Fallo Completo STJ

Organismo	SECRETARÍA CAUSAS ORIGINARIAS Y CONSTITUCIONAL STJ Nº4
Sentencia	17 - 01/03/2017 - DEFINITIVA
Expediente	LS3-71-STJ2016 - MARKAN, LAURA C /OSDE S/ ACCION DE AMPARO (ART. 43 C. PCIAL)
Sumarios	Todos los sumarios del fallo (4)
Texto Sentencia	///MA, 1° de marzo de 2017.- Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Enrique J. MANSILLA, Adriana C. ZARATIEGUI, Liliana L. PICCININI, Ricardo A. APCARIÁN y Sergio M. BAROTTO, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: “MARKAN, LAURA C/ OSDE S/ ACCIÓN DE AMPARO " (Expte. N° 28975/16-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos. V O T A C I Ó N El señor Juez doctor Enrique J. MANSILLA dijo: ANTECEDENTES DE LA CAUSA Llegan a resolver las presentes actuaciones en virtud del recurso de reposición ante el Tribunal en pleno interpuesto a fs. 105/108 vta. por el apoderado de OSDE contra el punto III del decisorio que luce a fs. 100 vta./101 en cuanto dispone “Otorgar a favor de la Sra. Laura Markan, DNI Nº 25.047.034, medida cautelar innovativa por la cual la firma OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios deberá garantizar a la nombrada la cobertura integral e inmediata de todas aquellas prestaciones médico asistenciales que resulten necesarias a los fines de la atención de su patología de base; ello, por el término de noventa (90) días a partir de la notificación de la presente a la requerida y previa formalización de caución juratoria por ante el Actuario (cfme. Artículo 199 y cctes. del Código Procesal Civil y Comercial), plazo aquél en el que la beneficiaria tendrá abierta la posibilidad de ocurrir a las vías ordinarias en pos de la salvaguarda de sus derechos frente a citada prestadora de servicios, así como para impulsar la extensión temporal de la cautelar que aquí se concede, si fuese menester y correspondiere”. Para llegar a tal decisión, el Sr. Juez señaló que no procede la acción de amparo cuando la cuestión propuesta reviste carácter debatible que amerita un análisis en un contexto procesal distinto en tanto se trate de la correcta interpretación de derechos y obligaciones de carácter patrimonial entre los afiliados y la institución prestadora de servicios. Sin perjuicio de ello, teniendo en cuenta la patología que aqueja a la Sra. Markan (adenocarcinoma diferenciado de colon) consideró que corresponde otorgar a favor de la nombrada medida cautelar innovativa por el término de noventa (90) días en los que la firma OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios debe prestar a la enferma la cobertura integral e inmediata de todas aquellas prestaciones médico asistenciales que resulten necesarias a los fines de la atención de su patología de base. Asimismo indicó que en dicho plazo la aquí accionante tiene abierta la posibilidad de ocurrir a las vías ordinarias en pos de la salvaguarda de sus derechos frente a citada sociedad de medicina prepaga, así como para impulsar la extensión temporal de la cautelar que aquí se concede, si fuese menester y correspondiere. En su escrito de fs. 105/108 vta. el recurrente sostiene que atento haber sido rechazada la cuestión principal por el Sr. Juez de amparo al entender que debían transitarse vías ordinarias para resolver el conflicto referido a cuestiones contractuales (anulación de alta y rescisión del vínculo contractual en virtud de omisiones en la declaración jurada) dicha decisión cautelar adoptada en el punto III aludido debió seguir la suerte de lo principal. Agrega el recurrente que ello le causa un gravamen irreparable atento a que no estando vigente el contrato que une a las partes no percibirá contraprestación alguna produciéndose un desequilibrio entre ellas en tanto se ha omitido considerar la situación del agente de salud, carencia que descalifica el fallo en crisis y motiva su revocatoria. Sostiene asimismo que atento contar con la facultad de rescindir el contrato (cf. el art. 9 de la ley 26.682) en autos no se ha verificado la verosimilitud del derecho que exige la medida cautelar. Por el contrario, atento ser rechazada la cuestión principal a su entender el derecho de la actora no surge como verosímil y la medida trabada carece de uno de los requisitos necesarios para su dictado. También advierte la inexistencia de peligro en la demora dado que la actora ya se encontraba afiliada a IOMA con anterioridad y no ha quedado probado que se frustre o sufra un menoscabo durante la sustanciación del proceso tendiente a tutelar sus derechos. Por último se agravia de la contracautela fijada con simple caución juratoria apartándose de las pautas previstas en el art. 199 del CPCCN, no habiéndose tenido en cuenta un monto referido a la caución. A fs.112/119 la amparista contesta agravios peticionando el rechazo del recurso intentado por ausencia de una crítica concreta y razonada del fallo. Sostiene que los agravios expuestos por la recurrente remiten al análisis de las cuestiones de hecho y prueba que han sido materia de estudio y análisis por el Sr. Juez de amparo no surgiendo del escrito respectivo un solo elemento objetivo que pueda ser considerado como agravio. Fundando su derecho en el art. 59 de la Constitución Provincial y normas concordantes, considera acertada la adopción de la medida cautelar atento ha quedado acreditada la urgencia y el mayor daño a la salud que implicaría retrasar el tratamiento necesario para atender su enfermedad oncológica. Entiende que la resolución que acuerda la medida cautelar atendió específicamente al derecho a la vida, a la salud y a una asistencia médica adecuada, no pudiendo encontrarse supeditado a un plazo de procedimiento judicial que pueda resultar dilatorio para atenderlas frente a la urgencia del caso; menos aún cuando se trata de la discusión y preferencia entre preservar la salud de la accionante o las condiciones de su cobertura. Agrega que era afiliada a la prepaga recurrente y por ello la decisión cautelar de mantener la cobertura implica que ésta deber proceder a una afiliación provisoria con el respectivo carnet del plan de salud oportunamente contratado, lo cual evidencia con obviedad que debe abonar los respectivos costos mensuales; generando una facturación de la cuota mensual por parte de OSDE, con la obligación de pago de la afiliada. Señala que cada uno de los requisitos para el dictado de la cautelar han quedado acreditados en autos y que el recurrente no ha traído ninguna fundamentación ni crítica suficiente como para desvirtuar la medida. Por el contrario, entiende que de los informes arrimados a la causa por parte de los profesionales médicos surge con claridad la urgencia y la necesidad de los tratamientos indicados para atender su enfermedad oncológica. Expresa que su anterior afiliación a IOMA nada agrega a la cuestión debatida en autos, cuestión que además aparece como novedad presentada por el recurrente con el objeto de confundir el asunto a decidir por el Tribunal. Ya en lo referido a la caución juratoria, sostiene que la misma es facultad discrecional del juzgador y a todas luces ha sido adoptada en forma prudencial en función del caso sometido a juzgamiento. DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL A fs. 122/124 vta. la Procuración General dictamina que se debe hacer lugar al remedio intentado revocando el Punto III del resolutorio recurrido. Ello así, por cuanto a su entender resulta contradictorio ordenar a través de la medida cautelar aún limitada en el tiempo- la cobertura integral de la paciente cuando ha quedado resuelto que la base del reclamo la cuestión contractual- debe ser dirimida en un proceso que permita mayor amplitud de prueba y debate, tal como se ha resuelto en los precedentes “VEDOYA DE RINALDIS”, “VAQUER” y “URIBE”. A ello agrega que no advierte en el caso el cumplimiento de los recaudos exigibles para la procedencia de la medida cautelar ordenada. ANÁLISIS Y LA SOLUCIÓN DEL CASO Ingresando en el análisis del recurso intentado por la requerida se advierte que el mismo no tiene chances de prosperar en atención a que los agravios no resultan suficientes a fin de ilustrar acerca del hipotético error en que podría haber incurrido el Sr. Juez de amparo. Corresponde advertir que pesa sobre el recurrente la carga de efectuar una crítica concreta y razonada de las partes del fallo cuestionado que estima equivocadas, exigencia que solo se cumple mediante la indicación detallada de los errores, omisiones y demás deficiencias que pudiera reprochar al pronunciamiento puesto en crisis, así como también la refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión (cf. STJRNS4 Se. 36/14 “MENDEZ” y Se. 16/16 “DA SILVA”, entre otros); circunstancias éstas que no se configuran en autos. Expuesto lo anterior estimo pertinente recordar mi criterio esbozado en el precedente “Vedoya de Rinaldis”(cf. STJRNS4 Se. 196/15), donde si bien consideré que no es el amparo el ámbito ordinario y natural para el debate y resolución cuando el objeto perseguido en la demanda remita al análisis de las obligaciones y derechos que surgen de una convención y al marco en que ésta ha sido celebrada (cf. STJRNS4 Se. 6/04 “TSCHERIG”; Se.118/06 “QUINTANA”) entendí que la situación resultaba ser diferente en aquellos autos, toda vez que la pretensión se encontraba concretamente dirigida a proteger el derecho a la salud, consagrado por el art. 59 de la Constitución Provincial. En dicho precedente señalé que la actualidad del padecimiento y la urgencia de su abordaje por esta vía se desprenden de la misma naturaleza del valor afectado y las constancias de la causa. A su vez reparé en que la interpretación de las cláusulas y prerrogativas insertas en un contrato predeterminado de cobertura de salud o en el reglamento de servicios debe efectuarse de acuerdo a los principios del derecho del consumidor y, en caso de duda, decidir lo más favorable para éste, máxime cuando se trate de la rescisión del acuerdo que tiene por efecto la baja de la cobertura sanitaria (cf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II; M., M. c. Omint S.A. de Servicios s/ amparo • 23/08/2013, Cita online: AR/JUR/44828/2013; STJRNS4 Se. 169/14 “CHANDIA”). Sin perjuicio de la decisión adoptada aquí por el Juez de amparo, estimo pertinente recordar también que en aquel precedente consideré que no es la amparista enferma quien tiene que accionar en un juicio de conocimiento para demostrar su buena fe en la contratación y recuperar la cobertura, sino que es la accionada quien debe hacerlo para acreditar el eventual ocultamiento doloso que le permita sostener en derecho una decisión tan extrema como es la exclusión y el desamparo de su afiliada, mucho más aún cuando transita en situación de padecimiento grave y necesitada más que nunca de la cobertura en salud. Surge de la documental obrante en autos a fs. 18 suscripta por el Dr. Gabriel Lommo, cirujano del Hospital Municipal de Agudos de Carmen de Patagones que la Sra. Markan padece de adenocarcicoma de colon sigmoides y que por dicho motivo requería urgente intevención quirúrgica; y surge además de la historia clínica de fs. 74/76 elaborada por el Dr. Alejandro Ferro, médico clínico oncólogo del Servicio de Oncología Clínica del Hospital Italiano Regional del Sur (Bahia Blanca) bajo el Nº 25.047.034 que la paciente presenta diagnóstico de cáncer de colon izquierdo, estadio IIA (pT3 pN0 M0) y debe realizar tratamiento de quimio-terapia . Precisamente, ante tal diagnóstico y entidad del padecimiento, aún advirtiendo el Sr. Juez de amparo que, a su criterio, la cuestión contractual debe ser dirimida en un proceso que permita mayor amplitud de prueba y debate, decidió otorgar la cautelar a efectos de atender la urgencia del caso teniendo en cuenta la patología que aquejaba a la Sra. Markan (adenocarcinoma diferenciado de colon). Por ello fijó el término de noventa (90) días, plazo en el que la accionante tiene abierta la posibilidad de ocurrir a las vías ordinarias en pos de la salvaguarda de sus derechos frente a la citada sociedad de medicina prepaga, así como para impulsar la extensión temporal de la cautelar que aquí se concede, si fuese menester y correspondiere. En este sentido y ante la entidad de las consideraciones expuestas por el médico tratante y la falta de prueba científica en contra por parte de la requerida, no corresponde contraponer manifestaciones de neto contenido contractual ni priorizar un mero interés comercial por sobre el derecho a la salud de quienes padecen este tipo de enfermedad (cáncer). En definitiva, se advierte que la decisión cautelar del Juez de amparo se encuentra fundada en la protección consagrada al derecho a la vida y a la salud por el artículo 59 de la Constitución Provincial, implícitamente reconocidos en el artículo 33 de la Constitución Nacional, sumado a que la actualidad del daño y la urgencia de su reparación por esta vía se desprende de la naturaleza del bien afectado y de las constancias de la causa. Se tiene presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reparado en la importancia del derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro el derecho a la vida- y la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, pero que ello es sin perjuicio de las obligaciones que corresponden a las jurisdicciones locales, obras sociales y entidades de medicina prepaga sobre el tema. Además declaró el Tribunal que atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional (doctrina de Fallos: 321:1684, 323:1339 y 327:3127 y cf. STJRNS4 Se. 42/15 "SCHWERTER", Se. 105/16 "GORTAN”). Por otra parte, tal como lo señala la amparista, de más está aclarar que la decisión cautelar de restablecer la cobertura implica obviamente la obligación de abonar por parte de ella los respectivos costos mensuales de afiliación. En cuanto el agravio referido a que la amparista se encontraría afiliada a IOMA se trata de una cuestión que merece un análisis más profundo en cuanto a la vigencia, tipo de cobertura, etc., que deberá ser dirimido en el juicio de conocimiento que debe tramitar en los términos indicados por el Sr. Juez de amparo. Por último, en lo referido a la mejora de la contracautela es dable señalar que ello no hace a la cuestión principal. Es modificable ya que en cualquier estado puede ser solicitada su mejora por ante el Juez del amparo, por lo que no resulta revisable por el Superior Tribunal de Justicia en pleno. DECISORIO Por todo ello, corresponderá el rechazo del recurso intentado. Con costas (art. 68 CPCC) MI VOTO. La señora Jueza doctora Adriana C. ZARATIEGUI dijo: Adhiero al voto del señor Juez ponente. ASI VOTO. La señora Jueza doctora Liliana L. PICCININI dijo: Ingresando en el análisis del recurso de reposición interpuesto por el apoderado de OSDE contra la sentencia dictada por el Dr. Sergio M. Barotto, adelanto que no cuenta con chances de prosperar, correspondiendo su rechazo. Sin embargo, aún cuando el temperamento adelantado sea coincidente con el que propicia el voto ponente, las razones que daré a continuación son distintas y se centran en la admisibilidad formal de la vía intentada. Previo al desarrollo de mis propios fundamentos en pos del rechazo del remedio por inadmisibilidad formal; no dejaré de advertir que la vía del amparo, como garantía procesal específica de corte constitucional, como tantas veces ha sido dicho, se encuentra en nuestra Carta Magna para la defensa de los derechos y garantías de los ciudadanos que ameritan decisión urgente y heróica, ante el riesgo inminente, por la configuración de especiales circunstancias, en las que de ningún modo se presenten medios administrativos o judicales idóneos para conjurar el daño y fundamentalmente- cuando el o los actos que supuestamente restringen el derecho/garantía se visualicen de modo manifiesto, claro, evidente, dejando traslucir una gravedad que no admita dilación alguna. Palabras más, palabras menos, se trata de la sólida Doctrina acuñada por este Superior Tribunal de Justicia. Como también conocida es la doctrina de este Cuerpo en el sentido de señalar que, siempre que el objeto perseguido en la demanda remita necesariamente al análisis de las obligaciones y derechos que surgen de una convención y al marco en que ésta ha sido celebrada, no es precisamente el recurso de amparo el ámbito ordinario y natural para su debate y resolución (cf. STJRNS4 Se. 6/04 “TSCHERIG”). Admitir lo contrario supone autorizar el amparo como la forma habitual para corregir lo que eventualmente debe ser examinado por otro sendero procesal o legal (cf. STJRNS4 Se. 30/00 “GARCIA ZAPONE”). La conjugación y el equilibrio del posicionamiento dado en los precedentes, radica en la constatabilidad liminar -sin necesidad de prueba y debate-, de estar ante la vulneración de un derecho garantizado por la Constitución. Vulneración que, de no ser conjurada de inmediato merced al sumarísimo y expedito amparo, genera el cierto e inminente riesgo de provocar un daño irreparable. Aclaraciones que se imponen para dejar evidenciada la diferencia entre lo decidido en el precedente “Vedoya de Rinaldis” (STJRNS4 Se. 196/15) y el precedente “Server” (STJRNS4 Se. 4/17); habiendo explicitado en este último que el instituto excepcional y urgente del art. 43 de la Constitución Provincial, más aún en relación a una situación tan particular en que están comprometidos los derechos a la salud, viene mereciendo un criterio amplio de interpretación y aplicación del Superior Tribunal de Justicia, pero siempre en orden a preservar y restablecer el orden jurídico vigente y comprometido ante específicas circunstancias del caso (STJRNS4 Se. 87/06, “C., S. M. s/ amparo s/ apelación, del 2.8.06). De allí que en nuestro derecho público provincial, la acción de amparo, en cualquiera de sus formas, (individual o colectivo, ambiental, mandamus, prohibimus, habeas Corpus) goce de la naturaleza excepcional, especialísima y por sobre todo sumarísima e instantánea, sin perjuicio de la bilateralidad restringuida en orden a garantizar el derecho de defensa del requerido sea particular o estatal. Por consiguiente, las medidas cautelares que se solicitan en el marco de una acción de esta naturaleza, también deben ser excepcionales a fin de evitar adelantamiento de la decisión de fondo. Hasta aquí el repaso y puntualización de la sólida e inveterada doctrina de este Cuerpo, que comparto. Ahora bien, habiéndo dictado el Sr. Juez del Amparo una medida innovativa (cautelar, precautoria y provisoria), está claro que resta su decisión definitiva. Tengo presente que el art. 42 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley K 2430) dispone que “(…) En la vía originaria podrá promoverse la acción sin lesión actual. Cuando por esa vía originaria se interpongan acciones del artículo 43 de la Constitución Provincial, serán tramitadas y resueltas individualmente por uno de los Jueces a elección del amparista, no por el pleno, al que le compete conocer en el recurso de revocatoria”. A su vez, la ley provincial P 2921, en su art. 1º dispone que: “Las sentencias que resuelvan las acciones de amparo serán susceptibles de recurso de apelación ante el Superior Tribunal de Justicia. El recurso se concederá en relación y con efecto suspensivo, excepto cuando ello pueda poner en riesgo grave e inminente la vida o la salud del individuo accionante o la de aquel por quien reclama, en cuyo caso se concederá al solo efecto devolutivo. En el caso que la sentencia haya sido dictada por un Juez del Superior Tribunal de Justicia, contra la misma procederá recurso de reposición ante el cuerpo en pleno”. Del ensamble armonioso de sendas normas queda claro que la reposición ante el pleno de este Cuerpo tiene el objetivo de garantizar el derecho al recurso o doble conforme, al igual que el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de cualquier Juez de amparo. La denominación del recurso o remedio habilitado para lograr el doble conforme de lo resuelto por uno de los Jueces de este Tribunal .no podría haber sido el ajustado a un Tribunal de Alzada, por tratarse de la revisión en el pleno- de lo decidido por un par. No obstante, las reglas de habilitación del recurso son las mismas, así la decisión recurrible y habilitante de reanálisis es la definitiva. En autos la cuestión principal no ha concluido y sólo se intenta impugnar el dictado de una cautelar dispuesta en el punto tercero del decisorio de la sentencia que luce a fs. 94/101, lo que impide considerar a la misma como sentencia definitiva, en tanto no pone fin a la litis ni impide su continuidad. Al respecto este Cuerpo ha expresado “La decisión cuestionada en el sub examine no es la sentencia definitiva, puesto que el resolutorio atacado sólo decide sobre una medida procesal de naturaleza cautelar (Cf. STJRNS4 Se. 26/11 “CATEDRAL ALTA PATAGONIA” y Se. 145/14 “COMUNIDAD MAPUCHE LAS HUAYTECAS”, entre otros.). La presente acción se enmarca dentro de un proceso de amparo regulado por el artículo 43 de la Constitución y la Ley P Nº 2921, normativa procesal que solo prevé el recurso de apelación de la sentencia definitiva de amparo ante el Superior Tribunal de Justicia. (STJRNS4 Se. 102/14 “ENRIQUEZ”). En “MUÑOZ” (STJRN Se. 64/15) el Superior Tribunal de Justicia ha reiterado en punto al recurso de apelación de las acciones de amparo, que debe estarse al texto expreso de la ley P Nº 2921 en cuanto a que sólo cabe dicho recurso en contra de la sentencia definitiva que resuelve la cuestión de fondo del amparo. Es decir, la cuestión constitucional (Conf. STJRNS4 Se. 73/06 “SANZ”; Se. 44/14 “PROVINCIA DE RÍO NEGRO”). Como corolario de lo expuesto, considero que debe rechazarse el recurso interpuesto por la requerida OSDE en orden a su inadmisibilidad formal. Con costas. MI VOTO. El señor Juez doctor Ricardo A. APCARIÁN dijo: Adhiero al voto y solución propuesta por el señor Juez ponente. ASI VOTO. El señor Juez doctor Sergio M. BAROTTO dijo: Atento la coincidencia de los señores jueces preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art.39 L.O.). MI VOTO. Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA R E S U E L V E: Primero: Rechazar el recurso de reposición interpuesto a fs. 105/108 vta. por el apoderado de OSDE contra el punto III del decisorio que luce a fs. 100 vta./101, por las razones dadas en los considerandos. Con costas (art.68 Cód.Proc.Civ. y Com.). Segundo:: Regístrese, notifíquese y oportunamente, archívese. Fdo.: MANSILLA - ZARATIEGUI - PICCININI - APCARIÁN - BAROTTO EN ABSTENCION - ANTE MI: LOZADA SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA PROTOCOLIZACION: T° I Se.N° 17 F° 51/55 Sec.N° 4
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