Fallo Completo STJ

TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN

En la ciudad de Viedma, capital de la provincia de Río Negro, a los 21 días del mes de junio del año 2023, se constituye el Tribunal de Impugnación Provincial conformado por el Juez Miguel Ángel Cardella, la Jueza María Rita Custet Llambí y el Juez Carlos Mohamed Mussi, presidiendo la audiencia el primero de los nombrados, para dictar sentencia en el caso “B. C. L. C/ V. S. E. I. S/ ABUSO SEXUAL”, legajo MPF-VR-00106-2021.

En función de lo dispuesto por el artículo 239 del CPP, como consecuencia de la impugnación ordinaria interpuesta por la defensa del imputado, se convocó a las partes a audiencia oral que se realizó de manera remota a través de la plataforma Zoom, en la que se escucharon los argumentos a favor y en contra de los agravios sostenidos contra el pronunciamiento jurisdiccional. Intervinieron, por la Acusación el representante del Ministerio Público Fiscal, doctor Juan Carlos Luppi, y por la Defensa el doctor Juan Pablo Chirinos, en representación de E. I. V. S. -quien participó en la audiencia-.

En cuanto a la admisibilidad formal del recurso de la Fiscalía, de la que no tuvo objeciones la Defensa, éste es formalmente admisible habiéndose acreditado la presentación en plazo y forma con los requisitos de objetividad y subjetividad (artículos 222, 228, 230 y 235 del CPP).

1.- Antecedentes.

Mediante sentencia de fecha 28 de marzo de 2023, el Tribunal de Juicio de la IIda. Circunscripción Judicial de la provincia, resolvió absolver a E. I. V. S., respecto de los hechos traídos a juicio, por prescripción de la acción penal, sin costas (arts. 2, 62 y 63 CPENAL).

Consta en la sentencia que se acusó a la imputada por los siguientes hechos: “Ocurridos en una cantidad indeterminada de veces, en fechas no precisables pero

aproximadamente desde el año 2001 y 2011 en el domicilio sito en calle.............................. de la ciudad de Villa Regina, donde residía V. S.. En esas oportunidades, E. V., aprovechándose de su condición de guardadora de C. L. B., cuando esta tenía 5 años hasta los 14 o 15 años de edad, y se quedaba a dormir en su casa, realizaba actos de abuso sexual, los cuales sucedían mientras la denunciante dormía en un colchón que E. V. ponía en el comedor de la vivienda, o en la cama ubicada en la habitación de la imputada. Allí E. V. obligaba a la víctima a dormir con ella, se acostaba en ropa interior con la niña, le efectuaba tocamientos en la vagina, la obligaba a que la niña la toque tomando su mano y guiándola hacia su vagina, forzándola a que la víctima le introduzca los dedos en la vagina de la imputada; como así también la besaba en la boca, hacía que le practicara sexo oral y le realizaba sexo oral a la víctima. Estos hechos ocurrían con una frecuencia habitual durante el período de tiempo mencionado y fueron corruptivos del normal desarrollo psico-sexual de la niña.”

2.- Presentación de los agravios y respuestas.

Agravios de la Fiscalía

En primer término, el fiscal aclara que la víctima, C. L. B., nació el 5/07/1994, y los hechos por los cuales fue acusada E. I. V. S. ocurrieron en el período en que la víctima tenía entre 5 y 15 años de edad, por lo que los hechos habrían tenido lugar entre el 5 de julio de 1999 y el 5 de julio de 2009.

Explica que el tribunal de juicio consideró que el plazo de prescripción de 12 años que prescribe el Código Penal, contado desde esta última fecha, venció el 5/07/2021, y la formulación de cargos, que sería el primer acto que hubiese interrumpido ese plazo, fue requerido el 3/08/2021, de modo que concluyó que ya en ese momento estaba prescripta la acción. Para así resolver, entendió que debía estarse a la normativa vigente al momento de los hechos.

Se agravia de esta resolución por considerar que el tribunal de juicio no hizo una correcta interpretación y aplicación de la normativa vigente al momento de los hechos, ya que sólo se basó en la normativa interna y no tuvo en cuenta la normativa internacional que ya estaba vigente por ese entonces.

Aduce que se debería haber aplicado en primer lugar la Convención de Viena, vigente desde el 3/10/72 con la ley 19.860, que prescribe en el artículo 26 que todo tratado obliga a las partes y debe ser de cumplido de buena fe y se complementa con el artículo 27 en cuanto reza que la parte no podría invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación de su incumplimiento, que es lo que entiende que ocurrió en este caso. Entonces, en razón de esta convención y de que existe normativa internacional que prescribe que debe asegurarse el efectivo acceso a la justicia de todas las víctimas, en este caso, de víctimas menores de edad

de delitos cometidos contra su integridad sexual, sostiene que la interpretación correcta que debió haber efectuado el tribunal de juicio es que el plazo de la prescripción comenzó a correr desde el momento de la denuncia (18/01/2021), que fue cuando efectivamente el Estado le pudo asegurar a la víctima un efectivo acceso a la justicia.

Describe la normativa internacional que considera aplicable: Convención de los Derechos del Niños (art. 3, 12 y 19), Convención Interamericana de Derechos Humanos (art. 8.1 y 25), Convención de Belem do Pará (art. 7). Propone que ello sea interpretado a la luz de las reglas de Brasilia primera y segunda que establecen el deber que tiene el Estado de asegurar un acceso efectivo a la justicia.

Argumenta que, en este caso concreto, en el que hay una doble situación de vulnerabilidad de la víctima por su condición de mujer y de niña, no hubo un efectivo acceso a la justicia desde el momento de los hechos, ya que hubo un sometimiento psicológico y sexual de la víctima de parte de un familiar, que impidió, además, que ella pueda acceder a la justicia. Afirma que esta situación quedó acreditada en el juicio con la prueba que menciona.

Hace referencia a la jurisprudencia que consignó en su escrito de impugnación y que, a su criterio, abonan la postura que viene a sostener.

Critica que el tribunal de juicio tomara como doctrina obligatoria el fallo del Superior Tribunal de Justicia nro. 337 del 6/12/2007 “MJS s/abuso”, que, en opinión de la Fiscalía, no resulta aplicable al caso por las diferencias que desarrolla. Argumenta que no hay un derecho de parte del imputado a que se declare la prescripción penal y aclara que la Fiscalía no pretende que se aplique una ley posterior sino que se tome en cuenta todo el plexo normativo que mencionó, que estaba vigente al momento de los hechos y que era plenamente operativo. 

Se remite a la deliberación legislativa previa a la sanción de la ley 27.206 de la que surge que la promulgación de esa ley era justamente para adaptar la normativa interna a los tratados internacionales que ya eran plenamente operativos.

Por último, arguye que la normativa del Código Penal vigente al momento de los hechos merece un análisis de convencionalidad, y ello derivaría en la declaración de

inconstitucionalidad de la ley local. En apoyo de su postura, cita un fallo de la Cámara de Casación del Poder Judicial de Córdoba en los autos caratulados “MSA s/ promoción de la corrupción de menores agravada”, del 23/03/2023, Res. N° 110, tomo 2, folio 457. Y concluye que si una norma no hace diferenciación respecto de los grupos de vulnerabilidad en casos concretos, tiene efectos discriminatorios, y por lo tanto, no supera el control de convencionalidad. 

Entonces, el art. 67 del CP que antes de las reformas no hacía diferencia respecto de las víctimas de delitos cometidos contra su integridad sexual cuando eran menores de edad, supone una discriminación que hace que sea inconstitucional.

Solicita, en definitiva, que se haga lugar al recurso, se revoque la resolución dictada por el tribunal de juicio en cuanto absolvieron a la imputada por prescripción de la acción penal, se declare la inconstitucionalidad del artículo 67 del CP vigente al momento de los hechos y se remita nuevamente la causa al tribunal de juicio para que se expida respecto del fondo de la cuestión.

Respuesta de la Defensa

Señala que la Fiscalía cita el fallo Almonacid Arellano de la CIDH que es sobre delitos de lesa humanidad y el mismo fiscal reconoce que esta causa no sería un delito de lesa humanidad, aunque considera que es grave esta situación y debería ser equivalente a aquellos.

Entiende que esto no es así. Refiere que hay precedentes de la CSJN. Explica que en la causa 13087/2016/CNC1 la sala 2 de la Cámara Nacional Criminal y Correccional de Capital Federal tuvo la oportunidad de revisar una cuestión similar a la que está planteando hoy el doctor Bianchi, con argumentos similares. Allí el Tribunal de Casación, concluyó que así como los tratados respectos de los menores de edad imponen ciertas obligaciones, contemplan también la prohibición de la

aplicación retroactiva de la ley penal (art. 9 de la Convención IDH, el art. 15 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, art. 18 de la CN y el art. 2 del CP). Luego, la CSJN, el 15/11/22, rechazó el recurso extraordinario y no trató el mismo, teniendo la posibilidad de expedirse sobre los mismos argumentos. Además de ese precedente, cita el fallo que consideró el mismo Tribunal de Impugnación en la causa “Constanzo Juan de Dios s/abuso sexual”.

Expresa que la madre de C., la apoyó y la acompañó en todo el proceso, y una vez que C. le develó los hechos a ella, hizo la denuncia, de modo que no es cierto que

había una situación de opresión por parte de su defendida sobre C.. Señala que no vivían juntas, y que al año 1999, la señora V.l, se había retirado de su hogar familiar porque había formado una nueva pareja. Ya en el 2009 no había contacto entre las familias.

Señala la Defensa que la víctima no efectuó la denuncia en su momento teniendo edad para hacerla ni tampoco buscó el apoyo de su madre, que cuando lo supo accionó en favor de ella y no había ninguna situación de dominio por parte de E. I. V. probada en la causa. Indica que este agravio de la Fiscalía es un argumento nuevo que no planteó ante el tribunal de juicio, tampoco la inconstitucionalidad del art. 67 del CP. Refiere que, de hecho, la sentencia no valoró ninguna de las circunstancias a las que hace referencia el fiscal. 

Continúa diciendo que la jurisprudencia que cita la Fiscalía hace referencia a que los menores de edad no estaban protegidos. Pero, entiende el defensor, que había una forma de protección distinta, a través del adulto responsable que los tenía a cargo.

Respecto de la discusión parlamentaria de la ley 27206 de respeto a los tiempos de las víctimas, aduce el defensor que antes de esta ley estaba vigente la llamada ley Piazza que establecía una reglamentación distintita, de lo que colige que el modo de cumplir con la legislación relativa a los menores ha variado en el largo del tiempo y nunca se presumió que fuera inconstitucional, sino que la sociedad ha avanzado y comprende que hay que darle una protección distinta.

Asevera que la interpretación que propone la fiscalía viola el principio de irretroactividad de la ley penal y amplía la punibilidad.

Se remite al fallo Funes de la CSJN, del 14/10/14, en particular, al dictamen del Procurador, donde se desarrolla la aplicación de la ley a lo largo del tiempo.

Por lo expuesto, solicita que se confirme la sentencia. También considera que, con independencia de que la causa está prescripta y no es posible imponer pena a la señora V.,  tanto la víctima como la imputada, merecen que se resuelva la cuestión de fondo. Por lo que solicita esta posibilidad al Tribunal.

Palabra de C. B.

Expresa que la imputada estuvo viviendo en el mismo lugar que ella, arriba en el departamento, hasta sus quince años, Y también estuvo después de que se separó, porque siguió formando parte de la familia, como si fuera hija de su abuela. Que ella estaba a su cuidado, porque su mamá estaba de guardia pasiva.

Finalmente, informada la imputada de su derecho a ser oída, manifestó no tener nada para decir.

3.- Habiendo sido escuchadas todas las partes, el Tribunal se encuentra en condiciones de dictar sentencia (artículo 240 del CPPRN).

Luego de nuestra deliberación sobre la temática del fallo, se transcriben nuestros votos en conformidad con el orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes CUESTIONES A RESOLVER: ¿Qué solución corresponde adoptar?

VOTACIÓN

A la cuestión los Jueces Miguel Ángel Cardella y Carlos Mohamed Mussi, dijeron:

4.- Solución del caso.

4.1.- Concluida nuestra deliberación decidimos rechazar la impugnación presentada por el Ministerio Público Fiscal. Pasamos a dar los motivos.

4.2.- La Fiscalía trae un nuevo planteo en esta instancia de control, indicando que el Tribunal juzgador no realizó una interpretación del derecho convencional al momento de dictar el fallo. Esta cuestión no fue planteada en juicio. Según el fallo, luego de escuchar el planteo de prescripción realizado por la Defensa, en el traslado brindado el MP Fiscal solo expreso su oposición “debido a las características de los hechos, y que concursan entre sí, el código prevé penas de 8 a 20 años según texto vigente. Cómo debe contarse, por ser continuados, se inicia desde la última agresión de la víctima, también debe analizarse la fecha de la denuncia y la fecha mencionada por el defensor”.

4.3.- La teoría recursiva que presenta la parte genera una tensión sobre los alcances de la normativa internacional como las Convención de los Derechos del Niño, de Belém do Pará, y Americana sobre Derechos Humanos. Si bien el MP Fiscal no cuestiona la vigencia del principio de legalidad que prohíbe la aplicación retroactiva de la ley penal, trasciende un conflicto entre el principio de legalidad, en cuanto establece la irretroactividad de la ley penal, y el derecho de acceso a la justicia de C. L. B.

4.4.- Hay una exigencia constitucional de legalidad sobre la cual ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (artículo 18 de la Constitución Nacional). Este es un principio básico, de que el hecho es un “suceso fáctico que debe ser probado en toda la extensión, en los límites fijados por la legislación penal, para que sea válida la imposición de una pena” (Binder, Alberto. Derecho Procesal Penal, TV, página 296 AdHoc, CABA 2021). Esta es la base constitucional sobre la que opera el sistema penal y se realiza el juicio.

No esta controvertido que la ley vigente al momento de los hechos del caso (según lo establece el fallo), señalaba que la prescripción de la acción penal corría desde la medianoche del día en que se cometió el delito (artículo 63 del Código Penal –el planteo de la Fiscalía no indica la interrupción del plazo legal). Además el artículo 2 del Código Penal asegura la irretroactividad de toda la norma penal en contra de la persona sometida a un caso penal. 

La normativa internacional, citada por la Fiscalía, establece la obligación en cabeza del Estado (en este caso representada por el Ministerio Público Fiscal) a fin de investigar, perseguir, y llevar a juicio a quienes cometan los delito que la manda trasnacional establece en protección de la mujer y la niña. Esa actuación de ningún modo desprotege las garantías y derechos que operan en el sistema penal constitucional y convencional a favor del persona inculpada; entre otros el derecho de defensa, el debido proceso, el principio de legalidad y de reserva como también la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal, los que de ninguna manera pueden ser conculcados (artículos 18 y 22 -constituciones Federal y Provincial-, 9 Convención ADH y 15.1 del Pacto IDCP).

Esta interpretación permite observar el cumplimiento del deber de diligencia del representante del Estado que, para el caso, adquiere una connotación particular. Primero es la Defensa que durante el juicio realiza un estudio de fechas, plazos, edad de la víctima y hechos (que en el momento no rebate el MP Fiscal), y luego esa analizado por el Tribunal de juicio cuando al resolver expresa: “La imputación fiscal es confusa en cuanto a la fecha de los hechos, debiendo clarificarse tal situación únicamente en atención a datos no controvertidos, acreditados en el juicio. Al momento de fijar el tiempo de ocurrencia de los mismos, la acusación expresa “...ocurridos en una cantidad indeterminada de veces, en fechas no precisables pero aproximadamente desde el año 2001 y 2011 en el domicilio sito en calle..................... de la ciudad de Villa Regina, donde residía V. S.. En esas oportunidades, E. V., aprovechándose de su condición de guardadora de C. L. B., cuando esta tenía 5 años hasta los 14 o 15 años de edad...”. Ahora bien, es un dato no controvertido que C. L. B. nació el 05/07/1994, por lo que cumplió los 15 años el día 05/07/2009, lejos del año 2011 indicado por la acusación, resultando esto de absoluto interés para analizar la legislación aplicable al caso, y los plazos de la prescripción conforme la prueba producida en el juicio”.

Continua el fallo analizando la declaración de C. B.: “Inicio de la declaración minuto 00.42.04 audiencia del 14 de marzo del 2023, pregunta el fiscal, en qué fecha naciste? Contesta el 5 de julio de 1994. Minuto 00.52.02 hasta 00.52.56, Fiscal pregunta: Hasta qué época, si podes precisar tiempo? Contesta: "hasta los 14 o 15 años, cuando yo me fui a Balcarce, siento que ahí fue una gran liberación para mi, porque me saqué un peso, de algo que no me gustaba pero no lo entendía tampoco, irme para allá me ayudó como a despegar de la situación que vivía repetidamente con ella y también con mi mamá, porque no tenía tampoco una buena relación con ella. Ahí pude liberarme de todo, me ayudó mucho porque era una Iglesia Adventista y me hizo bien porque tenía muchísima contención ahí". La defensa pregunta sobre las escuelas a las que fue, respondiendo C. “A la primaria al María Auxiliadora, secundaria el primer año a Nuestra Señora del Rosario; "el segundo año fue en el 2009 fui a Balcarce, tercero volví y tercero, cuarto y quinto lo hice en Don Bosco” textual minuto 1.44.50. A su turno, A. I., madre de C., manifestó en este punto “...tenía 14 años cuando la internaron en Balcarce, cumplió los 15 estando allá...”. 

En base a estos datos el Tribunal juzgador analiza, valora y concluye: “Esta información, única que da precisión respecto de la fecha en que habrían cesado los hechos en atención a que los demás testigos que hacen referencia al tema hablan de los cuatro o cinco años de C., se ubica con anterioridad a que la menor víctima cumpliera los 15 años de edad -05/07/2009-, agotándose el plazo de 12 años establecido como máximo por el art. 62, inc. 2° del Código Penal para la prescripción de la acción penal, antes del 05/07/2021”. 

Como si nada pasara, como si se trata de un simple detalle, en nuestra audiencia el MP Fiscal comenzó explicando que el hecho de la acusación por el cual llevaron a juicio a V. S., transmutó. Así, la fecha del hecho pasó de ser aproximadamente desde el año 2001 y 2011, a ser entre el 5 de julio de 1999 y el 5 de julio de 2009.

Admitir en forma expresa esta debilidad en la acusación significa una cuestión de gravedad en el andamiaje de su investigación previa al juicio. Es llamativo que recién en la sala de audiencia se percate de fechas altamente sensibles en la resolución del caso (como lo marcan el Tribunal de juicio al escuchar a C. B.). ¿La fiscalía no lo hizo antes? Trasluce en su actuación que fue a investigar al juicio, albergando y generando expectativas en la persona de C. L. B..

Ahora el MP Fiscal pretende que la jurisdicción se haga cargo de su déficit mediante un planteo interpretativo basado en una tensión sobre los derechos y garantías que alcanzan a la víctima y victimaria.

El Tribunal juzgador señaló la confusión en la acusación (base del juicio), imprecisión en la edad de C. B. que genera la distorsión del tiempo en que se circunscribió la conducta que se investigaba, cuando para el momento de inicio de la actividad ya era mayor de edad y podía hablar con ella, con su madre y mediante la debida investigación armonizar los datos esenciales para el caso. Ello muestra la ausencia de la debida recreación espacial y temporal del hecho.

4.5.- El MP Fiscal critica también la aplicación como doctrina obligatoria del fallo del Superior Tribunal de Justicia nro. 337 del 6/12/2007 “MJS s/abuso”.

La doctrina local contemporánea explica que en el Derecho Continental europeo, los términos “sentencia” y “precedente” se suelen utilizar indistintamente y, por lo general, se otorga al último el significado del primero: decisión judicial por medio de la cual se resuelve un caso determinado. En Argentina, los vocablos “sentencia” y “precedente” se consideran intercambiables cuando su referencia más entendible se relaciona con una vinculación a “lo ya resuelto” con la finalidad de que casos similares se resuelvan de un modo similar (Ratti Mendaña, Florencia. Prudentia Iuris. 2020, 89. Disponible en: https://repositorio.uca.edu.ar/handle/123456789/10132).

En este orden de ideas, Carolina Ahumada sostiene que en la aplicación del precedente es un desafío, porque hay que distinguir lo relevante del fallo para la construcción de categorías aplicables a casos similares (Obligatoriedad de la jurisprudencia. Página 46. Editorial Ad-Hoc, CABA2020). Ahora bien, el precedente/sentencia es una doctrina judicial (criterio sentado por los Tribunales en su organización piramidal u horizontal), y también criterios propios ya tratados, es decir el autoprecedente o autocongruencia del mismo Tribunal.

El Superior Tribunal establece que para “emplear ciertos principios generales o paradigmas extrapolados de un pronunciamiento jurisdiccional, debe existir entre el caso utilizado como precedente y aquél en el que se tiene que decidir una semejanza fáctica o, lo que es lo mismo, no deben existir diferencias sustanciales entre una y otra base de hechos. En concreto, tanto la invocación como la aplicación del precedente debe serlo ante casos sustancialmente análogos (“M., J. A” STJ del 26/2/2018) –Manriquez Figueroa (sentencia 60/21 STJ fecha 26-4-21). Y en cuanto a la analogía se comprende lo siguiente: “El concepto de analogía sustancial, en cuanto a sus alcances, puede encontrarse en otros pronunciamientos del tribunal, en los que ha especificado que un pleito puede ser resuelto a la luz de cierto

precedente judicial, siempre y cuando las circunstancias de ambos, tales como los hechos, los planteos y las normas involucradas, sean análogas entre sí. Señalamos, entonces, que para emplear ciertos principios generales o paradigmas extrapolados de un pronunciamiento jurisdiccional debe existir entre el caso utilizado como precedente y aquel en el que se tiene que decidir afinidad o semejanza o, lo que es lo mismo, no deben existir diferencias sustanciales entre una y otra base de hechos, normas en juego y forma en que la litis ha quedado oportunamente trabada; cuando no existe tal grado de semejanza entre uno y otro caso, ha dicho la Corte" (Barotto, Sergio M. - Apocarían, Ricardo A., “La Corte Suprema de Justicia de la Nación y el buen uso del precedente LL 2/5/2019).

Entonces, los precedentes que nos obligan son nuestros autoprecedentes, como lo es la sentencia 247/22 (Costanzo) (Picardo, Ivana. Cómo fallan los jueces. Editorial Universidad Nacional de Córdoba, página 45. Córdoba 2020)- y los del Superior Tribunal de Justicia, que nos obligan legalmente (artículo 42 de la 5190).

El Superior Tribunal en su sentencia 337/2017, confirmó la prescripción de la acción penal de un hecho calificado como abuso sexual con acceso carnal, en la que el MP Fiscal argumentó que la víctima estaba protegida por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Interamericana Belém do Pará y que se omitió realizar una interpretación armónica de esta normativa internacional.

La solución del caso se vincula con el precedente de la Corte SJN -Fallos 334:1489-, el cual tuvo como base el dictamen del Procurador General de la Nación que indicó: “para resolver un conflicto de intereses en el que no es posible deducir a priori y en abstracto una regla de precedencia, no bastaba con afirmar la preeminencia de uno sobre el otro, sino que era ineludible la realización de un juicio de ponderación más exhaustivo que demostrara bajo qué circunstancias y con arreglo a cuáles principios jurídicos era razonable y proporcionado decidir en el modo en que se lo hizo, pues pienso que, dada la delicadeza del caso, no cabe

acudir a criterios excesivamente vagos o indeterminados alejados de la prudencia que tal balance exige ..., según el cual \'el deber de investigar y sancionar las violaciones de los derechos humanos no puede constituir fundamento autónomo suficiente para proseguir el ejercicio de una acción penal que ha sido declarada extinguida cuando el hecho investigado no es un delito imprescriptible”.

En definitiva, las obligaciones asumidas por el Estado se armonizan con los derechos y garantías constitucionales y convencionales que operan a favor del imputado (derecho de defensa, debido proceso, principio de legalidad y reserva, prohibición de aplicación retroactiva de la ley), como surge de la doctrina legal del Superior Tribunal, y no debe desconocerse su ajuste al derecho público ni desprotejer derechos y garantías, como son, entre otros que el proceso penal se resuelva en un plazo razonable evitando aplicar el principio de legalidad (Gelli, Ma. Angélica. Constitución de la Nación Argentina, páginas 220/221. La Ley. CABA 2001).

4.6.- Párrafo aparte merece la petición de inconstitucionalidad del artículo 67 del Código Penal. La liviandad del planteo tiene base en el fallo dictado por la Cámara de Acusación del Poder Judicial de Córdoba en el caso “Medina”, de fecha 23 de marzo de 2023. Este Tribunal, tiene entre sus funciones la de revisar las decisiones tomadas por juezas y jueces de control, en tanto las sentencias de juicio son revisadas por el máximo tribunal provincial. La sola mención de este antecedente no permite fundar la petición, en primer lugar cuando el mismo fallo indica que el Tribunal Superior provincial en el caso Aquiles (Resolución: 387. Año: 2019 Tomo: 13 Folio: 3681-3690), sostiene la prescripción de la acción penal y evaluó la normativa internacional que la parte expresó en audiencia.

Además, la parte no realiza una clara demostración concluyente de la contrariedad sustancial de la norma atacada con los preceptos de la Constitución Nacional y/o Tratados Internacionales que se dicen vulnerados. Es decir, un verdadero choque de las normas impugnadas con los preceptos constitucionales (“Pache” del 2014 y “Goye” del 2015, según nuestro Superior Tribunal de Justicia), careciendo su desarrollo de la necesaria precisión, siendo la presentación una mera enunciación de la supuesta normativa afectada (Ver “Fiscalía Municipal de Villa Regina” del 2000 también de nuestro máximo tribunal local).

En consecuencia, corresponde rechazar la impugnación y la petición de declarar la inconstitucionalidad del artículo 67 del Código Penal.

4.7.- Las partes consideran, y formulan la petición en tal sentido, que, aun en caso de rechazarse la impugnación de la Fiscalía, el Tribunal de juicio debería completar su sentencia a fin de establecer la existencia y comprobación de los hechos imputados. Es decir, requieren un juicio por la verdad que constituye una alternativa a que C. B. acceda a la determinación de la verdad de los hechos que denuncia.

Nuestra decisión de confirmar la prescripción de la acción penal a favor de la inculpada V. S., no excluye el derecho de C. B. el acceso a un juicio por la verdad. Esta alternativa es armónica y concordante con los principios de nuestro sistema procesal local con sus referencias federal e internacional, con el respecto a los derechos de quien es considerada víctima por el titular de la Acusación, en su participación y asistirla para la resolución del conflicto en donde también participa la jurisdicción para restablecer la armonía y paz (artículos 1, 12 y 14 del CPP). Se trata de una instancia reparadora, según lo expresaran las partes en audiencia.

Por ello, en tanto en el presente caso se ha desarrollado el debate completo, se dispone remitir las actuaciones al Tribunal de juicio para que dicte la correspondiente sentencia que establezca, conforme a la prueba producida en el juicio, si los hechos imputados por el MP Fiscal fueron acreditados o no. ASI VOTAMOS.

A la misma cuestión la Jueza María Rita Custet Llambí, dijo:

1. Ante la cuestión que se plantea, si bien adhiero a la solución expuesta por mis colegas, tal adhesión tiene su fundamento en mis propios argumentos, los cuales expondré a continuación.

2. La fiscalía sostiene que “la interpretación correcta que debió haber efectuado el tribunal de juicio es que el plazo de la prescripción comenzó a correr desde el momento de la denuncia (18/01/2021), que fue cuando efectivamente el Estado le pudo asegurar a la víctima un efectivo acceso a la justicia”. Para ello se requiere, aunque no lo menciona, una reinterpretación y/o inaplicación del art. 63 del Código Penal en tanto el mismo, al momento de los hechos, refería: “La prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito o, si éste fuere continuo, en que cesó de cometerse”. A su vez, requiere expresamente la inconstitucionalidad por omisión del art. 67 del Código Penal.

3. Asiste razón a la fiscalía en que el precedente consignado bajo la Sentencia del Superior Tribunal de Justicia N°337/17, no resulta idéntico al presente. Ello en función de que en aquel caso se trataba de un imputado menor de edad al momento de los hechos y, sabido es que la Convención de los Derechos del Niño también le era aplicable al él, en orden a los principios del sistema penal juvenil y, en especial, en lo relativo a la prescripción (punto que también es una cuestión muy debatida en doctrina y en tribunales en cuanto a su extensión y alcance). Asimismo, en aquel supuesto no se había acreditado que el imputado hubiese

alcanzado la edad de 16 años al momento de los hechos.

No obstante, en lo que no le asiste razón al Ministerio Público, es que lo resuelto en aquel precedente resulte inaplicable a este caso. Examinada dicha sentencia y sin perjuicio de las diferencias casuísticas, advierto que el Superior Tribunal sí se ha expedido sobre el alcance de la cuestión planteada en esta impugnación.

En aquel precedente, de fecha 6 de diciembre de 2017, el Superior Tribunal, sostuvo la improcedencia del planteo de la fiscalía, basándose en la irretroactividad de la ley penal, el principio de la ley penal más benigna y descartó la imprescriptibilidad de los delitos de abuso sexual por considerar que no existía analogía con los delitos de lesa humanidad: “Nótese nuevamente que la pretensión de continuar la acción penal instada implica la imprescriptibilidad que, de concederse, provocaría aquel efecto, que solo ha sido admitido por la Corte Suprema en los referidos supuestos de delitos de lesa humanidad”.

En lo que aquí interesa como punto relevante, el fallo fue más allá y también descartó el Superior Tribunal los argumentos traídos entonces por la fiscalía -a tono con la actual pretensión- sostenido en el fallo de la Cámara de Casación Penal (“A., J. s. Recurso de Casación”, Expte. N° 191/2012, Sala IV, votos de los Dres. Gustavo Hornos y Mariano Borinsky)” (. voto del Juez Barotto al que adhieren sus colegas). Sobre el punto volveré más adelante.

4. Sentado lo anterior, no puedo dejar de acordar con la fiscalía respecto de que la interpretación de las leyes debe ajustarse a lo prescripto por los instrumentos internacionales de derechos humanos, en particular a aquellos con rango constitucional.

En mi opinión, la interpretación judicial no puede desapegarse de la reflexividad crítica, es decir de aquella reflexión que nos impone la continua revisión de nuestras

tradicionales posiciones ante los nuevos discursos, en especial, ante aquellos que abogan por el acceso a justicia de los grupos más vulnerabilizados y desaventajados de la sociedad. 

En ese orden entiendo que un análisis del artículo 63 del Código Penal vigente al momento de los hechos, bajo el tamiz convencional, en particular en lo relativo a la

prescripción de delitos sexuales contra niños, no podría llevar sino a su inaplicabilidad o al menos a su reinterpretación.

Ello a efectos de no colisionar con lo impuesto por la Constitución Nacional (art. 16), la Convención de Viena, la Convención de los Derechos del Niños (art. 2, 3, 12 y 19), la Convención Interamericana de Derechos Humanos (art. 5, 8.1, 24 y 25), Convención de Belem do Pará (art. 7) el art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, las Reglas de Brasilia y la CEDAW. 

Es que la aplicación literal del artículo 63 genera (y generaba al momento de los hechos imputados) una clara vulneración de derechos fundamentales mediante una

discriminación indirecta. 

Los derechos fundamentales relativos a la protección de la integridad personal, a la no discriminación, a la consideración del Interés Superior del Niño y a ser oídos, a la protección contra el abuso sexual, al acceso a justicia y la tutela judicial efectiva -sin distinción alguna por género o edad- ya se encontraban vigentes en el tiempo que señala a la acusación y condicionaban la aplicación y la interpretación del artículo 63 del Código Penal. Lo mismo sucede con el art. 67 del mismo cuerpo.

Por ende, la afectación a los derechos y garantías que se reclaman desde la defensa encuentran su límite ante el imperio supralegal y constitucional de los mencionadas garantías y principios convencionales, que reitero, ya estaban vigentes al momento en que los hechos acusados habrían sucedido.

Comparto, en lo personal y en la esencia, los argumentos del juez Jantus en la conocida causa “Funicelli”: “En el caso de autos, para mí, la solución es muy clara: las niñas –ahora adultas– denunciantes habrían sido víctimas de violencia sexual por parte de un adulto de su confianza; denunciaron los hechos cuando fueron mayores de edad (antes habrían dado cuenta a su madre, quien no lo hizo) y el derecho de protección estatal lo tenían al momento de comisión de los hechos. No se trata solamente del deber del Estado argentino de cumplir con sus obligaciones internacionales derivadas de la Convención de Viena sobre Derecho de Tratados, mencionada más arriba; como bien señaló la Corte en “Ilarraz” citado por la fiscalía (cabe señalar que la decisión del Alto Tribunal implicó que continuara el trámite de la causa, ya que se trataba de un rechazo de prescripción y, según noticias que pueden recabarse en internet, la causa terminó con una condena por hechos que habrían sido cometidos también hace muchos años), sino de una cuestión de estricta justicia: estaba tan vigente el viejo art. 67 como el derecho de las niñas a una tutela judicial efectiva. Negarles el derecho a que se investiguen esos sucesos y, en su caso, a que sean juzgados y eventualmente sancionado su presunto autor –para salvaguardar el principio de legalidad– implica desconocer nuevamente el principio del interés superior del niño y, merced a la demora del estado en reglamentar la garantía de tutela efectiva que tenían las menores, consagrar la impunidad por el hecho, si se ha cometido” (18/12/18, Reg- 1643/2018 CNCCyC).

5. No puede ignorarse que el derecho tradicional o “masculinista”, ha sido objeto de serios y fundados cuestionamientos, entre ellas las de las teorías críticas del derecho y, en especial, teorías feministas (ver (Feminist Theory of the State, Facio A. y Fries L., Feminismo, género y patriarcado, Protocolo para juzgar con perspectiva de género CSJ México, Heim, Daniela Mujeres y Acceso a Justicia, Ed. Didot, 2016). Este tipo de normativa, como he dicho anteriormente “se corresponde con un sistema jurídico que no fue creado por las mujeres, el cual ni siquiera incluyó su punto de vista. En ese sentido, no es casual que la mayoría de los autores de doctrina penal más citados sean hombres, desde que en este orden social patriarcal ha operado el epistfemicidio. Tanto el derecho, como otros saberes, no ha sido ajeno a la negación de las mujeres como productoras y transmisoras de un conocimiento científico propio y a la consecuente invisibilización, minimización y negación de sus

experiencias en el campo del derecho (Heim D. y Piccone, M.V. Epistfemicidio y transversalidad de género. Academia, Revista de Enseñanza del Derecho, Año 17, N° 34, págs. 253-295, UBA). En consecuencia, la enseñanza y la práctica ha reproducido -en clave de género- una mirada sesgada del derecho y de los fenómenos fácticos que este aprehende. 

El resultado ha sido perjudicial para los derechos de las mujeres y de la niñez por cuanto no se ignora que el patriarcado es un sistema de dominación jerárquica de los varones sobre las mujeres y disidencias, y los adultos sobre la niña/e/os. Ello sin olvidar que históricamente el Estado -en palabras de la jurista y experta MacKinnon (Feminist Theory of the State)- ha participado en la política sexual de dominio masculino aplicando su epistemología a través de la ley y que, históricamente, la violación y el abuso sexual se han definido a partir de lo que los hombres piensan que es intrusivo y expropiador de la sexualidad de las mujeres. Entonces, a pesar del reconocimiento normativo de los derechos de las mujeres y disidencias, quedan aún resquicios del derecho patriarcal por superar, en particular, la interpretación masculinista de las leyes. Es decir, corresponde -desde el enfoque de género [y de niñez]- desenmascarar la aplicación de un derecho, que se presupone abstracta, neutral y universal, pero es una aplicación que parte del punto de vista masculino, un punto de vista que se autoproclama carente de punto de vista. Es por ello que, necesariamente, hay que poner a la ley bajo el escrutinio de la perspectiva de género [y de niñez], desde que es la única vía para interpretar y

aplicar la norma imparcialmente” (mi voto, TI Se. 189/22).

Las críticas centrales aluden a la falsa neutralidad del derecho y se basan en que la aplicación formal e igualitaria de la ley a ciudadana/os, con independencia de su situación particular, no conlleva justicia ni determina en muchos casos una justa solución al conflicto. 

En efecto, aplicando lo dicho a la cuestión discutida, nos lleva a la conclusión de que imponer en estos casos el punto de partida para el curso prescriptivo la medianoche del día en que se cometió el hecho (o en que cesó de cometerse) implica poner en una desventaja evidente a las niñeces víctimas de abuso sexual y en una ventaja inaceptable a las personas adultas abusadoras.

Es que los mandatos silenciadores que acompañan a la perpetración de los delitos sexuales se imponen como una seria obstrucción a la misma develación y la denuncia de los hechos. Esto es así por cuanto “como fruto de la experiencia altamente traumática las personas afectadas, utilizan mecanismos psicológicos defensivos que se desarrollan en diferentes etapas que inician con el secreto, la indefensión ante ella, la acomodación y la trampa, la revelación diferida, contradictoria y poco convincente y muy a menudo la retractación” (Romero Diaz, Dolores Cuestionamientos la aplicación de la Prescripción penal en determinados delitos” en Genero y Derecho Penal: Debates Actuales Dir. Tarditti y Monasterolo, Ed. Lerner, 2022)

En consecuencia, quienes fueron vulnerada/os en su integridad sexual durante la niñez -y antes de la sanción de las leyes 26705 y 27206- no se encontraron entonces frente a la posibilidad de accionar por cuanto, indiscutiblemente, siendo niño/as no estaban en las mismas condiciones que otras personas adultas, en particular para enunciar y denunciar los abusos. Tampoco se encuentran ahora en condiciones de obtener un juicio, por cuanto al alcanzar a la adultez no tienen acción porque el tiempo paso y la acción prescribió. Mientras estuvieron silenciados corría el tiempo para obtener un juico, ahora que pueden correrse del silencio no están a tiempo.

En consecuencia, claro está que el art. 63 y el art. 67 del Código Penal, si bien en apariencia su redacción es neutral -porque aplicar a todas las personas y los hechos por iguallos efectos de su aplicación no lo son. 

Si observamos con perspectiva de género y niñez, claramente se advierte que dicha normativa (una por acción y la otra por omisión) interpretadas en sentido literal afectan desproporcionadamente a este grupo de personas -en su mayoría mujeres- que han sido víctimas de abuso sexual infantil antes de 2011.

Como contracara, favorece la impunidad de la/os perpetrada/ores personas adultas, en su mayoría, aunque no exclusivamente, varones. Ante lo cual, vale remarcar que los mecanismos defensivos de silenciamiento en muchos casos resultan reactivos al secreto impuesto por el/la agresor/a, por lo que se lo beneficia (mientras corre la prescripción) en orden a la impunidad que le garantiza su propio accionar delictual. En consecuencia, el reclamo a la prescripción de la acción que se pretende para impedir el proceso judicial no es el ejercicio legítimo de un derecho, sino por el contrario, un liso y llano abuso del derecho.

En ese sentido, se ha dice que “la situación de la persona infractora no puede ser considerada de manera aislada, sino que, obligatoriamente, debe ser analizada a la luz de quien padeció el accionar delictivo puesto que las garantías operan de manera efectiva tanto para una como para la otra. Es allí donde el juzgador deberá observar con una nueva perspectiva, una perspectiva de contexto, donde los derechos humanos y la situación de ambas personas involucradas deberá ser considerada para encontrar una solución más justa y reparadora para quien ha padecido la conducta infractora, en un marco de equilibrio en la tensión entre los derechos de las pernas infractora y de su víctima. Ante determinados delitos como los reseñados precedentemente, opera una tensión entre los derechos de una u otras personas involucradas, en las que se encuentran en juego no solo la de la razonabilidad del proceso en favor de una de ellas sino también garantías de las víctimas tales como su integridad física, psíquica y moral, su salud, dignidad su autodeterminación, su tutela judicial efectiva, y su derecho a reparación por el daño sufrido” (Romero Diaz, ob. cit).

En consecuencia, la interpretación que reclama la fiscalía -sobre el art. 63 de Código Penal vigente al momento de los hechos- no implicaría -a mi criterio- irretroactividad de la ley penal, ni violación al debido proceso, ni afectación al plazo razonable desde que las personas imputadas quedarían vinculadas al proceso -con las afectaciones que ello importa- y bajo las debidas garantías, desde la denuncia y en adelante. En consecuencia, y ante la ponderación de intereses en juego, la imposición por prevalencia de los principios convencionales invocados por la fiscalía aparecería como una solución de orden convencional y ajustada a la Ley de

Ponderación, superando el test de proporcionalidad con atención a los subprincipios de idoneidad, necesidad y estricta proporcionalidad.

Sin perjuicio de lo dicho, no se me escapa que la Corte Suprema se expidió en el sentido del fallo del a quo in re “Funes” de fecha 14 de octubre de 2014 y tampoco que, a partir del tal precedente, aparece como innegable el derecho al juicio por la verdad que reclamaron ambas partes en esta instancia.

Asimismo, no ignoro que, con posterioridad al referido “Funes”, en el caso “Ilarraz” la misma Corte Suprema, con fecha 7 de junio de 2018 (emitido luego del mencionado precedente STJ 337/17), denegó un recurso extraordinario contra la declaración de prescripción de la acción penal por delitos sexuales, lo que ha generado que algunos sectores doctrinarios sostengan que la solución -por omisión - que la Corte le ha dado al citado caso avalaría de alguna manera lo sostenido por los tribunales de Entre Ríos en la sentencia que trajo a colación la fiscalía.

Ahora bien -y en lo que aquí resulta determinante para la resolución del caso- lo expuesto anteriormente, no trasunta más que mi propia opinión de la cuestión. Ello desde que en el caso del precedente mencionado y tal como adelantara al inicio de mi voto, el Superior Tribunal ha sostenido, con base en los derechos que asisten a las personas imputadas -y de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Suprema- que no hay lugar para otra solución en este caso que no sea la aplicación literal del art. 63 y 67 del Código Penal, descartando la inconstitucionalidad de esta última norma.

Tal decisión del Superior Tribunal de Justicia de nuestra provincia se erige en jurisprudencia no solo respetada, sino también obligatoria para la suscripta en función de lo dispuesto por el art. 42 de la Ley 5190. Por ende, en cumplimiento de criterio del más alto tribunal provincial, y mientras se mantenga ese criterio, comparto la solución que propone el colega preopinante en tanto se ajusta a la doctrina legal referida. ASI VOTO.

Por ello, EL TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN DE LA PROVINCIA DE RÍO NEGRO RESUELVE:

Primero: Rechazar la impugnación presentada por el Ministerio Público Fiscal.

Segundo: Rechazar la petición de inconstitucionalidad contra el artículo 67 del Código Penal presentado por el Ministerio Público Fiscal.

Tercero: Remitir las actuaciones al Tribunal de juicio para que dicte la correspondiente sentencia complementaria que establezca, conforme a la prueba producida en el juicio, si los hechos imputados por el MP Fiscal fueron acreditados o no.

Cuarto: Registrar y notificar.

Firmado por el Juez Miguel Ángel Cardella, la Jueza María Rita Custet Llambí y el Juez Carlos Mohamed Mussi.

Protocolo N° 133.