Fallo Completo STJ

General Roca, 07 de diciembre de 2017.-
AUTOS Y VISTOS: Los presentes caratulados "MASER NORMA CRISTINA C/ IPROSS S/ AMPARO (c)” (EXP. Z-2RO-1051-AM2017 - Z-2RO-1051-AM3-17), del registro de este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, de Minería y Sucesiones Nº 3, Circunscripción II, a mi cargo y de los que:-
RESULTA:-
I.- A fs. 12/15 la Sra. NORMA CRISTINA MASER, en representación de su padre el Sr. ROBERTO ARTURO MASER, DNI 04.871.856., promueve con patrocinio letrado acción de amparo contra el I.PRO.S.S. a los fines de que dicha obra social arbitre los medios para que su padre pueda realizarse una cirugía denominada "Micrográfica de Mohs" en el sanatorio San Carlos sito en la ciudad de Bariloche.
Refiere la actora que su padre es un paciente oncológico que fue intervenido quirurgicamente en el Hospital italiano de Buenos Aires por padecer cancer de esófago en el año 2010. Luego en el mes de octubre del año en curso el Sr. Maser fue dagnosticado con "Carcinoma Basoescamoso lateral/punta nasal", por su médica tratante la Dra. Mariana De Rosa, dermatóloga.
Atento la urgencia del caso y siendo necesario realizar una cirugía, luego de realizar las averiguaciones pertinentes la médica De Rosa recibió respuesta de la UNIDAD ONCOLÓGICA PATAGONICA de San Carlos de Bariloche el dia 27/10/2017, donde se indicaba que la cirugía podía realizarse en fecha 10/11/20107, detallándose presupuesto, procedimiento y profesional interviniente, todo lo cual se presentó ante el IPROSS.
Indica la actora que su padre padece de mal de Alzheimer lo cual dificulta sus posibilidades de movilidad a la ciudad de Bariloche a los fines de realizar la operación.
Continua señalando la actora que en fecha 01/11/2017 la médica tratante Dra. De Rosa confecciono el formulario de derivación para ser presentado ante la obra social. Allí la galena preciso que no hay en la zona del Alto Valle una institución que pueda realzar la cirugía, y en cuanto al medio de movilidad la misma pidió que el Sr. Maser debía viajar a Bariloche acompañado, solicitando además una estadía por tres dias para el paciente y su acompañante. Dicho pedido se presento ante la obra social en fecha 01/11/2017.
Lo peticionado fue autorizado por el IPROSS a través de la Dra. Natalia Carlino.
Señala la actora que que a pesar de haberse dado cumplimiento a todos los recaudos exigidos por IPROSS, el dia 09/11/2017 - un dia antes del turno programado para la cirugía- en la obra social y en forma verbal le indicaron que su padre debía abonar un coseguro para la cobertura de la prestación y que no se cubriría el traslado y estadía del afiliado.
Ante lo sucedido la actora arguye que hizo las gestiones para reprogramar la cirugía de su padre para el dia 15/12/2017, indicando que el carcinoma debe ser intervenido lo antes posible dado los antecedentes de su padre como paciente oncológico.
Indica también la accionante que en representación de su padre procedió en fecha 14/11/2017 a remitir intimaciones vía carta documento al presidente del IPROSS, al Fiscal de Estado y al Gobernador de la Provincia para que dentro de las 48 horas se proceda a realizar lo necesario para lograr llevar a cabo la cirugía requerida.
De forma que habiéndose agotado la instancia administrativa refiere la amparista que se ve obligada a interponer la acción de autos atento la urgencia del caso.
II.- A fs. 16 ha sido declarada admisible esta acción requiriéndose a la demandada el informe de rito exigido por el art. 43 de la Constitución Provincial y citándose al Sr. Fiscal de Estado en los términos de la Ley K 88. Solicitándose asimismo informe a la médica tratante Dra. Mariana de Rosa.
III.- A fs. 19/20 la médica tratante brinda el informe peticionado.
IV.- A fs. 27 la demandada contesta tal informe por intermedio de su asesora legal, sin presentarse el Sr. Fiscal de Estado.
V.- A fs. 29/30 la actora contesta el traslado conferido respecto del informe de la obra social.
VI.- A fs. 31 se ha llamado "autos para dictar sentencia", quedando los presentes en estado de resolver en definitiva.-
CONSIDERANDO:-
I.- ADMISIBILIDAD DE LA VÍA INTENTADA:
Sabido es que la acción de amparo procede -entre otros- contra todo acto y omisión de autoridades públicas y/o de particulares que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidas por la Constitución, un Tratado o una Ley (art. 43 Constitución Nacional, art. 43 Constitución Provincial).
Corresponde en cuanto a lo anterior observar que tanto la urgencia del caso como la naturaleza de los derechos y garantías constitucionales en juego luce indiscutible ante el informe médico de fs. 19/20 y la afectación disvaliosa se erige en la esfera de su integridad física, de su dignidad de manera cierta, líquida, patente, de manera tal que no exigen una indagación profunda para su elucidación sino simplemente la verificación -conforme los elementos de juicio aportados- sobre la existencia y titularidad de los mismos (cf. Rivas, "El Amparo", pág. 54), lo que ha ocurrido en el supuesto.
Explicitada la procedencia de la vía del amparo en autos, cabe analizar ahora la admisión de la acción intentada.
Al respecto se señala que la condición de afiliado del Sr. Maser ha sido expresamente reconocida por la obra social a fs. 27, donde la misma refiere que respecto al tratamiento del afiliado: cirugía oncológica a realizarse en el Sanatorio San Carlos de la ciudad de Bariloche, la solicitud de derivación se encuentra autorizada por la Auditoría médica en fecha 30/11/2017, estando autorizada la cobertura del 100 % de dicha intervención quirúrgica.
Indica la obra social que en cuanto a la cobertura del traslado del Sr. Maser a la ciudad de Bariloche para recibir la cirugía, esta no cuenta con documentación presentada por dicho afiliado, indicando que la médica tratante recomendó el traslado en automóvil del mismo. Por ello refiere la demandada que en el caso de que el afiliado se traslade en un vehículo propio, esta cubre un 100 % el combustible necesario a través de la modalidad reintegro, debiendo presentar las facturas correspondientes las cuales cancelan a los 30/45 dias de su presentación.
Finalmente en cuanto a los gastos de alojamiento peticionados indica la obra social que en la ciudad de Bariloche no cuenta con un convenio vigente en ningún alojamiento, por ello el afiliado puede elegir donde hospedarse junto a su acompañante y luego con la presentación de factura se reintegra el gasto a un valor de $ 300,00.- por noche.
Ante lo expuesto por la obra social, la actora indica a fs. 29/30 que respecto al gasto de traslado y alojamiento ha presentado la documentación necesaria ante la demandada, y que su padre no cuenta con los recursos para afrontar tales gastos. Dichos gastos los cuantifica en un valor aproximado de $ 1.954,80.- en gasto de combustible y $ 1.800,00.- de gasto de hospedaje.
De la reseña efectuada surge que la obra social demandada ha autorizado la cirugía que precisa el Sr. Maser a realizarse en la ciudad de Bariloche pero indica que los gastos de traslado del mismo hasta allí como su alojamiento será cubiertos vía reintegro.
Entiendo que dada la condición de paciente oncológico del afiliado como asimismo la necesidad de que sea intervenido quirurgicamente en fecha 15/12/2017, el proceder de la demandada de cubrir la cirugía que el precisa y no los gastos de traslado y alojamiento necesarios, conlleva a impedir la realización de la cirugía. Dicho proceder atendiendo, a las particularidades del presente caso, me lleva a concluir de que existe un proceder arbitrario e ilegitimo de la demandada que torna procedente la acción de amparo interpuesta en todos sus términos.
Tal como lo he sostenido en casos similares al presente, la demandada en su calidad de Obra Social -entidad autárquica con individualidad financiera, con recursos constituidos conforme art. 25 y concs. de la Ley K 2753- debe desarrollar acciones de salud conforme los lineamientos de la política sanitaria definida por el Poder Ejecutivo Provincial, gestionando intereses públicos y detentando una función delegada del Estado, de interacción con la administración estatal, con lo cual también le resultan exigibles los derechos y garantías dispuestos por el art. 14 -derecho a peticionar a las autoridades y su correlativo en resolver-, art. 16 -igualdad-, art. 33 -forma republicana de gobierno-, art. 42 -protección de la salud, seguridad e intereses económicos, condiciones de trato equitativo y digno; calidad y eficiencia; procedimientos eficaces- y 43 de la Constitución Nacional. En el ámbito local, art. 14 -plena operatividad de los derechos, eliminación de obstáculos, art. 20 -acceso a la información-, art. 31 -protección a la familia, facilitando el logro de sus fines-, art. 36 -protección integral, políticas de prevención, de toma de conciencia y de actitudes solidarias-, art. 46 -trabajar y actuar solidariamente-, art. 59 -unidad de conducción, uso oportuno-.-
De conformidad a lo reseñado entiendo el proceder de la demandada de obstaculizar el acceso del afiliado al acto quirúrgico constituye en el caso una conducta arbitraria, ilegal y conculcatoria de los derechos y garantías constitucionales de su afiliada, afectando su integridad psico física como su dignidad.
Concluyendo entonces, corresponderá declarar procedente esta acción en todos sus términos (arg. arts. 42 de la Constitución Nacional, Preámbulo y arts. 14, 59 de la Constitución Provincial, arts. 11, 13 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 24, 29 inc. c de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 11, 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), con costas a la demandada por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68 del C.P.C.C.).-
Por todo ello, FALLO:-
I.- Declarando procedente la acción de amparo incoada por la Sra. NORMA CRISTINA MASER, en representación de su padre el Sr. ROBERTO ARTURO MASER, DNI 04.871.856 contra el Instituto del Seguro de Salud (I.PRO.S.S.) por las razones esgrimidas en los respectivos considerandos, ordenado en consecuencia a la demandada para que en forma inmediata adopte en forma concreta, efectiva y eficaz todas las medidas necesarias, coordinadas, idóneas y razonables a los fines de que el Sr. Maser pueda realizarse la cirugía "Micrográfica de Mohs" en el sanatorio San Carlos sito en la ciudad de Bariloche en los términos prescriptos por su médico tratante, debiendo brindar cobertura de los gastos de traslado y alojamiento necesarios para la realización de la cirugía.
Hágase saber a la demandada que deberá acreditar en forma fehaciente en autos el cumplimiento de lo aquí resuelto y en el término dispuesto, bajo apercibimiento de imponérsele astreintes en la suma de $ 20.000,00 por cada día de retardo y a favor de la actora.
III.- Costas a la demandada perdidosa (arg art. 68 del C.P.C.C.).-
IV.- Atento lo dispuesto por los arts. 6,7,8,9,10, 37 de la Ley G 2212 corresponde regular los honorarios profesionales a favor del Dr. Fabio E. V. Torriggiani -patrocinante de la actora- en la suma de $ 13.897,00.- (13 IUS) valorando para ello la extensión y calidad de su actuación. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE a las partes mediante cédula con habilitación de días y horas inhábiles. CÚMPLASE CON LA LEY 869.

Andrea V. de la Iglesia
Jueza