Fallo Completo STJ

San Carlos de Bariloche, 10 de abril de 2024.-

VISTOS:

Los autos caratulados "BALOIRA, DANIEL ALFREDO C/ MUÑOZ SOTO, VICTOR MANUEL Y OTROS S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO (ORDINARIO) BA-30180-C-0000" para dictar sentencia,

RESULTA:

A) Que a fs. 140/182 Daniel Alfredo Baloira, letrado en causa propia, demanda el cumplimiento contractual y daños y perjuicios a Victor Manuel Muñoz Soto, Eduardo Yamil Sirvent y Fernando Martin a fin de que se condene a los dos primeros a cumplir el contrato de compraventa oportunamente celebrado en relación al inmueble que luego individualiza, obligándolos por saneamiento conforme a derecho y a reparar integralmente los daños y perjuicios que su incumplimiento le irrogara.

Por otro lado, solicita que al tercero de los nombrados, en su calidad de proyectista, calculista y director de obra, se le haga extensiva la responsabilidad que pesa en principio sobre los dos primeros. Asimismo, solicita que la condena se haga extensiva a todo otro sujeto que pudiere surgir de autos en los términos y condiciones del art. 1274 del CcyC.

Asimismo, además del cumplimiento de contrato celebrado, reclama la restitución de los montos ya erogados para subsanar los defectos que no admitían demora, y el valor de las reparaciones de los restantes defectos constructivos que según resulte de la prueba sean subsanables, y en subsidio si no se pudiere reparar, reclama la entrega de un bien equivalente.

Relata que el crédito que reclama se origina en el incumplimiento del contrato de compraventa o, para ser más exactos, en el cumplimiento defectuoso del contrato de compraventa celebrado con los demandados, instrumentado por escritura pública nro. 14 del 24/01/13 en relación al inmueble sito en Martín García 3526 del Barrio Las Victorias de esta ciudad, conformado por 5 unidades funcionales con destino a vivienda a estrenar; tres ubicadas en planta baja y dos en planta alta. Las mismas se hallan implantadas en un predio identificado catastralmente como 19-3A-287-12, inscriptas en la Matrícula nro. 19-45729-UF 1 a 5.

Detalla que, recibida provisionalmente la posesión con las debidas reservas conforme se desprende del acta notarial de fecha 21/11/12, comenzaron los reclamos a los demandados Muñoz Soto y Sirvent por vicios y defectos constructivos, lo que diera lugar a la concertación de numerosos acuerdos de reparación por cuenta y cargo de los vendedores, algunos cuyos términos fueron cumplidos y, en otros, las reparaciones ejecutadas fracasaron (tal como la impermeabilización de la cubierta de la unidad funcional nro. 5).

Identifica al colapso de desagües como uno de los primeros vicios descubiertos, detallando que durante los dos primeros años comenzó a lidiar con las consecuencias de defectos constructivos ocultos tales como filtraciones de agua hacia el interior de las unidades por las cubiertas en los balcones y escaleras que conducen a los mismos; filtraciones de agua y aire hacia el interior de las unidades por las ventanas de los dormitorios por los techos de las lucarnas que destruyeron los cielorrasos de estas construcciones; entre otros tantos.

Sostiene que, ya cansado de exigir una solución sustancial y definitiva, por sus propios medios terminó haciéndose cargo del problema de las filtraciones en las ventanas, teniendo que cambiar la estética del lugar de forma mas precaria.

Refiere que, si bien ya todas esas falencias afectaban seriamente el funcionamiento de un edificio destinado a vivienda multifamiliar permanente, lo que generaba constantes conflictos y reclamos por parte de sus locatarios, sin sombra de duda la problemática del edificio adquirió ribetes insostenibles a fines de noviembre de 2014, cuando colapsa el sistema de tratamiento y descarga de efluentes cloacales puesto de manifiesto a partir de la saturación de los lechos drenantes, conforme se desprende de los informes técnicos realizados por el ingeniero Ahumada y el arquitecto Coutada.

Detalla que a partir de ese evento, los vendedores se desentendieron absolutamente de sus responsabilidades y deberes que como proveedores le imponía la relación de consumo que mantenían con su parte en su calidad de usuario de los servicios que aquellos profesionalmente brindan.

Relata que en diciembre de 2014 se dio inicio a las actuaciones caratuladas: “Baloira, Daniel A. y Muñoz Soto, Victor M. y otros s/ Mediación” y a principios de febrero de 2015 radico la denuncia ante la Oficina Municipal de Información y Defensa al Usuario y Consumidor dando origen a las actuaciones caratuladas “Baloira, Daniel Alfredo c/ Muñoz Soto, Victor y otros N°2764-B-2015”

Luego de largos meses de negociación y frente a la negativa de los accionados de asumir sus compromisos contractuales, el día 16/07/2015 inicio una demanda cautelar ante el Juzgado Civil N°1 donde se dispuso el embargo de los bienes de los demandados. Con posterioridad, aclara que en fecha 27/07/2015 se arribo a un acuerdo en mediación y sobre lo convenido no se reclama.

Detalla la segunda tanda de vicios relacionado con las filtraciones y con las escaleras exteriores.

Refiere que con posteridad al acuerdo celebrado en mediación se manifiestan en el edificio nuevos vicios que se ponen en evidencia por las consecuencias que generan tales como filtraciones hacia el interior de las unidades de vivienda y sectores comunes del inmueble de autos, así como nuevas inconsistencias entre obra proyectada y obra ejecutada.

Ante tal situación, se convocó al ingeniero Roberto Ahumada para realizar la inspección del caso, el cual detalla.

Destaca que conforme señala el ingeniero los vicios constatados son ocultos en tanto existían al tiempo de la entrega de la obra por tratarse de defectos en la ejecución de la misma de aquella y que dadas sus características y ubicación no pudieron razonablemente ser advertidos por su parte al tiempo de la toma de posesión.

Especifica y detalla los últimos vicios descubiertos relacionados con el servicio de provisión de agua; y la falta de encadenados oblicuos en mojinetes; falta de anclaje de armaduras.

Concluye que los vicios constructivos estructurales analizados son graves, controvierten las mas elementales normas del arte de construir y tienen entidad suficiente para hacer al inmueble inspeccionado – destinado a tener larga duración- impropio para su destino desde el punto de vista tanto estructural como funcional.

Invoca derecho; identifica y cuantifica los rubros reclamados.

Ofrece prueba.

B) Que a fs. 298 se decretó la rebeldía de Fernando Martin.

C) Que a fs. 328/350 los demandados Sirvent y Muñoz, a través de su apoderado, oponen excepción de defecto legal entendiendo que el reclamo es ambiguo y poco claro.

D) Que a fs. 363/369 el actor contesta el traslado de la excepción y a fs. 375/380 se resuelve el rechazo de la misma; resolución confirmada por la Cámara a fs. 409/10.

E) Que a fs. 475/494 Yamil Sirvent y Victor Muñoz contestan demanda solicitando su rechazo.

En primer lugar niegan todos y cada uno de los hechos que no reconocen expresamente; desconoce la totalidad de la prueba documental aportada por el actor con excepción de la escritura traslativa de dominio del inmueble y el acta de recepción de la posesión del inmueble.

Sostienen que los hechos distan significativamente de los relatados por el actor.

Destacan que el actor conoció las unidades funcionales cuando estaban en construcción, y controló exhaustivamente su finalización no sólo valiéndose del director de obra sino también con las constantes visitas de su hoy consultor técnico, el ing. Ahumada.

Alegan que el actor en todo momento actuó de mala fe. Desde que se convino la compra-venta mediante boleto de reserva y compraventa del inmueble de fecha 03/07/12, situación importantísima que primero ocultó maliciosamente, en donde inicialmente se había acordado un precio de venta significativamente superior. Luego de la firma de reserva de compraventa, el actor manifestó a los actores que no iba a poder pagar el precio pactado, abriendo una instancia de re-negociación, mostrándose como una persona con experiencia en los negocios de estas características. Fue así, que él mismo propuso reducir el precio de la venta significativamente, para lo cual había que achicar los costos de la obra.

Sostienen que finalizada la obra, el actor comenzó a encontrar diariamente supuestos vicios y se comunicaba con los actores para solicitarles su reparación; siendo la gran mayoría de las situaciones que el llamaba vicios, consecuencia de sus propios pedidos o de lo que se había convenido para la reducción del precio.

Además de solventar su parte todas las reparaciones y cambios que exigía el actor, con el sólo fin de ponerle punto final al asunto, el demandante les exigió que se hicieran cargo de la totalidad de los gastos de transferencia y escrituración de los inmuebles. Por lo que, conforme a la cláusula sexta de lo que habían convenido el Sr. Baloira renunció a las acciones judiciales que interpuso, a cambio de una compensación en dinero.

Desarrollan que la mala fe del accionante continuó, en tanto comenzó nuevamente con los reclamos, promoviendo una mediación prejudicial e incluso una medida cautelar por el que obtuvo un embargo.

Sostiene que los supuestos vicios que el actor reclama en su demanda no existian al tiempo de la adquisicion del inmueble por aquel.

Continúan describiendo los hechos que considera parte de una telaraña judicial con el objetivo de hacerse de una importante propiedad a favor de su parte.

En definitiva refieren que el actor no sólo renunció en varias oportunidades a cambio de sumas de dinero a cualquier otro reclamo, sino que los supuestos vicios que ahora alega no existen.

Ofrecen prueba e invocan derecho.

F) Que a fs. 496 se ordenó el cese de la rebeldía (fs. 355/56).

G) Que a fs. 545 se abrió la causa a prueba con el resultado que el secretario certificó el 18/08/23.

H) Que en 14/10/2023 alegó el actor; en 18/10/2023 alegó el demandado Fernando Martín; y el 19/10/23 alegaron los demandados Sirvent y Muñoz Soto.

I) Que el 03/11/23 se llamó autos a sentencia mediante providencia que se encuentra firme.

Y CONSIDERANDO:

1°) Que, en primer lugar, cabe aclarar, que no resulta de aplicación a este caso el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, porque ello afectaría los derechos de propiedad y de defensa de las partes, de raigambre constitucional (arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional), toda vez que el contrato celebrado entre las partes ocurrió con anterioridad a la vigencia de la nueva normativa y los vicios que se reclaman se consumaron en esa época.

Por lo tanto, y en virtud del principio de irretroactividad en la aplicación de las leyes, habré de aplicar el Código Civil de Vélez Sarsfield, vigente en ese momento.

2°) Que, en segundo lugar, cabe afirmar, que entre el actor y los demandados Victor Manuel Muñoz y Eduardo Yamil Sirvent existió una relación de consumo porque hubo un vínculo jurídico que los unió (art. 3º de la ley 24.240).

Por un lado, la parte actora intervino como consumidor, ya que acreditó haber adquirido el inmueble en cuestión en forma onerosa y en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Por otro lado, se acreditó el carácter de proveedor de la demandada, en su carácter de vendedores -además de constructores- ya que se tratan de personas que desarrollan de manera profesional la comercialización de bienes y servicios destinados a consumidores o usuarios (arts. 1 y 2 de la ley citada).

Sostengo que la parte actora resulta ser consumidora, aun cuando hubiera destinado el bien a un uso comercial -tal como lo reconoció en el escrito de su demanda-, ya que lo importante y decisivo para este caso es que el bien no fue destinado a la incorporación en la cadena de comercialización. Es decir, no se destinó el bien adquirido a la posterior venta o comercialización.

En este mismo sentido se ha dicho que "hay consumo final cuando no hay reventa de lo adquirido, es más se sostiene -en referencia a la modificación de la ley 26.361- que "el nuevo texto del art. 1° amplía notablemente el concepto de consumidor, incluyendo, por ejemplo, el caso de quien adquiere un vehículo y luego lo usa para fletes o servicios de remise (ya que) lo importante es que adquirió el rodado como destinatario final (no para revenderlo)" (Santarelli, Fulvio G. "Hacia el fin de un concepto único de consumidor", La ley on line, AR/DOC3247/2009).

Asimismo, debe señalarse, que el art. 2 de la ley 24.240 establecía que: "No tendrán el carácter de consumidores o usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.", pero con la modificación del art. 2 por la ley 26.361 se suprimió tal exigencia.

De este modo, se ha interpretado que tal modificación "...implica un cambio de concepto de manera tal que aquéllos que adquieran un bien o servicio en su carácter de comerciantes o empresarios, quedarán igualmente protegidos por esta ley siempre que el bien o servicio no sea incorporado de manera directa en la cadena de producción. De tal manera, las personas jurídicas y los comerciantes ven ahora ampliado el campo de supuestos en el que podrán revestir el carácter de consumidores y en consecuencia, bregar por la protección de la ley. Vale citar como ejemplos la adquisición de mobiliario para la empresa, o de equipos de aire acondicionado para las oficinas de los empleados, supuestos en los cuales, quienes los adquieren no lo hacen con la idea de volver a insertarlos en el mercado, de transformarlos, ni de lucrar con su venta, razón por la cual podrán reclamar todos los beneficios que otorga la ley 24.240" (Álvarez Larrondo, Federico M., "El empresario consumidor", La Ley on line, TR LALEY AR/DOC/2524/2014).

Y con respecto al proveedor, se puede afirmar que los demandados Sirvent y Muñoz, de manera profesional, se han dedicado a la construcción y posterior venta del inmueble objeto de estas actuaciones al actor.

A su vez, dicho carácter de profesional quedó acreditado, pues los demandados Sirvent y Muñoz han construido otras obras ubicadas en la calle Cabildo 96 y Suipacha 3784, lo cual surge del testimonio de Luis Alberto Catalán, quien reconoció haber trabajado en esas obras, aunque en la de Cabildo aclaró que su jefe era Mauro Cifuentes; asimismo, ello surge de lo referido por lo demandados al fundar la apelación en el proceso de medida cautelar (18/09/16) donde reconocieron que haber construido los complejos Patagonia I, II y III.

En cambio, dicha normativa consumeril no resulta aplicable al demandado, ingeniero Fernando Martín, quien actuó como proyectista, director técnico y calculista, ya que los profesionales liberales se encuentran excluidos de ese régimen (art. 2 de la ley 24.240).

3°) Que el co-demandado Fernando Martin fue declarado rebelde (fs. 298) aunque luego se presentara.

Dicha rebeldía exime al actor de la carga de acreditar los hechos invocados, los que se tendrán por ciertos salvo que fueran inverosímiles. Además, la incontestación de la demanda permite presumir la existencia de los hechos lícitos invocados en la demanda y la autenticidad de la prueba documental que se adjuntó (356 -inciso 1º- del código procesal).

4°) Que, en el caso que nos ocupa, no hay controversia entre las partes sobre la existencia del contrato de compraventa celebrado entre la actora y los demandados Sirvent y Muñoz mediante escritura nro. 14, del 24/01/13 ni sobre la entrega de la posesión del inmueble con fecha 21/11/12 que se hizo mediante acta de constatación de escribano público (escritura nro. 159).

Tampoco hay discusión entre las partes con relación a que Fernando Martin intervino en la obra proyectista, director técnico y calculista, circunstancia que, de todos modos, surge de los planos acompañados a la demanda y presentados por ante el municipio local.

5°) Que, sentado lo expuesto, voy a analizar si los defectos o vicios invocados en la demanda revisten la entidad suficiente para encuadrar en el supuesto previsto por el art. 2164 del Código Civil en cuanto establece que “Son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmitió por título oneroso, existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que al haberlos conocido el adquirente, no la habría adquirido, o habría dado menos por ella.”; y en el supuesto de ruina total previsto en el art. 1646 del Código Civil.

Sobre la cuestión, el perito ingeniero Artus, sostuvo en su dictamen de fecha 03/10/22 que existen diferencias entre los planos y lo ejecutado al señalar que:

“De acuerdo al plano N° 4 el sistema de fundación consiste en bases aisladas y un hormigón ciclópeo debajo de las mismas como si fuera una zapata corrida. En la inspección ocular se pudo comprobar, en 2 sectores diferentes, que no existe ese hormigón, sino que la viga de fundación apoya sobre dos hiladas de ladrillos cerámicos huecos. Siempre es recomendable que las vigas de fundación apoyen sobre un hormigón de limpieza o suelo compactado. El cálculo estructural de las vigas de fundación no figura en la memoria de cálculo, pero si figuran en el plano descripto con un tamaño de 20x30 con 2 barras 12 en la parte superior y 2 barras 10 en la parte inferior con estribos 6 cada 20cm y densificados cada 10cm en el extremos. En la inspección ocular se pudo determinar que las mismas tienen un tamaño de 20x20 con 2 barras 10 en la parte superior y 2 barras 10 en la parte inferior con estribos 6 cada 20cm no teniendo ni el tamaño, ni la armadura ni la densificación que figura en los planos.” (respuesta del perito al punto 40 propuesto por Baloira).

Y que, “En la inspección ocular se pudo comprobar que existen diferencias entre lo proyectado y calculado (lo que figura en los planos) y lo ejecutado. Según la memoria y el plano N° 1 “Implantación y detalle de Sismo” la obra ha sido calculada como si tuviera muro portante, pero se han usado ladrillos huecos comunes. La sección neta de vigas sobre planta baja y vigas de fundación resultan de una sección inferior a la que figuran en los planos. Lo mismo sucede con las 2 bases aisladas descubiertas que tienen una medida más chica que la que dice los planos. No se ejecutaron los ganchos y anclajes en vigas ni tampoco se ejecutó la densificación de estribos en secciones críticas, tal como lo indica en plano de Estructuras Nº 4.

Asimismo, aclaró que “...no se utilizaron los materiales de construcción (ladrillo portante) y no se ejecutaron los elementos de la estructura con las dimensiones y hierros indicados en los planos para los que fue calculada por lo que se desconoce cómo se comportará la misma en un futuro.

La obra no cumple la condición de ser antisísmica ni por las normas CONCAR 70, ni por la CIRSOC 103, ni respeta el Código de Edificación de la ciudad de Bariloche.

Este perito desconoce si en un tiempo cercano se produciría un sismo o no y cómo se comportaría la misma, pero al no cumplir esa condición está en estado latente de vulnerabilidad.

Si nos atenemos a la ruina efectiva hay que esperar que el edificio se caiga o se inhabilite por el peligro que conlleva para los ocupantes del mismo. Entiendo que el concepto de ruina permite incluir en la responsabilidad no solo supuestos de estrictos derrumbamiento inmediato, total o parcial de lo construido, sino también defectos que hagan temer la pérdida de la construcción aunque no se hayan manifestado como una ruina potencial así como cualquier defecto grave en la obra como a los que se hizo mención y que afecte a la solidez y estabilidad del edificio o incluso que afecte la calidad o a las condiciones de uso y habitabilidad del inmueble. En este caso la ruina se traduce en un vicio que lesiona la estabilidad, compromete la solidez y afecta la duración de la obra.” (respuesta 1 del perito a los puntos de pericia propuestos por Sirvent y Muñoz Soto).

Asimismo, el perito afirmó en referencia a dos nudos superiores de la edificación que fueron picados que: “En la memoria de cálculo no se detalla específicamente esos dos nudos superiores. Si aparecen los detalles de armado de vigas en el plano N° 4 de estructura, pero no coinciden con lo ejecutado respecto a los ganchos y anclajes y al estribado en la proximidad de la columna. La correcta ejecución de los nudos es necesaria para cualquier construcción antisísmica.” (respuesta 3 del perito a los puntos de pericia de Martin)..

Y refiere que los ganchos se ejecutarán en los nodos extremos (tal como figura en el plano nro. 4) y no en los nudos intermedios o pasantes. Dichos ganchos son requeridos en cualquiera de las normas que cita: Cirsoc 201 (1884), Cirsoc 201 (2005), Cirsoc 103 (1991), Concar 70 (1972) y el Código de Edificación de Bariloche, art. 6.2.3. a) (respuesta 6 del perito a los puntos de pericia de Martin).

Entonces, en base a los defectos que señala el perito a lo largo de su dictamen, considero que los mismos pueden encuadrarse en el supuesto de vicios redhibitorios previstos en el art. 2164 del Código Civil, ya que el inmueble en cuestión presenta defectos ocultos y de gravedad tal que impiden afirmar que sea lo suficientemente seguro para el destino para el que fue creada, vivienda multifamiliar; y de ruina total previsto en el art. 1646 del Código Civil.

Sostengo ello más allá de que no hubiera rajaduras ni signos manifiestos de algún movimiento en la construcción, como reconoció el experto (respuesta 1 del perito a los puntos de pericia de Sirvent y Muñoz), porque aún cuando la vivienda hubiera resistido algunos episodios sísmicos ello no significa que se encuentre en condiciones aptas para soportar otros que pudieran suceder en un futuro pues lo decisivo a la hora de analizar este caso es que la construcción presenta defectos que no cumplen con el mínimo requerimiento legal; y que ello ha generado una incertidumbre tal que conllevan a encuadrar el caso en un supuesto de ruina total.

En tal sentido, se ha dicho que: “Para que exista ruina de la obra no es necesario que las fallas comprometan la estabilidad o solidez del edificio, pues basta que las deficiencias impidan el normal uso y goce de la cosa, desnaturalicen el fin de la obra o impidan su aprovechamiento adecuado (CNCiv., sala H, 19/XII/96 LA LEY, 1997-C, 250)” (SCBA, “Proyectos Especiales Mar del Plata S. E. c. Seminara S. A. y otros”, del 07/07/98, La Ley on line, TR LALEY AR/JUR/82/1998).

Y que: “Será suficiente un deterioro de importancia que determine un peligro cierto o inmediato que acaezca o que signifique una amenaza --próxima o remota-- de que la cosa pueda llegar arruinarse o deteriorarse, comprometiendo la existencia, la solidez y duración de la obra, es decir su estabilidad o que la haga impropia para su destino (conf. CNCiv., sala F, LA LEY, 1978-B, 517)” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L(CNCiv)(SalaL), del 22/03/1990, Bergenfeld, Marcos c. Perella Terreil, Luis, La ley on line, TR LALEY AR/JUR/110/1990).

A su vez, cierto sector de la doctrina también se ha pronunciado por un criterio amplio del término ruina, al decir: “Por su claridad de siempre citamos textualmente como ejemplo a Salvat: "La responsabilidad del constructor existe en el caso de ruina total o parcial de la obra. Estas palabras no han sido empleadas, como algunas veces se ha sostenido, en el sentido de destrucción de la obra, sino en un concepto amplio, que comprende también los casos en que la obra, sin destruirse en una forma violenta o inmediata, puede llegar a arruinarse o destruirse paulatinamente por algunas de las causas que el mismo artículo enumera; no es necesario, en síntesis, que la obra se haya destruido para hacer viable la acción que la ley acuerda, sino que basta la existencia del peligro de que eso pueda llegar a suceder, para que el derecho del locatario o dueño de la misma exista"(18). En antecedente importante recordado por nuestra doctrina decía Abello: "Si, etimológicamente, arruinar equivale a caer, tener fin, perecer, arquitectónicamente hablando y en el sentido de la ley patria, arruinar no significa sólo caída de todo o de parte del edificio, sino que se refiere a fenómenos menos graves, que, de cualquier modo, modifican los elementos esenciales de la obra e influyen sobre la duración y solidez suya, comprometiendo la conservación"(19).

Es que en definitiva, asiste razón a Baudry-Lacantinerie y Wahl (20), cuando sostenían que resulta incompleta la referencia a ruina total o parcial, porque en realidad la responsabilidad debe existir "en todos aquellos casos en los cuales los errores del arquitecto o del empresario comprometan la conservación del edificio".

En síntesis, la expresión ruina, total o parcial, debe ser interpretada con la amplitud suficiente para cubrir todos aquellos supuestos en que la obra realizada se encuentra comprometida en cuanto a su "solidez o estabilidad", términos que emplean los citados autores franceses y que nos parece que resumen con claridad la extensión de aquellos conceptos (21)”

(Gastaldi, José María, “El contrato de obra y la ruina del edificio”, Publicado en: LA LEY1992-D, 14 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales VI, 991, La Ley on line: TR LALEY AR/DOC/17637/2001).

Tal situación de incertidumbre descripta, que importa la existencia de vicios ocultos graves, resulta atribuible a los demandados Sirvent y Muñoz porque además de ser los vendedores del inmueble han sido los constructores, y por ende, son quienes debieron haber aportado en su momento toda la información necesaria respecto a la seguridad de la edificación, cosa que no se observa ya que el perito ha dictaminado que existe diferencias entre los planos y lo ejecutado; y al demandado Fernando Martin por ser el director de obra y calculista. Ello, máxime cuando la normativa establece que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la exigencia al autor de los hechos (art. 902 del Código Civil).

De ese modo, puede observarse que no sólo ha existido un incumplimiento en el deber de información por parte de los demandados sino también en el hecho de haber ejecutado una obra que no se condice con los planos presentados y aprobados, los cuales sí cumplían con las normativas de seguridad vigentes a la fecha de la aprobación de aquéllos.

En virtud de ello, y teniendo en cuenta que en la ejecución de la obra se ha incumplido con el Código de Edificación de Bariloche, tal como lo ha señalado el perito ingeniero Artus (arts. 6.2.2.1. y art. 6.2.3.a) y b), resulta innecesario pronunciarme sobre la cuestionada vigencia o no de las normas Inpres-Cirsoc 103 a dicha fecha, porque ello en nada modifica la solución de este caso.

A ello, cabe agregar, que los demandados no han referido en forma concreta cuál sería la diferencia que existe entre las normativas locales vigentes al momento de la aprobación del plano y aquéllas otras que refirió el perito; y ni siquiera han demostrado que lo ejecutado en la obra se ajuste a las normativas de seguridad vigentes, para poder demostrar, de ese modo, el haber dado debido cumplimiento de las obligaciones que tenían a su cargo.

Por otro lado, las impugnaciones formuladas por la parte demandada no resultan admisibles porque aparecen como una mera disconformidad con lo dictaminado por el perito y no han sido efectuadas ni fundadas por un profesional técnico en la materia.

Además, entiendo que el perito ha brindado una respuesta adecuada y procedente a las impugnaciones que realizaron los demandados (aclaraciones del perito de fecha 26/10/22).

Al respecto, el perito se remitió a lo que ya había dictaminado el perito Goín en su informe del 21/12/18, punto 12), donde dijo aquél que no se cumplía con el punto 6.2.2.1 del Código de Edificación de Bariloche respecto a la clasificación de muros portantes; como así también en su informe del 7/10/19, punto II. 2 donde señala que se calculó con muros portantes y se utilizaron bloques cerámicos huecos.

También señala el experto que los detalles armados de vigas en el plano 4 de estructuras no coincide con los ejecutados respecto a los ganchos y anclajes y al estribado en la proximidad de vigas y columnas que se pudieron verificar en los nudos descubiertos y la correcta ejecución de los nudos es necesaria para cualquier construcción antisísmica.

Coincide con lo expuesto por el perito Goín en su su informe del 21/12/18, en el punto 45 en cuanto refiere que "Las mencionadas vigas no se encuentran vinculadas a la columna principalmente porque los hierros están rectos, sin los ganchos que generan una rótula de compresión" y en el punto 47 en donde hace mención a que "En el plano N 4 de estructuras se encuentra un detalle de Armado de Vigas que no coincide con lo observado en obra, por lo tanto, no cumple con la especificación técnica del calculista"; y funda su respuesta en los arts. 6.2.3 a y 6.2.3.b del Código de Edificación de Bariloche. Asimismo, coincide con el informe del 21/12/18 en el punto 51 en cuanto señaló que "En referencia al plano N 4 se observa que no indica el diámetro de estribo y los posiciona cada 20 cm, densificándolos a 10 cm, lo que no se ve aplicado en los sectores descubiertos". (respuesta del perito al punto a) de la impugnación de Sirvent y Muñoz).

El perito Artus responde que “Las columnas han sido calculadas exclusivamente a carga vertical por lo que obviamente se despreció en dicho cálculo la contribución a las cargas sísmicas (decidido por el propio caculista Ing. Martín). Por otro lado no sería un dato relevante que aporta a una construcción el tener una gran cantidad de columnas si los extremos no están vinculados al resto de la estructura mediante adecuados dispositivos de anclaje en zonas críticas (codos o ganchos). Por más capacidad de carga que pudiera tener estas columnas igualmente podrían colapsar frente a los esfuerzos sísmicos a que la construcción pudiera eventualmente ser sometida”... “ el perito Goín en su informe del 7/10/19 en su conclusión 8) dice que "la densidad de las columnas en sí mismo no dice nada, no se puede arribar a ninguna conclusión. Solo en análisis estructural puede decir que la obra responde mejor a los esfuerzos sin importar a priori las características mencionadas".

También aclaró que en su dictamen no refirió a que existía una losa a nivel del piso que vincula los elementos estructurales de nivel inferior, porque la misma no ha sido prevista en la memoria de cálculo, ni proyectada en los planos de estructuras. Y, que, de haber sido ejecutada no puede saberse ni el espesor del hormigón ni el diámetro ni cantidad ni disposición de hierros debido a que no existe un plano conforme a obra en que se detallen las modificaciones ejecutadas respecto al plano original. Tampoco se sabe si habría sido hormigonado en forma conjunta con la viga de encadenado de fundación. Pero, aún en el caso de que se hubiera llenado en conjunto, “...no releva de la necesidad de ejecutar ganchos y anclajes y densificación en la zona de nudos”, a los efectos de su vinculación.

Por otro lado, el experto Artur refirió a que tales diferencias que hay entre los planos y lo realmente ejecutado también fueron informados por el perito Goín en su informe del 21/12/18, cuando señala que se utilizaron bloques no portantes (punto 12); que las vigas no se encuentran debidamente vinculadas a las columnas (punto 45); que en el plano 4 se encuentra un detalle de armado de vigas que no se condice con lo observado en la obra (punto 47): en las vigas que están al descubierto se observa que no cumplen con la reglamentación mencionada respecto a los estribos en la zona de nudos en los encadenados y además que la densificación de estribos no se puede ver en los sectores descubiertos (punto 51); que la barra inferior derecha no llega a la columna (punto 56); y del informe del 1/4/19 donde destaca, en el punto IV B, que la separación es inferior a la requerida cuya consecuencia es una menor sección de trabajo de la viga; y del informe del 16/5/19, en el punto III.10 dice "la falta de ganchos en los hierros longitudinales de estribos o la disminución de las secciones de hormigón no es aceptable”.

(respuesta del perito al punto b) de la impugnación de Sirvent y Muñoz).

Asimismo, refiere el perito que “una construcción que esta fuera de las normas puede o no resistir un esfuerzo sísmico determinado, en cambio una construcción que cumple con las normas debe resistirlo”.

Por otro lado, el perito al responder las impugnaciones formuladas por el co-demandado Fernando Martín afirmó que si bien es correcto lo expresado en la pericia en cuanto a que en la inspección ocular se pudo observar que el inmueble no presenta fisuras ni grietas y ningún otro síntomas de falla estructural por lo que a simple vista no pareciera que estuvieran en concreto estado de ruina luego se agregó que: “Pero por otro lado se detectaron que no se utilizaron los materiales de construcción (ladrillo portante) y no se ejecutaron los elementos de la estructura con las dimensiones y hierros indicados en los planos para los que fue calculada por lo que se desconoce cómo se comportará la misma en un futuro. La obra no cumple la condición de ser antisísmica ni por las normas CONCAR 70, ni por las CIRSOC 103, ni respeta el código de edificación de la ciudad de Bariloche. Este perito desconoce si en un tiempo cercano se produciría un sismo o no y como se comportaría la misma, pero al no cumplir esa condición está en estado latente de vulnerabilidad”

También refiere que el perito Goin en su informe del 21 de diciembre 2018, agregó en relación a la estructura que: “El punto delicado a la fecha pasa por un evento potencial, aunque probable de fuerzas dinámicas extraordinarias como las de un movimiento telúrico. En este caso es donde se pondrán de manifiesto alguno de los errores constructivos mencionados …” (punto A 1) y que “Sería una imprudencia habilitar el inmueble en las condiciones actuales. Estamos en una zona sísmica.” (punto A 4)

(Respuesta del perito al punto II.1.b) de la impugnación de Martin).

A su vez, el experto aclara que: “Lo que no hace la Municipalidad es controlar en detalle la memoria de cálculo y los planos de estructura, es por ello que cuando aprueba la documentación, hace constar en los planos un texto que dice: “La aprobación no implica la verificación del proyecto, del cálculo estructural, lo que es de absoluta responsabilidad de los profesionales proyectistas y calculistas firmantes” Que la Municipalidad haya extendido el certificado final de obra no significa que haya actuado de forma correcta ya que por ejemplo no constató el cambio de la escalera metálica por una de hormigón. Que la misma haga algunos controles no significa que sea infalible. El perito Goin en el informe del 1/04/19 en el punto III 7.e) aclara ”Las inspecciones municipales no cambian la responsabilidad del director de obra” y también agrega “Los vicios ocultos también pasan desapercibidos ante la inspección de la municipalidad”

(Respuesta del perito al punto II.5.a) de la impugnación de Martin).

Es decir, que de tales respuestas dadas por el perito Artur, se puede observar que existieron diferencias entre los planos y lo ejecutado y que existen vicios ocultos y graves que no cumplen con las normas antisísmicas vigentes al momento de la aprobación del plano de construcción; y que lo impugnado por los demandados no puede desvirtuar tal dictamen ya que no solo se fundan en hechos que no son comprobables sino que carecen de rigor científico.

Tampoco se ha demostrado que el actor hubiera ejercido un control exhaustivo en la obra construida, más allá de haberla conocido con anterioridad a su finalización y de que hubiera concurrido a visitarla el ingeniero Ahumada, porque, en definitiva, el actor no tenía poder de decisión sobre la ejecución de la obra; ya que eran los demandados Sirvent y Muñoz los constructores y el ingeniero Fernando Martin el director técnico, únicos responsables de ejecutar la obra de acuerdo a los planos aprobados.

Recuérdese, además, que era carga de la parte demandada acreditar los extremos liberatorios invocados, ya que de acuerdo con lo dispuesto por la normativa aplicable son los proveedores quienes deben "...aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio." (art. 53, tercer párrafo, de la ley 24.240).

En este mismo sentido se ha pronunciado el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro (STJRN) en el caso "COLIÑIR", con voto rector de la Dra. Piccinini, que resulta de aplicación obligatoria en los términos del art. 42 de la Ley Orgánica del Poder Judicial N° 5190, al establecer que:

"Si bien es correcto que, como principio general, cada una de las partes debe demostrar el presupuesto de hecho de las normas que invocare como fundamento de su pretensión o defensa (art. 377 CPCyC), no lo es menos que las reglas procesales en materia probatoria ya no son absolutas en tanto rige el principio de las "cargas probatorias dinámicas" que coloca dicha obligación en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones de probar, restando rigidez a aquel precepto que la colocaba a cargo de quien alegara el hecho, todo ello en búsqueda de una solución adecuada a las circunstancias del caso concreto.

En las relaciones de consumo que caen bajo la órbita normativa de la Ley 24.240 (reformada por Ley 26.361), el art. 53 impone a los proveedores la carga de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder en orden a las características del bien o servicio y les agrega el deber de prestar la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio. De allí que en todo procedimiento en donde esté en juego una relación de consumo, rige en toda su dimensión el principio de la "carga dinámica" en materia probatoria.

Apunto que las negativas genéricas y/o particulares fundadas en el aforismo de que quien alega debe probar, en el subexamen no resultan de recibo. Por el contrario, estando de por medio una relación consumeril, el principio de las cargas dinámicas es llevado a su máxima expresión. El proveedor tiene una obligación legal que consiste en colaborar con el esclarecimiento de la situación litigiosa. En consecuencia, todo silencio, reticencia o actitud omisiva, se constituirá en una pauta que afectará dicha obligación legal, con la consecuente presunción de certeza sobre la versión que sustenta la pretensión del consumidor. (cf. Junyent Bas, Francisco - Del Cerro, Candelaria, Aspectos procesales en la ley de defensa del consumidor, LA LEY 2010-C, 1281; SCBA, "G., A. C. c/ Pasema S.A. y otros s/Daños y perjuicios", del 1.05.2015).

En tal orden de ideas, no solo por encontrarse en mejores condiciones de hacerlo, sino también porque la legislación vigente le impone un rol activo, tanto en el aporte como en la producción de aquellas pruebas que se encuentren dentro de su alcance, que ayuden a esclarecer la controversia, la demandada no puede válidamente escudarse en una mera negativa genérica de los hechos denunciados por la actora."

("COLIÑIR, ANAHI FLAVIA C/ LA CAMPAGNOLA SACI-GRUPO ARCOR S / ORDINARIO S/ CASACION", Expediente 36146-J5-12, SD, nro.145 del 09/12/2019).

Por otro lado, las declaraciones de los testigos José Eduardo Cofian y Hernan Fernando Cofian, y los informes reconocidos por el Roberto H. Ahumada, concuerdan con lo dictaminado por el perito en estas actuaciones.

Al respecto, cabe recordar, que "La valoración de una prueba testimonial constituye una facultad propia de los magistrados, quienes pueden muy bien inclinarse hacia aquellas declaraciones que les merecen mayor fe para iluminar los hechos de que se trate. De tal modo, en la apreciación de la prueba testimonial lo relevante es el grado de credibilidad de los dichos en orden a las circunstancias personales de los testigos, razón de ser de su conocimiento, interés en el asunto y coherencia, requisitos que de no concurrir total o parcialmente autorizan a alegar sobre la idoneidad del declarante" (CNciv, sala D, del 28/09/2000, "N., M. M. c. Transportes Metropolitanos General San Martín", LA LEY 2001 D, 214).

Asimismo, que en estos casos, "el Juez debe apreciar la declaración para formar su convicción de conformidad con las reglas de la sana crítica, merituando qué grado de valor y fuerza probatoria tiene el testimonio, apreciándolo globalmente en si mismo y conjugándolo con los otros testimonios, con las restantes pruebas producidas y con los reconocimientos de las partes..." (Juan Manuel Converset (h), "El testigo de oídas y testigo actor", Revista de Derecho Procesal Civil y Comercial del 10-10-2014, On line IJ-LXXIII-704).

6°) Que todo lo expuesto es suficiente para condenar a los demandados por dichos vicios, sin que corresponda analizar los demás defectos invocados por resultar innecesario dado el modo en que se resuelve la presente.

Sin embargo, no puede soslayarse que hubieron otros defectos que, si bien no pueden ser incluidos en el concepto de ruina total, son indicios que presumen el obrar negligente de quienes realizaron la construcción; además, demuestran alguna de las reparaciones que debió realizar el actor.

En tal sentido, al perito observó en la Unidad nro. 1 la existencia de vestigios de humedad en el encuentro del cielorraso con las paredes sur y este (respuesta 5 del perito a las preguntas de Baloira); en el encuentro del cielorraso con la pared sur del dormitorio (respuesta 12 del perito a las preguntas de Baloira); en la parte media y baja de la pared sur del dormitorio y dentro del placard en el costado conformado por parte de la pared sur (respuesta 14 del perito a las preguntas de Baloira); y que la pared exterior sur estaba reparada, pero observando las fotos del informe N° 2 del Ing. Ahumada se podría determinar que dichas manchas se produjeron por el ingreso de humedad desde el exterior. Y concluyó que las causas de humedades corresponden verosímilmente a la filtración de agua ante la ausencia de azotado hidrófugo (respuesta 20 del perito a los puntos de pericia de Baloira).

Asimismo, el perito pudo observar vestigios de humedad en el interior de las unidades de planta baja debajo de los bow windows en el living comedor, cuyas causas no fue posible determinarla porque los mismos se encontraban reparados; y vestigios de humedad en la pared oeste, sector interno, y en el sector externo donde el revoque se encontraba suelto o englobado, y que, para determinar su causa habría que hacer un análisis químico de las distintas capas del revoque para evaluar proporciones y dosificación de la mezcla del mortero (respuesta 23 a las preguntas de Baloira).

También aquél observó la misma situación en una pequeña pared del mojinete del lado sur donde ya se encontraba picado el sector. Al respecto, sugiere que las tareas a realizar son el picado y retiro completo de los sectores afectados y el reemplazo total para que no vuelvan esos inconvenientes (respuesta 31 del perito a los puntos de pericia de Baloira)

Luego, el perito detectó que algunos cerámicos de los pisos interiores de las unidades, al golpearlos, sonaban huecos, y que su causa podría ser una mala preparación de los materiales para la instalación o que no posea carpeta hidrófuga sobre los contrapisos, pero para poder afirmar ello hay que romper un sector e inspeccionar (respuesta 32 del perito a los puntos de pericia de Baloira).

Por otro lado, el experto dictaminó que no existe documentación que detalle cómo han sido construidas las escalaras de hormigón (cantidad, separación y diámetro de armaduras) y cómo se la ha vinculado a la estructura del balcón. Tampoco se observa en la memoria técnica que se hubiera considerado la carga que traslada a la losa donde está vinculada y apoyada. No se puede saber con qué armadura estuvo realizada ya que para eso hay que romper el hormigón para verificarla (respuesta 34 del perito a los puntos de pericia de Baloira).

Como consecuencia de ello, el perito señala, que una consecuencia, desde el punto de vista estructural, es que la escalera esté transfiriendo cargas de su propio peso a la losa donde esta adosada, y esas cargas no están consideradas en la memoria de cálculo. Por otro lado, si la escalera está adosada y no se impermeabilizó correctamente ese sector (sin continuidad entre el azotado de la pared y el escalón de la escalera) se produce un sector muy propicio a que se produzcan filtraciones, por lo que seguramente los vestigios de humedad que se registraron internamente se debieron a ese tema (respuesta 36 del perito a los puntos de pericia de Baloira).

Entonces, de acuerdo con todo lo expuesto, se puede afirmar que se ha comprobado la existencia de vicios ocultos al tiempo de la adquisición y que la hacen impropia para su destino, por lo que corresponde admitir la pretensión subsidiaria de rescisión interpuesta por el actor, volviendo la cosa a los vendedores y restituir precio pagado (art. 2174 del Código Civil); y en los términos del art. 10 bis de la ley 24.240, inciso c) en cuanto establece que ante, el incumplimiento del contrato por parte del proveedor, lo faculta al consumidor a “...rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan.”

Por otro lado, el art. 1646 del Código Civil resulta aplicable a este caso y puede ser invocada en su favor por el adquirente del inmueble, el aquí actor, por resultar ser el sucesor a título particular del comitente, es decir, quien le transmitió la cosa. Entonces, quien adquiere el inmueble, se coloca frente al empresario, director de obra y al proyectista en la misma posición jurídica que tenía quien le encargó la obra.

En concordancia con ello, la nota del art. 2096 del Código Civil dice que: “el que transmite la propiedad de una cosa, se juzga que transmite al mismo tiempo todos los derechos reales y personales que le corresponden por razón de esa cosa”.

A su vez, la jurisprudencia ha dicho que: “La acción de responsabilidad emergente de esa norma legal, puede ser deducida al igual que en el caso del art. 1647 bis, no sólo por el comitente, sino también por sus sucesores a título universal o sucesor a título singular en la cosa inmueble que sufrió la ruina o su deterioro (conf. Spota, Alberto G., "Instituciones de Derecho Civil - Contratos", vol. V, p. 468; Llambías, J.J.-Alterini, Atilio, "Código Civil anotado", t. III-B, p. 418, n° 4, coment. art. 1646). Borda, Guillermo A., señala refiriéndose específicamente a los adquirentes a título singular, que "el sentido común indica la necesidad de reconocerles derecho a ejercer la acción; sea que se funde en que la venta de la cosa importa una cesión tácita de la acción por responsabilidad", como lo sostiene Planiol-Ripert-Rouast (t. 11, n° 961), "o en el principio de que la acción pertenece a aquel que sufre las consecuencias de la culpa cometida", según Spota ("Locación de obra", t. 2, n° 276), "no puede dudarse de los adquirentes de la cosa a título singular pueden demandar al empresario por reparación los daños por la ruina de la cosa" (conf. Borda, "Tratado de Derecho Civil - Contratos", t. II, p. 112, n° 1132 y notas al pie de la p. 113, núms. 1757 y 1758).” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, del 29/04/1991, Consorcio de Copropietarios Avda. del Libertador Gral. San Martín 4496/98 c. Edificadora Libertador, La Ley on line, TR LALEY AR/JUR/1248/1991).

En estos casos, “No sólo el constructor responde por ruina de la obra; también responden por esa ruina o inminencia de ruina el proyectista y el director de la obra. El proyectista responde cuando la ruina obedece a un vicio del plano, entendido en sentido amplio, o sea, ya medie error de cálculo con consiguiente pérdida de la estabilidad de la obra, ya se prevea en el proyecto el empleo de materiales, de estructuras premoldeadas que resulten no idóneas, ya lleve consigo un error de fundación (vicio del suelo).

El director de obra también responde de la ruina ocasionada por cualesquiera de los vicios mencionados en el art. 1646 (vicios del suelo, de los materiales, de la construcción). Es frecuente que el técnico que proyecta resulte ser el director de la obra; reúne así las calidades de director de obra y proyectista. Pero en el caso de que sean distintas las personas del proyectista y del director de obra mientras aquél sólo responde del vicio del plano (o lo que es lo mismo del vicio del proyecto), el otro responde por los tres vicios mentados en el art. 1646 y aun por el mismo vicio del plano, según las circunstancias. El empresario, el proyectista y el director de obra, si bien no son responsables solidarios, son responsables indistintos, o sea, que responden por el todo (totaliter).”

(Responsabilidad por ruina de obra Autor: Spota, Alberto G. (h.) Cita: TR LALEY AR/DOC/552/2012).

De acuerdo con todo lo expuesto, resultan responsables por los vicios redhibitorios y del incumplimiento contractual tantos los aquí demandados vendedores y ejecutantes de la obra, en forma solidaria en virtud de lo dispuesto por el art. 40 de la ley 24.240 y Fernando Martin como director técnico de la obra y calculista, en forma concurrente.

7°) Que, entonces, ante tales incumplimientos referidos, resulta de aplicación a este caso lo dispuesto por el art. 10 bis, inc. c) de la ley 24.240 en virtud del cual corresponde dar por rescindido el contrato celebrado entre las partes y condenar a los demandados a restituir a la parte actora la suma equivalente al precio actual en plaza del mismo inmueble que adquirió, a cambio del adquirido, con más los daños y perjuicios que correspondan. Asimismo, lo previsto por el art. 1646 del Código Civil.

En realidad, como señala la doctrina "...No se trata de una rescisión como dice el texto, sino de una resolución, toda vez que tiene efectos retroactivos y se basa en el incumplimiento (conf. Doctrina art. 1204, Cód. Civil). Por efecto de la resolución, puede solicitarse la restitución de lo pagado, porque queda sin causa atendiendo a la ineficacia..." (Lorenzetti, Ricardo Luis, "Consumidores" Ed. Rubinzal-Culzoni, 2009).

Se aclara que se condena a pagar la suma equivalente al valor actual de un inmueble dada la pública y evidente depreciación de los montos que fueran abonados por el actor.

En concordancia con ello, el art. 17 de la ley 24.240, inciso b) faculta al consumidor a "... Devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe equivalente a las sumas pagadas, conforme el precio actual en plaza de la cosa, al momento de abonarse dicha suma o parte proporcional, si hubiere efectuado pagos parciales…"

Por ende, en este caso, también corresponde aplicar en forma analógica esa normativa y ordenar devolver las sumas equivalentes al precio actual de la cosa para no afectar los derechos de igualdad y propiedad, de raigambre constitucional (arts. 16 y 17 de la Constitución Nacional).

A su vez, se ha admitido en los reclamos por daños y perjuicios otorgar un monto mayor al reclamado, sin que ello vulnere el principio de congruencia porque se trata de mantener la situación vigente al momento de la demanda.

Al respecto, se ha dicho que: "Cuando se condena por un monto superior al originariamente peticionado, a raíz de que en el intervalo se ha depreciado la moneda, y con el objetivo de preservar el poder adquisitivo de la suma resarcitoria, no hay infracción del principio de congruencia pues, al contrario, se mantiene sustancialmente la misma indemnización demandada. La preservación de la intangibilidad de las deudas de valor cuenta con respaldo doctrinario. De tal modo, en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (septiembre de 2003) se declaró que "ni los preceptos de la ley 23928 Ver Texto (LA 1991- A-100), ni los de la Ley de Emergencia 25561 Ver Texto , han podido alcanzar las deudas de valor, por ser una categoría conceptual esencialmente distinta e independiente de las deudas pecuniarias". Un sector jurisprudencial avala la interpretación expuesta: "El reajuste nominal del monto estimado en la demanda no constituye un plus que se acuerda al acreedor, sino una mera conversión de cifras que expresan un valor constante en los distintos tiempos; es siempre el mismo capital, con expresiones nominales diferentes" (C. Nac. Civ., sala G, 18/5/1984 Ver Texto, Revista de Derecho Procesal 2, "Demanda y reconvención [segunda parte]", p. 383. Observación: sin embargo, y a despecho de otra argumentación del fallo, así procede en general y no porque el actor se hubiese remitido a "lo que en más o en menos resulte de la prueba")." (Zavala de González, Matilde, "Determinación judicial del monto indemnizatorio", Abeledo Perrot, on line, nro. 0003/12601).

También se ha sostenido que las deudas de valor no se encuentran alcanzadas por la prohibición de indexar que los arts. 7 y concs., 8, 9 y 10, Ley 23.928, ratificado por la Ley 25.561, contempla para las deudas dinerarias (ver "HERNANDEZ, NORA MABEL Y O. C/ SEPULVEDA, HECTOR A. Y OTROS S/ ORDINARIO", Expte nro. 27028/14, del STJRN, del 09/09/2014, SD nro. 59).

8°) Que, en base a lo expuesto, los demandados deben abonar a la parte actora la suma $294.502.607 (equivalente a U$S300.075 convertidos al valor del dólar MEP del día 09/04/24 publicado por la página web del diario ámbito financiero correspondiente $981,43, al valor del inmueble a la fecha de la tasación, más los gastos de escrituración estimados en $17.670.156 (equivalente al 6% del valor del inmueble, según lo que se desprende del informe pericial del 26/10/22); y el actor devolver la cosa vendida.

Dicho peritaje tiene pleno valor probatorio de acuerdo con las reglas de la sana crítica (artículo 386 del CPCCRN) dado que cumplió con las exigencias legales mínimas (artículo 472 del CPCCRN), fue emitido por el perito que posee un rol imparcial y técnico.

Y si bien las partes impugnaron tal dictamen pericial, lo cierto es que las mismas carecen de rigor científico, y entiendo, que no han podido desvirtuar la conclusión brindada por la experta.

En primer lugar, es razonable y aceptable la explicación dada por la perita, en cuanto a qué no utilizó como método comparable el valor de un complejo de 5 departamentos, sino el valor de 5 departamentos en forma individual, ya que le resultó imposible encontrar comparables de inmuebles en venta en conjunto en la fecha y zona para ser utilizado como referencia.

A ello, cabe agregar, que las partes impugnantes del dictamen tampoco aportaron elementos a la perita para comparar con la venta de un complejo en conjunto para poder desvirtuar lo estimado por la experta.

Por otro lado, no parece razonable que deba aplicarse un coeficiente de reducción del precio por utilizar valores de inmuebles publicados a la venta, y no de venta, ya que, según lo dictaminado por la perita, no hubo una diferencia sustancial entre publicaciones y de venta; además, aparece exagerada, en este caso, la reducción de entre el 10 y el 20 % que pretenden los impugnantes.

Desde otro punto de vista, si bien es cierto que la perita ha basado su dictamen en valores diferentes en el tiempo, al haber utilizado 3 valores de ventas efectuadas en abril y mayo del 2021 y 2 valores de publicaciones de venta de octubre de 2022, no se ha demostrado, en el caso concreto, que los valores hubieran variado sustancialmente durante ese lapso de tiempo.

A todo lo expuesto, cabe señalar, que la pericia tiene por finalidad estimar un valor del inmueble lo más aproximado a su valor real pero nunca se podrá determinar con exactitud el valor real de venta, ya que es lógico que, a la hora de valuar el inmueble, intervengan numerosos factores que inciden en esa determinación.

Por tales motivos, no se le puede exigir a la perita que determine un valor exacto y preciso cuando no existían en el mercado inmuebles comparables, ya sea, por falta de departamentos vendidos o publicados en la misma época o porque no se encontraron venta de complejos de las características del de autos.

Por ello, y dado que la experta ha fundado debidamente su dictamen y ha dado una respuesta razonable a los impugnantes, corresponde desestimar las impugnaciones formuladas.

9°) Que el daño a resarcir debe cumplir con los requisitos necesarios para su procedencia: ser cierto, relevante, subsistente y propio que afecta un interés legítimo y está causado por un acto objetivamente imputable (arts. 1066 a 1068, 1079 y 1113 del Cciv).

Y son resarcibles las consecuencias inmediatas y mediatas (artículos 903 y 904 del CCiv, aplicables a los casos de responsabilidad objetiva de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia predominante desde las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil).

A los fines de fijar la indemnización conviene distinguir entre daño patrimonial, que consiste en un perjuicio en el patrimonio del damnificado (lo que la persona tiene); y el daño extrapatrimonial, que menoscaba la integridad psicofísica, espiritual y social, a las proyecciones existenciales de la persona misma (lo que la persona es).

Pero no necesariamente el daño a un bien patrimonial causa en forma exclusiva un daño patrimonial, pues también puede causar un daño extrapatrimonial. Y lo mismo ocurre a la inversa. Por ello, Zannoni ha dicho que: "Es incorrecto calificar la naturaleza del daño en razón de la naturaleza del bien, u objeto de satisfacción, que ha sufrido menoscabo".

A su vez, dicho autor ha referido que el daño patrimonial está conformado por dos elementos: uno, constituido por la pérdida sufrida en un bien que ya estaba incorporado al patrimonio (daño emergente); y otro por la ganancia frustrada, es decir un bien que no se incorpora al patrimonio (lucro cesante). El lucro cesante "...corresponde a la frustración de nuevas utilidades que el damnificado habría presumiblemente obtenido si no se hubiera verificado el hecho ilícito o el incumplimiento"

Y por otro lado, ha sostenido que por daño actual debe entenderse el "... menoscabo perjuicio ya operado y subsistente en el patrimonio del damnificado al momento de la sentencia..."; y, por daño futuro, "...aquel que todavía no se ha producido, pero que ciertamente acaecerá, luego de la sentencia..."

(Zannoni, Eduardo A., "El daño en la responsabilidad civil", págs. 47, 52, 89 y 97 Ed. Astrea, 2005).

10°) Que el daño patrimonial emergente, consistente en los gastos que efectivamente debió incurrir el actor para realizar diversas reparaciones, debe ser indemnizado en la suma total de $55.362.

De acuerdo con la prueba aportada, ha quedado comprobado que existieron problemas con la provisión del agua y con filtraciones de agua y humedad en las paredes y que ello demandó la realización de diversas tareas para su reparación.

El monto que se reconoce surge de los recibos, tickets y facturas acompañadas a la demanda (folios 9 y 10 del sobre reservado 15852-A) que dan cuenta, por un lado, el pago de la mano de obra -que fueron reconocidos por los testigos Cofian- y por otro, la compra de materiales, cuya existencia y cuantía cabe presumir en los términos del art. 165 del CPCC.

11°) Que, asimismo, debe indemnizarse el lucro cesante actual reclamado, en la suma de $171.300.

En relación al lucro cesante reclamado, el mismo está configurado por las ventajas económicas esperadas de acuerdo con probabilidades objetivas y estrictamente comprobadas (Fallos: 306:1409 y 328:2654) y que su admisión requiere una acreditación suficiente del beneficio económico (Fallos: 311:2683). CSJN, Periopontis S.A. c/ E.N. Mº Economía SAGPYA Resol. 2/99 s/ daños y perjuicios", del 04/10/11).

También la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que el lucro cesante debe acreditarse con el grado de ceterza necesario para que proceda su reparación (Fallos: 311:2683; 312:316, entre otros); y que, "quien invoca ciertos hechos como fundamento de su pretensión tiene la carga de acreditarlos...(Fallos 332:1367).

En este caso que nos ocupa, quedó debidamente comprobado, mediante las declaraciones testimoniales, que el actor se ha visto privado de obtener utilidades como consecuencia del accionar de los demandados al no poder continuar dando en locación los departamentos que adquirió.

En tal sentido, el testigo Diego Román Linares declaró haber sido inquilino del actor del departamento nro. 5 Planta Alta y que hubieron sucesos que lo perjudicaron; que el departamento contiguo que ocupaba Maxi Carranza tuvo problemas en un ventanal. Era el mismo problema de humedad que tenía él. También todos los inquilinos (no recuerda bien cuales) tuvieron problemas con la cloaca y con el agua. Recuerda que había otros departamentos alquilados.

El testigo Juan Carlos Carava, refirió ser inquilino del actor del departamento nro. 3 y que salió de ahí por distintas cosas que pasaban en la propiedad. Señala que hubo inundación en el piso del departamento de arriba, filtración de humedad en la terraza hacia su departamento. Hubo que levantar el piso, pasarle un impermeabilizante, que la primera vez duró un mes y se tuvo que hacer de nuevo. A él se le filtraba sobre la pared lateral, y en otros lugares y se hicieron diversos trabajos de reparación. También tuvo problemas con las cámaras de inspección y donde van las aguas grises y se le tapaba seriamente el inodoro. Asimismo, refiere que otros departamentos estaban alquilados.

También el testigo Maximiliano Carranza reconoció ser inquilino del actor de un departamento ubicado en el primer piso. Refiere que tuvieron que hacerse reparaciones todo el tiempo, como ser el bow window del living, cocina del comedor, cree que pérdida de agua en el baño, ventana de la habitación, que entraba agua y humedad. En el primer tiempo no había otros inquilinos y después empezó a ir gente abajo y arriba, siendo que estuvo desde fines del 2012 hasta el 2014.

Asimismo, la testigo María Eugenia Hernández, declaró haber sido inquilina del actor del departamento nro. 4 y que tuvo problemas con el agua. A veces tenían y a veces no. Los restantes departamentos también tenían ese problema y estaban alquilados. Ese problema no se pudo solucionar antes de finalizar su contrato.

Por ello, aparece como razonable sostener que, en caso de no haber ocurrido el hecho dañoso que motivó esta litis, la actora hubiera continuado con la locación referida y percibiendo ingresos por tal concepto.

Para fijar su quantum, habré de tener en cuenta el valor del alquiler de los departamentos a la fecha en que la actora se ha visto privada de darlos en locación y que fueron consignados en la demanda que se condicen con la tasación acompañada en copia a la demanda (fs. 19/21) y que no fuera desvirtuada por la parte demandada.

Por ello, y en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del CPCC, debe indemnizarse el lucro cesante por el monto referido.

12°) Que el daño punitivo reclamado debe rechazarse por los siguientes motivos que paso a exponer:

El art. 52 bis de la Ley 24.240, incorporado por la Ley 26.361 (BO del 07/04/2008), establece: "Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley".

De acuerdo con el reciente criterio del Superior Tribunal de Justicia ("COFRE", SD nro. 9, del 04/03/21), posterior al citado fallo "Coliñir", se ha dicho que el daño punitivo "...se trata de una herramienta de prevención del daño que se aplica como sanción a quien ha actuado con grave indiferencia hacia los derechos del consumidor. Solo procede, entonces, ante la intención o suficiente negligencia que, como tal, amerite sanciones con el fin de desanimar la ocurrencia futura de acciones similares"; y que: "...en la actualidad existe consenso dominante tanto en la doctrina como en la jurisprudencia en el sentido de que los daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva.La aplicación de la multa civil tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de gravedad, en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo -directo o eventual- o culpa grave -grosera negligencia-, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones "legales o contractuales con el consumidor" mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos. (cf. CNCom., Sala D, "Hernández Montilla, Jesús Alejandro c. Garbarino S.A.I.C.E.I. y otro s/Sumarísimo" del 03.03.2020)...Es que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva, ya que además debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva. (Cf. Pizarro, Stiglitz, Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, 949)".

En concordancia con ello, se ha dicho que no basta el mero incumplimiento sino que es necesario que se trate de una conducta particularmente grave, caracterizada por la presencia de dolo (directo o eventual) o, como mínimo, una grosera negligencia (Lorenzetti, Ricardo Luis "consumidores", pág. 563, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2009); y que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad o, en casos excepcionales (CCCom, Rosario, sala 4, "Tolosa, María Gabriela vs. Telecom S.A. s. Daños y perjuicios, del 15/10/11,?y sus citas, Rubinzal on line, RCJ 12899/11).

Entonces, en base a tal criterio restrictivo, y dado que en este caso no se comprobó que los demandados, hubieran actuado con grave indiferencia hacia los derechos del consumidor, ni con culpa grave o dolo, corresponde rechazar la aplicación de la multa solicitada. No hay ningún elemento probatorio que permita arribar a esa conclusión.

En virtud de ello, y teniendo en cuenta la finalidad del daño punitivo que consiste en disuadir las conductas futuras de los proveedores, que, como en este caso afectaron los derechos del consumidor, entiendo prudente desestimar el daño punitivo reclamado.

13°) Que los demandados Victor Manuel Muñoz Soto, Eduardo Yamil Sirvent, en forma solidaria, y Fernando Martin, en forma concurrente, deben pagar las costas del juicio, porque no hay razones para omitir el principio general del resultado (artículo 68 del CPCCRN).

14°) Que la regulación de honorarios debe ser diferida para cuando se determine el monto base para ello, en virtud del criterio del STJRN en el caso "Paparatto".

En consecuencia, FALLO: I) Condenar a Víctor Manuel Muñoz Soto, Eduardo Yamil Sirvent, en forma solidaria, y a Fernando Martin, en forma concurrente, a pagar a Daniel Alfredo Baloira en el plazo razonable y usual de diez días, la suma de $312.399.425 en concepto de capital, con más intereses moratorios que correrán en el caso del valor del inmueble y gastos de escrituración, desde la fecha de la notificación de la demanda y hasta la fecha de la pericia 03/10/22, al 8% anual y a partir de allí y hasta su pago a la tasa establecida por el Banco Nación Argentina para préstamos personales libre destino hasta 72 meses o la que en el futuro se establezca como de plazo menor ("Fleitas" del STJRN del 3/07/2018); y respecto de los gastos efectuados por reparaciones y del lucro cesante se aplicará tasa establecida por el Banco Nación Argentina para préstamos personales libre destino hasta 72 meses o la que en el futuro se establezca como de plazo menor ("Fleitas" del STJRN del 3/07/2018) desde que cada pago fue efectuado, en el primer caso, y desde que cada período se devengó en el segundo. Todo ello, hasta su efectivo pago y bajo apercibimiento de ejecución; debiendo el actor devolver la cosa vendida. II) Condenar a Sirvent y Muñoz Soto, en forma solidaria, y a Fernando Martin, en forma concurrente, a pagar las costas del proceso. III) Diferir la regulación de honorarios para cuando se determine la base para ello. IV) Protocolizar, registrar y notificar esta sentencia por ministerio de la ley (Acordada 36/22, anexo I Pto. 9 "a" del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro).

Cristian Tau Anzoátegui

Juez