Fallo Completo STJ

VISTOS: Para resolver en las actuaciones caratuladas: "ABDALA SUSANA ELIZABETH C/ IPROSS Y OTRA (RO-01939-C-2023)", de las que RESULTA:
En fecha 1 de agosto de 2023, compareció ante esta Cámara, la Sra. Susana Elizabeth ABDALA, DNI N° 14.982.054, con el objeto de interponer acción de Amparo contra el Insitituto Provincial de Seguridad Social (IPROSS), en miras de obtener de manera URGENTE, una prótesis bajo la denominación "ENDOPRÓTESIS NO CONVENCIONAL RODILLA IZQUIERDA", para poder ser intervenida quirúrgicamente a raíz de su diagnóstico de "LIPOSARCOMA MIXOIDE DE RODILLA IZQUIERDA" .
1.- Con base en los hechos invocados, y de las constancias agregadas a las presentes actuaciones, surge que la Sra. Abdala, se efectuó la primer intervención quirúrgica en la rodilla el 05/12/2022, de lo que resultó que el Dr. Rothlin, -médico traumatólogo tratante-, mandó a biopsiar los “quistes” extraídos, los que finalmente dieron como resultado "LIPOSARCOMA MIXOIDE DE RODILLA IZQUIERDA". Por tal motivo, de manera inmediata derivó a la paciente a un especialista en la Ciudad de Buenos Aires, por no existir en nuestra provincia, un traumatólogo oncológico que pudiera llevar adelante una eventual operación.
Señaló asimismo, que si bien el Dr. Rothlin le aconsejó realizarse la operación en la Clínica Fleming, desde su obra social (IPROSS), le denegaron tal posibilidad, explicándole que la única opción que ellos podían cubrir era la operación en el Sanatorio Güemes.
A partir de allí, la Sra. Abdala tuvo que cumplir con un sin número de trámites médicos y administrativos, todos los cuales se encuentran detallados en el acta de Inicio del presente, incorporada de manera digital al sistema Puma, a cuya lectura me remito por razones de brevedad.
Finalmente, luego de las 25 sesiones de radioterapia que le fueron indicadas para reducir el tamaño de los tumores, el equipo de profesionales que llevarían adelante la intervención, le informaron cuál sería el tipo de prótesis que necesitarían, así como el mecanismo que ser utilizaría para llevarla a cabo. A tales fines, le indicaron que en fecha 31/07/2023, debería presentarse en el Sanatrorio Güemes para reunirse con los especialistas en clínica, hematólogía, oncología, y oncólogía traumatológica con el objeto de repetir los análisis para la operación final, la cual se encontraba pautada originalmente para el día 03/08/2023.
Por su parte, en fecha 06/07/2023, bajo Expte N° 153619-D-2023, se tramitó el pedido de prótesis para la Sra. Abdala. De este modo, la amparista indicó que se dirigió casi periódicamente a las oficinas de la delegación de IPROSS de esta ciudad, obteniendo siempre respuestas evasivas, o sin datos concretos respecto a la eventual fecha de recepción de prótesis, y si la misma llegaría a tiempo para cumplir el turno fijado de su operación.
Finalmente en fecha 28/07/2023, le informaron que la prótesis no iba a llegar en los tiempos estimados y necesarios para sus análisis, y posterior operación el 03/08/2023, argumentando la persona a cargo del sector administrativo “prótesis” del IPROSS, que, toda vez que el material solicitado superaba el importe de $10 milllones, debía compararse tal presupuesto con otros similares, pero de distintos proveedores.
Señaló la Sra. Abdala, que tal situación le ha generado muchísimo desgaste, que sigue sintiendo dolor y que fundamentalmente, le angustia mucho la situación de incertidumbre generada por IPROSS, quien no sólo, no ha podido aportarle una respuesta concreta, sino que además arbitrariamente continúa dilatando los tiempos perjudicándola gravemente (pérdida de turnos, avance de la enfermedad sin operación).

2.- Previo a resolver, se ordenó el libramiento de oficios al Instituto Provincial de Seguridad Social (IPROSS) y al Dr. Rothlin, a los fines de requerir informes sobre la cuestión planteada por la Amparista, los que debían ser contestados en el plazo perentorio de veinticuatro horas (24 hs.). Asimismo, también se ordenó el libramiento de oficio a la Fiscalía de Estado, haciendose saber que se habilitaba para el diligenciamiento de las notificaciones, así como sus respuestas, días y horas inhábiles.
3.- Se libraron cédulas en fechas 2 y 3 de agosto de 2023, a los destinatarios referidos en el párrafo anterior. El 02/08/2023 se recepcionó correo electrónico de C.A.De.P., informando que había sido designada la Defensoría Nº 10 - Temática Civil y Social- a cargo de la Dra. Belén Delucchi, por lo que se la tiene presente a los efectos.
4.- El 04/08/2023 se presentó el IPROSS, informando que por Expediente N° 153619-D-2023 del registro de ese Instituto, se encuentra tramitando la adquisición de material quirúrgico con destino a la intervención de la afiliada Abdala Susana, DNI N° 14.982.054. En esa línea, indicó que “(...) de acuerdo a la evaluación de la Auditoría Médica del Ipross y a que la prótesis solicitada es de alto costo, la adquisición del material debe realizarse forzosamente mediante un Concurso de Precios (trámite que por lo menos tiene 2 intervenciones de Fiscalía de Estado), ello de conformidad con el Régimen de Contrataciones del Estado (Ley H 3186 de Administración Financiera y Control Interno del Sector Público Provincial, el Reglamento de Contrataciones aprobado por Decreto H 1737/98, Ley B 4187, Ley A 2938, normas y decretos reglamentarios)”. Asimismo, se señaló que actualmente el trámite se encuentra en el Departamento de Suministros para pedido de precios a los distintos proveedores del rubro”.
Inmediatamente se corrió traslado a las partes.
Por su parte, presentó respuesta el Dr. Ulises Rothlin, indicando que la Sra. Abdala se encuentra en tratamiento por “liposarcoma mixoide rodilla izquierda”, motivo por el cual, se derivó con traumatólogo oncológico, quien finalmente concluyó en realizar un tratamiento neoadyuvante con radioterapia, y posteriormente cirugía de resección tumoral, más reemplazo articular de rodilla con “endoprotesis no convencional”. Agregó que “Al tratarse de un tumor maligno, se recomienda el tratamiento URGENTE, a fin de evitar metastasis a distancia”, advirtiendo finalmente que “(...) En caso de retraso de la intervención quirurgica, podría evolucionar con metastasis a distancia, y en ese caso empeorar el pronóstico de la enferma”.

ANÁLISIS Y SOLUCIÓN DEL CASO

5.- Puede afirmarse que, no media controversia en cuanto a los siguientes hechos: 1) el diagnóstico de la Sra. Abdala es "LIPOSARCOMA MIXOIDE DE RODILLA IZQUIERDA"; 2) la necesidad de una intervención quirúrgica de carácter URGENTE a la Sra. Abdala, la cual fue fijada originalmente para el 03/08/2023; 3) la efectiva solicitud de prótesis de acuerdo a la siguiente descripción "ENDOPRÓTESIS NO CONVENCIONAL RODILLA IZQUIERDA", la que se encontraría en trámite en virtud del Expte. N°153619-D-2023 (esto último según la versión de la demandada); 4) Que la necesidad de intervenir quirúrgicamente a la Sra. Abdala resulta de carácter URGENTE, de acuerdo al informe médico acompañado en fecha 04/08/2023 (hora inhábil).
6.- Habiéndose acreditado los hechos que me convocan a fallar, corresponde evaluar si se encuentran cumplimentados en el presente, los requisitos para la procedencia de tan excepcional vía.
Es sabido que para que proceda el recurso intentado, debe demostrarse la urgencia, peligro inminente, y acreditación del peligro real sufrido, que pone en jaque el goce de un derecho constitucionalmente garantizado, -en el presente caso-, el derecho a la salud y la vida misma.
Asimismo, debe quedar demostrado que no se cuenta con otras vías idóneas, aptas o alternativas, menos gravosas para salvaguardar el derecho fundamental que se entiende atacado por un acto arbitrario o de ilegalidad manifiesta, el cual también debe quedar acreditado, junto con la demostración que el daño concreto y grave que se ocasiona sólo puede eventualmente ser reparado acudiendo a esa vía urgente y expeditiva. (Cf. Se. N° 150 del 28-11-01, "ABECASIS, Ricardo y ALEGRE, María V. s/Amparo s/Apelación", Expte. N° 16272/01-STJ-; Se. N° 151 del 04-12-01, "GARRIDO, Antonio s/ Mandamus", Expte. N° 16204/01-STJ; Se. N° 34 del 07/05/2008, “ERREA FERNANDO L. C/ GALENO ARGENTINA S.A. S/ AMPARO S/ APELACIÓN”, Expte. N° 22757/08).
7.- Conforme las constancias arrimadas por la amparista, y que obran en copia digital, se puede afirmar que en autos se encuentran dadas las condiciones legales para la procedencia de la acción intentada.
La amparista ha acreditado el estado de urgencia en el que se encuentra, pues su estado de salud esta siendo deteriorado por el padecimiento de una dolencia crónica grave, que de acuerdo al informe médico se agravaría de no tener un urgente tratamiento.
Concretamente y como se dijo, surge del informe remitido por el Dr. Rothlin de fecha 04/08/2023, su diagnóstico es de liposarcoma mixoide rodilla izquierda, por lo que corresponde realizarse cirugía de resección tumoral, más reemplazo articular de rodilla con endoprotesis no convencional, señalando que, “(...) Al tratarse de un tumor maligno, se recomienda el tratamiento de manera urgente, a fin de evitar metastasis a distancia”, agregándose que “(...) En caso de retraso de la intervencion quirurgica, podria evolucionar con metastasis a distancia y en ese caso empeorar el pronostico de la enferma”.
Por otro lado, si bien desde el IPROSS se cursó respuesta al pedido de informes requerido, el mismo advierte que la administración ha optado por el procedimiento de compra denominado “Concurso de Precios”, a razón del elevado importe del material requerido para la operación de la Sra. Abdala, resultando además incompleto el informe y por tanto de dudosa veracidad en cuanto no hay precisiones sobre el curso del trámite y su estado, omitiéndose el acompañamiento de copias de éste.
Además de estas imprecisiones cabe ponderar que conforme lo previsto en el art. 17 del Reglamento de Compras y Contrataciones de la Provincia de Río Negro sobre “CONTRATACIÓN DIRECTA” “(...) 1.- Las Contrataciones Directas se realizarán de acuerdo con lo prescripto en el Artículo 92 de la Ley Provincial H Nº 3.186 y el presente Reglamento, debiéndose considerarlas en todos los casos como una excepción al principio general de la licitación: a) Las razones de verdadera urgencia o emergencia imprevisible deberán fundarse sobre la base de circunstancias objetivamente verificables y demostrarse fehacientemente en todos los casos la imposibilidad de su provisión en tiempo, todo ello a través de informes técnicos previos a la contratación”... 2.- Para todos los casos de excepción, la responsabilidad por el procedimiento corresponde a la autoridad superior que la resuelva si no media autorización, sin perjuicio de la responsabilidad del organismo técnico que, en su caso, respalda con su informe la causal de excepción”.
Es decir, que en aquellos casos en que la urgencia lo amerite, como es el caso bajo análisis, el mismo ordenamiento normativo prevé la posibilidad de realizar una compra directa por excepción, la cual obviamente, demanda plazos más acotados y por ende, más ajustados a la premura que la intervención de la Sra. Abdala requiere.
Recordemos una vez más, que, tanto el equipo médico del Sanatorio Guemes, como el Dr. Ulises Rothlin quien fuera consultado en virtud del presente Amparo, señalaron que la necesidad de la provisión de prótesis que se solicita, así como de la consecuente operación revisten el carácter de Urgente, por correr peligro de metástasis la Sra. Abdala respecto al cáncer de rodilla diagnosticado.
Consecuentemente, entiendo que en autos, los requisitos mencionados como previos para la procedencia de la acción se encuentran acreditados.
8.- En cuanto al derecho a la salud, cuyo resguardo reclama la amparista, fuera de discusión está que cuenta con una protección constitucional expresa tanto a nivel nacional y provincial, así como de los principales convenciones internacionales.
Nuestro máximo Tribunal Nacional se ha expresado al respecto indicando que “El derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional; el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental.”, y en el mismo fallo ha dicho que “El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la Ley Fundamental, es una prerrogativa implícita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la salud está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, desde que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida.” (Cfr. CSJN. Autos: “MOSQUEDA SERGIO c/ INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS Y OTRO s/ AMPARO”, Fallos: 329:4918). (Todos los subrayados me pertenecen).
Cabe recordar que nuestra Constitución Provincial en su art. 59 establece que: “La salud es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad. El sistema de salud se basa en la universalidad de la cobertura, con acciones integrales de promoción, prevención, recuperación y rehabilitación. Incluye el control de los riesgos biológicos y socioambientales de todas las personas desde su concepción, para prevenir la posibilidad de enfermedad o muerte por causa que se pueda evitar. Mediante unidad de conducción, el Estado Provincial garantiza la salud a través de un sistema integrador establecido por la ley con participación de los sectores interesados en la solución de la problemática de la salud. Organiza y fiscaliza a los prestadores de la salud, asegurando el acceso, en todo el territorio provincial, al uso igualitario, solidario y oportuno de los más adecuados métodos y recursos de prevención, diagnóstico y terapéutica”.
9.- A partir de las constancias de autos, puede afirmarse que la amparista requiere de la tutela jurisdiccional por cuanto el Instituto Provincial de Seguridad Social (IPROSS), no ha dado cumplimiento a su obligación, desde que a la fecha no hay constancia de la entrega o disposición a favor de la Sra. Abdala de la Prótesis ENDOPRÓTESIS NO CONVENCIONAL PARA RODILLA IZQUIERDA, a los fines de poder realizarse la intervención quirúrgica que no admite más demoras sin serio menoscabo a su salud, siendo de destacar que ya se ha perdido la fecha originariamente prevista por el instituto médico impuesto por la demandada para la realización de la práctica quirúrgica.
Además, tampoco me resulta acreditado que el procedimiento de Concurso de Precios mencionado, se haya iniciado, y se encuentre en la etapa referida, toda vez que la Obra Social IPROSS no ha acreditado tal extremo.
A ello cabe agregar, que el silencio que ha guardado la Fiscalía de Estado, quien a la fecha ni siquiera se ha presentado en el expediente, me obliga a tener por cierto el relato de la amparista, el cual encuentra respaldo en la documentación acompañada al interponer la acción y torna cierta la afectación de su derecho de salud.
10.- Teniendo en cuanta que no se ha cumplido aún con la obligación de proveer la prótesis para que la Sra. Abdala pueda ser intervenida quirúrgicamente, resulta que dicha omisión o demora aparece como manifiestamente ilegal o arbitraria, tornando por ello procedente esta vía excepcional del amparo, en razón de no existir ninguna otra más idónea a los fines de obtener una adecuada, rápida y eficaz respuesta, la que, por la naturaleza de los derechos fundamentales implicados exige particular sensibilidad y no admite dilaciones, pues estamos ante una persona con discapacidad gravemente afectada en su salud.
La asistencia debe ser efectiva y oportuna, resultando las demoras expuestas y que además ni siquiera se han intentado justificar un agravio a los derechos constitucionales de la amparista.
De este modo, corresponde resolver a favor de lo solicitado declarando procedente la acción intentada y ordenando a los demandados a la pronta entrega de la prótesis reclamada, la que responde a la siguiente descripción: ENDOPRÓTESIS NO CONVENCIONAL RODILLA IZQUIERDA, la cual resulta necesaria para la intervención quirúrgica de la amparista, bajo apercibimiento de aplicar astreintes.

Por todo ello, RESUELVO:

I.- Hacer lugar a la acción de amparo promovida por la Sra. Susana Elizabeth ABDALA, DNI N° 14.982.054, y en consecuencia ordenar al Instituto Provincial de Seguridad Social (IPROSS), la URGENTE entrega dentro del plazo de CINCO (5) días a contar desde la notificación de la presente, de la prótesis requerida para la intervención quirúrgica que fuera solicitada por el equipo de médicos del Sanatorio Guemes, poniendo el material a disposición en el plazo indicado a quien corresponda, l.- Todo bajo apercibimiento de aplicar una sanción conminatoria de Pesos Cincuenta mil ($50.000.-) por cada día de retardo. Se deja constancia que al no haberse identificado los funcionarios o agentes responsables de la obligación incumplida, la sanción se aplicará a la Provincia de Río Negro, debiéndose eventualmente repetir de éstos.
II.- Sin costas ante la falta de patrocinio letrado, pues la intervención de la Defensora Oficial sólo se dio a los fines del resguardo de los derechos de defensa de la amparista sin haber iniciado las presentes acciones, ni cumplido otra actividad útil procesal para el progreso de la presente acción.
III.- Regístrese y notifíquese conforme Acordada del STJ N° 36/2022, Anexo I, art. 9, inc. b) atento la urgencia que demanda el presente trámite de Amparo, y los derechos involucrados.-