar la asegurabilidad. En cambio, la acción civil se basa en la exigencia de la prueba de los presupuestos de su procedencia y, como contrapartida, hay reparación plena\' (el subrayado me pertenece; idéntica doctrina se repite en el voto en disidencia del doctor Lorenzetti en autos: \'Busto, Juan A. c/ QBE ART S.A.\', del 17.04.07 y \'Galván, Renée c/ Electroquímica Argentina S.A. y otro\', del 30.10.07)” (doctr. STJRN in re: “MEIS”, Se. Nº 49 del 02.07.09).- - - - - - - - - - - - - - - - -----4.2.- La inclusión de la noción de “actividad riesgosa” // ///-8- en el art. 1113, 2da. parte, del Código Civil: - - - - - -----Lo expuesto en el apartado precedente no impide considerar que, en determinados supuestos de accidentes de trabajo juzgados a la luz del art. 1113 del Código Civil, el concepto de “cosa riesgosa” deba tener un sentido más amplio y abarcador que el de “cosa” contenida en el art. 2311 del Código Civil, lo que permite adentrarse en el análisis del agravio referido a la inclusión de la “actividad profesional riesgosa” en los lindes de la norma precitada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Al respecto, se ha dicho: “Estamos convencidos de que el art. 1113 del Cód. Civil, correctamente interpretado, da pie para sostener que caen bajo su órbita todos los supuestos de daños causados por el riesgo de la actividad desarrollada, intervenga o no una cosa. La esencia de la responsabilidad civil que consagra dicha norma está en el riesgo creado más que en el hecho de provenir éste de una cosa. De allí que sus principios sean aplicables por extensión a otros supuestos de riesgo creado (v. gr., actividades riesgosas realizadas sin la intervención de cosas) y a otros posibles sujetos pasivos distintos del dueño y del guardián (v. gr., quien genera, controla, potencia o fiscaliza la actividad riesgosa)” (Conf. Alberto J. Bueres/Elena I. Highton: “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Tomo 3A, 1999, Ed. Hammurabi, pág. 555).- - - - - - - - - - - - - - -----En igual sentido, Matilde Zavala de González expresa lo siguiente: “Así pues, la responsabilidad por riesgo de la actividad es el género y la responsabilidad por el riesgo de la cosa una especie; tan es así que, por ejemplo, el automotor no es intrínsecamente peligroso, sino por el movimiento que se le imprime (actividad de conducción). Por tanto, la circunstancia de que el Código Civil haya regulado sólo una de las aplicaciones prácticas de la responsabilidad por riesgo, no impide la vigencia de sus principios para todas las /// ///-9- actividades riesgosas, siquiera por vía analógica (art. 16)” (Conf. Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Volumen 4, Ed. Hammurabi, pág. 609).- - - - - - - - - - -----De esta forma, el art. 1113 del Código Civil incluye, además de los daños causados por el riesgo o vicio de las cosas, los daños causados por “actividades profesionales riesgosas”, aunque ello no surja expresamente de la letra de la ley, ya que, en coincidencia con lo expresado por la doctrina, hay actividades en las cuales las personas asumen un riesgo diferente del de cualquier ciudadano y los daños producidos en su actividad deben ser resarcidos.- - - - - - - - - - - - - - - -----Tal lo que sucede con la función que cumple el personal policial, de por sí claramente riesgosa. Respecto de ello se ha reflexionado: “... la labor típica del policía es de ese tipo, por lo cual sería un contrasentido decir que el Estado Nacional, quien justamente debe combatir la delincuencia con el alto riesgo que implica su labor, pueda garantizarle la seguridad personal. Lo que si puede, es asegurarle al menos una condigna reparación a quien pone en juego la vida al efectuar su labor” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, “Medina, Julio Ernesto c/ Estado Nacional, Ministerio del Interior, Policía Federal Argentina s/ Daños y perjuicios”, 19/08/05, del voto del doctor Mario Hugo Lezana, La Ley online AR/JUR/4833/2005).- - - - - - - - - - - - -----Evidentemente, el encuadramiento del caso en el art. 1113, 2do. párrafo, 2da. parte, del Código Civil plantea el problema de que esta norma permite la ruptura del nexo causal -y la consiguiente eximición de responsabilidad- si se prueba la culpa de la víctima o de un tercero por quien no se deba responder. Esta última eximente es normalmente la que entra a terciar en los casos que involucran al personal de las fuerzas de seguridad, pues la mayoría de los daños que sufren tienen como causa el accionar de un delincuente, tercero con /// ///-10- relación al Estado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Sin embargo, eso no es así en el particular caso de autos, teniendo en cuenta que los homicidas de Cornejo fueron otros policías, extremo este que no se encuentra controvertido en la presente causa, quienes se valieron de información que poseían por su calidad de tales para perpetrar el robo y luego para intentar desviar la investigación.- - - - - - - - - - - - - - - -----En cuanto al hecho en sí, este surge acreditado de la causa penal “MONTESINO, Diego Fabián y Otros s/ Homicidio en ocasión de robo s/ Casación” (Expte. Nº 20859/06-STJ), oportunamente ofrecida como prueba por la parte actora (véase fs. 25/26 y 143/145).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Precisamente, en la sentencia dictada por este Superior Tribunal (que declaró inadmisibles los recursos interpuestos por las defensas de los imputados -sentencia Nº 126 del 28.08.06 del protocolo de la Secretaría Nº 2-), se señala que la Cámara Primera en lo Criminal de San Carlos de Bariloche “tuvo por acreditado que el día 19 de diciembre de 2004, a las 22:45 horas, en convergencia intencional y mediante un acuerdo de voluntades en torno a la comisión de un ilícito, Diego Fabián Montesino, Javier Marifil, Héctor Daniel Osses y José Rolando Riffo se hicieron presentes en el supermercado Todo de la localidad de El Bolsón. Montesino llevó al resto de los nombrados al lugar en el auto de su propiedad, donde se bajaron Marifil -con una pistola Bersa calibre 22-, -con un revólver calibre 32- y Riffo -con un pistolón- y entraron en el lugar, en ese orden, todos encapuchados y con las manos enguantadas, luego de sorprender a Ricardo Llanos, carnicero del comercio, cuando abrió la puerta de ingreso para retirarse. En el interior del supermercado estaban Javier Alejandro Boiero, Edgardo Eduardo Forchino, Dana Marlene Rodríguez y quien oficiaba de policía adicional, Mauricio Cornejo. Los imputados bloquearon la salida de Llanos, mientras el chofer del /// ///-11- automotor, Diego Montesino, aguardaba en la zona externa del local comercial a bordo de su vehículo. Luego Javier Marifil procedió a reducir a Cornejo y le efectuó dos disparos, uno de los cuales ingresó en la zona de su nuca de izquierda a derecha, de abajo hacia arriba y de atrás hacia delante, y en su trayecto lesionó el tronco encefálico y el cerebelo, lo que le provocó la muerte en forma inmediata; el otro disparo no llegó a impactarlo. Posteriormente los encartados obligaron al personal del supermercado a arrojarse al suelo, a arrastrarse por detrás de la zona de cajas hacia los dos baños existentes en el lugar y apagar las luces del local. En la zona de baños, el gerente fue forzado a abrir la caja fuerte, de la que extrajo una suma de dinero -que no ha podido establecerse pero que estaría entre los veinticinco mil o treinta mil pesos en efectivo- y la entregó a uno de los imputados, quien la introdujo en una mochila color negro. Con el dinero en sus manos, Cornejo en el suelo fallecido y los empleados en el interior del baño, los encartados se dieron a la fuga a bordo del rodado conducido por Diego Montesino en dirección al centro de El Bolsón”.- - - - - - - - - - - - - - - -----En el fallo de este Cuerpo recaído en la causa penal también se dice: “El sentenciante afirmó asimismo no tener dudas de que el grupo integrado por Marifil, Osses y Riffo viajó desde San Carlos de Bariloche a la localidad de El Bolsón donde los esperaba Montesino en su auto particular, y allí se reunieron y concretaron los detalles del hecho. Montesino les advirtió sobre la presencia de un policía que oficiaba de custodio, se repartieron los roles y todos conocían los alcances de su despliegue esa noche. También tiene por probado que posteriormente Montesino los trasladó hasta una cabaña en la que debían esperar a que se hicieran las 22 horas, cuando él finalizaba su tarea, y que cumplida la hora los fue a buscar y los trasladó hasta el supermercado asaltado. Finalizado el /// ///-12- hecho, huyeron del lugar tratando de despistar a sus propios compañeros de acuerdo con el relato que éstos efectuaron en indagatorias”.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Por último, cabe señalar que por ese hecho la Cámara Criminal condenó a Diego Fabián Montesino, Héctor Daniel Osses y José Rolando Riffo a la pena de prisión perpetua por considerarlos coautores penalmente responsables del delito de homicidio criminis causa, en concurso ideal con robo con armas (arts. 45, 54, 80 incs. 7º y 8º y 166 inc. 2º C.P.), y que Javier Marifil fue sobreseído por acreditarse su suicidio a casi 24 horas del ilícito.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----4.3.- La doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la materia: - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En autos se debate acerca del derecho de un miembro de una fuerza de seguridad (Policía de Río Negro) a ser indemnizado por el Estado provincial por los daños sufridos mientras prestaba servicios adicionales (véase la orden de servicios de policía adicional acompañada en copia a fs. 6).- - - - - - - - -----Respecto de ello, en autos “Mengual” (Fallos 318:1959) la Corte Suprema de Justicia de la Nación dijo lo siguiente: “No existe óbice alguno para otorgar una indemnización basada en normas de derecho común a un integrante de las fuerzas armadas o de seguridad -ya sea que su incorporación haya sido voluntaria o consecuencia de las disposiciones sobre el servicio militar obligatorio- cuando las normas específicas que rigen a las citadas instituciones no prevén una indemnización sino un haber de retiro de naturaleza previsional. En tal sentido, resulta necesario señalar que los vocablos retiro y pensión no se asocian con la idea de resarcimiento, reparación o indemnización, sino que tienen una notoria resonancia previsional, referente tanto a quienes, sea por su edad, su incapacidad, deban abandonar el servicio, como a aquéllos a los que el ordenamiento confiere beneficios que nacen en su cabeza/ ///-13- como secuela del fallecimiento de un pariente de los allí enumerados. Dado que el art. 76, inciso 2° de la ley 19.101 –Nuevo Régimen del Personal Militar, modificada por la ley 22.511- no contempla el pago de indemnización alguna, la percepción del beneficio previsional no deviene incompatible con el reconocimiento simultáneo de la reparación fundada en las normas del derecho común, en los supuestos en que quien cumplía funciones en el Ejército Argentino como voluntario de segunda, hubiese recibido varios impactos de bala de ametralladora que le provocaron lesiones determinantes de la posterior amputación de una de sus piernas” (CSJN in re: “Mengual, Juan y otra c/ Estado Nacional (Ministerio de Defensa – E.M.G.E.) s/ Cobro de Australes”, 19/10/95, doctrina que se extendió luego al personal de la Prefectura Naval Argentina -causa “Lapegna”, fallada el 20/08/96 y registrada en Fallos 319:1505- y al de la Policía Federal Argentina -causa “Lupia, Mario Alberto c/ Estado Nacional - Ministerio del Interior, Policía Federal Argentina s/ accidente de trabajo, art. 1113 del Código Civil”, fallada el 15/10/96- y que se mantuvo con la actual integración de la Corte -causas “Correa, Darío Alberto c/ Estado Nacional, Ministerio del Interior, Gendarmería Nacional”, del 05.06.2007, Fallos 330:2521; “Insaurralde, José Amado c/ Estado Nacional, Ministerio de Defensa, Ejército Argentino s/ Daños y perjuicios”, del 07.04.2009, Fallos 332:767 y -muy recientemente- “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ Daños y perjuicios”, del 27.11.2012, La Ley del 30/11/2012, 5).- - - - - - - - - - - - - -----En cuanto al criterio adoptado por el Alto Tribunal in re “Azzetti” (del 10 de diciembre de 1998; Fallos 321:3363), consideramos que no contradice el principio seguido en aquellos precedentes y, por ende, no constituye un valladar para admitir el resarcimiento en este caso. Ello es efectivamente así debido a que no puede compararse un hecho bélico o de guerra -tal /// ///-14- es la situación comprendida en “Azzetti” (ver considerandos 4º y 6º)- con un “hecho policial”. Se ha visto en este distingo la causa del impedimento para indemnizar en el primer caso, ya que la Constitución Nacional prescribe que “[t]odo ciudadano argentino está obligado a armarse en defensa de la Patria y de esta Constitución” (art. 21), por lo que sería contradictorio con el cumplimiento de ese deber reconocerle al obligado el derecho a ser resarcido por las lesiones que el enemigo pudiera infringirle en el marco de una guerra. Asimismo, se ha advertido también que ello importaría juzgar al Estado desde la óptica del derecho civil por los actos bélicos decididos por las autoridades competentes dentro del ámbito que les es privativo (art. 99, inc. 15 de la Constitución Nacional), lo que siempre ha quedado a resguardo del juicio de los magistrados (Germán Bidart Campos, “El derecho constitucional del poder”, Ediar, 1967, t. II, págs. 132 y ss., en especial, pág. 136, n° 717).- - - - - - - - - - - -----Indudablemente, el precedente “Leston” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (sentencia del 18.12.07, La Ley 2008-D-510, La Ley online: AR/JUR/11056/2007) citado por la recurrente, implica una interpretación expansiva de la doctrina “Azzetti”, pues incluye dentro de ella a los daños sufridos en enfrentamientos armados por los miembros de las fuerzas de seguridad y policiales. En ese orden de ideas, la Corte juzga que si bien no constituyen acciones bélicas en sentido estricto, les resulta aplicable la doctrina antes expuesta por estar dichos acontecimientos estrechamente relacionados con las funciones típicas de las fuerzas policiales y de seguridad.- - -----Aun así, la situación fáctica del caso de autos difiere de la del citado caso “Leston”, pues no puede perderse de vista aquí que el homicidio del policía Cornejo fue consecuencia del disparo efectuado a “quema ropa”, en ocasión de un robo, por personas pertenecientes a la propia fuerza policial, a quienes/ ///-15- el propio Estado les encomienda la función de proveer seguridad y que, no obstante ello, terminan ejecutando delitos gravísimos, con total desprecio por los bienes jurídicos que han sido llamados a custodiar y proteger.- - - - - - - - - - - -----Además, si bien la función policial lleva ínsito el riesgo propio de las tareas de seguridad, e incluso el riesgo potencial de que los miembros de la fuerza deban enfrentarse a otras personas, lo que no puede permitirse es que una institución de esta naturaleza no ejerza sobre la propia organización los cuidados debidos y necesarios para evitar que la logística, la información y la propia fuerza sean empleados en una misma jurisdicción en perjuicio de otros miembros de la misma Policía o de civiles.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Cuando los miembros de la institución policial se transforman en autores de delitos aprovechando los medios instrumentales de su propia jerarquía o función, las víctimas de esos delitos tienen derecho a ser debidamente indemnizados, máxime cuando se trata de miembros de la propia fuerza de seguridad, pues ahí rige en plenitud el principio de confianza legítima -corolario del de buena fe y de responsabilidad del Estado- y se excede largamente el principio general que se enuncia como deber de seguridad, para transformarse en un incumplimiento gravemente culposo por no haberse ejercido sobre el personal policial las medidas de información, auditoría, etc., capaces de evitar la comisión de estos hechos (art. 512 del Código Civil).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En síntesis, en el caso en examen ha habido indudablemente un agravamiento culposo del riesgo inherente a la función, lo que conlleva la ineludible responsabilidad del Estado.- - - - - -----4.4.- La tasa de interés aplicada por la Cámara: De la simple lectura de la sentencia surge que la Cámara de grado ordenó que se liquidaran intereses de acuerdo con una tasa que no se condice con la que debe aplicarse, según la doctrina /// ///-16- de este Cuerpo, en los términos del art. 622 del Código Civil, a efectos de la liquidación de las deudas derivadas de obligaciones como las reclamadas en el sub-lite, lo que entraña un claro supuesto de violación de la doctrina legal.- - - - - - -----En consecuencia, respecto de dicho agravio, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso, revocar en igual medida la sentencia de Cámara y declarar que deberán liquidarse intereses conforme con la doctrina legal de este Superior Tribunal de Justicia sentada in re “LOZA LONGO” (sent. del 27.05.10), es decir, aplicando tasa “mix” antes de la vigencia de dicho fallo y, a partir de entonces, tasa activa, cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (arts. 296 y ccdtes. del CPCCm y 56, 57 y ccdtes. de la ley P Nº 1504).- - - - - - - - - - - - - - - - - -----5.- RECURSO DEL LETRADO DE LA PARTE ACTORA: - - - - - - - -----En su memorial casatorio, el letrado de la parte actora -por derecho propio- se agravia porque se le regularon honorarios por debajo del mínimo legal.- - - - - - - - - - - - -----Por cierto que -como anuncia el recurrente- el propio art. 13 de la Ley 24432 dispone que, cuando medien las circunstancias allí contempladas para desplazar los regímenes arancelarios, la resolución deberá indicar -bajo sanción de nulidad- el fundamento “... explícito y circunstanciado de las razones que justificaren la decisión” (síc.).- - - - - - - - - -----En tal sentido, es claro que el pronunciamiento atacado incumple con esa carga fundamentativa, que se halla expresamente prevista por la misma ley que el “a quo” dice aplicar, a los efectos de viabilizar -precisamente- la operatividad de dicho precepto.- - - - - - - - - - - - - - - -----La motivación concretamente plasmada en el pronunciamiento (en el sentido de que “la aplicación lisa y llana de la escala de la L.A. ocasionaría una evidente e injustificada desproporción entre la retribución resultante y la importancia/ ///-17- de la labor cumplida”) no satisface la explícita y puntual exigencia fundamentativa prevenida por el propio art. 13 de la Ley 24432.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Para cumplir con tales requerimientos motivacionales no basta con la transcripción -abreviada- de algunas de las palabras del texto legal, sino que es preciso sostener la aplicación normativa en función un desarrollo expositivo comprensivo de las premisas indicadas por el propio artículo.- -----Sobre la cuestión en debate, tuve oportunidad de expedirme al emitir mi voto en el precedente citado por el recurrente, “SIND. DE OBREROS Y EMPLEADOS MUNICIPALES DE S.C. DE BCHE. (S.O.Y.E.M.) c/ MUNICIPALIDAD DE S.C. DE BARILOCHE s/ Cobro de Aportes s/ Inaplic. de Ley” (Se. Nº 7 del 15.03.00), en el que dije: - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----“Debe puntualizarse que, desde antigua data, la Corte Suprema ha señalado que en ciertas regulaciones debe conciliarse la magnitud de la retribución pretendida con la índole y extensión de la labor realizada (Fallos 251:517); que el valor del asunto no constituye la única base computable para aquellas regulaciones, las que también deben ajustarse al mérito, naturaleza e importancia de esa labor (Fallos 296:124); y que en dichas hipótesis también deben examinarse las tareas realizadas, sea por su \'... jerarquía intríseca como por su complejidad, según los casos, o la responsabilidad profesional comprometida\' (Fallos 295:656).- - - - - - - - - - - - - - - - -----“Del mismo modo la Corte ha puesto de relieve la indispensabilidad de la \'fundamentación\' decisoria en los casos en que, conforme a las circunstancias de la causa, pudiera verse justificada una disminución de sensible magnitud en el monto de los estipendios (víd. C.S.J.N. in re: \'Hilanderías Olivos S.A.\' del 28.06.84).- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Sin mengua de dicha jurisprudencia del máximo Tribunal de la Nación, que es anterior a la ley 24.432, el art. 13 de /// ///-18- esta normativa viene a profundizar la carga motivacional que debe contener la resolución regulatoria derivada de ese precepto, pues al referirse a eventuales apartamientos de pautas arancelarias constituye un dispositivo con visos de excepcionalidad. De ahí que, con claridad y bajo sanción de nulidad, requiera que se indique \'... el fundamento explícito y circunstanciado de las razones que justificaren la decisión\' (síc.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----“Tales exigencias no aparecen satisfechas por la resolución regulatoria venida en recurso, que no contiene un relato preciso de las tareas desarrolladas por el profesional, a los efectos de que pueda apreciarse cual es (o pudo haber sido) su importancia, significación y entidad.- - - - - - - - - -----“Un eventual juicio de valor sobre la mayor o menor implicancia de la actividad profesional debe encontrar un correlato -en la misma resolución- en las circunstancias puntuales que se dice valorar.- - - - - - - - - - - - - - - - - -----“En otras palabras, la conclusión debe ir precedida por una valoración fundada (explicación de los componentes del asunto relevantes para decidir en un sentido o en otro), lo que supone -obviamente- una previa descripción de aquello que habrá de merituarse.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----“En la especie la resolución atacada no indica cuáles han sido las actividades concretamente desarrolladas por el profesional, ni la naturaleza y duración de las mismas, ni la relevancia de ellas para alcanzar la finalidad perseguida con su designación (resultado), ni la calidad (acierto o desacierto) del desempeño del recurrente, ni si brindó o no informes periódicos y final de su gestión, etc. En definitiva, el espectro de circunstancias puntuales que pudieran haber rodeado la gestión cumplida en esta causa por el recurrente -de relevancia para examinar la pertinencia o no de la aplicación de la norma, en el ámbito que esta permitiría- no aparecen /// ///-19- detalladas de modo \'circunstanciado\'; lo que por una parte, acarrea el incumplimiento fundamentativo previsto por el precepto, y -por otro lado- provoca que la instancia revisora no pueda reexaminar los parámetros que el \'a quo pudiera haber tomado en consideración.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----“Tampoco se patentiza por qué razón la suma resultante de la eventual aplicación de la norma arancelaria pretendida redundaría en una evidente e injustificada desproporción con las tareas desarrolladas, a la luz de los valores en juego.- -----“Asimismo se omite justificar con argumentos razonados la pertinencia de la suma regulada, pues no se explica por qué motivo habría de corresponder ese monto en particular, como representativo de una justa y adecuada composición de los valores en juego. La circunstancia de acudir al art. 13 de la ley 24.432 en desplazamiento de los preceptos arancelarios locales no exime de justificar motivadamente la pertinencia del monto regulatorio que en definitiva se fije; habida cuenta de que no puede quedar sujeto al mero voluntarismo”. MI VOTO.- - - A la misma cuestión el señor Juez doctor Sergio Mario BAROTTO dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Sin perjuicio de adherir a los fundamentos del voto del colega preopinante, no puedo dejar de señalar que aparece como una cuestión indiscutible que el Estado debe poseer mecanismos y procedimientos permanentes y efectivos que le permitan asegurar que todo su personal policial -y en especial aquel destinado a los denominados “cuerpos o escalafones de seguridad”- sean personas probas, que ejerciten los más altos valores sociales en su vida pública y privada y -obvio es decirlo- que se mantengan alejadas en máximo extremo de prácticas delictivas. Cuando esos mecanismos y procedimientos no existen o no son puestos en marcha en forma oportuna y efectiva, las consecuencias dañosas de dichas falencias deberán ser resarcidas a la víctima de que se trate. En dicho orden /// ///-20- de ideas, se ha sostenido jurisprudencialmente que “[l]a responsabilidad exigible al principal no se agota en la elección de los agentes que componen sus cuadros, sino que también le incumbe el estricto control de su desempeño y conducta, máxime si se atiende al hecho de que se les entrega un arma, la que deben portar en forma obligatoria, aun cuando se hallaran con franco de servicio, implicando esa circunstancia una delegación que impone al Estado el irrenunciable deber de ejercer una vigilancia eficaz en la elección y comportamiento de aquellos cuya profesión es la de velar por la seguridad de la comunidad” (C. Nac. Civ. y Com. Fed., Sala 2º, 06.06.2002, “Gerez, Dina A. v. Policía Federal Argentina y otro”, DJ 2002-2-1201).- - - - - - - - - - - - - - -----En la especie, y de acuerdo con las constancias de la sentencia dictada en fecha 04.09.2008 en autos “Miguez, Juan Amadeo s/ Omisión deberes funcionario público” (Expte. Nº 2008-0037 del registro del Juzgado Correccional Nº 10 de la IIIa. Circunscripción Judicial de esta provincia), se ha acreditado que uno de los co-autores del homicidio del agente Mauricio Cornejo -concretamente, Javier Marifil- resultaba sospechado institucionalmente por la Policía provincial de desplegar conductas delictivas. Ello, con importante antelación a que cometiese el terrible delito antes referido junto con otros efectivos policiales que, me atrevo a decir, jamás merecieron haber vestido el uniforme policial rionegrino. Efectivamente, y teniendo a la vista dicha sentencia, advierto que el Sr. Juez Correcional tuvo por probado que, en el año 2003, la superioridad del entonces Cabo Javier Marifil lo había relacionado con otros agentes policiales también sospechados de cometer delitos; que también se sabía en el ámbito laboral de Marifil que este último “... tenía oídos y brazos largos, una red de personas de su confianza...” que le permitían manejar información sensible que circulaba en aquel ámbito; que a /// ///-21- pesar de haber sido trasladado geográficamente por aquellas sospechas que sobre él pesaban, Marifil hizo valer “influencias” para volver a ser destinado a la Brigada de Investigaciones de San Carlos de Bariloche, hecho que el Juez Correccional no trepida de calificar como “increíble”, y que, habiéndose ordenado sustanciar sumario administrativo en contra de Marifil por aquel cuadro presuncional grave que existía sobre él -como presunto delincuente común en “estado policial”-, dicho sumario jamás se llevó adelante, lo que hizo que en la sentencia referenciada se señalara: “También llama la atención que frente a los plazos previstos por el Reglamento de Normas para Sumarios Administrativos…, que fija en 60 días corridos prorrogables por otros 60 por el Jefe de Policía, Subjefe o Jefe de la Unidad Regional, jamás nadie haya preguntado, requerido información del sumario. Cómo puede ser que la omisión sea detectada recién dos años y medio depués, ante el requerimiento judicial?”- - - - - - - - - - - - - - - - -----Así las cosas, y teniendo especialmente en consideración que la causa “Miguez” que arriba comento tuvo como objeto investigar y reprimir corrupción policial, tengo convicción en cuanto a que, si la institución policial hubiese realmente tenido una efectiva “vigilancia” (atención, celo, cautela, alerta, acecho, supervisión, cuidado, observación, custodia) sobre Maripil y los demás policías delincuentes que con él se relacionaban, al menos el ex Cabo no habría sido uno de los homicidas del infortunado agente Cornejo. De eso no tengo dudas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En doctrina que comparto, se explica que “[e]l Estado -el nacional, el provincial y el municipal- es una persona jurídica, aunque pública y necesaria, alcanzada por el artículo 43 del Código Civil, que alude a las personas jurídicas en general. Es también un principal o comitente, aludido por el artículo 1113, 1a. parte, y sus empleados son agentes o /// ///-22- funcionarios, mencionados en el artículo 1112. De donde las omisiones del Estado no son diferentes, ontológicamente, de las omisiones de los privados o particulares [...] De donde, en el proceso de constitucionalidad del Derecho Civil, de publicización de lo privado, se destacan las sanciones que el Estado merece por sus omisiones, respecto de los deberes que la Constitución Nacional le impone frente a las personas, la responsabilidad por los daños originados por tales abstenciones...” ( Compagnucci de Caso, Ferrer, Kemelmajer de Carlucci y otros autores, “Código Civil de la República Argentina Explicado”, Rubinzal-Culzoni, 2011, Tomo III, págs. 607/608). Entonces, y en función del juego armónico de las normas contenidas en los artículos 1074 y 1112 del Código Civil, las omisiones del Estado provincial -en su departamento policial- relativas al hecho de la muerte del agente Cornejo generan responsabilidad civil en su contra, por lo que cabe, indudablemente, confirmar la sentencia recurrida por la parte demandada.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Se ha fallado en el sentido de que “[l]a aplicación del art. 1074 del Código Civil a la actividad estatal debe efectuarse concordando dicha norma con el art. 1112 del mismo cuerpo legal; así, la omisión que genera la responsabilidad de los funcionarios no existe con referencia a una obligación legal de cumplir el hecho omitido, sino a una regular ejecución de las obligaciones legales, circunstancia que no requiere la omisión de un hecho expresamente ordenado” (C. Civ. Com. y Lab. Reconquista, 04.06.1996, “P. de Z., N. y otros”, LL 1998-I-129).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Con las consideraciones que dejo expresadas, adhiero a los fundamentos vertidos por el señor Juez preopinante y VOTO EN IGUAL SENTIDO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A la misma cuestión el señor Juez doctor Enrique José MANSILLA dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -/// ///-23- Atento a la coincidencia de los votos precedentes, ME ABSTENGO de emitir opinión.- - - - - - - - - - - - - - - - - - A la segunda cuestión el señor Juez doctor Víctor Hugo SODERO NIEVAS dijo: - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Por las razones expuestas al tratar la primera cuestión, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por la parte demandada a fs. 295/297, con la sola excepción de la cuestión relativa a los intereses, que deberán liquidarse conforme con la doctrina legal de este Superior Tribunal de Justicia sentada in re “LOZA LONGO” (sent. del 27.05.10), es decir, aplicando tasa “mix” antes de la vigencia de dicho fallo y, a partir de entonces, tasa activa, cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (arts. 296 y ccdtes. del CPCCm y 56, 57 y ccdtes. de la Ley P Nº 1504). Atento al modo como se resuelve, propicio que las costas de esta instancia se impongan a la demandada sustancialmente vencida (art. 68 del CPCCm) y se regulen los honorarios de la doctora Laura LORENZO, por la demandada, en el 25% de los que le correspondan en la instancia de origen, y los del doctor Marcelo PONZONE, por la actora, en el 35% calculados de idéntico modo.- - - - - - - - - -----También propongo hacer lugar al recurso extraordinario deducido a fs. 298/314 y declarar la nulidad de la resolución regulatoria contenida en el punto dispositivo cuarto de la sentencia de Cámara de fs. 280/284 (arts. 296 y ccdtes. del CPCCm, 56, 57 y ccdtes. de la Ley P Nº 1504). En consecuencia -y de compartirse mi criterio-, corresponderá reenviar las actuaciones a la instancia de origen para que -con la misma integración- proceda a efectuar una nueva regulación con arreglo a lo que surge del presente, y sin que lo aquí decidido importe adelantar criterio sobre la solución que merezca el punto. ASÍ LO VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - A la misma cuestión el señor Juez doctor Sergio Mario BAROTTO / ///-24- dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----ADHIERO a la solución propuesta en el voto que antecede.- A la misma cuestión el señor Juez doctor Enrique José MANSILLA dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----ME ABSTENGO de emitir opinión (art. 39 L.O.).- - - - - - - -----Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA R E S U E L V E: Primero: Rechazar el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por la parte demandada a fs. 295/297, con la sola excepción de la cuestión relativa a los intereses, que deberán liquidarse conforme con la doctrina legal de este Superior Tribunal de Justicia sentada in re “LOZA LONGO” (sent. del 27.05.10), es decir, aplicando tasa “mix” antes de la vigencia de dicho fallo y, a partir de entonces, tasa activa, cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (arts. 296 y ccdtes. del CPCCm y 56, 57 y ccdtes. de la Ley P Nº 1504).- - - - - - - - - - - - - Segundo: Imponer las costas de esta instancia a la demandada sustancialmente vencida (art. 68 del CPCCm).- - - - - - - - - - Tercero: Por su actuación en esta vía, regular los honorarios profesionales de la doctora Laura LORENZO, por la representación ejercida de la parte demandada, en el 25% de los que le correspondan en la instancia de origen, y los del doctor Marcelo PONZONE, por la parte actora, en el 35% calculados de idéntico modo (arts. 15 y ccdtes. de la L.A.), los que deberán abonarse en el plazo de diez días. Cúmplase con la Ley 869 y notifíquese a Caja Forense.- - - - - - - - - - - - - - - - - - Cuarto: Hacer lugar al recurso extraordinario deducido -por derecho propio- por el letrado de la parte actora a fs. 298/314 y declarar la nulidad de la resolución regulatoria contenida en el punto dispositivo cuarto de la sentencia de Cámara de fs. 280/284 (arts. 296 y ccdtes. del CPCCm, 56, 57 y ccdtes. de /// ///-25- la Ley P Nº 1504).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - Quinto: Reenviar las actuaciones a la instancia de origen para que -con la misma integración- proceda a efectuar una nueva regulación con arreglo a lo que surge del presente, y sin que lo aquí decidido importe adelantar criterio sobre la solución que merezca el punto.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Sexto: Registrar, notificar y oportunamente devolver.- - - - - VÍCTOR H. SODERO NIEVAS -Juez- SERGIO M. BAROTTO -Juez- ENRIQUE J. MANSILLA -Juez en abstención- ANTE MI: GUSTAVO GUERRA LABAYEN -Secretario- TOMO: III SENTENCIA: 118 FOLIO N°: 798 a 822 SECRETARIA: 3
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