Fallo Completo STJ

OrganismoSECRETARÍA PENAL STJ Nº2
Sentencia137 - 03/11/2021 - DEFINITIVA
ExpedienteMPF-VI-02145-2020 - BATTISTI MIGUEL ANGEL C/NN S/ USURPACION - LEY 5020
SumariosTodos los sumarios del fallo (4)
Texto SentenciaSuperior Tribunal de Justicia
Viedma

En la ciudad de Viedma, a los 3 días del mes de noviembre de 2021, finalizado el Acuerdo
celebrado entre los miembros del Superior Tribunal de Justicia señoras Juezas Liliana L.
Piccinini y Mª Cecilia Criado y señores Jueces Sergio M. Barotto, Sergio G. Ceci y Ricardo
A. Apcarian, para el tratamiento de los autos caratulados "BATTISTI MIGUEL ÁNGEL C/
NN S/USURPACIÓN" - QUEJA ART. 248 (Legajo MPF-VI-02145-2020), teniendo en
cuenta los siguientes
ANTECEDENTES
Mediante sentencia del 22 de junio de 2021, la Jueza de Juicio de la Iª.
Circunscripción Judicial resolvió condenar a Facundo Raúl Llancafil, Mauro Raúl Calvo y
Jonathan Britos a las penas de un (1) año de prisión en suspenso, un (1) año y seis (6) meses
de prisión también en suspenso, y un (1) año de prisión efectiva, respectivamente, por
considerarlos coautores del delito de usurpación (arts. 45 y 181 inc. 1° CP).
En oposición a ello, la defensa de los nombrados dedujo una impugnación ordinaria,
que fue desestimada, lo que originó el pedido de control extraordinario de lo resuelto, cuya
denegatoria motiva la queja en examen.
CONSIDERACIONES
Las señoras Juezas Liliana L. Piccinini y Mª Cecilia Criado y el señor Juez Sergio M.
Barotto dijeron:
1. Fundamentos de la denegatoria
El Tribunal de Impugnación (TI en lo sucesivo) trata la aludida violación al principio
de legalidad (fundada en la extensión dada al tipo penal respecto del concepto de
clandestinidad y la prueba del ocultamiento para entrar al predio) y reseña la respuesta dada
oportunamente, según la cual no hay diferencias en lo que implica sostener que el ingreso fue
subrepticio o afirmar que lo fue sin conocimiento de los propietarios.
Del mismo modo, refiere lo señalado acerca de la incompatibilidad del art. 181 del
Código Penal con las recomendaciones realizadas por la Relatora Especial de Naciones
Unidas en el año 2011 y entiende que el planteo reedita cuestionamientos ya formulados, pero
sin procurar rebatir la contestación obtenida en el sentido de la improcedencia de su
aplicación al caso, pues tales recomendaciones hacen referencia a desalojos y a la no
utilización de la figura penal para "criminalizar a personas sin hogar en condiciones de
pobreza", circunstancia que no se evidenciaba en el caso en tratamiento.
Sobre el modo en que la policía obtuvo información, considera que el agravio pone de
manifiesto una discrepancia subjetiva con la decisión y reitera lo ya expresado en cuanto a
que dicha actuación fue ordenada por el Ministerio Público Fiscal para constatar la identidad
de las personas imputadas, además de que se trataba del ejercicio de una facultad prevista en
la Ley Orgánica de la Policía.
Respecto de la violación al principio de inocencia, entiende acreditado más allá de
toda duda razonable que los imputados habían ingresado al predio el 28 de julio de 2020;
finalmente, en relación con la aludida afectación de la garantía del juez imparcial estima que,
al haberse desechado todo supuesto de arbitrariedad de sentencia, cae todo agravio.
Por todo lo expuesto, el TI advierte que no se ha demostrado de manera suficiente un
supuesto pasible de impugnación extraordinaria.
2. Agravios de la queja
El letrado Diego Sacchetti, en representación de los imputados, alega que la
denegatoria violenta el debido proceso pues, al realizar un análisis respecto de la "eficacia" de
los agravios, el TI se atribuye una competencia que no tiene. Da argumentos en abono de su
postura y afirma que tal actuación limita el derecho de impugnación.
En relación con el fundamento normativo esgrimido por el TI (Acordada 25/17 STJ),
señala que la Constitución Provincial no habilita a este Cuerpo a modificar las leyes
procesales y que, de considerarse que sí delega tal facultad, debería ser una exigencia formal
del recurso interponer por escrito la totalidad de los argumentos posibles y no una simple
"indicación de los agravios".
Por ello, sostiene que lo resuelto no tiene base legal y cercena la garantía prevista en
los arts. 18 de la Constitución Nacional y 8 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, porque aplica una exigencia similar a la prevista en el art. 265 del Código Procesal
Civil y Comercial en tanto que establece que en los agravios se exprese una crítica concreta y
razonada.
A todo evento, añade, tampoco se verifica una simple discrepancia con lo decidido y,
contrariamente a lo que se desprende del tratamiento de su planteo referido al ocultamiento
del ingreso, su parte nunca había solicitado una suerte de supresión del derecho de propiedad
de las víctimas o damnificados; del mismo modo, se opone al análisis de su crítica a la
actuación de la policía en términos de un mero incumplimiento formal, porque en realidad la
temática se vinculaba con la plena vigencia del art. 18 de la Constitución Nacional y las
normas convencionales. Sobre este ítem, estima que se omitió considerar si dicha actuación
policial implicó una violación a la prohibición de declarar contra sí mismo y,
consecuentemente, si se encontraba viciada. Asevera asimismo que en el caso se evidenció
una inversión de la carga de la prueba.
Por último, considera "igualmente grave" la desestimación de los fundamentos dados
para responder la aludida violación de la garantía del juez imparcial, pues los motivos fueron
"reemplazados por meras afirmaciones dogmáticas del T.I.".
3. Solución del caso
El recurso de queja no puede prosperar pues no rebate lo sostenido en la denegatoria,
defecto formal que impide la habilitación de la instancia.
3.1. En primer lugar, el letrado defensor esgrime como agravio principal la
extralimitación del TI en su competencia para analizar la admisibilidad de la impugnación
extraordinaria, la que solo alcanza -dice- a los aspectos formales, pero no a la fundabilidad de
los agravios.
Tal temática ha sido tratada por este Tribunal y resuelta en sentido contrario a la
postura de la parte, tal como se desprende de la doctrina legal que rige el caso, sentada -entre
otros precedentes- en el fallo STJRN Se. 73/21 Ley 5020, al que cabe remitir en honor a la
brevedad.
3.2. Señalado lo anterior, cabe abordar los cuestionamientos subsidiarios de la defensa
con el fin de verificar si, a todo evento, sus críticas no debían caracterizarse como meras
discrepancias con lo decidido, pues estaban abonadas de una argumentación provisionalmente
consistente para habilitar la instancia extraordinaria.
Así, en una aproximación general, se advierte que la parte desarrolla algunas
objeciones que conviene analizar previamente, por cuanto tienen la capacidad de afectar todo
lo demás, mientras que otras se vinculan directamente con la prueba de la materialidad, la
autoría y la subsunción jurídica de los hechos.
3.3. En cuanto a los planteos prioritarios, el letrado aduce que le parece grave el modo
en que fue desestimado su agravio por la supuesta vulneración de la garantía de juez
imparcial, dado que la respuesta no va más allá de "meras afirmaciones dogmáticas".
Para resolver el punto, y por ser una temática asimilable, es útil acudir a lo establecido
por este Cuerpo en relación con planteos de excusación y recusación, que también hacen
referencia a la interacción entre las garantías de juez natural y de imparcialidad.
En este orden de ideas, como se sostuvo en el precedente STJRN Se. 35/21 Ley 5020
"Herrera", los "motivos y el trámite de la excusación y recusación se encuentran regidos por
los arts. 31 y sgtes. del Código Procesal Penal, que prevén que el planteo recusatorio resulta
procedente en la medida en que se demuestre la existencia de 'dudas razonables' acerca de la
imparcialidad del Juez para resolver el caso.
"[... C]omo se ha dicho reiteradamente, los institutos de la inhibición y recusación
procuran asegurar una recta administración de justicia y una conducta imparcial e
independiente de los jueces, quienes se encuentran obligados a actuar de manera neutral y
objetiva y a dictar decisiones que no despierten sospechas ni en los justiciables ni en la
comunidad.
"En este sentido, la nueva legislación procesal adopta la necesidad del apartamiento
del magistrado 'cuando existan motivos graves que afecten su imparcialidad' (cf. art. 31
Ley5020), lo que no implica dejar de lado la interpretación restrictiva de las causales, toda vez
que suponen un desplazamiento de la competencia -de orden público- de quien es el juez
natural de la causa".
Interesa destacar entonces los conceptos de interpretación restrictiva de las causales,
puesto que implican un desplazamiento de la competencia del magistrado designado y de la
necesidad de que quien lo solicita presente algún supuesto que implique la existencia de una
duda razonable acerca de su imparcialidad. Asimismo, esto debe ligarse con la función del
remedio de hecho examinado, en la medida en que tiene que procurar demostrar la sin razón
de la denegatoria.
Tal exigencia de la crítica no se cumple en el caso, toda vez que solamente se califica
la actuación del TI en este aspecto y se afirma que el agravio fue analizado de modo
dogmático, lo que no basta para rebatir las consideraciones desarrolladas por aquel organismo
que, a raíz del cuestionamiento formulado respecto de la Jueza de Juicio interviniente luego
del dictado de su decisión, revisó la actividad de la magistrada, expresada en la sentencia de
condena, así como la manera en que había desempeñado sus funciones (incluyendo aspectos
de trámite, procesales y de fondo) y no advirtió ningún apartamiento normativo que pusiera en
evidencia una sospecha de parcialidad.
Esta argumentación no puede tacharse de arbitraria pues, más allá de la subjetividad
del planteo inicial (que la magistrada podría haber tenido algún interés económico
condicionante del sentido de su resolución), lo cierto es que el TI se ocupa de la valoración de
la tarea concreta desplegada para arribar a la condena, siendo esta justamente la manifestación
principal de lo que podrían ser los intereses del caso.
En consecuencia, la crítica de la queja no es apta para superar lo sostenido.
3.4. Seguidamente la defensa invoca la violación de la garantía de no declarar contra sí
mismo (art. 18 C.Nac.) dado que, al momento de procurar la identificación de sus pupilos, la
policía no les habría informado que eran considerados sospechosos de delito y que, por tanto,
podían abstenerse de prestar cualquier colaboración en ese sentido, incluso dar su nombre y
apellido.
En su Capítulo V, el Código Procesal Penal regula los derechos del imputado,
denominación que recibirá toda persona a quien, mediante denuncia, querella o cualquier
acto del procedimiento del fiscal o de la policía, se señale como presunto autor o partícipe de
un delito (art. 39).
Por su parte, el art. 40 establece que a todo imputado se le asegurarán las garantías
necesarias para su defensa, e impone a la policía, el fiscal y los jueces el deber de informarle
de manera inmediata y comprensible los derechos siguientes:
"1) A ser asistido desde el primer acto del procedimiento por el defensor que proponga
él o una persona de su confianza y en defecto de éste, por un defensor público. A tal fin tendrá
derecho a comunicarse telefónicamente en forma inmediata.
"2) A designar la persona, asociación o entidad a la que debe comunicarse su captura y
que el aviso se haga en forma inmediata.
"3) A que se le informe y escuche sobre los hechos que se le imputan.
"4) A ser oído dentro de las cuarenta y ocho (48) horas si se encuentra detenido y a
manifestarse cuantas veces quiera siempre con la presencia de su defensor, como así también
a abstenerse de declarar o contestar preguntas, sin que ello permita usar su abstención como
presunción de cargo.
"5) A que se comunique al consulado en caso de ser extranjero. 6) A saber la causa o
motivo de su captura y el funcionario que la ordenó, exhibiéndole según corresponda la orden
de detención emitida en su contra."
A su vez, el art. 41 estipula que desde el primer acto en que intervenga el imputado
será identificado por sus datos personales y señas particulares, mientras que el art. 45, dentro
de las facultades policiales, refiere que solo podrá requerirle los datos correspondientes a su
identidad, cuando no esté suficientemente individualizado.
Queda claro entonces que la "calidad de imputado (art. 39 CPP) puede adquirirse antes
de la formulación de cargos y es a partir de tal circunstancia que también encuentra protección
en la garantía constitucional que establece que tiene el derecho de liberarse de la situación de
incertidumbre que todo proceso penal abierto conlleva en el menor tiempo posible (art. 18
C.Nac.)" (STJRN Se. 76/19 Ley 5020 "Rondeau").
Asimismo, la garantía de no autoincriminación o nemo tenetur también se encuentra
prevista en el art. 18 de la Constitución Nacional, y es el derecho que tiene el sospechoso para
decidir libremente si declarará y -en tal caso-, cuál será el contenido de sus manifestaciones.
Es relevante sumar a lo anterior la diferenciación sostenida por este Superior Tribunal
respecto de la actuación del imputado como sujeto o como objeto de prueba, en el sentido de
limitar en principio la garantía constitucional en tratamiento a los supuestos en que se procura
obtener del imputado comunicaciones o expresiones que deberían provenir de su libre
voluntad, a diferencia de los casos en que cabe prescindir de esa voluntad, entre los cuales se
encuentran aquellos en que la evidencia a obtener es de índole material (ver STJRNS2 Se.
40/04 "Traiman").
En este sentido, y en la regla conceptual aplicable, existe una distinción entre la
naturaleza eminentemente comunicativa o testifical de las declaraciones verbales de los
imputados y las pruebas de carácter material que hipotéticamente puedan obtenerse de sus
cuerpos, en tanto no se vean afectados los derechos a la intimidad y a la salud. De tal modo, la
garantía de no autoincriminación hace referencia a las comunicaciones verbales del imputado
y el Estado solamente puede intentar obtenerlas mediante su declaración libre o voluntaria.
Así, y para evitar la autoincriminación, la norma constitucional protege las
declaraciones (cuyo sentido ya fue delimitado arriba) que puedan tener en la causa un alcance
desfavorable para la suerte de quien las profiere, es decir, que se utilicen como dichos de
cargo.
En el presente caso, y en lo que aquí interesa destacar, el TI niega tal segunda
condición para la aplicación de la norma y lo mismo afirma respecto de la continuidad de los
siguientes agravios de la defensa, fundados en que, en el marco del mismo procedimiento, a
sus pupilos no se les hizo saber que eran sospechosos de un delito y que tenían el derecho a
nombrar un defensor, a comunicarse inmediatamente con él y a abstenerse de declarar, etc., lo
que nos conduce al art. 40 del Código Procesal Penal y a las obligaciones de la policía.
Tales planteos son una reiteración de otros ya deducidos en la impugnación ordinaria,
a lo que el TI ha respondido que, efectivamente, esa era la actuación estatal apropiada, pero
que, no obstante, de nuevo por las circunstancias del caso, los incumplimientos en el trámite
no podían tener la consecuencia pretendida, dado que la actividad policial solamente consistió
en una verificación de "la cantidad de personas que había en el lugar, se dialogó con algún
referente, se identificó la presencia de menores y se aseguró el terreno... si la ocupación se va
a prolongar en el tiempo o si al conocer que son terrenos privados se retiran... (se) hizo un
relevamiento de las casillas o construcciones precarias... se explicaron los motivos de la
presencia policial y que se podía llegar a futuro a alguna mediación". Por ello, concluyó que
los incumplimientos alegados eran solo formales y que lo ocurrido resultaba intrascendente,
"dado que no se realizó ningún acto jurídico ni se requirió ninguna actividad fáctica ni
procesal a los imputados y ningún perjuicio se argumentó ni se advierte para los encartados
por esa omisión, máxime cuando fue saneada en la formulación de cargos (art. 86, CPP.)".
Es decir, el TI analizó el procedimiento en relación con sus efectos jurídicos concretos
y, dada la falta de perjuicio evidente, desestimó los planteos por entender que solo atacaban
cuestiones de índole formal, contestación esta que la defensa no rebate con eficacia, pues se
limita a reiterar sus agravios mas no los acompaña con argumentos suficientes. Tal
circunstancia hace plenamente aplicable al caso el criterio expuesto por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación al desestimar un recurso justamente por tal motivo, en tanto de la
actuación policial no se seguía la obtención de la confesión de una conducta reprochable,
susceptible de configurar una autoincriminación. Por ello, el alto tribunal sostuvo que le era
evidente que tampoco se había producido un afectación de garantías constitucionales y, en ese
orden de ideas, advirtió que "no debe confundirse el respeto a los recaudos que tienden a
asegurar la protección del ejercicio de una garantía constitucional con la incolumidad de la
garantía misma, pues suponer que una hipotética omisión formal -que en el caso no ha
afectado la libre determinación del imputado...- pudiera causar la nulidad del acto, implicaría
convertir a los medios tendientes a proteger el ejercicio de aquella garantía en una garantía
misma, con olvido del carácter meramente instrumental que tales medios revisten" (CSJN
Fallos 325:1404 "Bianchi").
En consecuencia, también es correcta la negativa de la instancia extraordinaria
respecto de este ítem.
Profundizando un poco más el análisis, es dable destacar incluso que, para asegurarle
al imputado las garantías necesarias para su defensa, el legislador local ha establecido que la
policía debe informarle de manera inmediata y comprensible determinados derechos,
enumerados en el art. 40 ya reseñado. Empero, el código adjetivo prevé seguidamente que, en
el primer acto en que intervenga, aquel debe ser identificado por sus datos personales y, si se
abstiene de brindar esa información, se lo identificará por otros medios (art. 41). Luego, el art.
45 distingue entre el interrogatorio policial y el requerimiento de datos de identificación,
prohibiendo uno y permitiendo el otro.
En consecuencia, resulta evidente que la simple indagación tendiente a constatar la
identidad no implica una acción estatal contraria al derecho de defensa, salvo en el supuesto
de que se verifique un compelimiento a quien es interrogado. Así, en este legajo,
encontrándose los imputados en libertad, las preguntas por la identidad no han implicado un
incumplimiento del art. 18 de la Constitución Nacional, en el entendimiento de que la
voluntad o libertad se encuentran cumplimentadas por la ausencia de coacción física o moral,
o artificio que provoque engaño (cf. CSJN Fallos 339:480), para lo cual no resulta relevante el
grado de ignorancia que el imputado pueda haber tenido sobre su derecho de no proporcionar
sus datos.
Esto es, cabe distinguir entre voluntad y conocimiento y, cuando lo que se solicita es
la identificación, para los fines de la garantía constitucional en tratamiento la normativa no
exige que se verifiquen ambos, sino solo la primera.
Esta conclusión también se deriva de una interpretación sistemática de los arts. 40, 41
y 45 del Código Procesal Penal, dado que ha quedado fuera de toda obligación informativa
previa el preciso supuesto de la identificación, cuyo requerimiento no es un interrogatorio de
la policía y al que el sospechado puede negarse.
De tal modo, aunque la sustancia del planteo conduce a determinar el alcance de la
garantía constitucional que veda la posibilidad de obligar al imputado a declarar contra sí
mismo, ello no puede habilitar automáticamente la instancia extraordinaria a la luz de las
previsiones del inc. 2° del art. 242 del rito, toda vez que la normativa local no impone un
deber de información y la defensa no invoca, ni se evidencia, compelimiento o engaño alguno
para la obtención de datos identificatorios. Así, atento a las particulares circunstancias de la
causa, no hay arbitrariedad en lo decidido.
Si la información obtenida provocó un beneficio posterior para la investigación,
tampoco podría ser calificada como un dato logrado por engaño, violatorio del principio nemo
tenetur, sino que, a todo evento, sería propio de lo que se denomina el aprovechamiento lícito
de un error (ver dictamen del Procurador General de la Nación, al que remite la CSJN en
Fallos 339:480).
3.5. El letrado defensor alega asimismo que se produjo una modificación fáctica en la
acusación, puesto que en el control de acusación el Ministerio Público Fiscal afirmó que la
clandestinidad del ingreso al predio había sido lograda por el modo subrepticio en que fue
llevada a cabo, a diferencia de lo planteado en el alegato de apertura, oportunidad en la que
hizo referencia a que fue sin conocimiento de sus propietarios.
Aquí se verifica la misma carencia argumentativa señalada anteriormente. En efecto,
cabe señalar que, ante una crítica similar plasmada en la impugnación ordinaria, el TI estimó
que "la conducta reprochada es siempre la misma, despojo clandestino, o sea, despojo oculto
para sus propietarios, es decir despojo sin conocimiento de éstos. Siempre se está reprochando
la misma conducta a los sujetos activos, tal como se sostiene en la sentencia al decir 'No es
como se pretende, el planteo de un modo comisivo distinto..., sino tan solo la correcta
explicitación de la conceptualización del vocablo clandestinidad'". Luego acompañó lo dicho
con cita de doctrina legal (STJRNS2 Se. 61/16 "Olivera"), donde se explicó que "'para que
haya clandestinidad se requiere que la posesión haya sido tomada en condiciones tales que el
poseedor de la cosa haya podido ignorar los actos de desposesión, que se la tome a espaldas
de quien tiene derecho a oponerse a ello'".
Consecuentemente, no se verifica variación fáctica alguna ni la parte procura rebatir
los argumentos expuestos para desestimar el planteo, los que se ajustan a la doctrina legal que
rige el caso en cuanto a la definición del medio comisivo "clandestinidad" para obtener el
despojo. Del mismo modo, lo señalado precedentemente permite desestimar la aludida
violación del principio de legalidad por la indebida extensión dada a dicho concepto.
3.6. El resto de la crítica, referida a la determinación de la materialidad, la autoría
responsable, la inexistencia de dolo y la desestimación de un estado de necesidad justificante
(art. 34 inc. 3° CP), exhibe una mera discrepancia con aspectos de hecho y prueba ajenos a la
instancia que se pretende, en la medida en que no se constata la configuración de la
excepcional tacha de arbitrariedad de sentencia.
4. Conclusión
Por las razones que anteceden, proponemos al Acuerdo rechazar la queja en examen,
con costas. NUESTRO VOTO.
Los señores Jueces Sergio G. Ceci y Ricardo A. Apcarian dijeron:
Atento a la mayoría conformada en el voto que antecede, NOS ABSTENEMOS de
emitir opinión (art. 38 LO).
En razón de lo expuesto, el SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA RESUELVE:
Rechazar la queja interpuesta por el letrado Diego Sacchetti en representación de
Mauro Raúl Calvo, Facundo Raúl Llancafil y Jonathan Britos, con costas.
Protocolizar y notificar a través de la Oficina Judicial de la Iª Circunscripción Judicial.

Se deja constancia de que el señor Juez Sergio M. Barotto, no obstante haber participado del
Acuerdo, no suscribe la presente por encontrarse en comisión de servicios.

Firmado digitalmente por:
APCARIAN Ricardo Alfredo
Fecha y hora:
03.11.2021 08:51:56

Firmado digitalmente por:
CECI Sergio Gustavo
Fecha y hora:
03.11.2021 12:41:12

Firmado digitalmente por:
PICCININI Liliana Laura
Fecha y hora:
03.11.2021 13:17:22

Firmado digitalmente por:
CRIADO María Cecilia
Fecha y hora:
03.11.2021 08:59:02
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VocesGARANTÍA CONTRA LA AUTOINCRIMINACIÓN - CONSTITUCIÓN NACIONAL - DERECHO DE DEFENSA - NOTIFICACIÓN DE DERECHOS - IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO - INTERPRETACIÓN DE LA LEY - CONCEPTO
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