Fallo Completo STJ

OrganismoCÁMARA APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL, FAMILIA Y MINERÍA 1RA - VIEDMA
Sentencia122 - 06/08/2018 - INTERLOCUTORIA
Expediente8309/2017 - E.C.M.C. C/ G.M.A. S/ RESTITUCION (NIÑA, NIÑO O ADOLESCENTE)
SumariosNo posee sumarios.
Texto SentenciaEn Viedma, a los 3 días del mes de agosto de dos mil dieciocho, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro, con asiento en esta ciudad, asistidos por la Sra. Secretaria, para dictar sentencia en los autos caratulados: “E.C.M.C. C/ G.M.A. S/ RESTITUCIÓN (NIÑA, NIÑO O ADOLESCENTE)” (Expte. Nº 0837/16/J7), en trámite por expediente N° 8309/2017 del registro de este Tribunal -N° de Receptoría: J-1VI-338-F-2016-, y previa discusión sobre la temática del fallo a dictar, se decide plantear y votar en el orden del sorteo practicado, la siguiente cuestión:
¿Resulta procedente el recurso de apelación articulado a fs. 84 contra el resolutorio glosado a fs. 76/79vlta. de los presentes? Y, en su caso, ¿qué decisión corresponde adoptar?
La Dra. María Luján Ignazi, dijo:
I. Que frente a la sentencia interlocutoria que, con fecha 22.08.17, resolviese no hacer lugar a la medida cautelar de restitución peticionada por la actora, respecto de su hijo menor (ver fs. 76/79vlta.), la Sra. Defensora de Pobres y Ausentes N° 6, Dra. María Gabriela Sánchez, invocando la representación de la citada parte, procedió a interponer recurso de apelación (ver fs. 84), el que fuese concedido en relación y con efecto devolutivo a fs. 88.
II. Que al brindar, a fs. 89/92, la aludida miembro del Ministerio Público de la Defensa los argumentos fundantes de la vía impugnatoria articulada, y en pos de repeler la decisión expuesta, principia por señalar tres puntuales agravios. Pues, considera que la sentencia dictada violenta el interés superior del niño involucrado, aun cuando su expresa protección y consideración invoca; infringe el art. 702 del CCyC, al advertir no escuchado al menor de edad, y transgrede el principio de oficiosidad trazado por el art. 706 del CCyC.
También, y a manera de crítica genérica, es decir sin abonar un agravio puntual, agrega por un lado, que en el caso no se ha valorado que la encartada tiene dos hijos más, que siempre han vivido con ella, ni sopesado la conducta del progenitor, tomándose una decisión solo apoyada en informes técnicos y priorizando la permanencia del niño en el hogar de la abuela paterna pero alejado de su familia primaria. Y, por otro, que el niño nunca estuvo expuesto a situaciones de riesgos, no le faltó afecto, sino que, y por el contrario, siempre medió una activa intromisión de la familia paterna, puntualmente de la abuela.
Por ello, esgrime que la decisión adoptada resulta contraria a los principios elementales del derecho de familia, toda vez que a los jueces les cabe ejercer una función reparadora, educativa, y conciliadora, y convalida un accionar antijurídico del progenitor, para por último exponer su pretensión revocatoria del decisorio en términos breves y concretos, conforme lo exige el ritual.
III. Que corrido traslado del recurso de ese modo articulado (ver fs. 93), la Dra. Cecilia Cabello, invocando el carácter de gestora procesal del demandado -gestión posteriormente ratificada según surge de fs. 107-, procede a contestarlo a fs. 96/101, solicitando su rechazo tras declamar que lo expuesto al apelar resulta alejado a la realidad comprobada en la causa.
Para de ese modo posicionarse frente a la actividad impugnatoria de su contraparte, descarta que se encuentre violentado el art. 702 del CCyC. Puesto que, si bien es cierto que los niños tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afecten directamente, como asimismo a que su opinión sea tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso, someter a entrevista a un niño que sólo tiene 4 años, resulta un exceso en el pretendido cumplimiento de la norma.
Además señala que el discurso de la madre resulta contradictorio en cuanto a la forma y los períodos que pretende tener a su retoño y que la actora no ha logrado sostener un régimen comunicacional con el menor, surgiendo sí, la figura de la abuela paterna como un referente fuerte para aquél. Y, rechaza que en el caso se encuentre transgredido el principio de oficiosidad, refiriendo que la Sra. Juez obró en tal sentido al disponer medidas probatorias tendientes a contar con elementos suficientes para fallar.
Por esas razones, refutando la observación dirigida a que la sentencia no ha previsto estrategias e intervenciones que les permita a ambos padres adquirir herramientas para participar activamente en la crianza de su hijo, formula su proposición confirmatoria del fallo en términos breves y en un todo de acuerdo a la normativa procesal aplicable.
IV. Que la Sra. Defensora de Menores e Incapaces en respuesta a la vista que le fuese conferida (ver fs. 102), manifiesta no compartir los agravios trazados por la recurrente a más de entender que la sentencia en crisis, resulta ajustada a derecho y no violenta el interés superior del niño involucrado.
A su mérito, la única consecuencia del rechazo de la pretensión de la actora, fue resguardar la integridad del pequeño.
En esos términos se expresa, señalando con respecto al agravio apoyado en la falta de escucha al menor, que se han valorado los informes confeccionados por profesionales y que ella -como Defensora- tuvo la posibilidad de entrevistarse y observar al niño para conocer la situación y el estado en que se encuentra, lo que fue central para emitir su dictamen.
Seguidamente, refiere las razones de su proposición resolutiva, alegando no desconocer que los progenitores no pueden implicarse en la crianza de su hijo y que sería de “imposible cumplimiento” la intervención del organismo proteccional de dejarse la misma librada al accionar de los adultos o a eventuales acuerdos que puedan éstos alcanzar, para finalmente recordar convenido de forma extrajudicial entre la actora y el demandado un régimen comunicacional con relación a su retoño y a favor de aquélla, aunque advierte que desde el ETI se entendió que debía ser suspendido porque podría desestabilizar emocionalmente al menor.
Por último, y en remate de su intervención, expone que las críticas formuladas a la sentencia no se sustentan en prueba alguna colectada en la causa, limitándose la apelante a alegar el rol que le cabe como madre, por lo que insiste en la impertinencia del recurso en tratamiento.
V. Que, entonces, y en camino de evaluar la procedencia tanto formal como sustancial de la vía impugnatoria articulada por la madre del niño involucrado, en tiempo hábil para su ejercicio (ver certificación actuarial de fs. 106/vlta.), se impone atender previamente las razones dadas por la Sra. Juez, para decidir como lo hizo.
A cubierto de esa puntual intencionalidad hace al caso recordar que, según surge de la sentencia dictada por el Grado, la Sra. Magistrada actuante dijo enfrentarse a la pretensión articulada por la actora contra el progenitor de su hijo menor de edad en aras de obtener, mediante disposición cautelar, la restitución de éste (ver Cons. 1), y a la imposibilidad de las partes de llegar juntas a una solución (Cons. 2). Por esa razón, se entendió llamada a resolver si, en el caso, se verifican los requisitos requeridos para el dictado tutelar, de carácter anticipado, pretendido y si, de hacerse lugar a la misma, se respeta el interés superior del niño en cuestión.
A raíz de ese primigenio juicio acerca de su función resolutiva, apuntó que si bien la verosimilitud del derecho en este tipo de mandatos preventivos se prueba con la acreditación del vínculo, lo que tuvo por satisfecho en la causa, el peligro en la demora demanda, aunque sea sumariamente, una acabada comprobación de los hechos (Cons. 3).
Bajo esas apreciaciones, y en mérito a la evaluación de la prueba efectuada en el Considerando 4) del fallo, tuvo, primero, por demostrado que las partes convinieron el ejercicio de la responsabilidad parental de manera unipersonal y a favor de la madre, para lo cual hizo referencia a la constancia agregada a fs. 1, y que el mismo no fue modificado por lo que se encuentra vigente, pero que el hijo de ambos, de cuatro (4) años de edad, está viviendo con su papá (ver fs. 77, 2do párrafo). Segundo que, según informase el Organismo proteccional, a fines del año 2015 la tía materna del menor cuya restitución a su progenitora se evalúa en los presentes, se presentó ante aquella institución manifestado que, la aquí actora, dejó al niño a su cuidado y se niega a recibirlo en su domicilio (fs. 77 in fine/vlta., 1er párrafo). Tercero, que a mérito de los equipos técnicos intervinientes, la peticionante mantiene un discurso contradictorio, por lo que consideraban que resultaba necesario que mismo continúe a cargo del progenitor con acompañamiento de la abuela paterna (fs. 77vlta., 1er párrafo).
A continuación, y en el marco de dicho apartado, también relató valorar la implementación realizada, en forma provisoria, de un sistema de comunicación, en los términos indicados a fs. 29, y que no obstante surgir del informe labrado al efecto, una demostración de apego del niño por su madre, para el equipo interviniente ésta, mantiene ambivalencia discursiva. Se valoró para ello que en ocasiones desea responsabilizarse de su hijo mientras que en otras manifiesta desear que el cuidado sea compartido con el padre (ver fs. 77vlta., 2do párrafo).
En justificación de esa línea de razonamiento enunció evaluar que la abuela paterna es quien, en lo cotidiano, responde a las necesidades de éste ante las dificultades que presentan ambos progenitores de implicarse en su crianza; que es ella quien cumple un rol de asistencia y contención fundamental en la vida del menor de 4 años de edad; que el padre colabora económicamente, más allá de que, en distintas oportunidades, ha debido afrontar sola su cuidado, educación y alimentación, como así también que la actora no ha logrado comprometerse con el proceso, debiendo ser citada en varias ocasiones y por disímiles medios, los que describe, sin poder concretarse una entrevista (fs. 78, 2do párrafo), y que a mérito de la Sra. Defensora de Menores e Incapaces se verifica la imposibilidad de los adultos involucrados de asumir sus responsabilidades, pese a los diversos encuentros y estrategias implementadas por el Equipo Técnico del Juzgado, y del personal de la Delegación de Protección Integral, por lo que debe rechazarse la demanda de restitución (fs. 78 in fine).
Con fundamento en esas apreciaciones y haciendo especial mérito del interés superior del niño a ser alcanzado por la decisión judicial (ver fs. 78vlta., in fine) como así también de la circunstancia de que él, por su corta edad, no ha podido expresar su opinión sobre el tema debatido, mas sus intereses han sido interpretados por los informes labrados en la causa (fs. 79, 2do párrafo), y que la pretensión ejercida no resulta coherente con la conducta desplegada durante el trámite (fs. 79, 3er párrafo), asumió que no se encuentran dadas las condiciones de hecho que viabilicen hacer lugar a la restitución (fs. 79, 4to párrafo).
La extensa explicación que antecede responde a un preciso propósito: indagar si los agravios esbozados por la apelante alcanzan a constituir una crítica concreta y razonada del fallo dictado, conforme lo exige el art. 265 del CPCyC. Pues la instancia recursiva, según nos recuerda José María Torres Traba al referirse al recurso de apelación en el proceso Civil (“TRATADO DE LOS RECURSOS,” Tomo II, Rubinzal Culzoni, 2013), está reglada por los principios de legalidad, legitimación, temporalidad, limitación y prohibición de la reforma en perjuicio.
Es que, las herramientas impugnatorias instituidas con la finalidad de fiscalizar la justicia de determinado pronunciamiento, tienen un cierto contenido de formalismo, desde que no es dable a la jurisdicción dispensar a los justiciables de cumplimentar el trámite relativo a la vía elegida, ni las partes, ni la ausencia de contraparte, autorizan a relevar la observancia de las formas para instruir y decidir los litigios.
Definido ello, la necesaria confrontación entre la decisión suscripta por el Grado y los agravios formulados por la madre del infante involucrado, como así también con la respuesta brindada a esos cuestionamientos por el progenitor a cargo de quien en los hechos se encuentra aquél, autorizan a advertir que, a priori, y desde la literalidad del memorial glosado a fs. 89/92vlta., se alzan tres críticas contra el fallo, a partir de considerar adoptada una solución contraria al interés superior del niño, ajena a su valoración, por no haber sido escuchado, y violatoria del principio de oficiosidad.
Queda de ese modo el Tribunal en condiciones de definir si las referidas objeciones empuñadas contra la sentencia en revisión logran satisfacer la exigencia ritual en examen. Pues, esa tarea se impone, aun cuando el modo de su formulación no haya sido objeto de expreso cuestionamiento por la contraparte, al brindar su respuesta en la oportunidad procesal prevista por el rito.
A esos efectos, y sin dejar de apreciar que todo memorial para configurar una expresión de agravios requiere que el apelante precise cuáles son los errores que contiene la resolución que quiere colocar en crisis y éstos logren sostenerse luego de su confrontación con el fallo dictado, entiendo que ante los yerros endilgados por la recurrente posible es concluir, aunque no sin ciertos y fuertes reparos, que se observa, al menos en forma liminar, satisfecha en el caso la exigencia contenida en el art. 265 del CPCyC. Primero, porque se encuentra cumplido el requisito de índole subjetivo -agravio- y segundo, porque, como este Tribunal tiene dicho, es necesario ponderar con cierta tolerancia y flexibilidad la obediencia de los recaudos legales que establece el aludido articulado, a través de una interpretación amplia que los tenga por cumplidos, independientemente de la recepción favorable o no que merezcan los mismos (conf. sent. N° 1/2018, recaída en autos “IBARGOYEN ELVA ESTELA C/ GARRO GUSTAVO MARTIN Y OTRA Y/O QUIEN RESULTE OCUPANTE S/ DESALOJO (Sumarísimo)”, de fecha 06.02.18, sent. 97/2017 dictada en autos “ROSSETTI ANDRES ITALO C/ BONDARUK SEBASTIAN OSVALDO Y OTROS S/ ORDINARIO” el día 19.12.17; en consonancia con lo resuelto desde antaño por la Cám. Nac. Ap. Civ. Sala G, 3/08/81, LL, 1983-B, 768; íd. 10/02/87, LL 1987, LL 1987-B, 288, entre muchos otros).
VI. Que declarada la admisibilidad formal del recurso articulado corresponde ingresar al tratamiento de los agravios justificantes del mismo a los efectos de constatar si se encuentra cumplimentado el requisito de fundabilidad o procedencia. Ello, siempre que una vez superado aquel test, el triunfo del planteo recursivo dependerá de su eficacia sustancial (Conf. Marcelo S. Midón, “Tratado de los Recursos” T. I, pág. 151).
Con esa precisa finalidad, y una vez expuesto el conflicto mantenido en esta instancia revisora, adelanto que, a mi criterio, el recurso formulado no puede prosperar. Y, en pos de brindar las razones que aprecio justificantes de ello, conforme lo exige el art. 200 de la CPRN, principio por señalar que el tratamiento de los dos primeros agravios asidos contra el fallo -vulneración del interés superior del niño y del derecho de éste a ser oído- por su modo de proposición, demanda una inicial disquisición.
Es que, si bien en sus comienzos parecieran autorizar un examen conjunto de ambos, reduciendo el primero a la dilucidación del restante, ya que al apelar se dice que la sentencia viola de manera flagrante el interés superior del niño, puesto que la Sra. Juez no ha dado participación alguna a éste en el proceso (ver fs. 89vlta., 1er párrafo), luego se exponen argumentos que exceden ese planteo, lo que provoca, en definitiva, el tratamiento particularizado de ese duplo de críticas. Ello, por cuanto también se objeta que el hijo de quienes se encuentran en pleito “a su corta edad crece alejado de su mamá y de sus hermanos, con un padre meramente proveedor de sus necesidades alimentarias, al cuidado de su abuela paterna en quien vislumbra lo más cercano a la figura materna” (fs. 90vlta., 2do párrafo).
Ante esa realidad surgente de la propuesta recursiva, necesario resulta avanzar en la resolución del primer cuestionamiento enarbolado al fallo, a partir de la sola alegación de encontrarse violentado “el interés superior del niño”, teniendo presente que a su amparo se declama convalidado un accionar antijurídico del progenitor, en tanto se achaca a éste haber violado, mediante vías de hecho, el acuerdo homologado por la propia sentenciante, como así también generado el alejamiento del hijo respecto a su madre y hermanos (ver fs. 89/vlta.).
Por su parte, esas alegaciones nos colocan frente a un concepto jurídico indeterminado que, acuñado en el art. 3.1 del Convención sobre los Derechos del Niño, busca poner el acento en la realidad del menor de edad a ser alcanzado por la decisión a adoptar, para el caso judicial, como sujeto digno de atención, promoción, provisión y protección.
Se trata, por tanto, de valorar una cláusula abstracta de difícil definición e inclusive de aplicación, cuya sola invocación por parte de quien apela no resulta suficiente para la revisión pretendida, principalmente cuando, como en el supuesto que nos convoca, en la búsqueda de su concreción también se dijo adoptado el fallo en revisión (ver Cons. 6) a fs. 78vlta./79).
Pues bien, en su esencia, y según indica la Observación 14 del Comité de los Derechos del Niño, residen tres aristas determinadas. La primera, definitoria de “un derecho sustantivo”: el del niño a que su interés superior sea merecedor de una consideración primordial, que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y a que se garantice que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una resolución que le afecte. La segunda, determinante de “un principio jurídico interpretativo fundamental”: en cuyo mérito se genera la obligación de los Estados, de aplicación directa (inmediata) e invocable ante los Tribunales, que frente a dos posibles interpretaciones jurídicas de una expresa disposición, deba elegirse aquella que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño involucrado. Y, la tercera, sellante de “una norma de procedimiento”: por cuanto siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados (conf. Zanino, Bárbara Herrero, Federico V., en “LAS IMPLICANCIAS DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN LA CONSTRUCCIÓN DE UNA DECISIÓN JUDICIAL A PARTIR DE UN FALLO DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS”, Publicado en: RDF 2016-VI , 212, Cita Online: AP/DOC/1154/2016). Por lo que, y en función de las alegaciones formuladas por la apelante, en este supuesto que nos convoca debe puntualmente valorarse no atendido el Interés Superior del Niño en la primera y última de esas acepciones, es decir aquella fundante de un derecho y de una norma de procedimiento.
Sentado lo que precede, y sin querer dar una significación estática del concepto, incompatible con la forma dinámica y flexible de interpretación que se impone, a modo de poder ir perfilando, caso por caso, un acopio acerca de lo que es a favor del niño comprendido por la sentencia dictada, entiendo pertinente señalar que concuerdo con aquellos que, en aras de dar contenido a esta pauta normativa, apuntan que el elemento central de cualquier discusión o teorización sobre el tema debe partir de su proyección hacia el futuro, de manera que pueda considerarse como una fórmula destinada a facilitar la formación del menor y diseñar las líneas estratégicas del desarrollo de su personalidad (Conf. Roca, E. (1994) “El interés del menor como factor de progreso y unificación del Derecho Internacional Privado, discurso de contestación a la académica de número Dra. Alegría Borrás, en su discurso de ingreso en la Academia de Jurisprudencia y Legislación de Cataluña, Revista Jurídica de Cataluña, nº. 4”, citado por ISAAC RAVETLLAT BALLESTÉ, Universidad de Barcelona, “El interés superior del niño: concepto y delimitación del término”). O, dicho en otras palabras, bajo esta pauta interpretativa debería tenderse a asegurar la efectividad de unos derechos a unas personas que por sus condiciones de madurez no pueden actuar por sí mismas, de forma independiente para reclamar su efectividad (conf. Roca, E. (1999). “Familia y cambio social (De la casa a la persona)”. Barcelona: Ed. Cuadernos Civitas).
Entonces, y convencida de que visualizar el contenido de ese concepto en cada supuesto que se presente, obliga a los operadores, representantes y jueces, a valorar ese interés pensando única y exclusivamente en el niño de que se trate, o sea del modo más neutral factible, sujeto a las constancias glosadas a la causa y, por ende, despojado de las propias convicciones y prejuicios e inclusive de las ideologías, concibo ajustada a esas exigencias la solución propiciada por el Grado.
Ello, por cuanto en su determinación se aprecia especialmente atendido el complejo probatorio producido en el proceso y no el resultado de una simple voluntariedad, encubridora de la realidad vivenciada respecto al conflicto en tratamiento, achaques que sí son susceptibles de ser enrostrados a la crítica formulada al mismo.
En esos términos me expreso, siempre que no han sido objeto de refutación alguna en ocasión de su agregación al expediente ni de destrucción argumentativa al apelar, los informes que, labrados por el Organismo de Protección, lucen incorporados a fs. 21/23, 39/40 y 58/60, y fueron expresamente valorados por el Grado en oportunidad de sentenciar.
De modo que frente a ese comportamiento procesal, ha de concordarse con el Grado en la pertinencia de resaltar que, de esas producciones técnicas se sigue que la aquí peticionante a fines del año 2015, pese a haber acordado que tendría a su cargo el cuidado personal del niño en cuestión, lo dejó con su tía materna, quien se responsabilizó del mismo durante el verano, y que como aquella no quería recibirlo en su domicilio, ésta decidió “no acompañar en la crianza a la progenitora de su sobrino” (ver fs. 22, 3er párrafo), que, posteriormente, y luego de un fin de semana, la recurrente no retiró al niño de su domicilio paterno, sin facilitarle indumentaria (párrafo 4to.).
Es que, ante las firmezas de esas expresiones es colocado el órgano judicial en condiciones de decidir frente a la pretensión de una madre que no obstante perseguir la restitución de su retoño a fines de septiembre de 2016 (ver cargo glosado a fs. 11), exponiendo para ello el interés superior de éste, ha asumido en los hechos, previa (finales del 2015) y entretanto transcurre el presente, una conducta, cuando no menos, incompatible con la finalidad que dice buscar, conforme lo expusiera la Sra. juez a quo al fallar (fs. 79, 3er párrafo), y no fuese refutado al apelar (fs. 89/92vlta.).
En los presentes, no cabe otra apreciación siempre que al subsistir en su plenitud esas aseveraciones, la circunstancia de que el menor de edad, cuya situación familiar es expuesta a definición del Tribunal, haya demostrado “un fuerte apego…con su progenitora” (ver fs. 39, 5to párrafo) y resulta “evidente que disfruta de compartir momentos en el hogar materno” (fs. 40. 2do párrafo), expresamente rescatadas por la recurrente en ocasión de motivar su crítica al fallo (ver fs. 92, 2do párrafo), no alcanza para quebrantar la decisión adoptada. Toda vez que el niño como sujeto de derecho a las condiciones de vida que sean necesarias para su desarrollo (conf. art. 27 de la Convención de los Derechos del Niño), dada su corta edad, no puede quedar supeditado a la informada ambivalencia discursiva ni, principalmente, a un accionar incompatible con el compromiso, en la formación del menor, que cabe demandarle a los progenitores, por su sola condición de tal.
El aporte probatorio es contundente acerca de la falta de colaboración señalada por el Grado, inclusive de la actora hacia el bienestar efectivo de su hijo. Pues, de las constancias glosadas a la causa posible es verificar que no ha respondido a llamadas telefónicas ni a citaciones efectuadas por el organismo proteccional actuante, realizadas en aras de obtener un compromiso de las partes (ver fs. 59, anteúltimo párrafo), y que ha expuesto reticencia al acompañamiento de los equipos técnicos pese a la conflictiva vivenciada (ver fs. 68).
Quede claro, que suscribiendo esas expresiones, no desatiendo que para la recurrente su posición en juicio lejos de ser pasible de una connotación negativa como se indica al sentenciar, se justifica en el beneficio de propiciar el cuidado personal compartido de su retoño (ver fs. 92), lo que digo, y afirmo, es que con la conducta asumida en el proceso, y por fuera de él, la apelante no logra colocar al órgano judicial en situación de valorar la factibilidad de su concreción.
Muy por el contrario su actitud, autoriza a presumir la impertinencia de tal alternativa, no solo porque efectuada la propuesta en esos términos por el organismo proteccional actuante, no fue por su parte aceptada, según surge de fs. 46 anteúltimo párrafo, sino -y en forma medular- porque a mérito de los equipos técnicos de actuación en autos, al niño “se lo ve muy bien” (ver fs. 63), su abuela paterna le brinda la estabilidad necesaria para el crecimiento, y se ha recomendado de modo constante que continúe al cuidado del padre en el domicilio de la abuela (ver fs. 23 y 69), al menos hasta que varíen las condiciones fácticas que en la actualidad autorizan el dictado de la presente.
Por otra parte, no resulta absurdo ni irracional juzgar que la propia actora colocó a su hijo en condiciones de quedar a cargo de quien en los hechos hoy se encuentra, al haber previamente, o sea antes de dar inicio a estas actuaciones (fines de 2015), dejado al mismo al cuidado de la tía paterna, sin luego querer recibirlo (ver fs. 22), o al no retirar a su hijo del domicilio del padre (ver también fs. 22). Ello, por cuanto efectuado ese relato desde los soportes técnicos previstos por el sistema para acompañar la toma de decisiones en conflictivas como la presente, ningún reproche se formuló, de modo que han de tenerse por ciertas esas conductas.
Además, y si bien soy consciente que la falta de comunicación entre ambos progenitores (ver fs. 22) y la existencia de una relación beligerante, al grado de no poder verse porque se generan conflictos (fs. 46), resultan obstáculos sin capacidad de constituirse por sí solos en fundamento de una decisión que privilegie el cuidado unilateral (conf. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, en autos “I., L. J. c. L. P., S. D. s/ Incidente de tenencia”, sent. del 21.12.16, Cita Online: AR/JUR/95092/2016), no puedo dejar de advertir que esas circunstancias unidas al denunciado “consumo excesivo de bebidas alcohólicas” por parte de los progenitores (fs. 46, 5to párrafo) y a la presencia de un discurso cerrado a las propuestas de asistencia brindadas por los equipos técnicos, tanto de promoción familiar como del juzgado actuante (fs. 59), dan razonabilidad a la decisión adoptada por el Grado en pos de tutelar el Interés Superior del niño involucrado, cuan derecho sustantivo que lo asiste, por lo que entiendo que no debe hacerse lugar al recurso, máxime cuando el mismo fue planteado al amparo de una pretensión cautelar.
VII. Que desestimada la primera crítica asida en contra del fallo en revisión, corresponde ingresar al tratamiento del agravio sustentado en el derecho del niño a ser oído, por cuanto para la actora la falta de participación de su hijo en el proceso violenta la preceptiva del art. 702 del CPCyC (ver fs. 89vlta.).
A esos efectos debe tenerse presente que al recurrir se apunta que si para Sra. Juez de Grado la corta edad de su retoño autorizaba a no escucharlo, debió al menos acreditarse mínimamente su convocatoria a esos efectos y/o el trabajo realizado por el equipo técnico con esa finalidad, todo lo cual -dice- evidentemente no aconteció (ver fs. 89vlta., 6to párrafo).
En particular y en sustento de la procedencia de este agravio, refiere que un niño pequeño, pese a no poseer un lenguaje oral, puede manifestarse dando su opinión a través de un lenguaje corporal, signos, símbolos, dibujos y representaciones, debiendo analizarse en cada caso si el niño tiene madurez suficiente para expresar su opinión (fs. 90, 2do párrafo). Mientras su contraria en aras de debilitar la crítica en análisis y afirmar que no existe violación alguna a la Convención de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente, aprecia “el derecho a ser oído no puede convertirse en una regla sistemática de aplicación, sin importar su edad y sin observar los distintos elementos probatorios obrantes en las actuaciones”, sin dejar -además- de apuntar que de haber acontecido tal circunstancia la decisión adoptada no habría sido distinta (fs. 97).
Así también, resulta pertinente señalar que a mérito de la Defensora de Menores e Incapaces el modo en que se llegó a sentencia sin escuchar al menor no inhabilita su dictado, habida cuenta que ella sí tuvo oportunidad de escucharlo y observarlo, lo que además se condice con los informes técnicos incorporados a la causa, en especial con el agregado a fs. 62/63.
En esos términos expuesto el conflicto en este particular caso, y aun cuando se observa provocado un error material al invocarse a fs. 89vlta. la norma del CCyC que se entiende vulnerada, no es dable desconocer que su resolución obliga a recordar que a mérito del art. 12 de la CDN "1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional". Y, que esa norma de orden internacional, traída al ordenamiento nacional por disposición constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN), ha encontrado recepción expresa y amplia en el CCyC, en tanto el art. 26 estatuye que “la persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones de su persona”.
Ello, aun cuando reafirmando ese derecho determinadas disposiciones -art. 66 en relación al apellido; art. 595 y 598 en lo referente a la adopción; 639, en lo relativo a la responsabilidad parental, y art. 707 del CCyC, respecto a la participación en el proceso de las personas con capacidad restringida, niños, niñas y adolescentes, entre otras- supediten la valoración de su opinión a la edad y el grado de madurez del niño involucrado.
En esas condiciones normativas, no caben dudas acerca de que el menor “debe” ser indefectiblemente oído si está en condiciones de formarse un juicio propio, por cuanto en forma expresa así lo dispone el ordenamiento.
Pero, y sin dejar de reafirmar lo que antecede, no cabe olvidar la pauta de marcada amplitud instituida, como se viese, por el art. 26 del CCyC, dado su carácter general.
De allí que desde el Tribunal, en camino de concretar la tutela judicial efectiva y, en especial, de los principios de inmediación y de oficiosidad, se entendió necesario tener contacto personal con el niño involucrado (ver fs. 112).
Es que en este tipo de disposiciones garantizar la escucha del niño se avizora como principio necesario -sujeto claro está a excepciones-, y aun cuando no haya un deber legal, habida cuenta del respeto a su condición de persona que es exigido y al hecho que el ordenamiento ritual se ha encargado de otorgar una alternativa procesal que acerca al juez a los sujetos a ser alcanzados por sus decisiones para permitirle formar sus propias convicciones, bajo la asistencia técnica necesaria.
Al respecto, parece pertinente aseverar en este marco de actuación que si bien la participación de especialistas de distintas disciplinas -tales como psicólogos, psicopedagogos, trabajadores sociales- es por demás valiosa y necesaria para interpretar aquello que los niños sienten, piensan, estiman, valoran, etc., de ninguna manera esto reemplaza las voces o expresiones de los propios niños involucrados (Conf. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso "N., T. S. y otros v. Georgia", cuarta sección, sentencia del 2/2/2016, disponible en idioma inglés y francés en www.hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-160313).
En el caso y en audiencia, el niño en cuestión se mostró abierto, apropiado de su entorno y ajustado a la realidad que vivencia, corroborando con su actitud que nada justifica la necesidad de generar un cambio en los factores situacionales mediante el dictado cautelar pretendido, al menos de momento y en el marco de provisoriedad inherente a las decisiones que involucran a menores de edad, ya que lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro transformarse en algo pertinente.
Observo, además, trazado un desarrollo procesal acorde a las exigencias determinadas por el art. 706 del CCyC, por cuanto las decisiones adoptadas contaron con apoyo interdisciplinario, en un todo de acuerdo a las prescripciones del inc. b) de ese ordenamiento, tuvieron en cuenta el interés superior del niño cuya situación ha sido traída valoración del Tribunal (inc. c), y el Grado no se desatendió de la alternativa buscada por la madre, según dan cuenta las actuaciones agregadas a fs. 29/vlta. y 39/40, toda vez que permiten verificar que habiendo el niño pernoctado varios días junto a su progenitora y hermanos mayores, ella se negó a la propuesta de cuidarlo de modo permanente (ver puntualmente fs. 39).
Por lo que sin desconocer que la respuesta dada por el Grado, no puede dejar de resultar una alternativa “temporaria”, por cuanto en los hechos se avizora un cierto traslado de la responsabilidad parental a la abuela paterna, en la advertencia que quien apela no ha contrarrestado las premisas fácticas en las que se apoya la sentencia en revisión, en especial la imposibilidad de la progenitora de sostener su deseo de hacerse cargo de los cuidados que la crianza de su hijo demande (ver fs. 79, 3er párrafo), aunada a la creencia que no se han acreditado razones de urgencia que justifiquen la adopción de una disposición cautelar a más de que se encuentra en la órbita de la recurrente demostrar -en el proceso pertinente- que es quien está en mejores condiciones de responsabilizarse por su retoño, y porque no obstante la propiciada amplitud en la apreciación de la técnica recursiva, los argumentos expuestos carecen de fuerza convictiva para modificar el fallo atacado, propicio al Acuerdo: I. No hacer lugar al recurso de apelación articulado a fs. 84 y, en consecuencia, confirmar la sentencia suscripta el 22.08.17 (ver fs. 76/79), con costas (art. 68 del CPCyC). II. Regular, los honorarios profesionales de la Dra. María Gabriela Sánchez, por su actuación en representación de la recurrente, y los de la Dra. Cecilia T. Cabello, actuante por el progenitor, en la suma equivalente al 25% y 30%, respectivamente, de lo que fuese fijado en 1ª Instancia (arts. 6 y 15 de la Ley G 2212). Ello, por exclusivo mandato del art. 42, 2do párrafo, de la Ley 5190 y ante lo resuelto, por mayoría, por el Superior Tribunal de Justicia en sent. N° 46/2018, de fecha 13.06.18, recaída en autos “M. L. S. C / O. O. R. S / DIVORCIO S/ CASACION”, aun cuando sigo estando persuadida, por las razones que sostuve en ocasión de fallar en instancia de grado en el referido precedente, que no corresponde regular honorarios a quienes actúan por la defensa pública cuando el condenado en costas es su propio cliente o ambas partes actúan bajo ese especial patrocinio, en función del deber de los Estados de garantizar la gratuidad de la asistencia técnico-jurídica (conf. Regla 31 de la Reglas de Brasilia sobre el Acceso a la Justicia de las Personas en condición de Vulnerabilidad). ASÍ VOTO.
El Dr. Ariel Gallinger dijo:
Por compartir el criterio expuesto por la Sra. Juez que me precede en orden de votación, adhiero a la solución propuesta sufragando en igual sentido. MI VOTO.
La Dra. Sandra Filipuzzi de Vázquez dijo:
Atento a la coincidencia de criterios de los Sres. Magistrados que me anteceden en orden de votación, me abstengo de sufragar.
Por ello y en mérito al Acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE:
I. No hacer lugar al recurso de apelación articulado a fs. 84 y, en consecuencia, confirmar la sentencia suscripta el 22.08.17 (ver fs. 76/79), con costas (art. 68 del CPCyC).
II. Regular, los honorarios profesionales de la Dra. María Gabriela Sánchez, por su actuación en representación de la recurrente, y los de la Dra. Cecilia T. Cabello, actuante por el progenitor, en la suma equivalente al 25% y 30%, respectivamente, de lo que fuese fijado en 1ª Instancia (arts. 6 y 15 de la Ley G 2212 y por aplicación del criterio sellado por el Superior Tribunal de Justicia en sent. N° 46/2018, de fecha 13.06.18, recaída en autos “M. L. S. C / O. O. R. S / DIVORCIO S/ CASACION”).
Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente vuelvan los autos a la instancia de origen.  MARIA LUJAN IGNAZI-PRESIDENTE, ARIEL GALLINGER-JUEZ, SANDRA E. FILIPUZZI DE VAZQUEZ-JUEZ. ANTE MI: ANA VICTORIA ROWE-SECRETARIA
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