Fallo Completo STJ

Organismo	SECRETARÍA CIVIL STJ Nº1
Sentencia	7 - 15/03/2018 - DEFINITIVA
Expediente	C-3BA-10-CC2012 - REQUIN S.R.L. C/ MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE S / CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/ APELACION (c)
Sumarios	Todos los sumarios del fallo (2)
Texto Sentencia	VIEDMA, 14 de marzo de 2018. Reunidos en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Ricardo A. Apcarian, Liliana Laura Piccinini, Sergio M. Barotto, Adriana Cecilia Zaratiegui y Enrique J. Mansilla, con la presencia de la señora Secretaria doctora Rosana Calvetti, para el tratamiento de los autos caratulados “REQUIN S.R.L. c/MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS DE BARILOCHE s/CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO s/APELACION” (Expte. N° 29562/17-STJ-), elevados por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Tercera Circunscripción Judicial a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 197, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes: C U E S T I O N E S 1ra.- ¿Es fundado el recurso? 2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde? V O T A C I O N A la primera cuestión el señor Juez doctor Ricardo A. Apcarian dijo: 1.- ANTECEDENTES DE LA CAUSA. Llegan las presentes actuaciones en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 197 y fundado a fs. 199/203 contra la Sentencia N° 33/16 de fecha 10/08/2016, dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la IIIa. Circunscripción Judicial obrante a fs. 180/184 y vta. que rechazara la demanda con imposición de costas. La demanda en cuestión fue interpuesta por REQUIN S.R.L. contra la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, cuestionando la Resolución N° 1604-I-12 dictada por el Intendente, mediante la cual confirmó la sentencia del Juzgado de Faltas Municipal que impusiera sanción de multa más la clausura del local por el término de diez días, en razón de haberse constatado una trasgresión a la denominada “Noche sin Alcohol” -que establece la prohibición de venta de bebidas alcohólicas- instituida por la Ordenanza N° 2064-CM-10; acto administrativo y norma respecto de las que solicita que además se declare su inconstitucionalidad. El fallo impugnado, con voto rector del Dr. Emilio Riat, rechaza los argumentos relativos a la inconstitucionalidad, por entender que debe ser el último remedio del orden jurídico, a la vez que -señala- las razones de oportunidad mérito o conveniencia de otros poderes del Estado, para adoptar decisiones que le son propias, no están sujetas a revisión aunque se pueda ejercer el control de constitucionalidad sobre su razonabilidad. Agrega que la restricción a la venta, expendio y suministro de alcohol impuesta una vez al año no puede resultar confiscatoria ni afectar significativamente el derecho de comerciar, ni puede implicar la intromisión en el ámbito privado. Concluye que la resolución atacada es lógica consecuencia de la aplicación de la Ordenanza cuestionada. Asimismo puntualiza que no se han invocado irregularidades del procedimiento administrativo, no siendo atendibles los cuestionamientos relativos a la falta de tipicidad por cuanto, en materia administrativa y disciplinaria, no es requisito de la infracción ni de la sanción. Agrega que en la Ordenanza se expusieron los hechos reprobados indicando claramente la conducta violatoria para garantizar así el derecho de defensa y que la sanción no ha sido impuesta con criterio discriminatorio. Agrega que no se ha desvirtuado la presunción de legitimidad y fuerza obligatoria del acto que se cuestiona. Por su parte el Dr. Camperi si bien coincide con la solución dada al caso, estima que la irregularidad que la Ordenanza sanciona es tangencialmente aplicable a la actividad del recurrente, razón por la que entiende que la clausura resulta exagerada y propone se deje sin efecto. El Dr. Cuellar adhiere a la propuesta del primer votante y dirime la disidencia parcial suscitada concluyendo que en tanto la sanción prevista por la norma se conforma por el binomio multa y clausura, no se puede aplicar una y no la otra. 2.- AGRAVIOS RECURSIVOS. A fs. 199/203 obra la expresión de agravios en la que la actora básicamente indica que la Resolución N° 1064-I-2012 del MSCB: a) afectó el principio de igualdad, atento que frente a situaciones similares el Municipio resolvió readecuarle la sanción a otro contribuyente; b) sancionó arbitrariamente con la clausura del establecimiento c) violó su derecho de propiedad, porque se lo priva del derecho a trabajar y ejercer el comercio, en tanto ordena el cierre del establecimiento durante diez días, poniendo así en riesgo su continuidad. A fin de sustentar el primer agravio señala que días antes de emitirse la Resolución N° 1604-I-2012 que ataca, el Municipio dictó la Resolución N° 673-I-2002 por la que eximió al contribuyente Julio Oscar Sabaria de la condena de clausura dispuesta en el Expediente N° 100134-S-2011, y ordenó coordinar -mediante el Juzgado de Faltas- un modo menos gravoso para su cumplimiento. Denuncia que los fundamentos de dicha excepción para con un comerciante del rubro no fueron los tenidos en cuenta en su idéntica situación y bajo las mismas circunstancias. Tacha de arbitraria no solo la sanción de clausura que le fuera impuesta sino también el modo en que el Municipio fiscaliza y aplica la Ordenanza puesta en crisis. Ilustra que la sanción de clausura más grave que existe en el ordenamiento de la ciudad de Bariloche es la de tres días establecida en los supuestos del art. 40 de la Ley Nacional N° 11.683 de procedimiento fiscal. Señala que la Administración castiga en forma gravísima a un restaurante de turistas que no tiene como objeto principal la venta de alcohol. También se agravia por entender que se 1e afecta su derecho de propiedad, en atención a la desmedida duración de la sanción impuesta, que no guarda la menor razonabilidad respecto al hecho que se le imputa. A fs. 212/218 el Municipio de San Carlos de Bariloche contesta el traslado. Allí, solicita el rechazo del remedio intentado y la confirmación en un todo de la sentencia dictada, en el entendimiento que -de manera clara- surge la falta total y absoluta de solidez del acto procesal intentado. Expresa que la parte actora no agrega nada nuevo a lo ya dicho en la demanda oportunamente rechazada ya que realiza un reclamo idéntico a la espera de resultados diferentes a los ya obtenidos. Sostiene que se alude a una inexistente violación del principio de igualdad ante la ley, pretendiendo la aplicación análoga de una Resolución referida a otro contribuyente fundada en otras circunstancias. Considera que se plantea la inconstitucionalidad de la Ordenanza en crisis porque no comparte sus fundamentos siendo éste un argumento que denota la falta total de conocimiento en relación a las facultades propias y exclusivas del estado municipal para dictar sus propias leyes, a los límites de control de su constitucionalidad, como asimismo, al principio de división de poderes. Resalta que se ataca una norma legítima de cumplimiento obligatorio para todos los habitantes de la ciudad de Bariloche, con sanciones frente a su incumplimiento. Por último, considera que no resulta probada la afectación clara y precisa de derecho constitucional alguno. 3.- DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL. A fs. 226/230 y vta. el señor Procurador General Subrogante dictamina que deberá rechazarse el recurso incoado y confirmarse el decisorio dictado en autos. Con relación a la tacha de arbitrariedad invocada, expresa que tal argumento se desarrolla en el marco de la propia ponderación y apreciación subjetiva del recurrente, sin demostrarse la ausencia de razonabilidad. Respecto al planteo acerca de la eximición de dicha sanción a otros infractores, entiende que aquélla forma parte de una decisión discrecional del Municipio, contra la cual el aquí recurrente no tiene legitimación para cuestionar. Sostiene que no se advierte la existencia de la arbitrariedad merecedora de la intervención judicial que se pretende; mucho menos la violación del derecho a la igualdad alegado por la actora en su demanda, pues el acto administrativo cuestionado se apoya en los parámetros objetivos establecidos. Agrega que tampoco se logra demostrar la alegada inconstitucionalidad. Sostiene que el actor no controvierte el hecho de haberse labrado el acta por parte de la administración, sino que intenta revertir los términos de la clausura impuesta. Finalmente, considera que encontrándose la sanción dentro de los límites fijados por la Ordenanza puesta en crisis, no se advierte transgresión al régimen jurídico que implique violación de derechos por parte del Municipio. 4.- ANALISIS Y SOLUCION DEL CASO. Ingresando ahora al análisis del recurso interpuesto, adelanto que coincido con las conclusiones que surgen del Dictamen N° 177/17 de la Procuración General, en cuanto propicia su rechazo y consecuente confirmación de la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la IIIa. Circunscripción Judicial; fundamentos que comparto y hago míos por razones de brevedad, formando parte de este voto. Y en orden a la decisión que se sostiene, agrego los siguientes fundamentos. En relación al agravio referido a la violación de la garantía constitucional del derecho de igualdad por considerar que existe un trato discriminatorio en comparación a la conducta asumida en el acto mediante el cual el Intendente hace lugar al recurso interpuesto y resuelve eximir a aquella firma, considero que tal precedente administrativo no puede ser invocado como generador de un derecho a que en el presente caso se resuelva del mismo modo. Ello así porque los efectos del anterior acto invocado, dictado dentro del procedimiento recursivo, no pueden extenderse sin más a una situación que -a entender de la Administración Municipal- resulta distinta, sin que en autos se haya demostrado lo contrario. Para que un precedente administrativo resulte vinculante se deben analizar los siguientes presupuestos: a) identidad subjetiva, es decir tratarse de la misma Administración; b) identidad objetiva: los elementos objetivos de dos actuaciones de la Administración deben ser similares; identidad de las circunstancias o presupuestos fácticos e identidad en las reglas de derecho que deben aplicarse; c) el interés público: actúa como un límite negativo a la aplicación de la doctrina del precedente y se impone tanto por la necesaria flexibilidad administrativa, cuanto porque el interés general debe prevalecer sobre los intereses particulares. Es decir, se precisa que el interés público permita resolver, otra vez, de la misma forma que en el caso anterior; d) la legalidad del precedente: constituye otro límite negativo de suma importancia, el precedente administrativo autovincula a la Administración siempre que no sea contrario a ninguna norma (conf. “En torno al precedente administrativo”, MARIO JOSÉ MIRANDA; 29 de Julio de 2013; www.infojus.gov.ar;Id SAIJ: DACF130201) Según lo ha expresado la representación del Municipio, son precisamente las circunstancias o presupuestos fácticos los que permitieron apartarse de aquél anterior supuesto e, insisto, sobre este particular la recurrente no trae nuevos argumentos que permitan una conclusión distinta a la valoración realizada por el a quo. No puede soslayarse que la graduación de la sanción forma parte de la potestad discrecional del Municipio y, si bien ello no habilita a procederes discriminatorios y arbitrarios, tal reproche por imperio de la presunción de legitimidad del actuar administrativo debe ser probado por quien invoca la conducta arbitraria. Recordemos que la discrecionalidad conceptualmente es la potestad estatal para elegir entre dos o más soluciones posibles dentro del ordenamiento jurídico (cf. Carlos Balbín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, pág. 869). El control judicial no puede avanzar sustituyendo la voluntad de la Administración o determinando la oportunidad mérito o conveniencia sobre la necesidad de contratar un servicio pero ello no significa que la cuestión reglada de dicho actuar quede exenta de revisión. En efecto, “la discrecionalidad administrativa no configura un ámbito libre del control judicial ni tampoco puede desvincularse del ordenamiento como figura desprovista de juridicidad…” (conf. Cassagne, Juan Carlos, “Fragmentos del Derecho Administrativo, entre la justicia, la economía y la política”, 1ra. Ed., Bs. As., Hammurabi, 2003, págs. 107/108; STJRNS4 - Se. N° 7/14). Este control versa sobre dos aspectos, es decir, dos caracteres que debe reunir la actuación de que se trate para no ser reprobada judicialmente: legalidad y razonabilidad. La legalidad de un acto administrativo se vincula a su conformidad con el sistema normativo, mientras que su razonabilidad implica que el acto sea consecuente con un fundamento de justicia (cf. CASSAGNE, Juan Carlos, “La prohibición de arbitrariedad y el control de la discrecionalidad administrativa por el poder judicial”; LA LEY, 2008 - E, 1274. El autor reitera la definición dada por LINARES en su obra “La Razonabilidad de las leyes”) (STJRNS1 - Se. 92/16, in re: “ANTOLIN”). En este contexto, la sanción cuya revisión se pretende en esta instancia resulta a priori compatible con el ordenamiento legal y dictada dentro de un procedimiento que ha respetado el debido proceso legal. El acto sancionatorio se encuentra dentro de los extremos regulados en la Ordenanza Nº 2064-CM-10 del Municipio de San Carlos de Bariloche, en cuanto prohíbe la venta de todo tipo de bebidas alcohólicas, al copeo o en envases cerrados, entre las 20:00 horas de dicho día y las 08:00 horas del día siguiente y sanciona su incumplimiento “con multa de 500 a 2000 módulos fiscales y clausura por diez (10) días seguidos del local comercial” (art. 46) en razón de ello -tal como lo señala el Dr. Cuellar en su voto- no puede considerarse arbitrario o contrario a la ley el acto administrativo por el cual se ha cumplido con lo establecido en la ordenanza local. Por lo demás, no resultan de aplicación al caso los invocados precedentes “NISSEY” y “CID”, toda vez que en ellos se cuestionaba una norma dictada por el Intendente que fijaba un canon. Se sostuvo entonces que el Poder Ejecutivo Municipal había excedido sus facultades de reglamentación de la Ordenanza 1550-CM-05, arrogándose facultades propias del Concejo Municipal, conforme lo disponen los arts. 38, 100, 101 y cc. de la Carta Orgánica, afectando la separación de poderes y vulnerando el principio de legalidad. En estos autos, por el contrario, no está en discusión la creación de un tributo sino la facultad sancionatoria ejercida por el Tribunal de Faltas luego confirmada en la vía recursiva por el Intendente. Finalmente, en cuanto a la constitucionalidad de la Ordenanza que establece la prohibición, sabido es que tal tacha solo procede en aquellos casos de absoluta gravedad institucional y precisa ser evaluado como última ratio del orden jurídico. Debe destacarse que este Superior Tribunal de Justicia “…al emprender la tarea de juzgar acerca de la constitucionalidad de las normas inferiores, ha dicho que la declaración de inconstitucionalidad de una norma, por su seriedad, gravedad y trascendencia, es una herramienta que debe ser considerada como la última ratio del orden jurídico, en atención a la presunción de validez que emana de los actos dictados por los Poderes competentes del Estado, en ejercicio de las funciones que la propia Constitución les atribuye.” (STJRNS3 - Se. Nº 1/07, in re: “ARAVENA”; STJRNS4 - Se. Nº 28/16, in re: “MORETE”). Ha dicho este Superior Tribunal de Justicia con anterioridad que el presupuesto básico de la acción de la Administración Pública, es la realización del interés público. Allí radica no solo la justificación y finalidad del Municipio, sino además del denominado “poder de policía” como potestad o poder destinado a lograr aquel bienestar común mediante la reglamentación razonable de los derechos individuales que ha previsto el art. 14 de la Constitución Nacional (STJRNS4 - Se. Nº 126/06, in re: “CORREA”). Y es precisamente en este carácter que el Municipio de San Carlos de Bariloche ha dictado la norma ahora cuestionada, como en su momento el de El Bolsón hizo lo propio con relación a la ludopatía (conf. STJRNS4 - Se. Nº 34/10, in re: “ENTRETENIMIENTOS PATAGONIA S.A.”). En este marco de análisis y toda vez que el poder de policía es consustancial al deber primigenio del gobierno en el marco de sus propias jurisdicciones, de proteger la vida, la propiedad, la seguridad, la moralidad y la salud, entre otros cometidos esenciales, de los habitantes comprendidos en el ámbito subjetivo y objetivo de actuación de esas potestades, no se advierte irrazonable la valoración del bien jurídico salud pública al establecer una restricción a la venta de alcohol por un único día al año y sancionar el incumplimiento de modo tal que permita un alto grado de adhesión a la norma. Claro está que este poder tiene limitaciones; las normas sustentadas en él serán antijurídicas si repugnan a algún principio constitucional, o incurren en contradicción con el texto o el espíritu de la Constitución -Nacional o Provincial- o las leyes que en su consecuencia se dicten. Nada de ello aquí se advierte, en tanto la norma municipal ha establecido una prohibición que a todas luces no surge arbitraria o desproporcionada con el fin perseguido. En definitiva, el Municipio en ejercicio de sus competencias ha ejercido el poder de policía que le corresponde al aplicar las normas del Código de Faltas y la Ordenanza 6411 en lo que respecta a salubridad, bromatología e higiene; materias éstas de estricta incumbencia local (Conf. art. 229 inc. 15 Constitución Provincial; arts. 11, 29, 38 y cc de la Carta Orgánica Municipal). La cuestión radica entonces en verificar si se ha garantizado al administrado el debido proceso legal como baluarte indiscutido de la plena vigencia del Estado de Derecho, lo que efectivamente así ha ocurrido en autos. (En igual sentido STJRNS4 - Se. Nº 43/05, in re: “FRIDEVI”; Se. Nº 93/06, in re: “TARRUELLA”; Se. Nº 14/14, in re: “CLUB SOL DE MAYO”), por lo que corresponde rechazar el recurso interpuesto por la parte actora. MI VOTO por la NEGATIVA. A la misma cuestión la señora Jueza doctora Liliana Laura Piccinini, el señor Juez doctor Sergio M. Barotto y la señora Jueza doctora Adriana Cecilia Zaratiegui dijeron: ADHERIMOS a los fundamentos expuestos en el voto del doctor Apcarian, VOTANDO en IGUAL SENTIDO. A la misma cuestión el señor Juez doctor Enrique J. Mansilla dijo: Atento a la coincidencia de los votos precedentes, ME ABSTENGO de emitir opinión. A la segunda cuestión el señor Juez doctor Ricardo A. Apcarian dijo: Por las razones expuestas al tratar la primera cuestión, propongo al Acuerdo: I) Rechazar el recurso de apelación deducido por la parte actora a fs. 197 y fundado a fs. 199/203 de autos. II) Imponer las costas a la recurrente perdidosa (art. 68 del CPCyC). III) Regular los honorarios profesionales del doctor Pablo Alfredo Devoto en el 25% y de las doctoras Natacha Vázquez, Marcela Haydee González Abdala y Paula G. Fagioli -en forma conjunta- en el 30%; todos a calcular sobre los montos regulados a cada representación por sus actuaciones en la instancia de origen (art. 15 L.A.). MI VOTO. A la misma cuestión la señora Jueza doctora Liliana Laura Piccinini, el señor Juez doctor Sergio M. Barotto y la señora Jueza doctora Adriana Cecilia Zaratiegui dijeron: ADHERIMOS en un todo a la solución propuesta en el voto precedente. A la misma cuestión el señor Juez doctor Enrique J. Mansilla dijo: ME ABSTENGO de emitir opinión (art. 38 L.O.). Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA R E S U E L V E: Primero: Rechazar el recurso de apelación deducido por la parte actora a fs. 197 y fundado a fs. 199/203 de las presentes actuaciones. Segundo: Imponer las costas a la recurrente perdidosa (art. 68 del CPCyC). Tercero: Regular los honorarios profesionales del doctor Pablo Alfredo Devoto en el 25% y de las doctoras Natacha Vázquez, Marcela Haydee González Abdala y Paula G. Fagioli -en forma conjunta- en el 30%; todos a calcular sobre los montos regulados a cada representación por sus actuaciones en la instancia de origen (art. 15 L.A.). Cuarto: Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse. Déjase constancia de que la señora Jueza doctora Liliana Laura Piccinini no suscribe la presente, no obstante haber participado del Acuerdo, por encontrarse en Comisión de Servicios. FDO. RICARDO A. APCARIAN JUEZ - SERGIO M. BAROTTO JUEZ - ADRIANA CECILIA ZARATIEGUI JUEZA - ENRIQUE J. MANSILLA JUEZ - EN ABSTENCION (ART. 38 L.O.) - ANTE MI: ROSANA CALVETTI SECRETARIA SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA. TOMO: I SENTENCIA Nº 7 FOLIO Nº 39/43 SECRETARIA: I
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