Fallo Completo STJ
| Organismo | CÁMARA PRIMERA DEL TRABAJO - BARILOCHE |
|---|---|
| Sentencia | 104 - 24/08/2022 - DEFINITIVA |
| Expediente | BA-00479-L-2021 - PARADA HERNANDEZ, VICTOR MANUEL C/ CONCORDE S.A. S/ ORDINARIO |
| Sumarios | No posee sumarios. |
| Texto Sentencia |
En la ciudad de San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, el día 24 de agosto de 2022, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de esta Cámara Primera del Trabajo de la III Circunscripción Judicial, Dra. Marina Venerandi, y Dres. Rubén Marigo y Juan Lagomarsino, luego de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada: "PARADA HERNANDEZ, VICTOR MANUEL C/ CONCORDE S.A. S/ ORDINARIO", Expte. Puma Nro. BA-00479-L-2021, iniciado el 11/08/2021. Habiéndose cumplido el procedimiento de deliberación previa, de lo que dá fé la Actuaria, el Tribunal se planteó la siguiente única cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.-
---Practicado el sorteo, el orden de votación resultó ser el siguiente: primera votante, Dra. Marina Venerandi; segundo y tercer votante, Dr. Rubén Marigo y Dr. Juan Lagomarsino, respectivamente.- ---A la cuestión planteada, la Dra. Marina Venerandi dijo:- ---I) Antecedentes: ---Se inician las presentes actuaciones con la demanda interpuesta por Víctor Manuel PARADA HERNÁNDEZ, contra CONCORDE SA, y en forma solidaria contra el Sr. Francisco Daniel Gadaleta y la Sra. Miryam Mabel Gadaleta, quienes se desempeñan como controladores de la persona Jurídica demandada, a fin de que se los condene al pago de la suma de $6.412.023, con más el accesorio de los intereses y las costas del juicio, y a la entrega de la certificación de servicios, aportes y remuneraciones en razón de los hechos y el derecho que invoca.- ---Expresa que comenzó a trabajar en relación de dependencia y subordinación, el día 01/09/1996 en la empresa denominada CONCORDE S.A. desempeñando tareas bajo la categoría de “CONSERJE NOCTURNO” con una jornada laboral nocturna de lunes a lunes de 00:00 hs. a 09:00 hs.
---Que, su categoría laboral conforme Convenio Colectivo UTHGRA - AHT Nro. 362/03 era CATEGORÍA “VI”.- Sin embargo además de las tareas propias de conserje, realizada otras como sereno o cuidador del turno noche, atento a cualquier necesidad de los pasajeros, y cualquier eventualidad que surgiese, era el motor del hotel durante la noche y al finalizar su jornada para ayudar en el servicio, realizaba trámites en general para el Hotel. ---Manifiesta que encontrándose con licencia por enfermedad inculpable, a partir del mes de Marzo del año 2020, el salario fue abonado con el Programa de Asistencia al Trabajo y la Producción (ATP) en infracción a lo dispuesto por el art. 208 L.C.T. Sin que haya suscripto acuerdo alguno en los términos del art. 223 bis. De la LCT., limitándose a abonarle de forma parcial durante todo el periodo de Licencia .
---Luego de transcurrir varios meses de licencia y con la falta de pago de salarios acorde a lo establecido por el art. 208 y 209 de la LCT, y sin que haya vencido el período de licencia paga por enfermedad inculpable en fecha 16/12/2020 la demandada CONCORDE S.A. le notificó la situación de reserva de puesto de trabajo mediante Carta Documento.-
---Atento ello, solicitó el pago de los salarios acorde a lo dispuesto por el art. 208 de la LCT y el pago de las diferencias devengadas y la correcta registración de dichas sumas. Asimismo notificó con certificado médico que podía realizar tareas acordes a su situación actual. Ante tal intimación la parte demandada rechazó la intimación al pago de salarios y se negó a otorgar tareas acordes a su estado de salud, lo que justificó el despido indirecto formulado.
---Practica liquidación y ofrece prueba.-
---Posteriormente, la parte actora desiste de la demanda contra el Sr. Francisco Daniel Gadaleta y la Sra. Miryam Mabel Gadaleta mediante presentación de fecha 04/08/2021 teniéndose por enderezada demanda por providencia del 11/08/2021 contra CONCORDE S.A.-
---Corrido el traslado de ley, comparece CONCORDE SA, quien contesta la demanda, negando los extremos de hecho en los que se basa la pretensión. Ofrece prueba y pide el rechazo de la acción, con costas.- ---Expresa que existió un contrato de trabajo en virtud con el actor con funciones como “Conserje” desde el 1 de septiembre de 1996, no resultando cierto que cumpliera el horario de trabajo que se indica en demanda y/o que su prestación laboral estuviera encuadrada en las disposiciones del CCT 362/03, sino que el Sr. Parada ingresaba a las 00 horas y egresaba a las 8 del día siguiente, con una pausa dentro de su jornada de entre 30 y 45 minutos destinada a refrigerio. Finalizada su jornada, una vez que se retiraba de su puesto de trabajo y dado que se domiciliaba en los Kms. (es decir, alejado del radio céntrico de nuestra Ciudad) y debía realizar diversos trámites personales, en ocasiones se le permitía permanecer a la espera de la apertura de oficinas a las que debía dirigirse, para la realización de sus trámites personales, pero no prestando servicios para la empresa.-
---Que, lo que respecta a feriados, la actividad de hotelería se encuentra excepcionada de la ley de jornada laboral, por lo que en todos aquellos casos en los que Parada prestó servicios en algún día feriado, se realizaron los pagos de manera correcta y se concedió el franco compensatorio de ley
---Manifiesta que ninguna duda cabe respecto a que Parada se encontraba de licencia por enfermedad en los términos del Art. 208 LCT. Ello sucedió, a partir del 9 de enero de 2020 y se procedió a reconocer la totalidad de la licencia paga que correspondía consistente en 1 (un) año de salarios.
---Así, en fecha 16 de diciembre de 2020, se le comunicó que a partir del 9 de enero de 2021 comenzaría su período de reserva de puesto de trabajo, pues en esa oportunidad culminaría su licencia paga en los términos del Art. 208 LCT. Que ante dicha circunstancia y repentinamente de manera contradictoria, Parada presentó un certificado médico que indicaba que no podía realizar sus tareas habituales, pero que podía realizar tareas acordes a su situación actual, sin demasiada precisión.
---Que, el certificado en cuestión mal puede ser considerado como una verdadera alta médica, tratándose de un trabajador de avanzada edad que desempeñaba funciones como Conserje, con aptitudes personales reducidas resultaba imposible asignar una función al actor, no solo por su falta de aptitudes personales, sino además, por el riesgo que cualquiera de ellas implicaba para su salud visual.
Así, independientemente de que no contaba con función alguna para asignar a Parada se decidió mantener al reclamante en reserva de puesto de trabajo hasta su diagnóstico definitivo.- ---Abierta la causa a prueba se produjo la agregada al expediente, se celebró la audiencia de vista de causa, alegó la parte actora y quedaron los autos en condiciones de recibir sentencia.-
---II) Los hechos: ---Conforme lo dispuesto por el inc. 1ero. del art. 53 de la ley 1.504, habré de referirme en primer término a las cuestiones de hecho que -relevantes para la resolución de la litis- considero probadas y las que no.- ---Así, con los elementos constitutivos del proceso, demanda, contestación, documentación con ellos adjunto -en tanto no fueran objeto de expreso desconocimiento- tengo por probado: ---1) Parada ingresó a prestar servicios para la demandada desde 01/09/1996, desempeñándose como conserje con una jornada laboral nocturna hasta el dia hasta el día 14/01/2021, fecha en que el actor de dio por despedido de manera indirecta (no controvertido), acumulando una antigüedad de 24 años, 4 meses y 14 días, bajo CCT 389/04 (contestación de Oficio UTHGRA Bariloche del 03/03/2022)
---2) La licencia médica del actor Víctor Parada por enfermedad inculpable desde 09/01/2020. ---3) Ha sido acreditado mediante testimonial la prestación de tareas en exceso de jornada. El testigo Cesar Soto Burgos, compañero de trabajo del actor con una antigüedad de 35 años, era quien tomaba el turno de día una vez finalizada la jornada del actor y expresó que el horario del mismo era de 23 a 8 hs., por lo que siendo horario nocturno se cumplieron horas extras.
---4) Durante el periodo de pandemia -estando el actor desde antes del aislamiento social preventivo y obligatorio de licencia por enfermedad inculpable- se le liquidaron haberes como si se tratara de una suspensión de la relación laboral en los términos del art. 223 bis LCT (recibos de haberes)
---La mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada por el trabajador es la de diciembre/2020 - Cat. VI - conserje nocturno, 3 estrellas, CCT 389/04, con cumplimiento de 2 horas extras diarias comunes (al 50%), conforme jornada probada, salario al 100% por no configurar su licencia supuesto de suspensión en los términos del art. 223 bis. LCT.
---Con posterioridad a la fecha en que el actor hizo efectivo el apercibimiento de darse por despedido por falta de pago de las diferencias salariales adeudadas, en fecha 08/02/2021, la demandada procedió al pago de tales diferencias salariales (no controvertido). Al efecto la testigo Gissel Martinez expresó que todo el personal en el periodo de Pandemia Covid/19 cobró el sueldo una parte por medio del ATP y la otra por la empresa pero después el actor hizo un reclamo y la empresa le pagó con retroactivo durante la pandemia. Asimismo expresó que le entregó el certificado de servicios.
---5) Que, el Dr. González Virgili Santiago mediante el informe requerido y agregado el 31-3-22 informa que los certificados por él suscriptos son auténticos informando que el actor "...mantuvo una agudeza visual suficiente en ojo izquierdo para realizar tareas laborales re-adecuadas".-. El informe producido no se encuentra impugnado.
---6) No ha sido probado por la demandada la falta de tareas a asignar conforme indicación del médico tratante del actor ni el pago de liquidación final.-
---III) La decisión:
---Corresponde analizar la causa invocada por la parte actora y si la misma resulta suficiente para considerarla grave injuria laboral y si el despido indirecto operado fue ajustado a derecho.-
---Conforme las constancias de autos, las remuneraciones abonadas al trabajador Víctor Parada durante el transcurso de la Pandemia Covid/19 fueron irregulares e insuficientes, toda vez que Parada comenzó su licencia por enfermedad inculpable con anterioridad al inicio del Aislamiento social preventivo y obligatorio dictado en marzo del 2020, no encontrándose en consecuencia incluido en la suspensión de la prestación laboral prevista en el art. 223 bis de la LCT toda vez que el trabajador estaba exento de trabajar, no por el aislamiento y el acuerdo gremial en sí, sino por estar en curso su licencia médica por lo cual el descuento realizado en sus recibos de haberes resultó improcedente.
---El actor ante dicha situación formuló los reclamos pertinentes respecto a que se le abonen las diferencias salariales durante el año de licencia por enfermedad inculpable y ante la falta de respuesta del empleador se consideró despedido por su exclusiva culpa.
Posteriormente, -una vez acaecido el despido- es que la demandada procedió al pago de las diferencias salariales, circunstancia reconocida por el demandado.-
---En consecuencia, el reclamo oportuno del actor fue ajustado a derecho, toda vez que el cumplimiento de pago fue posterior a la comunicación que hizo efectivo el apercibimiento de considerarse despedido por culpa de la demandada. Destaco además la negativa sistemática de la empleadora a reconocer el devengamiento de sumas adeudadas, tras cada intimación fehaciente.
---Por último, respecto a la controversia de la reserva laboral, resulta que mediante CD de fecha 16 de diciembre de 2020 la empresa comunicó al trabajador la situación de reserva de puesto de trabajo por haberse agotado su licencia por enfermedad inculpable, frente a lo cual el trabajador solicitó el pago de los salarios acorde a lo dispuesto por el art. 208 de la LCT y el pago de las diferencias devengadas y la correcta registración de dichas sumas e informó - con certificado médico- que podía realizar tareas acordes a su situación actual, rechazando la parte demandada la intimación al pago de salarios manteniendo su postura respecto de la reserva de puesto por considerar que no había alta definitiva, alegando incluso indeterminación de las tareas adecuadas. Sin embargo . Frente al rechazo de los reclamos y manteniéndose la reserva de puesto, el trabajador se considera por despedido en forma indirecta.
---De los certificados agregados en autos y del informe agregado 31 de Marzo de 2022 surge que el médico tratante Dr. Santiago González Virgili indicó que el actor podía realizar tareas laborales re-adecuadas.- Dicho informe -agregado en autos -no fue impugnado.-
---El empleador simplemente argumenta que por las tareas que realiza el actor no podía re asignarlo a otras funciones, expresando meras disconformidades con el certificado médico acompañado.
---Que, para el caso que hubiera considerado -como lo hizo- que el certificado médico no constituía un alta médica y/o que era impreciso en cuanto a las tareas que podía realizar según la situación del trabajador pudiendo la empleadora no acompañó otra opinión profesional médica que demostrara sus aseveraciones para decidir sobre la procedencia o no de la re reasignación de tareas.
---Al respecto la jurisprudencia ha dicho que la empleadora "no puede desconocer la validez de un certificado médico aportado por el trabajador, ni restarle eficacia al diagnóstico del profesional que lo trata", y que "es el médico tratante quien conoce más profunda y ampliamente al dependiente, y su diagnóstico no puede ser meramente desconocido por el principal a partir de un informe emitido por otro profesional, quien entrevista, ve, revisa o atiende al requerido en una sola o limitadas oportunidades" ("T., E. M. c/Sulimp S.A. s/Despido", la Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo )
---Dicho esto, además considero que, en base al principio de continuidad laboral que el empleador no ha probado la falta de tareas que pudiera reasignar conforme indicación de médica.-
---La imposibilidad del empleador de otorgar nuevas tareas acordes al accidente o enfermedad que padece el trabajador debe ser por causa no imputable a su parte y no por mera inconveniencia, toda vez que la normativa le impone realizar un esfuerzo necesario para cumplir con su deber de dar ocupación y la carga de probar la falta de puesto o tareas adecuados para el trabajador recae sobre el empleador.
---En el caso de autos no se han aportado pruebas respecto de la imposibilidad de otorgar nuevas tareas, ni siquiera que haya agotado las posibilidades de buscar una alternativa para el tipo de tareas que debía realizar el actor.-
---En tal sentido la jurisprudencia ha dicho: "La mera inconveniencia organizativa o económica a fin de no asignarle tareas acordes al trabajador incapacitado no reviste la calidad de “imposibilidad”…”(Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VIII, 23/10/2009. “Funes, Carolina c/Kowzef SA).
---"… la norma (…) no le impone la obligación de crear un puesto de trabajo innecesario , sino que adopte un criterio de cierta elasticidad (…) no interesa para qué tipo de tareas haya sido contratado el trabajador sino cuáles hayan de ser aquellas que pueda realizar después de una enfermedad o accidente…”. (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VII, 13/05/2009. “Taboada, Lucas c/Nueva Chevallier SA) ---Asimismo "...Es cierto que no está obligado a modificar la estructura de su empresa, pero sí debe intentar reubicar al trabajador sin que importe para qué tipo de tareas había sido contratado. (“Sosa, Haydee Susana c/ Clínica Noguera S.A. s/ Despido” - CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA VII).- ---Por todo lo expuesto corresponde entender el despido indirecto ajustado a derecho.-
---El reclamo de diferencias salariales por tareas ajenas a la categoría desempeñada, aún cuando fueron sostenidas relativamente con la prueba no fueron liquidadas sino por un monto global, lo que impide comprender la pretensión exacta por lo que tal rubro debe ser rechazado.
---De conformidad con ello, propongo hacer lugar a la demanda respecto al reclamo de indemnizaciones por antigüedad (art. 245 LCT), preaviso,c/SAC (art. 232 LCT), integración mes despido c/ SAC (art. 233 LCT), vacaciones no gozadas c/SAC períodos 2019 y 2020, duplicación de la indemnización en caso de despido sin causa de conformidad con los términos del art. 3° del Decreto N° 34/19 (DNU 34/2019 y su ampliatorio DNU 961/2020) toda vez que es criterio de este Tribunal que la sanción impuesta a al despido sin causa resulta extensible a los despidos indirectos (autos “RIFFO, OSCAR ALFREDO C/ SECURITY S.R.L. S/MEDIDAS CAUTELARES (l)” Expte. N° E127C1/20 y BA-05748-L-0000 "BEAUDEAN, JÉSICA SOLANGE C/ ASOCIACIÓN CIVIL AMANECER S/ ORDINARIO, en el cual se dijo que los montos sobre los cuales debe aplicarse dicha duplicación son los derivados del despido).-
---Tal como ya se estableciera en el parágrafo de "Los Hechos" la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada por el trabajador es la de diciembre/2020 - Cat. VI - conserje nocturno, 3 estrellas, CCT 389/04, con cumplimiento de 2 horas extras diarias comunes (al 50%), conforme jornada probada, salario al 100% por no configurar su licencia supuesto de suspensión en los términos del art. 223 bis. LCT. Conforme escala salarial FEHGRA el salario bruto ascendió a $57.295,70 más 14 % antigüedad total $65.317,98. En base a este subtotal se calculan las 2 horas extras por jornada cumplida de 192 horas mensuales (valor hora diaria con 50% incluido $510.28) a razón de 40 horas mensuales = $20411.- lo que hace un total de $ 85728.98. Monto base a efectos del cálculo de indemnizaciones.
---En tanto el actor debió recurrir a la vía judicial para lograr el cobro de las indemnizaciones debidas e intimadas, corresponde aplicar la multa prevista por el art. 2 Ley 25323. La multa art. 1 Ley 25323, debe ser rechazada ya que no se ha probado la inconsistencia entre la categoría desempeñada y los pagos realizados con el registro al SUSS.-
---La entrega de la certificación de servicios y remuneraciones no ha sido controvertida, sin embargo corresponde condenar a la empleadora a entregar los certificados de trabajo donde consten registrados los montos abonados en concepto de diferencias salariales por falta de pago oportuna del salario devengado y reconocido en la presente en el plazo de 30 días de notificada la presente, bajo apercibimiento de aplicar astreintes .
---En virtud de lo cual propongo hacer lugar a la demanda y condenar al CONCORDE S.A a pagar a VICTOR MANUEL PARADA HERNÁNDEZ, la suma que resulte de la liquidación que debe practicar la actora en el término de diez días, en concepto de indemnizaciones derivadas del despido conf. arts. 232, 245 LCT, SAC s/preaviso, integración mes despido, SAC S/integración mes despido, vacaciones no gozadas, SAC S/vacaciones no gozadas, Multa art. 2 L.25323 e indemnización agravada Decreto N° 34/19, con más los intereses establecidos en la jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia y que se reflejan en la calculadora publicada en la página del Poder Judicial de Río Negro, desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago.-
---Rechazar parcialmente la demanda en cuanto reclama diferencias salariales y multa art. 1 Ley 25323.-
---Costas por la procedencia parcial de la acción corresponde imponerlas a la demandada vencida (art. 25 LCT) y por el rechazo parcial corresponde, entendiendo que las circunstancias del caso pudieron llevar al actor a reclamar como lo hizo, corresponde exceptuarlo de su pago.
---Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se determine el monto base al efecto.-
---Mi voto.
---A la misma cuestión planteada, Dr. Rubén Marigo, dijo:
---Por sus fundamentos, adhiero al voto que antecede. ---Mi voto.
---A la misma cuestión planteada, Dr. Juan A. Lagomarsino, dijo:
---Por sus fundamentos, adhiero al voto que antecede. ---Mi voto. ---Por todo lo expuesto, la Cámara Primera del Trabajo de la IIIa. Circunscripción Judicial, RESUELVE: ---II) COSTAS a la parte accionada vencida (art. 25 Ley 1504) ---V) DIFERIR la regulación de honorarios hasta tanto haya base económica para ello. VENERANDI, MARINA ESTHER - Jueza de Cámara
MARIGO, RUBEN OMAR - Juez de Cámara
LAGOMARSINO DE LEON, JUAN ALBERTO - Presidente
---Ante mi, DI BLASI, MARIA JOSE - Secretaria |
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