Fallo Completo STJ

OrganismoCÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO - GENERAL ROCA
Sentencia64 - 05/10/2015 - DEFINITIVA
ExpedienteR-2RO-734-L2013 - PARRA SILVANA PAOLA C/ SILVA DANIEL S/ RECLAMO
SumariosNo posee sumarios.
Texto Sentencia//neral Roca, 5 de octubre de 2015.
Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados:"PARRA SILVANA PAOLA C/ SILVA DANIEL S/ RECLAMO" (Expte.Nº R-2RO-734-L2013- R-2RO-734-L2013).
Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra. Gabriela Gadano quien dijo:
RESULTANDO: A fs. 17/24 los Dres. Francisco Luis Martín y Marcelo José Garodnik se presentan como apoderados de Silvana Paola Parra y en su nombre promueven demanda contra Daniel Silva, persiguiendo el cobro de $ 135.636,88 en concepto de diferencias de remuneraciones por el tiempo no prescripto; remuneraciones de febrero de 2013; proporcionales de marzo/2013; vacaciones/2012 y no gozadas; SAC del tiempo no prescripto; indemnización por despido; SAC sobre indemnización por antigüedad; preaviso; SAC sobre preaviso; integración del mes de despido y SAC; indemnización del art.2° de la ley 25.323; la del art.15 de la ley 24.013; la del art.45 de la ley 25.345 y frustración de la prestación por desempleo. En subsidio deja pedida para el caso de que se rechace la multa del art.15 de la ley 24013, la del art.1° de la ley 25.323.
Pide la entrega del certificado de trabajo y la certificación de servicios, remuneraciones y cese.
Cuenta que comenzó a trabajar para el demandado el 12-9-2009 como vendedora con manejo de dinero en el local comercial dedicado a Kiosco-Heladería de Luis Beltrán, habiéndose considerado despedida en 8-3-2013, por lo que su categoría es la de Vendedora B del CCT 130/75.
Su jornada de trabajo era los lunes, martes y miércoles de 12.30 a 20.30 hs. y los viernes, sábados, domingos y feriados de 18.00 a 2.00 hs., equivalentes en promedio a 48 horas semanales o 192 mensuales. La relación no fue registrada. Se cancelaba el haber con una entrega en forma diaria entre el 12-9-2009 y el 31-12-2011 de $ 90,00, en el año 2012 de $ 100 y a partir del 1-1-2013 de $ 120.
El último día trabajado fue el 20-1-2013, pues al día siguiente comenzaba sus vacaciones anuales que no fueron abonadas. Al reintegrarse a partir del 28-1-2013 (SIC) se la despide verbalmente, por lo que en 5-2-2013 remite TCL donde intima aclaración de su situación laboral, se le abonen las diferencias de haberes del período no prescripto, horas extra y SAC nunca cancelados, bajo apercibimiento de considerarse despedida por su culpa y responsabilidad. También emplaza a su inscripción, dando a tal fin la data de fecha de ingreso, lugar de prestación de servicios, horarios, franco compensatorio, DNI, bajo apercibimiento de iniciar las denuncias y accionar por el cobro de las indemnizaciones y multas de los arts. 8 y 15 de la ley 24.013 y/o art.1 de la ley 25.323.
Ese TCL no pudo ser entregado por haber sido rechazado, devolviéndose a la sucursal en 16-2-2013. Frente a ello concurre a la Delegación de Trabajo de Choele Choel para solicitar su intervención y notificar al demandado, donde se lo hizo mediante cédula. El demandado guarda silencio, razón por la cual en 8-3-2013 se considera despedida y reclama nuevamente lo mismo que en su TCL anterior, en relación al pago de lo adeudado con más las indemnizaciones.
En 13-3-2013 da inicio al reclamo administrativo compareciendo a la audiencia en calidad de apoderado el Dr. Horacio Costanzo, quien desconoció la relación laboral. En consideración del vencimiento de los plazos legales para abonar lo adeudado en 19-4-2013 intima se le abone la indemnización por antigüedad, omisión de preaviso e integración de mes de despido, bajo apercibimiento de accionar judicialmente.
También pide la entrega del certificado de trabajo del art.80 de la LCT y el de servicios, remuneraciones y cese, la que sí es respondida en 24-4-2013 con la negativa y rechazo de todos y cada uno de los reclamos.
Practica liquidación; pide la tipificación como temeraria y maliciosa de la conducta del empleador de conformidad con el art.9 de la ley 25.013 y ofrece prueba. Pide que se declare la inconstitucionalidad las sumas no remunerativas con fundamento en los fallos de la SCJN.
A fs.35/37 el Sr. Daniel Silva, con patrocinio del Dr.Horacio Hugo Costanzo Biasizzo, opone excepción de falta de legitimación para obrar en el actor de carácter manifiesto y absoluto por inexistencia de la relación laboral. Niega la documentación y hechos invocados en la demanda y en particular las diferencias de remuneraciones, remuneraciones, SAC, vacaciones e indemnizaciones de la LCT, de la ley 25323 y 24013.
Ofrece prueba.
A fs.17/18 se abre a prueba, produciéndose a fs. 69/73 la informativa de AFIP y a fs. 78/79 audiencia de vista de causa. A fs. 81 se llaman AUTOS al ACUERDO para dictar sentencia.
CONSIDERANDO: I.- Prueba eficiente del vínculo laboral entre actora y demandado: Frente a la absoluta negativa de la existencia de un vínculo entre actora y demandado y la falta de legitimación pasiva introducida en el conteste de fs. 36/37, la prueba rendida es la que ha de definir los aspectos fácticos de lo acontecido, que serán disparadores o no de los derechos que se invocan como fundamento de la pretensión.
El primer elemento a considerar es la confesión ficta del demandado Daniel Silva, quien estaba obligado a comparecer a la absolución de posiciones en relación al pliego que se agregara a fs.77 y no lo hizo, a pesar de estar debidamente notificado de su obligación de hacerlo según resulta de la notificación en el domicilio real de fs. 63 y vta.
Correspondiendo hacer efectivo el apercibimiento del art.38 de la ley 1504, quedó reconocido que Daniel Silva contrató a Silvana Paola Parra para prestar servicios desde el 12-9-2011; que trabajó como vendedora con manejo de dinero en el Kiosco-Heladería de nombre Tentaciones; que lo hacía en jornadas de 12.30 a 20.30 HS. los días lunes, martes y miércoles y de 18.00 a 2.00 HS. en viernes, sábados, domingos y feriados; que la relación no fue registrada y que se le pagaba diariamente hasta el 31-12-2011 $ 90, en el año 2012 $ 100 y desde el 1-1-2013 hasta el 20-1-2013 $ 120; que se le otorgaron vacaciones a la actora a partir del lunes 21-1-2013 y que debía reintegrarse el lunes 28-1-2013.
Citada como testigo, declaró Lorena Viviana Mellado, quien conoció a la actora en el gimnasio al que concurrían y con quien se visitan cada tanto, estableciendo un vínculo amistoso desde que llegó a vivir a Luis Beltrán, cree que en 2010 o 2011. Dijo que a Silva lo ubica del negocio donde trabajaba Parra. Que se trata de un kiosco adonde ella compraba y sigue haciéndolo. Allí vio a Parra trabajando y sabe que le daban un franco por semana los días jueves. Coincidió con la jornada diaria que denuncia en demanda Parra y que reconociera Silva en su confesión ficta. El horario nocturno de fines de semana y preferiados lo identifica porque la pasaba a buscar a veces a la hora de finalización. La actora atendía al público, también en la heladería. Describió la ubicación del mostrador y los lugares donde se exhibía la bijouteri, artículos de librería y heladería. Silvana atendía, entregaba el producto y cobraba. Fue Parra quien le contó en aquel tiempo que le pagaban por día y en negro y que las otras dos empleadas estaban en blanco. A Silva lo ha visto en el lugar controlando y haciendo pedidos, pero nunca atendía. Ella iba al menos tres veces por semana al negocio aunque ya conocía a Parra desde antes. Sabe que entró en 2011 pero no en qué época del año. Salían juntas durante los fines de semana y feriados. Dijo que había dos empleadas por turno, que rotaban. El kiosco funcionaba de 8.00 a 2,00 hs., aunque al momento de declarar cierra antes. Es un polirubro importante y céntrico en Luis Beltrán. Está cerca del Instituto de Formación Docente.
Danila Luján Pividori dijo que Silvana Parra es amiga de su hermana de nombre Daiana Pividori y tiene trato asiduo. La ve seguido, casi semanalmente, en la casa de su hermana o de la madre de ambas. Al demandado sólo lo identifica como comerciante de años del pueblo. Es dueño de un polirubro donde Silvana trabajaba desde fines de 2011. Fue una época en que la actora se separó y la visitaban en el local, aunque ya trabajaba allí cuando se separó. Habló de su ingreso a fines de 2011 porque al haberse separado un poco antes de las fiestas las pasó con su familia, lo que le permitió recomponer el tiempo de ingreso porque a ese tiempo ya llevaba varios meses trabajando. Contó que atendía al público, vendía cobraba tanto la heladería como el polirubro. Se trata de un comercio importante y de mucha concurrencia porque está en el centro del pueblo donde se va usualmente. Sabe que trabajaba de tarde y de noche hasta alrededor de las 2 hs. de la mañana, al menos los fines de semana, pero desconoce si tenía franco. Había otras empleadas y alguna vez lo ha visto al dueño atendiendo.
Declaró finalmente Daiana Nerina Pividori que es la dueña del gimnasio donde iba la actora, lugar donde la conoció no bien llegó desde San Juan. El demandado es un comerciante de Luis Beltrán. Es amiga de la actora, se ven en la semana, sigue yendo al gimnasio y a su casa particular aunque viven lejos. Al kiosco de vez en cuando va, mas los fines de semana. Ha visto a la actora en el kiosco y le consta que se separó en diciembre de 2011, razón por la que solía ir a acompañarla. Como fue una época difícil el demandado la llamaba a ella cuando Parra se descomponía. Pasó las fiestas de ese año y ya trabajaba en el kiosco cuando se separó. Al llegar a la ciudad estuvo en 2010 o 2011 estuvo buscado trabajo y encontró allí. Prestaba servicios por la tarde pero no pudo decir la extensión del horario. No sabe cómo ni cuanto cobraba. Cuando volvió de sus vacaciones en enero de 2013 se quedó sin trabajo. Fue a trabajar y le dijeron que no fuera mas. Había llegado el día anterior de San Juan. Sabe que un día a la semana no trabajaba.
II:- Conclusiones fácticas: En función de las pruebas reseñadas, apreciadas a la luz del sistema de valoración en conciencia impuesto por el art. 53, inc. 1º de la ley 1504, esto es, por la vía de extraer las conclusiones que sean producto de la razón, la lógica, la reflexión y las reglas de la experiencia se tienen por acreditados los siguientes hechos:
1.- Que Silvina Paola Parra, trabajó bajo las ordenes de Daniel Silva en el kiosco polirrubro que el nombrado en segundo término tenía en la localidad de Luis Beltrán (confesional y testimoniales);
2.- Que lo hacía seis días a la semana y gozaba de un franco semanal;
3.- Que comenzó a trabajar allí en 12-9-2011 (testimoniales y omisión de acompañar instrumental), como vendedora con manejo de caja;
4.- Que lo hacía en jornadas de 12.30 a 20.30 los días lunes, martes y miércoles (8 horas) y de 18.00 a 2.00 (8 horas) en viernes, sábados, domingos y feriados; lo que suma un total de 48 horas semanales (testimoniales y confesión ficta);
5.- Que el vínculo laboral no fue registrado y que le pagaron durante el año 2011 $ 90 diarios, en 2012 $ 100 y a partir de 2013 $ 120 (confesión ficta);
6.- Que le otorgaron una semana de vacaciones a gozar a partir del lunes 21-1-2013 y que lunes 28-1-2013 al momento de reintegrarse le niegan tareas;
7.- Que en virtud de ello remite TCL fechada el 5-2-2013 por el que reclama la aclaración de su situación laboral con fundamento en la negativa de retomar sus tareas habituales en 28-1-2013, misiva en la cual además intima el pago de diferencias de haberes y SAC, vacaciones y el registro del vínculo dentro de los 30 días contados desde la recepción del emplazamiento a la inscripción de la relación desde su real fecha de ingreso de la que da los datos puntuales. Ello lo hace bajo apercibimiento de considerarse despedida (documental de fs. 3);
8.- Que recibida por el demandado Daniel Silva no es contestada;
9.- Que en 8-3-2013, de frente al silencio en que incurre su empleador hace efectivo el apercibimiento y se considera despedida por exclusiva culpa y responsabilidad del empleador (documental de fs. 4) .
10.- Que en 19-4-2013 por TCL intima el pago de los rubros inherentes al distracto, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 2 de la ley 25323 que expresamente transcribe, el pago de la indemnización ante la frustración del subsidio por desempleo, la entrega del certificado de servicios y remuneraciones y de trabajo en los términos del art. 80 LCT, bajo apercibimiento de la sanción prevista por el art. 45 de la ley 25345 (documental de fs. 5);
11.- Que por primera vez recibe respuesta de su empleador en 25-4-2013 por la que rechaza todos y cada uno de los reclamos cursados ante la ausencia total y absoluta de relación laboral (documental de fs. 7);
12.- Que recurre en dos oportunidades a la Secretaría de Trabajo para que se le notifique al empleador el tenor de los TCL, porque se niega a recibir el emplazamiento, devolviéndolo el correo emisor con la consigna de “rechazado” (documentales de fs. 8 a 12);
13.- Que intenta la conciliación en sede administrativa, pero que el demandado sigue negando todo vínculo, obligándola a recurrir a la instancia judicial (documentales de fs. 13/18).
Así las cosas, se impone recordar que con arreglo art.242 del catálogo de fondo laboral, es admitida la extinción del contrato de trabajo con invocación de justa causa cuando median dos requisitos que deben darse en conjunto y sucesivamente. En primer lugar, la inobservancia por una de las partes de las obligaciones resultantes del vínculo, que configure injuria. En segundo, que tal circunstancia por su gravedad no consienta la prosecución de la relación.
Vale decir que ante todo debe existir una actitud que amerite la calificación de injuriosa hacia la parte que decide la rescisión, entendiéndose por tal “…todo acto u omisión contrario a derecho que importe una inobservancia de deberes de prestación o de conducta, imputable a una de las partes que lesione, así, el vínculo contractual…” (cfr. Mario Ackerman, “Tratado de Derecho del Trabajo”, Rubinzal-Culzoni Editores, Tomo IV, pág.193, el resaltado es propio).
Se trata de un concepto que incorpora la ilicitud como elemento objetivo, al aludir al incumplimiento de los deberes resultantes del vínculo, esto es a un ilícito contractual. En la medida que la ley impone a las partes ajustar su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador (art.63 de la LCT), “…por lo que habrá inobservancia siempre que alguno de los sujetos, por acción u omisión, no se comporte como es debido, lo que amplía la enunciación de deberes y obligaciones específicos que formula el mismo cuerpo legal, los diversos estatutos, las leyes especiales y los convenios colectivos…” (cfr. Raúl Horacio Ojeda, en “Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada”, dirigida por Antonio Vázquez Vialard, Rubinzal-Culzoni Editores, Tomo III, pág.344).
Al punto que para la jurisprudencia, “…el concepto de injuria es específico del derecho del trabajo y consiste en un acto contra derecho, por lo cual, para erigirse en justa causa de despido el obrar contrario a derecho debe asumir cierta magnitud, suficiente para desplazar del primer plano el principio de conservación del contrato que consagra el art. 10 de la ley de contrato de trabajo, teniendo en cuenta los parámetros de causalidad, proporcionalidad y oportunidad…” (cfr. CNAT, Sala I, sentencia del 21/4/08, en “Fransoy, Rubén Alejandro c/ Boedo Billar Club”, LaLeyOnline).
III:- Derecho indemnizatorio por antigüedad, omisión de preaviso, integración de mes de despido, SAC y vacaciones proporcionales, arts. 1 y 2 de la ley 25323, art. 80 LCT y art. 9 de la ley 25013: En mi consideración, bajo tales parámetros, el silencio en que incurre el empleador de frente al pedido de aclaración de la situación laboral no deja más chances a la actora que la extinción, por la imposibilidad que supone no otorgar tareas que es la principal obligación en cabeza del empleador junto al pago de los haberes por la prestación de servicios. Se ha producido en la especie una injuria proferida por el empleador imposibilitante de la continuidad del vínculo y que da derecho a la demandante a la percepción de las indemnizaciones previstas por los arts. 232, 233 y 245 LCT y junto a las vacaciones no gozadas e impagas.
También se debe acoger favorablemente la indemnización agravada del art.2° de la ley 25323, porque Parra ha cumplido con las premisas de la norma que impone que, una vez vencido el plazo que otorga la ley sustantiva para el pago de la liquidación final deberá intimar a su cancelación y la patronal seguir sin abonarla para que opere el derecho al 50% adicional de las previstas por los arts. 232, 233 y 245 LCT o las que en el futuro las reemplacen, obligando a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, lo que, a no dudarlo, ocurrió en estas actuaciones como ya lo vengo sosteniendo.
Ha de denegarse sin embargo la indemnización prevista por el art. 15 de la ley 24013, pues es prerrequisito de ello, no solo el emplazamiento de la inscripción registral, sino que ello haya llegado a conocimiento de la AFIP en los términos del art. 11 inc. b del cuerpo legal citado que requiere además de intimar al empleador: “…a proceder de inmediato y, en todo caso, no después de las 24 horas hábiles siguientes, a remitir a la Administración Federal de Ingresos Públicos copia del requerimiento previsto en el inciso anterior…”. Solo tan luego de haber hecho las intimaciones de tal modo, “…Si el empleador despidiere sin causa justificaba al trabajador dentro de los dos (2) años desde que se le hubiere cursado de modo justificado la intimación prevista en el art. 11, el trabajador despedido tendrá derecho a percibir el doble de las indemnizaciones que le hubieren correspondido como consecuencia del despido…Lo mismo vale cuando fuere el trabajador que hiciere denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa…”. De modo que, no habiéndose hecho lo indicado, se impone rechazo del rubro.
En vistas de que subsidiariamente se pidió la aplicación del art. 1 de la ley 25.323 que expresamente establece un acrecimiento del 100% sobre el importe de la indemnización por antigüedad cuando el vínculo no hubiera sido registrado, sin que a tal fin se requiera emplazamiento previo alguno, tal el caso de autos, se acoge dicha pretensión.
Ha de denegarse el SAC sobre indemnización por antigüedad que si bien parece no liquidarse, no es menos cierto que se pide expresamente en el libelo inicial.
Cabe acoger favorablemente la indemnización del art. 45 de la ley 25323 (art. 80 LCT) toda vez que siendo necesaria para su imposición la concurrencia de: extinción, transcurso de treinta días dentro de los cuales debió haberse hecho la entrega, e intimación fehaciente. La actora intimó según constancias de fs. 5 en 19-4-2013, cuando la relación se había extinguido en 8-3-2013 por lo que las condiciones precitadas están plenamente cumplidas para hacer operativa su aplicación.
La cerrada postura del empleador ha dado lugar a este juicio que denota una actitud renuente, de evidente mala fe y una actuación que si bien no aparece obstructiva evidencia la conciencia de la propia sinrazón, a lo largo del tiempo que va desde la negativa de trabajo hasta su contestación de demanda en autos, pasando obviamente por todo el tránsito descripto al desarrollar los hechos que se tienen por probados. En tal sentido se darían las condiciones para aplicar el art. 9 de la ley 25013 pero según hemos dicho en 18-8-2010 al fallar en en "Domínguez c/ Maderpack SA" dijimos lo siguiente: "...entiendo que la sanción que prevé el art. 9 de la ley 24.013 resulta incompatible con la prevista por el art. 2 de la Ley 25.323 que también se reclamó en autos. En efecto, ambas sancionan al empleador moroso en el pago de la indemnización por despido incausado, aunque ésta última agrega un requisito más que es el de la intimación fehaciente. El objetivo de ambas es compeler al empleador a pagar en tiempo y forma la indemnización por despido y evitar juicios. Por lo que, en estos casos, debe optarse por la norma que más favorezca al trabajador (arg.art.9 de la LCT), siendo en este juicio la prevista por el art. 2 de la Ley 25.323 a la que se hizo lugar precedentemente. Igual solución adoptó la Sala VIII de la CNTrab, en sentencia de fecha 31 de marzo de 2.004 en autos "Gorostidy, Cristian c. Fashion Company S.A. s/ Despido" en la que sostuvo que: "...Una lectura superficial del art. 275, LCT (conf. art. 9, Ley 25.013) y del art. 2°, ley 25.323 revelaría una situación idéntica , sancionada de dos modos distintos. Sin embargo un análisis detallado de cada una de ellas nos revela que se refieren a supuestos diferentes, con excepción del objetivo común a ambas, que consiste en desaminar la práctica de omitir el pago de indemnización previstas en el ordenamiento legal vigente, con plena conciencia de la sin razón y sin justificación objetivamente razonable. En cuanto al ámbito temporal de aplicación, las mismas coincidirían en situaciones referentes a contratos celebrados a partir de la entrada en vigenvia de la ley 25.013. Cuando se dan los supuestos de coexistencia de ambas regulaciones, al no poder aplicarse simultáneamente, deberá decidirse, en el caso concreto, cuál es la más beneficiosa para el trabajador...".
IV:- Inconstitucionalidad de las llamadas sumas no remunerativas: En relación al pedido de inconstitucionalidad de las sumas incorporadas al CCT 130/75 bajo el nombre de no remunerativas el Tribunal se ha expedido en reiteradas oportunidades sobre la procedencia de sumarlas a la base salarial sobre la cual luego se aplica la totalidad de los adicionales convencionales. Al efecto hemos sostenido la inconstitucionalidad de las mal llamadas “sumas no remunerativas” quedando definido por el Tribunal que integro en sentencia de 4 de mayo de 2011 en autos "García c/ Roymar" donde tratamos asimismo su proyección sobre las indemnizaciones. Los conceptos centrales que abonan la posición expresaron lo siguiente:
- Las previsiones de los arts. 103 y 103 bis de la LCT y art.1º del Convenio 95 de la OIT -de rango supralegal según el art. 75 inc. 22, primer párrafo, de la Constitución Nacional-.
- Más allá de la pretensión de las partes firmantes de un convenio colectivo al asignar otra naturaleza jurídica al haber, las partes colectivas no tienen autonomía para cambiar el soporte que justifica los conceptos definidos por la legislación como salario o remuneración, pues de lo contrario, se violarían los arts.12 de la LCT y 7º de la Ley 14.250.
- Ya la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos "Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A." (Sent. 1° de septiembre de 2.009) declaró la inconstitucional del inc.c) del art. 103 bis de la LCT (según texto Ley 24.700) y para ello se basó en lo que debía entenderse por remuneración o salario (al tratar la remuneratividad de los vales alimentarios) y en "González, Martín Nicolás c/ Polimat S.A. y Otro" (Sent. del 19 de mayo de 2010) en que se expidió por la inconstitucionalidad de los Decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03 en cuanto desconocían la naturaleza salarial de las prestaciones que otorgaban, en tanto establecieron para los trabajadores del sector privado comprendidos en convenciones colectivas de trabajo -con excepción de los rurales y los del servicio doméstico- un incremento salarial denominado asignación mensual no remunerativa de carácter alimentario, fijado de manera escalonada entre el 1° de julio de 2.002 y mayo de 2.003.
- Finalmente en el marco de una convención colectiva en los términos referidos al expedirnos en autos “Sandoval c/ Municipalidad” de febrero/2014 adicionamos los conceptos de la CSJN en "Díaz Paulo Vicente c/ Quilmes SA y Maltería" del 4-6-2013.
En tal sentido corresponde adicionar el monto “no remunerativo” al salario básico y sobre la suma que resulta de allí aplicar los adicionales que para la categoría correspondiente están previstos convencionalmente. En vistas de que es lo que ha realizado la actora al liquidar al punto V RUBROS RECLAMADOS (fs. 19 vta/20 vta.) se acoge favorablemente la totalidad de las sumas resultantes entre lo efectivamente abonado y lo que debió pagarse.
V:- Diferencias salariales, salarios hasta el día del distracto indirecto, SAC impagos y vacaciones: Se hace lugar a las diferencias salariales entre setiembre/2011 y enero/2013, el salario de febrero/2013, todos los SAC impagos completos, proporcionales e indemnizatorios de los períodos que comprende el preaviso omitido y la integración de mes de despido, vacaciones de 2012 y las no gozadas de 2013. Ello así, toda vez que al no haberse acompañado la instrumental en la audiencia de vista de causa, se revierte la carga probatoria y es a cargo del empleador demostrar el monto o efectivo cobro de lo que se invoca como impago. En tal sentido se hace efectivo el apercibimiento previsto por el art. 42 de la ley 1504. .
VI:- Daños y perjuicios por fondo de desempleo frustrado: En orden a los daños y perjuicios por frustración de cobro de seguro de desempleo la actora dice que según la ley 24013 hubiere correspondido a la actora percibir las prestaciones para la protección de trabajadores desempleados, pero como para su percepción, es prerrequisito que hubiera estado registrado y ello no ocurrió por exclusiva culpa y responsabilidad del empleador, frustrando así el crédito, debe ser abonado por el demandado a título de compensación por el perjuicio causado. Coincido con tal posición pues en el Título IV de la ley 24013, previó su aplicación a todos los trabajadores cuyo contrato de trabajo se rigiera por la LCT y estableció que para tener derecho a las prestaciones por desempleo quien fue dependiente debería: a) encontrarse en situación legal de desempleo y disponible para ocupar su puesto de trabajo; b) estar inscriptos en el Sistema Unico de Registro Laboral (lo que no ocurrió por omisión registral del empleador); c) haber cotizado al Fondo Nacional del Empleo durante un período mínimo de 6 meses durante los 3 años anteriores al cese del contrato de trabajo que dio lugar a la situación legal de desempleo; y d) haber solicitado el otorgamiento de la prestación en los plazos y formas que correponda.
Si bien ninguna prueba indica que la actora haya hecho presentación formal para el reclamo del subsidio por desempleo ante Anses, habida cuenta que se encontraba prestando servicios para Daniel Silva y este no demostró tenerla registrada en el Sistema Unico de Registro Laboral, claramente la empleadora no estaba en condiciones de cumplir con la entrega de los instrumentos previstos por el art. 120 de la ley 24013 y por ende suponer que el trámite administrativo de Parra hubiera sido acogido favorablemente.
VII:- Liquidación: Se practican las cuentas de conformidad con las sumas que resultan de la liquidación practicada por la parte actora en su demanda pues hechas las verificaciones, la pauta económica, categoría y tiempos en que aplicó los importes utilizados, se corresponden con los previstos en las escalas de la CCT aplicable al vínculo habido entre partes. En cuanto a los intereses a aplicar, se computan los previstos por el STJRN en "Loza Longo" dictado en 27-05-2010 comprensivos de la activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nacion Argentina, quedando las cuentas al siguiente tenor:

Período Capital Intereses Total

sep-11 $ 892,23 $ 735,80 $ 1.628,03
oct-11 $ 1.790,44 $ 1.448,79 $ 3.239,23
nov-11 $ 1.790,44 $ 1.421,04 $ 3.211,48
dic-11 $ 2.245,30 $ 1.747,25 $ 3.992,55
2do.SAC 2011 $ 1.192,98 $ 928,35 $ 2.121,33
ene-12 $ 1.885,30 $ 1.437,88 $ 3.323,18
feb-12 $ 2.085,30 $ 1.558,09 $ 3.643,39
mar-12 $ 1.985,30 $ 1.452,60 $ 3.437,90
abr-12 $ 2.217,81 $ 1.588,35 $ 3.806,16
may-12 $ 1.908,59 $ 1.337,31 $ 3.245,90
jun-12 $ 2.793,99 $ 1.914,39 $ 4.708,38
1er. SAC 2012 $ 2.367,47 $ 1.622,14 $ 3.989,61
jul-12 $ 2.693,99 $ 1.804,11 $ 4.498,10
ago-12 $ 2.793,99 $ 1.827,77 $ 4.621,76
sep-12 $ 2.793,99 $ 1.784,47 $ 4.578,46
oct-12 $ 2.793,99 $ 1.741,16 $ 4.535,15
nov-12 $ 3.507,16 $ 2.131,23 $ 5.638,39
dic-12 $ 3.307,16 $ 1.958,43 $ 5.265,59
2do. SAC 2012 $ 2.881,20 $ 1.706,19 $ 4.587,39
ene-13 $ 1.364,05 $ 786,62 $ 2.150,67
feb-13 $ 6.007,16 $ 3.371,10 $ 9.378,26
mar-13 $ 1.601,90 $ 874,12 $ 2.476,02
Indemn. Antig. $ 12.014,32 $ 6.555,97 $ 18.570,29
Preaviso $ 6.007,16 $ 3.277,99 $ 9.285,15
SAC s/ Preaviso $ 500,59 $ 273,16 $ 773,75
Integr. Mes Desp. $ 4.456,92 $ 2.432,05 $ 6.888,97
SAC s/ Integr. $ 371,41 $ 202,67 $ 574,08
Art.1° - Ley 25.323 $ 12.014,32 $ 6.555,97 $ 18.570,29
Art.2° - Ley 25.323 $ 11.239,40 $ 6.133,12 $ 17.372,52
Art.80 - LCT $ 18.021,48 $ 9.833,96 $ 27.855,44
Daños Prest. Des. $ 1.600,00 $ 873,09 $ 2.473,09
Sac Prop. $ 1.017,91 $ 555,45 $ 1.573,36
Vacaciones 2012 $ 3.363,92 $ 1.835,62 $ 5.199,54
Vacaciones Prop. $ 720,85 $ 393,35 $ 1.114,20
Total $ 124.228,02 $ 74.099,62 $ 198.327,64

VIII:- Obligación de hacer- Entrega de certificado de servicios y remuneraciones y certificado de trabajo (arts. 12 ley 24241 y 80 LCT): cabe condenar al demandado Daniel Silva a hacer entrega a la actora Silvana Paola Parra, dentro de los NOVENTA DIAS de notificada y mediante su depósito en autos, de los CERTIFICADOS DE REMUNERACIONES, SERVICIOS Y CESE (art. 12 inc. g ley 24241) y CERTIFICADO DE TRABAJO (art. 80 LCT) de toda la relación laboral, bajo apercibimiento,en caso de incumplimiento, de aplicar a pedido de la parte actora una pena conminatoria (astreintes). Las certificaciones deberán contener las fechas de ingreso y egreso y categoría laboral que se especifican en este considerando.
Se imponen las costas a la parte demandada de conformidad con el criterio objetivo de la derrota con excepción de lo que es materia de rechazo por la superposición del art. 9 de la ley 25013 y el art. 2 de la ley 25323.
Los Dres. Diego Jorge Broggini y María del Cármen Vicente, adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.
Por todo lo expuesto, LA SALA II DE LA CAMARA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD;
RESUELVE: I.- Hacer lugar a la demanda instaurada por la actora: SILVANA PAOLA PARRA contra el demandado DANIEL SILVA, y en consecuencia condenando a este último a pagar a la primera, en el plazo DIEZ DIAS de notificado, la suma de $ 198.327,64 en concepto de diferencia de remuneraciones entre setiembre/2011 y enero/2013, haberes de febrero/2013, haberes hasta el despido de marzo/2013, vacaciones /2012 y 2013 no gozadas ni pagadas, SAC desde setiembre/2011 a diciembre/2012, SAC y vacaciones proporcionales, indemnización por antigüedad, omisión de preaviso, integración de mes de despido, por arts. 1 y 2 de la ley 25323, y daños y perjuicios por frustración del cobro de subsidio por desempleo, importe que incluye intereses hasta el 31-8-2015 a la tasa activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nacion Argentina (fallo Loza Longo del STJRN fallado en 26-5-2010), que seguirán devengándose hasta el efectivo pago;todo conforme lo explicitado en los considerandos. Con costas a cargo del demandado, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de los Dres. Francisco Luis Martín y Marcelo Garodnik (en la condición de apoderados y patrocinantes) en conjunto en $ 38.500,00 y los del Dr. Horacio Hugo Costanzo Biasizzo (patrocinante del Sr. Silva) en $ 21.280,00 (MB:$ 198.327,64, Arts. 6,7, 10 y 40 Ley de Aranceles).
2) Condenar a Daniel Silva a hacer entrega a la actora Silvana Paola Parra, dentro de los NOVENTA DIAS de notificada y mediante su depósito en autos, de los CERTIFICADOS DE REMUNERACIONES, SERVICIOS Y CESE (art. 12 inc. g ley 24241) y CERTIFICADO DE TRABAJO (art. 80 LCT) de toda la relación laboral, bajo apercibimiento,en caso de incumplimiento, de aplicar a pedido de la parte actora una pena conminatoria (astreintes). Las certificaciones deberán contener las fechas de ingreso y egreso y categoría laboral que se especifican en el considerando. Con costas a la demandada, estando la regulación honoraria comprendida en el punto anterior.
3) Rechazar la demanda instaurada por SILVANA PAOLA PARRA contra DANIEL SILVA, por la pretensión ejercida en relación al art. 9 de la ley 25013 en tanto se superpone con el acogimiento favorable que se hace del art. 2 de la ley 25323, el art. 15 de la ley 24013 y el SAC sobre indemnización por antigüedad. Costas a la actora a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de los Dres. Francisco Luis Martín y Marcelo Garodnik en $ 2.990,00 en forma conjunta, omitiendo hacerlo en relación al Dr. Horacio Hugo Costanzo Biasizzo pues la decisión es consecuencia de la postura jurídica de este Tribunal y no fue planteo de defensa específica por parte de quien termina siendo beneficiado (MB:$ 22.478,08. Arts. 6,7,10 y 40 Ley de Aranceles).
4) Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos.
5) Con la presente por Secretaría practíquese planilla de liquidación de impuestos y contribuciones, la que deberá abonarse en boleta de deposito bancario, a los quince días de quedar firme la presente bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 18 de la Ley 2716. Regístrese, notifíquese y cúmplase con Ley 869.


DR. DIEGO JORGE BROGGINI
Vocal de Trámite- Sala II



DRA. MARÍA DEL CARMEN VICENTE DRA. GABRIELA GADANO
Vocal - Sala II Vocal - Sala II
Ante mi:
DRA. DANIELA PERRAMON
Secretaria
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