Fallo Completo STJ

OrganismoCÁMARA APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL, FAMILIA Y MINERÍA - GENERAL ROCA
Sentencia75 - 16/07/2020 - DEFINITIVA
Expediente19564/13 - CANALE NESTOR DOMINGO Y CANALE MARIA SOLEDAD C/ AGUAS RIONEGRINAS SOCIEDAD ANONIMA Y DEPARTAMENTO PROVINCIAL DE AGUAS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Sumario)
SumariosNo posee sumarios.
Texto Sentencia En la ciudad de General Roca, a los 16 días de julio de 2020. Habiéndose reunido en Acuerdo los Sres. Jueces de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro, con asiento en esta ciudad, para dictar sentencia en los autos caratulados: "CANALE NESTOR DOMINGO Y CANALE MARIA SOLEDAD C/ AGUAS RIONEGRINAS SOCIEDAD ANONIMA Y DEPARTAMENTO PROVINCIAL DE AGUAS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Sumario) " (Expte. N° 19564/13), venidos del Juzgado Civil Nº 31, previa discusión de la temática del fallo a dictar, procedieron a votar en el orden de sorteo practicado, transcribiéndose a continuación lo que expresaron:
EL SR. JUEZ DR. DINO DANIEL MAUGERI, DIJO:
1.-A fs. 219/231 y con fecha 30 de julio de 2019 se dicta sentencia definitiva rechazando las excepciones de falta de legitimación pasiva y prescripción opuestas por el Departamento Provincial de Aguas, acogiendo la de prescripción opuesta por el Municipio de Río Colorado y haciendo lugar a la demanda instaurada.
La misma es apelada a fs. 234 por el Fiscal de Estado de la Provincia de Río Negro en representación de ambos co-demandados siendo concedido dicho recurso a fs. 241.
2.-La recurrente trae sus agravios a fs. 248/253.
Siendo que los jueces no estamos obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones, sino tan sólo pronunciarnos acerca de aquellas que estimemos conducentes para sustentar nuestras conclusiones (CS, doctrina de fallos 272:225; 274:113; 276:132; 280:320), y con la finalidad de ser breve, he de remitirme a la lectura del memorial y su contestación, sin perjuicio de las referencias que iré haciendo en el trascurso del presente.
Inicia su embate considerando que lo atacado se trata de una sentencia arbitraria.
Funda es calificación inicialmente por lo que entiende una incorrecta aplicación de los arts. 59 y 60 del CPCyC. Entiende que en caso de litisconsorcio pasivo la negativa de uno de los litisconsortes basta para que persiga la carga de la prueba en la actora. Que la sentencia en recurso se apoya en la situación procesal de uno de los litisconsortes Aguas Rionegrinas S.A. declarado rebelde y en los efectos prescriptos por el citado art. 60 del CPCyC. Luego indica que pese a los dictámenes que fundamentan las causas generadoras de los daños a la vivienda en las deficiencias estructurales de los desagües pluviales la magistrada resuelve condenar a ARSA por las razones antes expuestas. Que ese criterio acerca de la rebeldía y sus efectos es extendido al Departamento Provincial de Aguas proyectando a su respecto los efectos de la rebeldía de otra parte y su confesión ficta. Que en el litisconsorcio como regla los actos de uno no aprovechan ni perjudican a los demás con excepción de los hechos comunes que deben ser examinados respecto de todos los litisconsortes. De allí que las alegaciones o negaciones de uno de los litisconsortes juegan e inciden con relación a los restantes. En consecuencia, la negativa de la existencia de los presupuestos de hecho de la responsabilidad efectuada por el DPA hacer persistir la carga de la prueba en la actora y es por ello que la sentencia es arbitraria en tanto las omisiones o contradicciones relacionadas con la causa del daño -sistema de desagües pluviales- no pueden ser salvadas con la remisión de los artículos del código de rito antes citados.
Luego por entender que se proyectan los efectos de la rebeldía decretada a ARSA sobre el co-demandado DPA que contestó la demanda con grave afectación del derecho de defensa y el debido proceso, eludiendo las causas generadoras de los daños con esos efectos y extendiendo el prisma del art. 60 para evaluar la responsabilidad del DPA.
Por último sostiene la arbitrariedad de la sentencia por apartarse de las circunstancias comprobadas de la causa, al atribuir responsabilidad a ARSA y el DPA no obstante haberse comprobado que el daño ha sido ocasionado total o parcialmente por las deficiencias estructurales de los desagües pluviales o alcantarillado tratándose de un servicio a cargo del Municipio de Río Colorado, correspondiendo el desplazamiento de su responsabilidad en forma total o parcial por el hecho de un tercero por quien no debe responder (art. 1113 CC). Que ello surge del informe del arquitecto Tomás Geertsen, de la propia demanda de los actores, de las respuestas en sus confesionales y del acta notarial de fs. 12. Concluye en que no existe relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva en los términos del art. 11 inc. b) y c) de la Ley 5339.
2.1.-La actora procede al responde del escrito recursivo a fs. 257/259.
En referencia al primer agravio entiende incurre en un error al afirmar la existencia de un litisconsorcio facultativo pasivo entre ARSA y el DPA cuando ambas demandadas son responsables en forma directa y objetiva por los daños, la primera como prestataria del servicio y la segunda por omisión por el incumplimiento de sus deberes de control. Que del marco regulatorio surge que es deber del DPA como ente regulador el controlar eficientemente que el servicio de agua potable y desagües cloacales sean prestados en condiciones adecuadas evitando causar daños a los ciudadanos, siendo responsable por la deficiente prestación del servicio por la prestataria.
Con relación al segundo agravio entiende que la responsabilidad del DPA surge de la prueba colectada en autos y no del efecto de la rebeldía decretada con referencia al restante demandado. Entiende que probada en autos el deficiente mantenimiento del servicio y no habiendo el ente regulador efectivizado el contralor debido se encuentra acreditado el nexo causal entre el daño ocasionado y la omisión antijurídica del ente regulador.
Por último y con referencia al último agravio entiende que tanto el informe de la martillera Pospisil como del arquitecto Geertsen concluyen en la responsabilidad de la prestataria como consecuencia de la tarea desplegada por la misma para evacuar los líquidos acumulados ya sea por las lluvias o roturas en los caños de conducción de fluidos, lo que produjo el socavamiento del suelo que provocó la destrucción del suelo.
3.-A fs. 261 pasan los presentes a resolver practicándose el sorteo de rigor a fs. 262.
A fs. 263 y con fecha 13/12/2019 se resuelve fijar audiencia en uso de las facultades previstas en el art. 36 inc. 2°, a) del CPCyC para el día 20/02/2020, la que que según lo que surge de las actas obrantes a fs. 265 y 266 no arroja resultado alguno.
Por último, a fs. 267 se practica el nuevo sorteo.
4.- Antes de ingresar al tratamiento del recurso he de advertir a las partes aquí involucradas, para un mejor entendimiento, que cuando me haya referido o me refiera eventualmente al Código Civil, al Código Civil y Comercial, al Código Procesal Civil y Comercial y a las leyes arancelarias aplicables (Ley 2212 y 5069), lo haré, respectivamente, como CC, CCyC, CPCyC y LA.
5.-Ingresaré ahora al tratamiento del recurso advirtiendo desde el inicio que la sentencia dictada incurre a mi juicio en graves deficiencias al no abordar de forma concreta el análisis de los presupuestos de la responsabilidad que debieron ser invocados y acreditados en autos por el actor, eludiendo ese necesario análisis como paso previo y fundante de su decisión con una remisión a normas procesales tales como la propagación de los efectos de la rebeldía decretada contra uno de los accionados (ARSA) respecto de todos los aquí demandados.
En la demanda los actores sostuvieron:
"El 17 de Febrero de 2009 adquirimos el inmueble individualizado ut supra de aproximadamente 230 mts. 2 de superficie situado en calle Rivadavia casi Juan B. Justo de la localidad de Río Colorado.
El inmueble consta de una casa habitación con un local al frente donde opera una farmacia explotada por la familia.
Sobre la calzada se encuentra prevista una gran boca de tormenta a la que conducen aguas de lluvias de calles arriba dada la pendiente natural del pueblo hacia el río. Las lluvias, arrastran además del caudal de agua caída también suelo saturando de agua el canal y poniendo al suelo en una estabilidad al borde del colapso haciendo que bases y construcciones queden al borde de la inestabilidad.
Como agravante y dada la saturación de los canales de desagües pluviales subterráneos como consecuencia de una copiosa e inusual lluvia por el milimetraje caído en poco lapso de tiempo a comienzos del año 2011, Arsa ha comenzado a bombear intensamente para ayudar a drenar el agua corrida lo que implica no sólo la compactación del suelo sino también la transmisión de las vibraciones cuyo resultado se reflejan en los deteriores acaecidos en el inmueble".
Luego al referirse a la causa de los daños sostiene:
?La causa radica en que el suelo va cediendo en distintos lugares provocando los movimientos de la vivienda desde sus cimientos. Ello fue además la causa por la cual el suelo cediera produciéndose las grietas en las paredes y la rotura de los pisos que hace imposible, por ejemplo, cerrar las puertas?.
Luego al fundar jurídicamente la atribución de responsabilidad a los demandados en su demanda sostiene:
?Aguas Rionegrinas Sociedad Anónima (ARSA) es la concesionaria de la prestación directa de servicios sanitarios y desagües clocacales desde el año 1998 continuando el Departamento Provincial de Aguas como ente regulador-
Tanto ARSA como el Estado Provincial son responsables en forma directa y objetiva por los daños derivados de los incumplimientos incurridos la primera como prestataria directa y el segundo como ente regulador del servicio público siendo responsable frente al usuario por el daño derivado del incumplimiento de los deberes que le imponen las normas vigentes. Los entes reguladores carecen por su parte de independencia funcional con respecto al Poder Ejecutivo, en el sentido que todos sus actos pueden ser revisados por aquél.
El informe técnico que se acompaña se ofrece como prueba como así también las fotos que lo ilustran, demostrativas de los reales daños sufridos de nuestra propiedad con sus nefastas consecuencias económicas. Todo esto constituye la trágica demostración del incumplimiento por parte de los administradores responsables de los servicios sanitarios y desagües cloacales, por cuanto sin duda alguna deben cargar con el deber de responder a partir de una clara conducta antijurídica plasmada en la desidia e irresponsabilidad en la administración y prestación de los servicios sanitarios.
Se infiere sin lugar a dudas, que los acontecimientos acaecidos y relatados fueron el producto de fallas devenidas en la provisión del servicio y principalmente en la falta de mantenimiento e inversiones de infraestructura que debía brinda ARSA resultando directamente responsable el Estado Provincial por el actuar irresponsable y negligencia del ente regulador, DPA.
El proveedor y administrador del servicio contaba con real conocimiento de la vital de realizar los estudios técnicos pertinentes y sobre todo el mantenimiento debido a toda la red cloacal y de desagües pluviales de la localidad.
En este caso en particular, además de la responsabilidad de la sociedad del estado concesionaria, la responsabilidad del Estado Provincial surge con claridad manifiesta porque la verdadera causa generadora de los hechos dañosos expuestos, fue no solo la administración irresponsable de ARSA en cuanto a la falta de medios, estudios y mantenimiento instrumentado, la falta presupuestaria para el mantenimiento de las redes y/o la construcción de nuevos colectores u obras necesarias que hubieran efectivizado el correcto funcionamiento sino también del negligente actuar del ente regulador que, haciendo ignorado su función de contralor para lo que fue creado esencialmente omitió controlar e interpelar al concesionario en tiempo y forma, aplicando las penalidades pertinentes en su caso. Los Entes Reguladores han sido creados para controlar la aplicación de las normas que regulan la relación usuario-empresa. Es decir que ante un incumplimiento por parte de la proveedora del servicio es el Ente Regulador quien hace valer los DERECHOS DEL USUARIO. Es decir que entre otras cosas, podemos decir que los Entes Reguladores ejercen el contralor de las normas de calidad de las prestaciones y el cumplimiento de las inversiones obligatorias mínimas y el respeto del contrato de concesión.
Las consecuencias dañosas padecidas en nuestra propiedad, no fueron de excepción ni casuales, sino netamente previsibles: existió omisión de los deberes primarios, plasmados en el régimen permisivo que se prolongó en el tiempo y por ende, constitutivo de una irregular prestación del servicio básico de cloacas y desagües pluviales a cargo de ARSA, que a falta de límites y controles lejos está de justificar exmiente alguna de su responsabilidad.
Por su parte el Estado Provincial responde directamente por los actos de sus agentes por aplicación de la Teoría del Órgano, según la cual los funcionarios o empleados no son mandatarios ni representantes del Estado, sino órganos suyos, integrando en tal carácter la estructura estatal. De ahí que su conducta, actuación u omisión sean directamente imputables al Estado, provincial en el caso, como persona jurídica pública que es, habiendo sido su deber de reparar jurisprudencialmente sustentado tanto en el Código Civil -arts. 1109, 1112, 1113- como en principios de Derecho Público fundamentalmente sobre la base del concepto de ?falta de servicio? que indica que todo obrar estatal debe ser neutro en cuanto a la afectación del patrimonio de los ciudadanos y principio de igualdad de las cargas públicas que consagra el art. 16 CN.
La responsabilidad que se le imputa al Estado Provincial es extracontractual y directa por aplicación de la Teoría del Órgano precedentemente citada y fundada en la figura de la ?falta de servicio? -por cumplimiento defectuoso de funciones propias- lo que fue sustentado por Máximo Tribunal Federal en la aplicación subsidiaria del art. 1112 CC (in re ?Vadell c/ Provincia de Buenos Aires?, año 1984)?
Tanto la prestataria, ARSA como el Estado Provincial a través del ente autárquico, DPA a quien le compete el control sobre los prestatarios de los servicios públicos, son responsables objetiva y directamente en tanto no efectuaron una distribución, administración y contralor eficiente del servicio como así tampoco implementaron los estudios e inversiones necesarias que hubieran evitado el desastre sobreviniente?.
Luego al abordar el nexo de causalidad sostiene:
?Este requisito ineludible de atribución de responsabilidad significa determinar si lo hecho y/o las omisiones fueron ordinariamente aptas para provocar el daño reclamado por guardar la relación de causa a efecto sea directa e inmediata. Podemos afirmar sin temor a equivocarnos que existe nexo de causalidad entre el daño sufrido en la propiedad y el negligente actuar de ARSA y la negligente conducta por omisión del DPA, órgano funcional dentro de la esfera del Poder Ejecutivo Provincial: Arsa por un lado simplemente se limitó a recaudar la tasa por el servicio sin siquiera haber realizado el mínimo mantenimiento ni mucho menos inversiones de infraestructura necesarias e ineludibles dada la antigüedad de la obra original para la prestación del servicio de desagües cloacales y pluviales; el Estado Provincial, omitió controlar las prestaciones y el cumplimiento de las inversiones obligatorias mínimas, realizar eficientes inspecciones, controles y vigilancias sobre el contrato de concesión.
Son responsables ARSA y el Estado Provincial en tanto la omisión desempeñó un rol fundamental de idoneidad para provocar los daños directos invocados respecto de la propiedad?.
En síntesis, la actora en su relato fáctico sostiene que la causa de los daños es derivada del agua acumulada por la boca de tormenta (desagüe pluvial) que se encuentra en la calzada, la inusual lluvia de comienzo del año 2011 y luego el bombeo efectuado por ARSA. Sin embargo, al fundar jurídicamente la responsabilidad del concesionario y del estado provincial lo hace en forma poco clara sin indicar si se trata de una acción o una omisión, pero sosteniendo que la causa de los daños es la falta de mantenimiento del servicio prestado por ARSA como así también la falta de inversiones para la prestación del mismo, referido a los desagües cloacales y pluviales. Tampoco individualiza en forma clara sería la omisión del contralor y en tal caso la individualización de la norma o normas que le imponían un deber jurídico de actuación de modo que esa omisión sea antijurídica. En este caso le atribuye en forma genérica la omisión de controlar las prestaciones y el cumplimiento de las inversiones obligatorias mínimas, realizar eficientes inspecciones, controles y vigilancias sobre el contrato de concesión.
He dicho en la causa ?Bustelo? (EXPTE. 12141/07), que:
?Ese es el marco de los hechos invocados por las partes en los escritos de demanda y contestación (arts. 330, inc. 4º y 356, inc. 2º CPCyC), hechos constitutivos, controvertidos y objeto de prueba (art. 364 CPCyC). Asimismo es el marco o límite de la congruencia que debe guardar lo decidido con la materia sujeta a decisión (arts. 34, inc. 4º, 163 y 164 del CPCyC) por las partes?
El autor GUILLERMO JORGE ENDERLE, en su obra "La congruencia procesal", con prólogo de Jorge Peyrano, Editorial Rubinzal Culzoni Editores, expone con toda claridad acerca del principio dispositivo en la página 23:
?...2.El principio dispositivo
Conceptualmente, el principio dispositivo pivota alrededor de las partes, como verdaderos actores dentro del proceso, proporcionando el material y fundamento para llegar a la sentencia poseyendo, en consecuencia, facultades para iniciarlo, fijar los hechos concernientes al objeto, desarrollarlo y poder renunciar a distintos actos, limitando las funciones del juez a la dirección y decisión del conflicto, no pudiendo este conceder, negar o alterar algo que no le haya sido solicitado.
Pero no se trata solo del hecho exterior de que el proceso debe ser iniciado por la parte: es la estructura misma de la acción, su esencial bilateralidad, por la cual, al decir de Satta, la exigencia de juicio se plantea en términos de contradicción, entre dos posiciones jurídicas, y por ende entre dos sujetos, lo que hace dispositivo al proceso...?
Dentro del principio dispositivo formal o procedimental, encontramos lo que el autor antes citado denomina en la obra cita, páginas 31 y 33, aporte del sustrato fáctico: ?c) Aporte del sustrato fáctico
En este enclave advertimos otro de los soportes estructurales de la regla dispositiva y que se halla dada por ser las partes las que proporcionan los hechos esenciales o constitutivos de la causa petendi -fundamento de la pretensión u oposición- y, consecuentemente, del thema decidendum.
Esta carga de afirmación de parte comprende el desarrollo de una alegación fáctica, o sea la afirmación o negación de la existencia de un hecho o hechos sustanciales que sirven de apoyatura a una determinada petición, y de la que se pretende extraer una consecuencia jurídica. Vinculado a ello, surgen en orden a la exposición de los hechos las llamadas en doctrina "teoría de la sustanciación" -con presencia en los procesos de conocimiento- y de la "individualización", gravitando en los de ejecución.
La propia Corte Suprema ha señalado que:
...no resulta necesaria en esta etapa introductoria del proceso la descripción de todos los hechos, pero ese deber procesal es inequívocamente exigible respecto de aquellos presupuestos fácticos que constituyen los elementos esenciales de la relación jurídica invocada, respecto de los cuales el juez no puede sustituir la actividad de la parte, ni resultar de la prueba a producirse (Carlos Carli, La demanda civil, Lex, La Plata, 1980, p. 83; Díaz, Clemente A., La exposición de los hechos en la demanda, en La Ley, t. 83, p. 839). Estos hechos deben ser afirmados y narrados en forma total, íntegra, sin retaceos ni reticencias. Para los sistemas procesales que, como el nuestro, en el proceso escrito de cognición siguen la teoría de la sustanciación, no es admisible la "integración del hecho" en otro momento procesal que no sea la demanda. Caso contrario, el proceso se constituirá en un "juego de sorpresas" y se lesionaría el titulado deber de probidad (CSJN, 29-8-2006, "Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/ Yacimientos Pertolíferos Fiscales SA y otros", en L.L. 2006-F-415 y L.L. Online)...
En consecuencia, por regla, la iniciativa en el ingreso de los presupuestos fácticos incumbe a las partes, por lo que el juez no podrá hacer mérito en su decisión de hechos esenciales no afirmados...?
En la pag. 34 de la obra ya citada se lee:
?...d) Delimitación del tema a decidir ("thema decidendum")
Esta exteriorización se halla íntimamente vinculada con el aspecto anterior, en orden a la facultad que tienen las partes de contornear la materia sobre la que ha de versar la materia litigiosa. Ella estará dada por la pretensión del demandante, con los hechos que fundamenta la misma, como objeto del proceso contencioso y los hechos que pueda alegar el demandado, sustentando defensas de mérito, y que definirán el objeto del debate...?
La jurisprudencia ha dicho:
?Si en la contestación de la demanda no se explicitaron las causas que llevaron a la empresa a la contratación eventual de la actora, el hecho de que hayan declarado testigos en la causa sobre los presuntos motivos que originaron tal contratación constituyen alegaciones extemporáneas que contrarían el principio de congruencia y defensa en juicio y no pueden producir efectos probatorio. Esto es así porque el método de sustanciación adoptado por nuestro sistema legal exige una narración completa y detallada de todos los hechos y omisiones relevantes y cuyo olvido impide que sean objeto de prueba (arts. 360 y 364, CPCC)? (CNAT, Sala X, 13-7-2000, "Pípolo Andrea c/ Software de Juegos SA y otros s/ Despido)?.
Se lee en el informe adjuntado por el actor al demandar de fecha 15/02/2011, elaborado por el maestro mayor de obras Carlos Navas y obrante a fs. 16/25, luego de una descripción de los daños de la propiedad:
"6.Deberá analizarse por autoridades competentes en la aplicación de medidas tendientes a minimizar los riesgos, de los servicios Públicos sean pluviales o de Agua.
Se ha podido establecer que los de calidad en los servicios, sean estos desagües pluviales, o cuando se realizó una obra nueva de colocación de cañerías de desagües cloacales en la calzada sobre calle Rivadavia. Por razones técnicas, se ha bombeado, intensamente, para sacar el agua de napa, por parte de la Empresa Constructora y poder así instalar la cañería, han comenzado estos grandes deterioros, sumado a esto en la compactación del suelo, la transmisión de vibraciones que hacían que se transmitieran y se reflejaran en interior del inmueble?
También hay que tener en cuenta que aquí se encuentra una boca de tormenta, perteneciente a los Desagües Pluviales, la más crítica se identifica esta boca de tormenta, haciendo que a veces el agua alcance alturas de hasta 0,80 cm. Entrando el agua dentro del local Comercial y vivienda, Y que está ultima lluvia ha producido casi de en forma espontánea estos deterioros.
7.En el caso de la red de agua potable se ven caños y/o mangueras que cruzan la calzada, y que han sido arreglados.
8.En el caso del Servicio de desagües pluviales, se ve en la calzada que, con una gran boca de tormenta en la esquina de Moreno y Rivadavia conducen muchas aguas de lluvia y este no podría ser estanco, arrastrando de por si gran cantidad de Agua y Suelo, y saturando de mucho agua el canal y poniendo al suelo en una estabilidad al borde del colapso. Lo que hace de por sí que bases y construcciones con descarga al suelo queden al borde de inestabilidad, su pavimento, con canal de desagüe de hormigón Armado que conduce aguas de lluvia y podría suponerse, que este, no fuera estanco de ser así produciría un gran daño a las viviendas que se encuentran en esa calle.
9.Cabe recordar que hace años anteriores se han producido cambios de cañerías de red Cloacal en calle Rivadavia por de Aguas Río Negrinas S.E?
11.En relevamiento se puede verificar a simple vista, que no es normal que esta circunstancia de roturas y colapso puedan darse en forma normal y continua. Queremos expresar que elementos verificados de servicios públicos, bajo cierta presunción, sean los pluviales; que recogen las aguas de lluvia de la calzada; que el Municipio Administra cobrando una taza de mantenimiento, red de agua que pierden su cañería de agua, o canal de pluvioducto no fuera estanco?.
Dicho informe se complementa con las fotografías que describen los daños de la propiedad.
Del Estudio Geosísmico atribuido por la actora al idóneo Antonio Tosello, en particular de sus conclusiones surge que:
"A partir de lo concluido en el estudio se puede inducir en origen de la situación que se evidencia el cual es la siguiente:
En la zona de reparación durante tiempo prolongado se manifestó un aporte de agua que fue lentamente saturando los estratos por debajo de las construcciones adyacentes provocando la alteración de su capacidad de carga tanto bajo viviendas como bajo el pavimento.
Al momento de efectuar la reparación se excavó una zanja que se inundó de agua la que fue bombeada con el consecuente desplazamiento de la masa de agua que saturaba los estratos bajo las construcciones.
Este desplazamiento del agua alojada allí arrastró las partículas más finas del suelo que eran las que le daban cohesión dejando sólo las de mayor tamaño y generando un vacío que provocó los asentamientos diferenciales que dejaron varios muros sin sustento".
Con referencia a este dictamen destaco que si bien la actora lo atribuye en su demanda al nombrado Tosello no surge del mismo que se encuentre firmado por persona alguna, Por lo demás habiendo sido desconocida su autenticidad por la accionada DPA (ver contestación de demanda obrante a fs. 53/60, en particular fs. 56, último párrafo del punto III) la misma no ha sido acreditada por la actora con prueba pertinente. Esta última circunstancia se repite en el caso del informe consignado en primer lugar cuya autenticidad ha sido desconocida y no acreditada.
Del Acta notarial de fs. 12/15 de fecha 14/09/2011 surge acreditada la existencia de los daños en la propiedad ya en el año 2011, los que además surgirían acreditados del informe de Navas ya referido. De la posterior, de fecha 10/09/2012 (casi un año después), surgen acreditadas las tareas de bombeo de agua realizadas por Aguas Rionegrinas sobre la calzada frente al domicilio de los actores. Consigno que en su sentencia la magistrada interviniente confunde la fecha de la primer Acta indicando como año de confección de la misma 2012 y no 2011.
Por último, la única prueba, no controvertida y producida en autos con el debido contralor de las partes, es el informe técnico del Arq. Tomás Geertsen obrante a fs. 181/195, del que surge:
"Si bien el inmueble se encuentra ubicado en una posición privilegiada desde el punto de vista comercial por la cercanía al sector administrativo de la ciudad, las calles que convergen en la esquina del inmueble, también vuelcan el agua de las precipitaciones en las bocas de alcantarillado dispuestas en ésa intersección. Se destacan 2 problemáticas urbanas a saber:
La ciudad de Río Colorado cuenta con varios problemas estructurales y uno de ellos es la mala planificación y/o mala ejecución de las obras de desagües pluviales, Basta con referenciar que las pendientes naturales de las calles y evacuación del agua de lluvia deberían desarrollarse hacia el río pero no es el caso ya que convergen en la esquina de Juan B. Justo y Rivadavia, razón por la cual existen las bocas mencionadas pero las mismas no cumplen de forma adecuada su función ya que suelen recurrirse varias precipitaciones por año, mayores a la capacidad de evacuación de las mismas (anexo F2).
Otra particularidad generalizada que se encuentran en Río Colorado, es ver asentamientos en las calles o en calles y veredas donde se aprecian depresiones de aprox. 3 a 5 mts. de diámetro, las cuales son generalmente provocadas en vías asfaltadas o consolidadas con paños de hormigón y cordón cuneta, que al no poder desaguar generan filtraciones entre el cordón cuneta y la vereda o en fisuras longevas y/o reparaciones mal consolidadas, desarrollando cauces de agua que van lavando el suelo limoso, generando los llamados lamparones o campanas que no son más que cavidades de aire, latentes de ser ocupadas por alguna mínima tensión superficial?
De los datos relevados se puede diagnosticar que:
Es evidente por la disposición de las grietas y fisuras que las causas del colapso de las fundaciones y el sistema estructural todo, contrapisos, muros, etc., fueron provocadas por una merma en la capacidad portante del suelo.
Que el epicentro de este socavamiento tiene lugar en el local 6 (cochera).
Que la magnitud y profundidad de la depresión es demasiado importante para tratarse de una filtración domiciliaria, ya que de tratarse de una filtración de un desagüe domiciliario, el socavamiento es paulatino y no podría arrastrar tanta cantidad de suelo en un diámetro horizontal tan extenso ( anexo a 02).
Que la causa de tanta remoción de suelo puede responder a factores externos del edificio, como los mencionados en los puntos 1 y 2 del contexto urbano.
Que el colapso del sistema estructural, en el local 6 (fundaciones y muros portantes) provocó y sigue generando una sucesión de otras roturas en muros portantes, puertas, ventanas, pisos y contrapisos, revestimientos cerámicos, de piedra y otros, cielorrasos, instalación cloacal, eléctrica, desagües pluviales, etc?
Por lo tanto teniendo en cuenta la inestabilidad del edificio, que los problemas de evacuación de agua por precipitaciones no se han resuelto y siguen generando filtraciones, es que recomienda la demolición de las áreas afectadas o de la totalidad del edificio?.
De la prueba colectada ninguna duda existe entonces acerca de la causa de los daños: la deficiencia de los desagües pluviales sea por su errónea planificación o ejecución y las depresiones existentes en las calles en las cuales se acumula agua de lluvia.
Entiendo entonces que ninguna relación posee esa causa con el servicio prestado por ARSA como concesionario y cuyo contralor debe ejercer el DPA.
En efecto a tenor de lo dispuesto en la ley provincial 3183 la concesión otorgada a ARSE se refiere a los servicios de agua potable, desagües cloacales, riego y drenaje. En el art. 1 del marco regulatorio delimita claramente el servicio público concesionado al disponer:
Artículo 1º - Definición del Servicio.- El servicio público reglamentado por el presente marco regulatorio se define como la captación, derivación, potabilización para el consumo humano, transporte, distribución y comercialización de agua potable y de riego; la colección, transporte, tratamiento, disposición final y comercialización de las aguas servidas a través de los servicios de desagües cloacales, incluyéndose también aquellos efluentes industriales que las normas vigentes permiten que se viertan al sistema cloacal, como así también el drenaje de las aguas de riego.
En virtud de lo dispuesto por el art. 4 de la ley se dispone que el DPA ejercerá las funciones atribuidas el Ente Regulador hasta tanto se constituya el mismo. Y en el art. 15 del marco regulatorio se especifican las funciones y la materia sujeta a la fiscalización del Ente Regulador al disponer:
Artículo 15 - Facultades y Obligaciones.- El ente regulador tiene como finalidad ejercer el poder de policía, de regulación, fiscalización, normatización y control en materia de prestación de los servicios públicos de agua potable para riego y desagües cloacales y drenajes en el territorio de la provincia.
Por la ley 3184 se faculta al poder ejecutivo provincial para proceder a la constitución de una sociedad del estado denominada ARSE, destinada a prestar los servicios concesionados antes indicados (agua potable, aguas servidas o desagües cloacales, riego y drenaje). En su art. 1 se dispone:
Artículo 1º.- Facúltase al Poder Ejecutivo a constituir una Sociedad del Estado sujeta al régimen de la ley nº 20.705, cuya denominación será Aguas Rionegrinas Sociedad del Estado (A.R.S.E.), la que tendrá por objeto:
a) La prestación y explotación de los servicios públicos de producción, transporte, distribución y comercialización de agua potable, a través de concesiones nacionales, provinciales, municipales o de particulares que se le otorguen, objeto éste que podrá ejecutar por sí, asociada a terceros o a través de estos últimos, de acuerdo a los términos que surjan de los contratos respectivos de concesión de los servicios públicos comprendidos.
b) La prestación y explotación de los servicios públicos de colección, transporte, tratamiento y disposición final de aguas servidas, a través de concesiones nacionales, provinciales, municipales o de particulares que se le otorguen, objeto éste que podrá ejecutar por sí, asociada a terceros o a través de estos últimos, de acuerdo a los términos que surjan de los contratos respectivos de concesión de los servicios públicos comprendidos.
c) La prestación y explotación de los servicios públicos de transporte, distribución y comercialización de agua para riego y su correspondiente drenaje y desagüe, a través de las concesiones nacionales, provinciales o de particulares que se le otorguen, objeto éste que podrá ejecutar por sí, asociada a terceros o a través de estos últimos, de acuerdo a los términos que surjan de los contratos respectivos de concesión de los servicios públicos comprendidos?
Por último, por la ley 3185 se disponen las acciones, funciones y tareas a cargo del Departamento Provincial de Aguas y en su art. 1 se lee:
Artículo 1° - El Departamento Provincial de Aguas ejecutará todas aquellas acciones que aseguren el fortalecimiento del organismo como responsable de la fijación de las políticas hídricas, la preservación de los recursos hídricos, la continuidad de las obras hidráulicas tendientes al desarrollo de áreas bajo riego y la supervisión de los contratos de concesión de explotación de sistemas de agua potable, desagües cloacales, riego y drenaje.
De la lectura de la normativa antes indicada ninguna duda cabe que el servicio público concesionado originalmente en favor de ARSE (hoy ARSA) y cuya fiscalización se encuentra a cargo del DPA se refiere a agua potable, desagües cloacales (aguas servidas), riego y drenaje.
En consecuencia, es claro que ninguna atribución ni competencia posee, ni el concesionario ni su concedente sobre los desagües pluviales y las bocas de tormenta construidas a esos fines, dispuestos en el ejido urbano municipal en este caso del municipio de Río Colorado. Mucho menos aun podrían tenerlo sobre las tareas de construcción o ejecución del asfalto de las arterias urbanas del municipio y sus eventuales deficiencias tales como las depresiones a que refiere el dictamen pericial producido en autos.
Aquí debo destacar que la actora al contestar el traslado que se le confiriera de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el DPA (ver fs. 56/57, punto V), a fs. 64 nada dijo concretamente respecto de la atribución a la competencia municipal sobre los desagües pluviales ni controvirtió los argumentos vertidos por el excepcionante, limitándose a reiterar lo expuesto en su demanda respecto de las obligaciones del ente regulador y su eventual responsabilidad y reconociendo específicamente que ese contralor se ejercería respecto de los servicios públicos de agua potable y desagües cloacales.
Resulta claramente desacertada la sentencia dictada en tanto en primer lugar menciona las causas de los daños invocadas por los actores en su demanda (agua acumulada por la boca de tormenta -desagüe pluvial- que se encuentra en la calzada, la inusual lluvia de comienzo del año 2011 y luego el bombeo efectuado por ARSA) pero luego habilita la mención de otras causas mencionadas por los actores en sus confesionales tales como la eventual rotura de un caño o caños de agua que pasan por debajo.
En ese sentido es dable recordar que nuestro cimero tribunal ha dicho entre otros pronunciamientos (ver sentencia de fecha 29/7/2014 correspondiente al Expte. 27014/14) que:
?La llamada ´litis contestatio´ que en la moderna doctrina ha sido reemplazada por la ´relación procesal´, es el fundamento y principio del juicio; esto es, la columna del proceso, base y piedra angular del juicio. Dicha relación procesal, con prescindencia de situaciones especiales, se integra con los actos fundamentales de la ´demanda´ y su ´contestación´. En tanto el primero de ellos determina la persona llamada a la causa en calidad de demandado, la naturaleza de la pretensión puesta en movimiento y los hechos en que ésta se funda (art. 330, Código Procesal), el segundo delimita el ´thema decidendum´ y concreta los hechos sobre los que deberá versar la prueba (art. 356, Código citado), quedando de tal modo precisada la esfera en la que ha de moverse la sentencia (arts. 34, inc. 4º y 163, inc. 6° del mismo cuerpo legal). Integrada la relación procesal, el Juez conserva sin embargo plenas facultades para determinar el derecho aplicable; porque su pronunciamiento debe decidir la viabilidad de las pretensiones deducidas en el juicio ´calificadas según correspondiere por ley´ (art. 163 inc. 6*, cit.). Esto es que, en tanto no se alteren los presupuestos de hecho de la causa, al Juez incumbe determinar el derecho aplicable, inclusive con prescindencia de los planteos efectuados por las partes, como lo resume el proloquio latino ´iuria curia novit´ (conf. Corte Suprema, Fallos: 273:358; 274:192, 459; 276:299; 278:313, 10.-346, entre muchos otros). Sin embargo, lo que no puede hacer el juzgador es, so pretexto de suplir el derecho erróneamente invocado, introducir de oficio cuestiones o defensas no planteadas (Fallos: 300:1015; 306:1271, entre otros), o introducidas tardíamente. Bien se ha precisado que la facultad-deber de los Jueces de determinar el régimen pertinente -con prescindencia de los argumentos jurídicos expresados por las partes- ´ha sido reconocida en tanto no se modifiquen los elementos del objeto de la demanda o de la oposición´ (Fallos: 307:1487, La Ley, 1986-A, 363); principio que se complementa con la doctrina de base constitucional que establece que la sentencia, en materia civil, no puede exceder el alcance de lo reclamado en la demanda (Fallos: 256:363; 258:15; 259:40; 261:193; 262:195; 268:7, y muchos otros). Es por ello que si la demandada (y la citada en garantía) pretenden ampliar y/o modificar en el alegato y en la expresión de agravios los hechos argumentados en la contestación de la demanda como defensa al progreso de la acción, los Jueces no pueden, aún cuando considerasen que tales hechos tardíamente alegados reflejan la realidad de los acontecimientos sucedidos, alterar los límites de los presupuestos en la causa, pues de tal modo se violaría el principio de congruencia y la garantía constitucional de la defensa en juicio de la contraparte?.
Y ha sostenido más tarde el mismo tribunal, a partir del voto rector del Dr. Barotto (sentencia del 9/08/2017 correspondiente al Expte. CS1-139-STJ2016):
?Bien se ha precisado que la facultad-deber de los Jueces de determinar el régimen pertinente -con prescindencia de los argumentos jurídicos expresados por las partes- ´ha sido reconocida en tanto no se modifiquen los elementos del objeto de la demanda o de la oposición´ (Fallos 307:1487, La Ley, 1986-A, 363); principio que se complementa con la doctrina de base constitucional que establece que la sentencia, en materia civil, no puede exceder el alcance de lo reclamado en la demanda (Fallos 256:363; 258:15; 259:40; 261:193; 262:195 y muchos otros)?.
Luego, al proceder al tratamiento de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el demandado DPA, se refiere a la confluencia de otros factores que habilitarían la responsabilidad tanto del concesionario como del concedente del servicio público de agua potable, desagües cloacales, riego y drenaje.
Al respecto, de conformidad al relato de los actores en su demanda el único factor eventualmente confluyente en la producción del daño podría ser el bombeo del agua subterránea efectuado por ARSA según surge del Acta de fecha 10/09/2012 obrante a fs. 9/11. Sin embargo advierto una razón inicial para descartar tal hipótesis toda vez que del informe de fecha 15/02/2011certificado por el Consejo Profesional de Ingenieros Agrónomos y Técnicos con fecha 21/02/2011 y del acta notarial labrada con fecha 14/09/2011, más de un año y medio antes de constatado y acreditado el citado bombeo, surgen acreditados los daños existentes en la propiedad. Idéntica conclusión puede extraerse del dictamen pericial edilicio producido en autos y obrante a fs. 181/195 en el que no surge mención causal alguna al citado bombeo atribuyendo el nexo de causalidad a la deficiencia de los desagües pluviales y a las deformaciones o depresiones de las calles.
Es claro que tampoco considero adecuada la valoración del dictamen pericial de tasación obrante a fs. 165/173 a los fines de determinar la o las causas de los daños constatados en el inmueble. En efecto dicha prueba ha sido ofrecida por la actora en su demanda (ver fs. 38 vta., punto IX, 3) en donde consignó claramente el objeto de ese dictamen: ?a efectos de que proceda a constituirse en el inmueble y efectúe; una amplia tasación del inmueble detallando además valor del mercado y condiciones del inmueble?. Es por ello que resulta inaceptable el desvío en que se incurre en dicho dictamen en el ítem OBSERVACIONES al consignarse por la perito, que no posee la especialidad en el tema, las eventuales causas de los daños que allí verifica. Más inaceptable aun resulta que la magistrada recepte ese desvío y pretenda confrontar las conclusiones de ese dictamen -en ese aspecto- con el que resulta pertinente a los efectos de determinar la causa de los daños, esto es el pericial edilicio del arquitecto Geertsen.
Es en base a lo expuesto que ningún respaldo encuentra en las constancias de autos la conclusión de la juzgadora al sostener:
?Tanto ARSA como el Estado Provincial son responsables en forma directa por los daños derivados de los incumplimientos incurridos, al no haber efectuado una distribución, administración y contralor eficiente del servicio como así tampoco implementaron los estudios e inversiones necesarias que hubieran evitado el desastre sobreviniente.
Que como consecuencia de las fallas devenidas en la provisión del servicio y en la falta de mantenimiento e inversiones de infraestructura se produjeron los deterioros materiales en la propiedad de los demandantes.
Los demandados no pueden excusarse de no tener conocimiento de la situación en que se encontraba la infraestructura en general y era parte de sus deberes realizar los estudios técnicos pertinentes e inversiones para mantener en óptimas condiciones la red cloacal y de agua potable?.
Como así también lo afirmado en los siguientes párrafos de la sentencia:
?Encontrándose entonces determinado el achaque efectuado; es pertinente analizar la situación procesal de Aguas Rionegrinas S.A. y en tal sentido obra en autos declaración firme de rebeldía, en tanto tal decreto fue confirmado mediante Resolución obrante a fs. 125/125 y subsanada la omisión de la notificación prevista por el 2do. párrafo del Art. 59 del CPCyC, en virtud de la medida para mejor proveer dictada a fs. 214.
Por lo que fijando el alcance que objetivamente corresponde otorgar a la situación jurídico-procesal de esta demandada, en orden a los efectos prescriptos por Art. 60 del referido cuerpo legal, respecto del instituto que se trata, ello: "... La rebeldía declarada y firme exime a quien obtuvo la declaración de la carga de acreditar los hechos invocados, los que se tendrán por ciertos salvo que fueran inverosímiles; ello sin perjuicio de las facultades que otorga al Juez el artículo 36, inciso 2. Serán a cargo del rebelde las costas causadas por su rebeldía.", bajo ese prisma he de valorar la pretensión que los accionantes frente a la rebelde?
En consecuencia, con los elementos probatorios se tiene acreditado fehacientemente tanto el daño como su gravedad y como ya se adelantó la situación procesal de ARSA define el progreso de la acción en su contra, situación que no fue revertida, luego de la diligencia cuya constancia obra a fs. 215.
Consecuentemente, entiendo que corresponde atribuir responsabilidad a la Concesionaria, toda vez que las acciones desplegadas por ella, en pos de evacuar o drenar los líquidos acumulados cuyo origen pudo obedecer a tanto a las lluvias como a roturas en los caños de conducción de fluidos, efectivamente produjeron la descompactación del suelo, socavándolo y por ende creando la inestabilidad que finalmente provocó la destrucción que pueden observarse a través de las fotografías agregadas en Autos.
Dicha responsabilidad le cabe por la inobservancia al deber de cuidado en el mantenimiento de las cañerías e instalaciones de las que se sirve para el servicio;?
Ciertas son las consecuencias dispuestas para la rebeldía por el art. 60 pero cierto es también, por un lado que los hechos invocados son comunes a ambos demandados y por el otro que la actora atribuyó los daños del inmueble a las deficiencias de los desagües pluviales, a las copiosas lluvias del año 2011 y al posterior bombeo del agua por parte de ARSA al efectuar una reparación en la calzada según surge del acta pasada por Escritura 182. Esto es atribuye los daños a dos factores que no son de incumbencia de los servicios prestados por ARSA y respecto del restante (el bombeo del agua subterránea), además de haber sido negado ese hecho por el restante demandado DPA la única prueba incorporada en autos es el acta referida que fecha dicho bombeo un año y medio después de que se constataran tanto por el maestro mayor de obras Navas como por el Acta pasada por Escritura 187 los daños en la propiedad de modo que no se comprende como atribuir a este último hecho atribuirle vinculación causal con los daños comprobados. En todo caso podría tenerlo con la agravación del daño pero ello no ha sido ni invocado ni acreditado.
Como bien citan las demandadas en su recurso en la obra citada ?Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial?, del autor Enrique M, Falcón, pags. 319/320 y 325, se lee:
?b)Autonomía, comunidad y efectos del litisconsorcio facultativo.
La autonomía de los intervinientes en el proceso litisconsorcial da lugar a diversas cuestiones que debemos dividir en actos propios y comunes en el desarrollo procesal, como ha hecho notar la jurisprudencia. En la acumulación subjetiva, los litigantes mantienen la autonomía de modo que deben ser considerados en sus relaciones con la contraparte como litigantes distintos y los actos de uno no aprovechan ni perjudican a los demás. Pero también se ha resuelto que en los supuestos de acumulación subjetiva, si bien en un principio puede hablarse de ?autonomía? de los sujetos procesales, los actos de uno no aprovechan ni perjudican a los demás, ello no ocurre cuando se trata de hechos comunes que tengan que ser examinados respecto de todos los litis-consortes, porque no es posible que se convenza el juez de la verdad de un hecho respecto de uno y no respecto de otro. Tratándose de litisconsorcio debe entenderse que las alegaciones y defensas opuestas por algunos de los litisconsortes favorecen -máxime cuando se hacen suyas- a los demás, dado que el objeto del litigio no puede dividirse?
c)Etapa introductoria?
1)Reconocimiento por uno de los litisconsortes. El reconocimiento hecho por uno de los litisconsortes (en el caso el administrador de la sucesión demandada) no afecta a los restantes litisconsortes pasivo, ya que las afirmaciones, negaciones, defensas y alegaciones de un litisconsorte pasivo que actúa con plena independencia del restante, son actos procesales que lo benefician o perjudican, son alcanzar al otro, al igual que la disposición del objeto procesal, que produce sus efectos normales, cualquiera sea la actividad asumida por los restantes?
f)Sentencia. Efectos del litisconsorcio voluntario?
En la etapa probatoria de va a dar la confluencia de hechos comunes y hechos independientes. Los hechos comunes van a beneficiar o perjudicar a todos los litisconsortes en conjunto?.
También se ha dicho:
?La autonomía de quienes intervienen en el proceso litisconsorcial en virtud de la cual por regla los actos de uno no aprovechan ni perjudican a los demás, encuentra su excepción en lo que respecta a los hechos comunes que deben ser examinados respecto de todos los litisconsortes, ya que no es posible que el convencimiento judicial acerca de la verdad de un hecho común se produzca sólo con respecto a uno o a alguno de los litisconsortes (v. Palacio, Lino Enrique, ?Derecho Procesal Civil?, tomo III, Edit. Abeledo Perrot, Bs. As., 2004, p. 224). De ahí, entonces, que las alegaciones y negativas formuladas por uno de los codemandados juegan e inciden con relación a los restantes litisconsortes (C.N.Com., Sala C, sent. de 22 V 1987, D.J., 1988 1 737. V. Falcón, Enrique M., ?Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial?, Edit. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, t. 1, p. 319/320). En el sub lite, el impugnante arguye que operado el reconocimiento de los documentos atribuidos a la codemandada rebelde Consar S.A. por imperio de lo normado por el art. 354 inc. 1 del Código Civil, cabe tener por probada la relación contractual que lo vinculara con la nombrada sociedad. Sin embargo, reitero, olvida el quejoso que la codemandada Ciadea S.A. desconoció la totalidad de la documentación acompañada por su parte y los hechos afirmados en su escrito inicial. Frente a ello, siendo que en la especie la prueba de la relación contractual importa el hecho común en el que se sustenta la demanda dirigida contra ambos accionados, la negativa de uno de los litisconsortes hace persistir la carga de la actora de acreditar su existencia (art. 375 del C.P.C.C.). Lo expuesto no significa, claro está, que aquel reconocimiento carezca de todo valor, pero no tratándose de un hecho individual, su valoración debe ser hecha en conjunto y sólo puede tener el alcance de una presunción (SCJBA, causa C. 94.338, "Danna Automotores S.R.L. contra Consar S.A. y otro. Rescisión de contrato y daños y perjuicios", Sentencia 16/09/2009).
Con respecto al sustento jurídico de la pretensión la actora ha fundado su reclamo en la falta de servicio prevista en el art. 1112 del ya derogado Código Civil.
Como expusiera nuestro cimero tribunal, entre otros, en autos ?JARA ZUÑIGA, Juan y OCARES ARAVENA, Norma Inés c/PROVINCIA DE RIO NEGRO s/DAÑOS Y PERJUICIOS (ORDINARIO) s/CASACION? (Expte. N° 28895/16-STJ):
?En una primera aproximación al caso traído a examen cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene resuelto que quien contrae la obligación de prestar un servicio público lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y es responsable de los perjuicios causados por su incumplimiento o su ejecución irregular (CSJN, ?Vicente c. Provincia de Buenos Aires? del 30/9/2003, LA LEY, 2004-B, 336; idem Fallos: 312:1656; 315:1892, 1902; 316:2136; 320:266; 325:1277; 328:4175; 329: 3065).
Esta idea objetiva de la falta de servicio -por acción o por omisión- encuentra su fundamento en la aplicación del art. 1112 del Código Civil y traduce una responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público (causa ?Securfin S.A. c/Santa Fe, Provincia de s/ daños y perjuicios?, Fallos: 330:3447) que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Código Civil (Fallos: 306:2030). En efecto, no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete toda vez que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (Fallos: 312:1656; 317:1921; 318:192, 1862; 321:1124; causa ?Serradilla, Raúl Alberto c/ Mendoza, Provincia de s/ daños y perjuicios?, Fallos: 330:2748).?
Ahora bien, el servicio público prestado por el concesionario ARSA de conformidad a lo dispuesto por las leyes 3183 y 3184 es el de agua potable, desagües cloacales, riego y drenaje. La actora como hemos visto atribuye los daños al funcionamiento irregular de los desagües pluviales, la copiosa lluvia y el bombeo posterior de ARSA del agua subterránea acumulada bajo la calzada. Y de la prueba colectada surge que la atribución causal tiene relación directa con la deficiencia de los desagües pluviales y las irregularidades o depresiones en las calzadas, en la localidad de Río Colorado. De modo que no se comprende de que modo podría imputarse un incumplimiento o ejecución irregular del servicio público a cargo de la prestataria cuando los hechos que la actora atribuye como causantes del daño son ajenos a la prestación de dicho servicio, con la eventual salvedad del bombeo del agua subterránea realizado con posterioridad a la lluvia mencionada por su parte, agregando además la conclusión pericial edilicia no rebatida por ninguna de las partes que atribuye el daño a las deficiencias antes aludidas.
Es claro que a los fines de evaluar la procedencia de la pretensión de resarcimiento esgrimida por los actores debió acreditar la concurrencia de los presupuestos para su admisibilidad debiendo la magistrada evaluar si han sido acreditados: "... el Estado es responsable por sus actividades ilícitas siempre que estén presentes al menos los siguientes presupuestos: 1. la falta de servicio (artículo 1112, CC); 2. el daño cierto, y 3. la relación de causalidad directa entre la conducta estatal -acciones y omisiones- y el daño cuya reparación se persigue" (Carlos F, Balbín, Tratado de Derecho Administrativo, 1a. ed., T IV, Buenos Aires: La Ley, 2011 cap. XIX punto IV).
No se ha comprobado la atribuida falla en la provisión del servicio, menos aun la falta de mantenimiento e inversiones de infraestructura y mucho menos aun que esas circunstancias posean relación causal con los deterioros en la propiedad de los actores, con lo cual la sentencia concluye dogmáticamente en una condena con apartamiento absoluto de las constancias de la causa.
En suma y por lo expuesto a mi juicio debiera receptarse el recurso de la accionada revocándose en la sentencia dictada en lo que hace a la condena a las accionadas, desestimándose la demanda instaurada en todas sus partes. Con referencia a las costas entendiendo que la actora pudo haberse considerado con derecho a reclamar del modo en que lo ha hecho propondré se impongan en ambas instancias por su orden (art. 68 CPCyC) con la salvedad de las que corresponden por el progreso de la excepción de prescripción opuesta por la Municipalidad de Río Colorado las que entiendo deberán estar a cargo de quien solicitó su citación, esto es la Provincia de Río Negro.
Corresponde por el art. 279 proceder a una nueva regulación de los honorarios a los profesionales intervinientes en autos.
Por las tareas en la instancia anterior corresponde regular los honorarios de la Dres. Rosa Ana Magyar, patrocinante de la actora en las tres etapas del proceso, Pablo Squadroni, Denise Mariana Guiretti y Silvana Casso, apoderados del Municipio de Río Colorado, los dos primeros en conjunto e intervinientes en la primera etapa del proceso y la tercera en la segunda, en las respectivas suma de $ 14.850, $ 13.000.- y $ 13.000.- (MB: $ 135.000.-; arts. 1, 3, 6, 7, 8, 10, 20, 39 y cctes. Ley G 2212 y art. 77 del CPCyC). Regulo los honorarios de los peritos Tomás Geertsen y Susana Pospisil, en las respectivas sumas de 5 jus y $ 25.000.- (arts. 1, 4, 5, 8, 19 y cctes. Ley 5069 y arts. 1, 26, 27 inc. a y cctes. Ley G 2051), ponderándose en el último caso como monto base el emergente de la tasación emergente a fs. 165/173.
Por las tareas en esta instancia regular los honorarios de la Dra. Ana Rosa Magyar en el 25 % de los atribuidos en la instancia anterior (art. 15 Ley 2212).
No se regulan honorarios a los apoderados de la Fiscalía de Estado Dres. Juan Carlos Bruno y Pablo Forte en virtud de lo dispuesto por el art. 17 de la Ley K 88.
Así lo voto.
6.-En consecuencia, si mi propuesta fuere receptada FALLO:
6.1.-Hacer lugar al recurso de apelación de las accionadas en tratamiento revocándose la sentencia dictada en lo que hace a la condena a esas partes, desestimándose la demanda instaurada en todas sus partes. Imponer las costas de ambas instancias por su orden por las razones expuestas en el punto 5 del voto rector, con la salvedad de las que corresponden por el progreso de la excepción de prescripción opuesta por la Municipalidad de Río Colorado las que serán a cargo de la Provincia de Río Negro.
6.2.-Por las tareas en la instancia anterior corresponde regular los honorarios de la Dres. Rosa Ana Magyar, patrocinante de la actora en las tres etapas del proceso, Pablo Squadroni, Denise Mariana Guiretti y Silvana Casso, apoderados del Municipio de Río Colorado, los dos primeros en conjunto e intervinientes en la primera etapa del proceso y la tercera en la segunda, en las respectivas suma de $ 14.850, $ 13.000.- y $ 13.000.- (MB: $ 135.000.-; arts. 1, 3, 6, 7, 8, 10, 20, 39 y cctes. Ley G 2212 y art. 77 del CPCyC). Regulo los honorarios de los peritos Tomás Geertsen y Susana Pospisil, en las respectivas sumas de 5 jus y $ 25.000.- (arts. 1, 4, 5, 8, 19 y cctes. Ley 5069 y arts. 1, 26, 27 inc. a y cctes. Ley G 2051), ponderándose en el último caso como monto base el emergente de la tasación emergente a fs. 165/173. No se regulan honorarios a los apoderados de la Fiscalía de Estado Dres. Juan Carlos Bruno y Pablo Forte en virtud de lo dispuesto por el art. 17 de la Ley K 88.
6.3.-Por las tareas en esta instancia regular los honorarios de la Dra. Ana Rosa Magyar en el 25 % de los atribuidos en la instancia anterior (art. 15 LA).
6.4.-Regístrese, notifíquese y oportunamente vuelvan.
EL SR. JUEZ DR. GUSTAVO ADRIAN MARTINEZ, DIJO: Comparto en lo sustancial los fundamentos expuestos en el voto que antecede y entiendo adecuada la solución que se propone para el caso, por lo que adhiero a la misma.
Estimo sí necesario señalar que guardo reparos respecto a la delimitación que se expone sobre la competencia de ARSA en lo que respecta a los desagües pluviales y correlativamente la del ente regulador.
Conforme los términos de la relación procesal y prueba producida, no queda otra alternativa que entender que en el ejido de Río Colorado, es la Municipalidad de Río Colorado quien tiene a su cargo los desagües pluviales, más no creo que pueda predicarse que sea ello así en todos los municipios, ni extraerse tan conclusión de la sola lectura de la ley.
Es un hecho de la realidad que hemos podido percibir fundamentalmente en la ciudad de General Roca, que cada vez que hay lluvias intensas se ve alterado el funcionamiento tanto de la red de agua potable como la de cloacas. Especialmente esta última que suele verse rebalsada en varios lugares, de lo que aun cuando neófitos podríamos presumir por simple lógica, la existencia de una importante relación entre el funcionamiento de la red que le compete a ARSA y aquél fenómeno meteorológico. Asimismo, en un hecho conocido, el vertido de agua de lluvias a las redes cloacales en gran parte del país.
En otro orden se verifica un significativo déficit probatorio en lo que concierne a la determinación precisa de la causa de los daños producidos en la vivienda de los actores, por cuanto si bien hay que descartar pérdidas domiciliarias, no se logró probar el bombeo de agua subterránea y su vinculación con los daños que se le achacó a ARSA, o cualquiera otra concreta de éstos y a quien cabe atribuirle responsabilidad.
Estoy persuadido que los daños no le pueden ser imputados a los propios actores, pero lamentablemente la desvinculación de una de las demandadas como consecuencia del tardío reclamo y consecuente acogimiento de la excepción de prescripción, más el modo en que se fue delimitando la relación procesal y el déficit probatorio aludido, no permiten llegar a otra conclusión que el rechazo de la demanda con costas en el orden causado. TAL MI VOTO.
EL SR. JUEZ DR. VICTOR DARIO SOTO, DIJO: Que atendiendo a la coincidencia de opinión de los dos primeros votantes, se abstiene de emitir su opinión (art.271 C.P.C.).-
Por ello, y en mérito al Acuerdo que antecede, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería,
RESUELVE: 1.-Hacer lugar al recurso de apelación de las accionadas en tratamiento revocándose la sentencia dictada en lo que hace a la condena a esas partes, desestimándose la demanda instaurada en todas sus partes. Imponer las costas de ambas instancias por su orden por las razones expuestas en el punto 5 del voto rector, con la salvedad de las que corresponden por el progreso de la excepción de prescripción opuesta por la Municipalidad de Río Colorado las que serán a cargo de la Provincia de Río Negro.
2.-Por las tareas en la instancia anterior corresponde regular los honorarios de la Dres. Rosa Ana Magyar, patrocinante de la actora en las tres etapas del proceso, Pablo Squadroni, Denise Mariana Guiretti y Silvana Casso, apoderados del Municipio de Río Colorado, los dos primeros en conjunto e intervinientes en la primera etapa del proceso y la tercera en la segunda, en las respectivas suma de $ 14.850, $ 13.000.- y $ 13.000.- (MB: $ 135.000.-; arts. 1, 3, 6, 7, 8, 10, 20, 39 y cctes. Ley G 2212 y art. 77 del CPCyC). Regulo los honorarios de los peritos Tomás Geertsen y Susana Pospisil, en las respectivas sumas de 5 jus y $ 25.000.- (arts. 1, 4, 5, 8, 19 y cctes. Ley 5069 y arts. 1, 26, 27 inc. a y cctes. Ley G 2051), ponderándose en el último caso como monto base el emergente de la tasación emergente a fs. 165/173. No se regulan honorarios a los apoderados de la Fiscalía de Estado Dres. Juan Carlos Bruno y Pablo Forte en virtud de lo dispuesto por el art. 17 de la Ley K 88.
3.-Por las tareas en esta instancia regular los honorarios de la Dra. Ana Rosa Magyar en el 25 % de los atribuidos en la instancia anterior (art. 15 LA).
4.-Regístrese, notifíquese y oportunamente vuelvan.


DINO DANIEL MAUGERI
JUEZ DE CÁMARA
GUSTAVO ADRIAN MARTINEZ
JUEZ DE CÁMARA



VICTOR DARIO SOTO
PRESIDENTE
(En Abstención)

Certifico que el acuerdo que antecede fue arribado a través de los medios informáticos disponibles, atento la modalidad de trabajo vigente en función de las acordadas 09 a 15/2020 de nuestro S.T.J.- CONSTE.



PAULA CHIESA
SECRETARIA
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