Fallo Completo STJ

Viedma, 22 de octubre de 2024. 

EXPEDIENTE: “FUMAROLA FLAVIA SILVINA C/ RIQUELME DANIEL ALFREDO Y/O QUIEN RESULTE OCUPANTE S/ DESALOJO (SUMARÍSIMO)", N° VI-29459-C-0000. 

ANTECEDENTES: 

1.- En fecha 09/09/2021, se presenta Flavia Silvina Fumarola, por derecho propio y en carácter de apoderada de su padre, Ricardo Fumarola, de conformidad con el Poder Especial de Administración y Disposición que acompaña. En esos términos promueve acción de desalojo contra Daniel Alfredo Riquelme y/o quien resulte ocupante del inmueble individualizado como Parcela 18-1-G-002-02G, ubicado sobre la ex Ruta 3, a 2.350 mts. de la rotonda Castro de la ciudad de Viedma, por falta de entrega de la vivienda una vez operado el vencimiento del plazo contractual. 

Afirma en sustento que junto a su padre son propietarios del bien, correspondiendo a cada uno el 50% indiviso del mismo. Aduce que fue su padre quien celebró contratos de locación en reiteradas oportunidades con el demandado, puntualmente en fechas 10/01/2007, 03/03/2009 y 01/03/2013, por el plazo de 2 años y que el último de ellos vencía el día 01/03/2015. 

Señala que, sin embargo, con posterioridad al plazo de vencimiento contractual, el demandado no hizo entrega de la vivienda locada y continuó en ella en los términos de los artículos 1622 del Código Civil -hoy derogado- y 1218 del Código Civil y Comercial. 

Expresa que pese a los reiterados reclamos realizados de manera verbal como mediante carta documento a efectos de lograr la devolución del inmueble por parte del demandado, éstos han resultado infructuosos ya que solo se recibieron evasivas y rechazos por parte del mismo. 

Manifiesta que las circunstancias reseñadas la obligan a accionar judicialmente a fin de recuperar el inmueble en cuestión. 

Funda en derecho, ofrece prueba y concreta su petitorio. 

2.- En fecha 11/02/2022 se presenta Daniel Alfredo Riquelme, por medio de apoderado y contesta la demanda; niega por imperio procesal todos y cada uno de los hechos invocados por la actora, da su propia versión de ellos y se expide acerca de la documental ofrecida por su contraria. 

En sustento de la postura adoptada, manifiesta que aproximadamente en el año 1998 ingresó en el inmueble en cuestión con ánimo de dueño, que desde temprana edad practicaba la caza deportiva de chanchos jabalíes salvajes con perros y que, anoticiado de que el predio se encontraba abandonado se instaló allí en tal carácter. 

Afirma que desde ese entonces vive en el lugar y que en el transcurso del tiempo ha realizado distintas mejoras, como plantaciones, cercados, limpieza, reacondicionamiento y ampliación de la única vivienda que se encontraba erguida al momento de la posesión en el lugar. Añade que con posterioridad también construyó dos casas. 

Realiza otras consideraciones alusivas y sostiene, en definitiva, que en ese entorno se desarrolló su vida y la de su grupo familiar, afirmando que se ha comportado en todo momento como legítimo dueño del predio sin requerir permisos para sus actos o reconocer derechos sobre el bien en terceras personas. 

Sostiene, además, que no firmó los contratos de locación a los que alude la actora, que tampoco abonó canon locativo a Ricardo Fumarola ni asumió obligaciones de restitución respecto al bien objeto de la presente. 

Asevera que hace unos años atrás, los actores le propusieron comprar la tierra, ofreciéndole dinero a cambio y la cotitularidad de un futuro loteo a proyectarse sobre el inmueble. Sostiene que sin embargo la oferta fue rechazada por su parte por no reconocer que el actor detente ninguna potestad sobre el bien inmueble objeto de la presente. Adjunta documental, funda en derecho y concreta de ese modo su petitorio. 

3.- En fecha 16/02/2022, en atención a la información brindada por el oficial notificador sobre la existencia de niños en el predio, se corrió vista a la Defensora de Menores e Incapaces N°3. 

4.- Posteriormente, en fecha 04/03/2022, se presenta la Defensora de Menores e Incapaces, asume la representación de los dos niños que viven en el inmueble y solicita que se tomen medidas tendientes a la debida identificación de estos, la constatación de su estado y la intervención de la SENAF, por lo que en fecha 10/03/2022 se ordena oficiar conforme lo requerido. 

5.- En fecha 06/02/2023 la parte actora contesta el traslado que de la documental aportada por el accionado le fuera conferido, se expide al respecto y agrega la propia de conformidad con las previsiones del art. 334 del CPCC. 

6.- Ante la existencia de hechos controvertidos, se fija la audiencia preliminar prevista en el artículo 361 CPCC, la que se lleva a cabo como da cuenta el acta agregada en fecha 03/08/2023. 

7.- En fecha 26/07/2024 se certifica respecto al vencimiento y resultado del término probatorio, se decreta su clausura y se ponen los autos para alegar. En fecha 08/08/2024 la actora presenta sus alegatos haciendo lo propio la demandada en fecha 13/08/2024, los que se agregan en fecha 16/08/2024. 

8.- En fecha 27/09/2024, previa vista a la Defensora de Menores e Incapaces, quien la contesta en fecha 18/09/2024, se llama autos para sentencia, providencia que se encuentra firma y motiva la presente. 

ANÁLISIS Y SOLUCIÓN DEL CASO: 

1.- De acuerdo con los términos en que la litis ha quedado planteada, la cuestión consiste en determinar la procedencia de la pretensión de desalojo iniciada por Flavia Silvina Fumarola, en el carácter invocado con relación al inmueble designado como Parcela 18-1-G-002-02G, ubicado sobre la ex ruta 3, a 2350 mts. de la rotonda Castro de esta ciudad, contra el demandado Daniel Alfredo Riquelme y/o quien resulte ocupante del reseñado inmueble. 

2.- Es sabido que “la ley protege a la propiedad en sus diversos modos de actuación en la vida jurídica por distintos medios: el dominio, por la acción de reivindicación; la posesión, por las acciones posesorias; la tenencia por los interdictos; y el uso, por el juicio de desalojo (conf. STJRN., Se. Nº 58, `Añahual, Dora Elena c/ Mellado, Alberto Ceferino s/ desalojo s/casación´ (Expte. Nº 21213/06-STJ-), del 4 de julio de 2006)”. (Conf. STJRNS1 Se. 6/13 “Gutiérrez”). 

Vale recordar que el juicio de desalojo es una acción personal -no real- que no interesa ni discute sobre la titularidad dominial, ya que la naturaleza jurídica de la acción es, en suma, un acto de administración y no de disposición. Tal es así que la pretensión del desalojista sólo implica la invocación de un derecho personal que busca la restitución del bien; y puede ser cualquier sujeto a los que la ley reconozca con facultad de transmitir la tenencia de la cosa, pues, es el reintegro de dicha tenencia lo que se reclama. Como principio general, el juicio de desalojo no es el ámbito natural para debatir el derecho de poseer. (Conf. STJRNS1 Se. 6/07 “Ogilvie”). 

Así, “el objeto del juicio de desalojo es el recupero de la cosa y quien tiene la acción para demandar es la persona que se desprendió o fue privada de su tenencia, sin que deba alegar ni probar que es el propietario del respectivo bien, (...)”; y en el mismo sentido sostiene que “(...) como el desalojo no es una acción real nacida del dominio en la que el actor carga con la prueba de la titularidad de la cosa locada, sino una acción de carácter personal, reconocido el contrato (...)”.(Conf. STJRNS1 Se. 6/13 “Gutiérrez”). 

Son legitimados activos quienes tengan derecho a recuperar total o parcialmente la detentación de un bien inmueble, por ser titulares de una acción personal del cual derive un derecho de usar y gozar el inmueble. En otras palabras, se otorga a favor de quien tiene la titularidad de un derecho sobre los bienes que autorice a disfrutarlos en concepto de propietario, poseedor, locador, usufructuario, usuario o cualquier otro título análogo. (CCiv. y Com. La Plata, sala I, 1-9-92, “Gutiérrez, Mercedes c/ Ramallo, Carlos s/ desalojo”, Infojus: FA92012284). (Ver Joaquín Salgado, “Locación, Comodato y Desalojo”, Ed. Rubinzal Culzoni, 2016, Pág. 526). 

De ello se puede colegir que “en cualquier otro supuesto en que no exista obligación exigible de restituir, o intrusión, no tiene virtualidad la legitimación activa”. (SCBA, 2-6-85, ED, 117-531). (Ver Salgado, Alí Joaquín, “Locación, Comodato y Desalojo”, Ed. Rubinzal Culzoni, 2016, Pág. 284). 

Respecto de la legitimación pasiva, y en palabras de Joaquín Salgado, “la acción de desalojo de inmuebles urbanos o rurales procede cuando el tenedor ha contraído la obligación de restituirlos, salvo un supuesto de excepción en que no existe esa obligación de dar cosa cierta, cuando el ocupante es intruso, cuando ha penetrado en el inmueble sin derecho, por la fuerza, o por la vía de los hechos, cuando el apoderamiento se consuma contra la voluntad del poseedor (CNCiv., Sala J, 22-5-97, “Cortinez, Hugo E. c/ Consorcio de Propietarios Ingeniero Andrés Justo y ocupantes Estado de Israel”, LL, 1997-E-669; DJ, 1997-3-842)”. (Ver Salgado, Alí Joaquín, “Locación, Comodato y Desalojo”, Ed. Rubinzal Culzoni, 2016, Pág. 284). 

Asimismo, interesa destacar “que la admisibilidad de la pretensión de desalojo se halla supeditada al requisito de que la obligación de restituir resulte de la demanda en forma nítida y sea además actual, real y concreta”. (Conf. “Sedesa c/ Córdoba, Carlos Ramón y otros s/ desalojo”, Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul). 

3.- Entonces, de conformidad a las circunstancias bajo las que el proceso discurriera, corresponde acudir al esquema probatorio y así debo tener en cuenta el conjunto de normas que regulan la admisión, producción, asunción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez la convicción sobre los hechos que interesan al proceso (conf. Hernando Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, Ed. Víctor P. de Zavalía, Bs. As., 1.972, Tº 1, pág. 15). 

Cada litigante debe aportar la prueba de los hechos que invocó y que la contraria no reconoció; en particular, los hechos constitutivos debe probarlos quien los invoca como base de su pretensión y los hechos extintivos e impeditivos, quien los invoca como base de su resistencia. Devis Echandía sostiene que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición -pretensión o excepción- lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable, o, dicho de otro modo, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal. La alegación es requisito para que el hecho sea puesto como fundamento de la sentencia si aparece probado, mas no para que en principio la parte soporte la carga de la prueba. (Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Buenos Aires, Ed. Zavalía, T 1, pág. 490 y ss.). 

Ahora bien, este principio, como toda regla general, no es absoluto. Así la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, principio éste que se encuentra en relación con la necesidad de dar primacía por sobre la interpretación de las normas procesales a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal (CSJN in re "Baiadera, Víctor F.", LL, 1.996 E, 679). 

Por ello, no resulta un dato menor recordar en este apartado que conforme lo dispone de manera específica la normativa procesal que nos rige, salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa. (conf. art. 386 CPCC titulado apreciación de la prueba). A ello se debe agregar, aunque parezca redundante, que tampoco existe la obligación de fundar la razón por la cual descarta o no alude de manera específica a otros medios probatorios. No cabe entonces sino concluir que la primera regla interpretativa al hacer mérito de la valoración probatoria efectuada por el magistrado -sin eludir la posibilidad del error- es que la prueba soslayada no conducía, a su entender, a la averiguación de la verdad objetiva del caso. 

Y con relación a la verdad objetiva, debo aclarar que en función de las reglas de interpretación de la prueba basadas en la sana crítica hay una ligazón inescindible entre verdad objetiva y convicción judicial, de modo tal que ambas confluyen para la solución de todo caso traído al examen de los jueces. 

4.- Efectuadas las anteriores precisiones, para el análisis y resolución del caso traído a examen recurriré especialmente a la prueba que en este estado permanece en el proceso y valoraré a la misma conforme a las reglas de la sana crítica de acuerdo con lo que prescribe el art. 386 del CPCC y en definitiva fundaré mi decisión conforme art. 3 del CCyC y art. 200 de la Constitución Provincial. 

Corresponde determinar entonces los hechos controvertidos por las partes de aquellos que no lo están encontrándose contestes las partes respecto de el bien y sus ocupantes, más no en cuanto al alcance que las partes le dan a esa relación de poder del demandado con el bien objeto de desalojo. 

4.1.- Documental: 

Actora: 1.- Escritura N° 150 del registro N° 149 de la notaria Marcela Fabiana Morales; 2.- Escritura N° 80 del registro N° 88 de la notaria María Helena Peralta Urquiaga; 3.- Escritura N° 53 del registro N° 88 de la notaria Marcela Fabiana Morales; 4.- 3 contratos de locación de fechas 10/01/2007, 03/03/2009 y 01/03/2013; 5.- Carta documento N° 986938803 de fecha 21/05/2020 con acuse de recibo; 6.- Carta documento N° 032124899 de fecha 27/05/2020; 7.- Form N° 5 del Centro privado de mediación N° 4 de Viedma. 8.- Plano, facturas de luz e impuesto inmobiliario agregados en el escrito de contestación de traslado fecha 6/02/2023. 

Demandada: 1.- Copia manuscrita de acuerdo de fecha 07/04/2018; 2.- Actas de nacimiento autenticadas de Daila Azul Riquelme Bellini y Aldana Daniela Riquelme; 3.- Fotografía; 5.- DVD. 

4.2.- Informativa y Reconocimiento de documental subsidiaria ofrecida por la parte actora: 

Notaria Marcela Fabiana Morales: En el informe presentado en fecha 27/09/2023 la nombrada indica que la fotocopia de la Escritura N° 150 es copia fiel de su original. Asimismo, en fecha 05/12/2023 se expide respecto de la Escritura N° 53, manifestando que la misma es auténtica y copia fiel de su original. 

Notaria María Elena Peralta Arqueada Urquiaga: Del informe agregado en fecha 18/10/2023 surge que la Escritura N° 80 se encuentra disponible para las partes en el Archivo de Protocolos de la Delegación local del Colegio de Escribanos. Del informe emitido por el Colegio de Escribanos, agregado en fecha 13/11/2023, surge que han verificado la matricidad de la aludida Escritura en el Protocolo de la Notaria María Elena Peralta Urquiaga. 

Correo Argentino SA: En el informe extendido por dicho organismo, agregado en fecha 25/09/2023, surge que las Cartas Documento numeradas 986.938.803AR y 032.124.899AR son copia fiel de las originales. 

Centro Privado de Mediación N°4 de Viedma: En el informe agregado en fecha 03/10/2023, el organismo manifiesta que el Formulario de Agotamiento en el Legajo 53/CPM/20 se corresponde con dicho Centro de Mediación. 

4.3.- Informe Pericial Caligráfico subsidiario ofrecida por la actora y la demandada: Del informe agregado en fecha 06/11/2023, surge que la Nota de Propuesta de fecha 07/04/2018 fue confeccionada por el Sr. Ricardo Fumarola; y que los Contratos de Locación de fechas 10/01/2007, 03/03/2009 y 01/03/2013 fueron realizados por el Sr. Daniel Alfredo Riquelme. 

4.4.- Informativa: 

Registro de la Propiedad Inmueble: Del informe emitido por el organismo y agregado en fecha 25/10/2023, surge que los titulares registrales del inmueble objeto de las presentes son Flavia Silvina Fumarola, DNI N° 23.069.728, Por.: 1/2 y Ricardo Fumarola y Brasca, CI. PF. 7.931.316, CI-RN 62.320, Por.: 1/2. 

4.5.- Reconocimiento de Documental Subsidiaria ofrecido por la demandada: 

Registro Civil y Capacidad de las Personas de Viedma: en dicho informe, agregado el 26/02/2024, el mencionado Registro expide Testimonio importado por el sistema GEDO de las partidas de nacimiento de Daila Azul Riquelme Bellini, DNI 44.324.772 y Aldana Daniela Riquelme, DNI 42.652.592. 

Reconocimiento de las fotografías exhibidas en CD por parte de Aldana Daniela Riquelme y Walter Daniel Mazzei en fecha 23/09/2024. 

4.6.- Inspección Ocular: llevada a cabo el día 14/03/2024 en el inmueble objeto de autos, ocasión en la que se constató el estado de este, su ubicación y mejoras con registro fotográfico. 

Respecto a dicho medio probatorio, ha dicho la jurisprudencia que “si bien el reconocimiento judicial es un medio de prueba que por sí solo no tiene la posibilidad de extender sus comprobaciones a un pasado más o menos remoto, no lo es menos que posibilita comprobar, en el momento de realizarse, el estado y condiciones de la ocupación, así como verificar quién ocupa el bien, o la existencia de determinadas edificaciones o mejoras que, aún con la imprecisión de los ojos del profano, llevan a la convicción de una mayor o menor antigüedad de las mismas (C2ª CCom de La Plata, sala III, 22-5-2001, “Altaparro, Daniel Alberto y otro c/ Buono, Juan José s/ usucapión”, RSD-70-1S, el Dial – W1592F). 

4.7.- Informe Pericial en Construcción ofrecido por la demandada: Del informe pericial realizado, agregado en fecha 08/11/2023, surge que en el inmueble se observan 3 viviendas, una más antigua y otras dos más nuevas ubicadas en posición opuesta. 

La primera de ellas ubicada a la derecha del lote, de 175 m² cubiertos aproximadamente y 17,5 semicubiertos, de mampostería de ladrillos asentados en barro parcialmente derrumbada, techo de chapa, aberturas de madera, pisos calcáreos, revoque a la cal pintado al látex, instalaciones de luz y agua, con el deterioro de la edad. 

Otra de las viviendas, que data del año 2019, situada en el lado opuesto del lote, de mampostería de ladrillos huecos, estructura de hormigón armado, entrepiso de viguetas premoldeadas y ladrillos huecos, techo de chapa ondulada, aberturas de aluminio, madera y chapa, pisos cerámicos esmaltados, revoque a la cal pintado al látex, instalación eléctrica y de agua, de 171,5 m² de superficie cubierta y 74,5 m² de superficie semicubierta en buen estado de conservación.  

La tercera vivienda, ubicada al lado de la anterior es más pequeña cuenta con igual sistema constructivo en una planta y de 38 m² de superficie cubierta, se encuentra en buen estado de conservación cuya construcción data del año 2020.   

4.8.- Declaraciones Testimoniales ofrecidas por la demandada -audiencia celebrada en fecha 28/09/2023-: 

Raúl Fernando Mazzei expresó que no conoce a la actora, pero si al demandado, que son conocidos, vecinos de la casa ubicada en el Boulevard donde el accionado tiene una gomería. Señaló que el nombrado vive en la chacra objeto de autos, que el mismo le ha hecho trabajos en la chacra tanto de limpieza, de nivelación del terreno donde luego edificó, entre otros que identificó y que dice fueron previos a la edificación de las viviendas que afirmó Riquelme construyó. Manifestó que hace más o menos 15 años que él fue por primera vez a la chacra, que ya está hoy edificado, que el fue quien limpió todo el predio. Sostuvo que antes en el lugar solo estaba la casa vieja y la chacra. Que él no fue cuando las terminó aunque sabe que las hizo, que ve las construcciones desde la chacra. Dijo que sabe que se dedica a la casa deportiva, que tiene allí a sus perros, que cuando él iba a la chacra siempre veía a Riquelme y a quien fuera su señora. Que él fue vecino de la chacra donde vive el demandado, cuando Febo Capponi le prestó una chacra. Explica que más o menos hace 20 años que Riquelme vive allí. 

Gimena Leyes manifestó que no conoce a la parte actora, que, si conoce al señor Riquelme, que él es su exmarido y el padre de sus dos hijos, que en la actualidad están separados, que una de las hijas que tiene con Riquelme vive en la chacra objeto de autos en uno de los departamentos con su nieto. Afirmó que Riquelme vive en la chacra hace 23 años, que lo sabe porque su hija nació allí y ello aconteció en el año 2000, que ella también vivió allí desde el año 1999 más o menos, hasta hace 8 años, época en la que se separaron. Refirió que cuando comenzó a vivir en la chacra solo estaba la casa vieja que está en la orilla, la que no estaba en condiciones de habitabilidad. Describió las mejoras construcciones y edificaciones que el demandado realizó con gente que él pagaba, aludiendo, entre otras a corrales, tranqueras, alambrados, bajada al río, y a las dos viviendas. Manifestó que el accionado vive allí con su actual mujer, la hija de ella y el hijo que tiene en común, cuya tenencia comparten. Añadió que su hija Aldana Riquelme también vive en otro departamento en la chacra con su nieto. Aludió también que en la actualidad vive allí el ruso, a quien identificó como el abuelo del demandado. Refirió que Riquelme nunca pagó nada a nadie por vivir allí, que todas las construcciones que se hicieron en el lugar las ha realizado el demandado con gente que contrató. Explicó que si bien Riquelme tiene una casa en la que vive su mama, donde trabaja en la gomería, ubicada en el Boulevard, él vive en la chacra. 

Walter Mazzei manifestó que conoce al señor Riquelme hace años, mas no a la actora. Refirió que el nombrado hace ya muchos años que vive en la chacra ubicada en la ruta 3 vieja, pasando el primer puente, camino a la escuela El Dique. Expresó que lo hace desde el año 2000, año en el que el llegó a Viedma desde Allen. Refirió que a Riquelme lo conoció de antes pero cuando llegó a Viedma se comunicó con él debido a que realizaba tareas de filmación y fotografía debido a la actividad de caza que aquel realizaba con los perros. Dijo que conoce la casa, que en esa época el demandado estaba solo en la casa cuando iba él. Señaló que ahora la casa no está como antes, describió construcciones y mejoras que el demandado realizó en el lugar. Sostuvo que las hizo con gente que contrató. Manifestó también que cuando él necesitaba ir solo hablaba con Riquelme, que era a él a quien le pedía permiso y quien decidía acerca de ello sin consultar a otros. Señaló, además, que también conoce a sus hijos e incluso dijo haberles tomado fotografías. 

José Luis Imparato sostuvo que conoce al señor Riquelme, que lo tiene de vecino en la chacra, aunque no puede decir exactamente hace cuantos años hace que vive allí. Sostuvo que sabe que era vecino debido a que otras personas le decían que Popi, aludiendo a Riquelme, vivía allí. Señaló que él lo ve allí con más claridad luego de que se retirara otra persona, a quien identificó como el sanjuanino o el correntino. Expuso como referencia que su nieta jugaba con la hija de ese hombre, que ello ocurrió más o menos en el año 2006, aproximadamente. Aclaró que su nieta tiene 22 años en la actualidad y recuerda que jugaba en el campo con la hija de aquel hombre cuando tenía 5 años. Describió el lugar, señaló, además, que antes, en esa época el lugar tenía malezas, chatarra, basura, que hoy ve que no existen, que hay construcciones nuevas, pegadas al alambrado, que las ve, pero no las ha visitado. Señaló que dichas construcciones están hace más o menos dos años o tres años, aunque luego aportó que no recuerda en realidad si son anteriores o posteriores a la pandemia. Añadió además que conoce al señor Fumarola, que él fue quien hace años le dio la luz que tiene la chacra a derecha de la suya y aclaro que las construcciones las hizo Riquelme. 

Jorge Borras declaró que conoce al señor Riquelme mas no a la parte actora. Dijo que lo conoce desde hace años, que él lo entrenaba, que luego siguieron manteniendo una relación, que además tiene una gomería. Sostuvo que el nombrado vive al lado del terreno de quien fuera su suegro, identificó el lugar y dijo que vive allí hace 20/22 años. Destacó que lo conoció en esa época, que lo sabe porque frecuentaba el lugar ya que como adelantara Riquelme era vecino de su exsuegro, el señor Imparato. Dio cuenta del estado del predio y de la casa que había en el lugar. Aludió a las malezas, a los perros que tiene Riquelme en el predio y a la actividad de caza deportiva que desarrolla, a los lechones de jabalí que estaban en piletones, que era muy frecuente verlos, que cree que Riquelme vive allí con su esposa, aunque no se metía en la casa del vecino, que lo sabía por el trato que tenía en la gomería. Se expresó acerca de que ha visto construcciones, que la chacra esta más limpia y ordenada, que como se separó de la hija del vecino sabe de los adelantos porque se ven y que él si bien se separó va todos los días a buscar a su hijo a lo de su mama en la chacra. 

Reseñadas las declaraciones testimoniales debo recordar que "(...) testigo es la persona física, hábil, extraña al proceso, que viene a poner en conocimiento del tribunal y por citación de la jurisdicción, realizada de oficio, a pedido de parte o de manera espontánea, un hecho o una serie de hechos o acontecimientos que han caído bajo el dominio de sus sentidos (...) Falcón Enrique M. Tratado de la Prueba. Ed. Astrea. Ciudad de Bs. As. 2009. Pág. 512. 

Debo decir también que la valoración que haré de las declaraciones testimoniales se enmarca respecto de lo que han transmitido a la causa y se relaciona directa y exclusivamente con hechos que han vivido a través de sus sentidos y su propia experiencia no se observó en sus declaraciones cuestiones relacionadas que atenten contra su juramento de decir la verdad. 

Es así que he de otorgarle valor probatorio a la testimoniales antes reseñadas, en tanto considero a los testigos idóneos, encontrando veraz el tenor de sus declaraciones -art. 456 del C.P.C.C. 

5.- Asimismo, no puedo soslayar lo que ha dicho, en este sentido, la doctrina. Ello así toda vez que parte importante de este tipo de procesos es evaluar si, quien efectúa un reclamo como el desalojo se encuentra ciertamente legitimado para hacerlo. En tal sentido, cabe mencionar que “(...) la legitimación activa para demandar no puede asegurar de por sí el resultado, desalojo, ni la sola alegación de la posesión u otros derechos servirá de defensa, si no viene acompañada en cada uno de los estadios procesales, de la correspondiente alegación (seria, verosímil) y se sujeta a la correspondiente prueba”. (STJRNS1 “Ogilvie”). 

Concretamente, “(...) reproduciendo las enseñanzas de los maestros Colombo y Kiper- "la legitimación activa en el juicio de desalojo" existe a favor de quien tenga una relación sobre los bienes y que la misma autorice a disfrutarlos en concepto de propietario, poseedor, locador, usufructuario, usuario o de cualquier otro análogo. Es una acción de carácter personal, destinada a recuperar el uso y goce de una cosa y no admite discusión del dominio ni es apta para reclamar la posesión, ya que el locatario sólo goza de la presencia´ (Carlos J. Colombo - Claudio M. Kiper. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación- Comentado y anotado. 3era Edición. Ed. La Ley). Continúan diciendo los autores que "El juicio de desalojo es un acto de administración, y responde a un acto simplemente conservatorio”. (Conf. CACivil de Viedma, en autos caratulados “Queirolo Hugo Dario y otros c/ Chazarreta Alfredo y/o quien resulte ocupante s/ desalojo”, 03/09/15. 

Cabe apuntar que el juicio de desalojo (derecho personal) tiene por objeto asegurar la libre disponibilidad del bien inmueble a quien o quienes tienen derecho a ello, cuando es detentado contra su voluntad, siendo un procedimiento breve por el que se persigue la desocupación de un inmueble. 

Así, se ha entendido que la legitimación para reclamar el desalojo se confiere a todo aquel que invoque un título del cual deriva un derecho de usar y gozar del inmueble, contra todo el que está en la tenencia actual de aquél, ya sea sin derecho originario y regularmente conferido, o en virtud de un título que, por su precariedad, engendra obligación de restituir (conf. C. Nac. Civ, Sala C 14/7/92 "Municipalidad de Buenos Aires v. Balmaceda, David”, J.A. REP 1996-612). 

He de señalar, entonces que "El desalojo procede solamente cuando el demandado está obligado a restituir el inmueble en virtud de una obligación nacida en un contrato, como la locación de cosas, del comodato, del otorgamiento de la tenencia precaria, o cuando quien la detenta resulta ser un intruso”. (Fecha: 12/08/2003; Caratula: Masaedo, Daniel A. Y Ots. C/Edén, Maximiliano Y/o Cualquier Otro Ocupante Del Inmueble Génova 5935 Mdp S/Desalojo Mag. Votantes: Font- Cazeaux). 

Es entonces que, conforme a la reseña efectuada encuentro que debido a la documental aportada fundamentalmente las escrituras acollaradas a la demanda, la actora posee legitimación activa para reclamar el desalojo, objeto de pretensión. 

En ese sentido, se ha dicho que “(...) se encuentra legitimado para demandar el desalojo, todo aquel que tenga un derecho sobre el inmueble que le permita reclamar la restitución del mismo”. (CNCom. De Formosa, 3-6-2013, `Sanabria viuda de Gutnisky, Esmerita c/ Paniagua, Mirtha Beatriz y Otros s/ Desalojo´ Rubinzal Online, RC J 15610/13)”. (Conf. CACivil de Viedma en autos caratulados "Dolzhenko Emma c/ Retamal Gil s/ desalojo (Sumarísimo)", 01/09/2017). 

6.- Como es sabido, el proceso de desalojo ha sido concebido en nuestro ordenamiento procesal como de carácter especial (Libro IV “Procesos Especiales”, Título VII) al que cabe imprimir el trámite sumarísimo (art. 679 y cc. del C.P.C.C.). 

Como ya se sostuvo en el Punto II, el objeto exclusivo de este proceso es la recuperación de un bien y el reclamo debe dirigirse contra quien se halla obligado a su restitución. La propia naturaleza de la acción excluye cuestiones de otra índole que no se ajustan al limitado debate que permite la especialidad del procedimiento elegido. 

En este sentido, la Cámara de Apelaciones de Viedma ha sostenido: “A su respecto, se ha entendido que `la pretensión de desalojo sólo implica la invocación, por parte del actor de un derecho personal a exigir la restitución del bien, de manera que excede el ámbito del proceso toda controversia o decisión relativa al derecho de propiedad o posesión que puedan arrogarse las partes´, (`Balestrieri, Antonio vs. Alberdi S.A. s. Desalojo - Recurso de Inconstitucionalidad´, sentencia del 31/03/2009, Superior Tribunal de Justicia de Jujuy, Boletín Judicial del Departamento de Jurisprudencia Publicaciones e Informática del Poder Judicial de Jujuy, Cita: RC J 13919/13)". Y, en similar sentido, se ha dicho que `el juicio de desalojo no es la vía apta para dilucidar lo concerniente al derecho de propiedad y el reglado por el art. 676 del Código Procesal Civil y Comercial da cauce a una acción personal cuyo objeto es el de lograr la restitución de la tenencia de un inmueble de quien la detenta y tiene una obligación exigible de restituirla o entregarla.´ (`Ferioli, Mónica Olga vs. Ferioli, Graciela Haydee y otros s. Desalojo por falta de pago, sentencia del 30/09/2009, Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, Jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires, Cita: RC J 15399/09). (Conf. CACivil de Viedma, en autos caratulados “Margiotta Beatriz Edith c/ León Ofelia Matilde y/o quien resulte ocupante s/ desalojo (Sumarísimo)”, 05/12/2016). 

En el mismo precedente, la Cámara considera oportuno “(...) recordar que la jurisprudencia ha seguido este criterio en numerosos precedentes, en tanto si bien el proceso de desalojo tiene por finalidad la protección del ejercicio del derecho de propiedad, no es menos cierto que cuando se alega como defensa la posesión del inmueble con ánimo de dueño y la veracidad de tal afirmación resulta harto verosímil y seria, debe rechazarse la acción en tal sentido encaminada en atención al acotado marco de conocimiento del trámite de desalojo y en orden a evitar una daño que posteriormente pueda ser irreparable, máxime cuando la actora siempre tiene a su alcance el ejercicio de las pertinentes acciones contractuales, posesorias o petitorias, como ya fuera dicho (conf. CNCiv., sala B, 12/11/01, LL, on line AR/JUR/1172/2001; íd, sala K, 17/03/08; íd, sala A, 17/12/02, LL, on line, AR/JUR/1543/02, entre otros)”. (CACivil de Viedma, “Margiotta Beatriz Edith”). 

Es en ese sentido que se apoya la defensa del demandado. Precisamente en que su relación de poder con la cosa es a título de dueño. 

De la prueba producida en autos adquiere seriedad ese planteo con las siguientes salvedades. 

No puede soslayarse que, si bien los tres contratos de locación entre el Sr. Fumarola y el demandado no tienen fecha cierta, a partir del informe pericial caligráfico se ha podido constatar que las firmas corresponden en lo que aquí interesa al Sr. Riquelme. 

De este modo, no caben dudas de que, no obstante, el extenso tiempo en que el demandado ha tenido acceso al inmueble, su relación original de poder con la cosa es como tenedor para el titular. 

Con todo, también ha quedado demostrado que las construcciones realizadas consistentes en dos edificaciones son posteriores al vencimiento del último contrato, conforme a informe pericial en arquitectura. 

En ese aspecto y en virtud de la postura mantenida por la demandada, surge con claridad que el hecho de edificar implica una alineación frente a la cosa, más aún cuando así lo declama en contestación de demanda, de poseer, ya no como locatario, sino como dueño. 

Ahora bien, establecido ello habrá que contestar si en autos se encuentra configurada o no la interversión del título. 

Ha enunciado la Cámara de Apelaciones en lo Civil de esta Circunscripción que “Así se ha dicho que “La interversión requiere actos posesorios efectivos que excluyan inequívocamente al poseedor o dueño (artículo 2458 del CC, aplicable a autos), exteriorizados de tal modo que éste los conozca o pueda conocerlos” (CNCiv. Sala F, 20/02/1995, “Wojcik Waryas Emilia c/ Wojcik y Waryas Genoveva y otros s/ prescripción adquisitiva” L. 150.747, y antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales allí citados). Son insuficientes por lo tanto las manifestaciones y actos unilaterales que el poseedor jamás pudo conocer. Ni siquiera alcanza con declarar unilateralmente ante un escribano público que se empieza a poseer en nombre propio si esa declaración no se ha notificado al dueño, ejemplo típico de acto unilateral insuficiente para intervertir el título (ver, por ejemplo, Borda, Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales, tomo I, parágrafos 136 y 385, 5ª edición actualizada por Delfina Borda, 2008, La Ley). En general, la pérdida de la posesión debe probarse con mayor rigor que su conservación (Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales, tomo I, parágrafo 122, 5ª edición actualizada por Delfina Borda, La Ley, 2008); pero particularmente rigurosa debe ser la prueba de la pérdida por interversión del representante, y con mayor razón todavía cuando éste es administrador o cuidador del bien, porque los actos del cuidador y del dueño o poseedor son por lo general muy similares: pagar impuestos, ejecutar mejoras, efectuar reparaciones, mantener la cosa en buen estado, etcétera (conf. CNCiv, Sala F, 20/02/2007, J. ó J. L., A. C/C. y A., M.J. y otros s/ prescripción adquisitiva) -Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y Minería de Bariloche Sentencia Definitiva 54 de fecha 24/11/2020-” Autos "Peña Adalberto Argentino c/ Gaviña Andrés s/ Usucapión”, Expte. 8951/2021 del Registro de este Tribunal, Receptoría N° A-1VI-681-C2017, PUMA N° VI-31607-C-0000. Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2022. 

Aplicadas esas definiciones al caso observo que la conducta del demandado se erige de modo inequívoco luego del cumplimiento del plazo contractual y en lo que a este proceso interesa, como poseedor a título de dueño, lo cual es avalado por las construcciones realizadas, las que por su envergadura no son pasibles de desconociminto por parte de los actores respecto de la voluntad ejercida por la demandada frente a ellos. 

Se ha dicho "Diez-Picazo, afirma que la oposición frente al derecho del dueño o del poseedor en concepto de dueño puede definirse como "un acto categórico e indubitado del tenedor, en virtud del cual éste manifiesta o exterioriza su voluntad de que su posesión sea a partir de ese momento una posesión dominical. Puede consistir en una manifestación de voluntad expresa o declaración o en una manifestación tácita a través de facta concludentia (..) Debe consistir en una conducta positiva y no en simple omisión o mera inercia. No comporta contradictio el dejar de cumplir las obligaciones que le incumben frente al poseedor en concepto de dueño o la simple continuidad en la relación posesoria después de vencido el término establecido para entregar la cosa (...) La contradictio ha de ser un acto obstativo de tal naturaleza que su sentido objetivo se derive inequívocamente la voluntad del poseedor de atribuirse la posesión dominical y de excluir en adelante de ella al anterior poseedor." Alterini Jorge H. - director general- Código Civil y Comercial comentado. Ed. La Ley. C.A.B.A. 2016. T. IX. Pág 268. 

Es así que, en función de la calidad de los argumentos dados por el demandado al amparo de la prueba producida, observo que surge como “(…) evidente la necesidad de un mayor debate cognoscitivo a los fines de interpretar y sustanciar el conflicto que vinculara a las involucradas a partir de las cuestiones que las mismas pretendieron introducir en este acotado y especial trámite (…)”. (Conf. CACivil de Viedma, en autos caratulados “Margiotta Beatriz Edith c/ León Ofelia Matilde y/o quien resulte ocupante s/ desalojo (Sumarísimo)”, 05/12/2016 ya citado). 

En función de lo expresado advierto que, a tenor de la prueba producida, la posición asumida por el demandado que se propone como poseedor a título de dueño frente a la pretensión de la actora, excede para su discusión el marco limitado de la presente acción de desalojo. 

En consecuencia, y por los fundamentos vertidos, corresponde rechazar la acción de desalojo intentada por Flavia Silvina Fumarola contra Daniel Alfredo Riquelme con relación al inmueble e iindividualizado como Parcela 18-1-G-002-02G, ubicado sobre la ex ruta 3, a 2350 mts. de la rotonda Castro de la ciudad de Viedma. 

7.- Vale aclarar que lo aquí decidido no implica expedirme sobre eventuales derechos reales o posesorios que pudieren tener las partes que han intervenido en autos, toda vez que se han valorado las posturas asumidas por ellas y en particular de la demandada al solo efecto de tener por determinada que la fundamentación y verosimilitud mínima exigible excede el marco de la acción intentada por la actora, en esta vía. 

Al respecto el Superior Tribunal de Justicia ha postulado que “(...) La sentencia dictada en el juicio de desalojo no prejuzga ni sobre el dominio ni sobre el mejor derecho posesorio que invoca la parte demandada, a cuya disposición quedan las acciones petitorias y posesorias para procurar el reconocimiento del derecho subjetivo que invoca. Siendo así, dicha sentencia no reviste el carácter de definitiva en los términos del art. 285 del Código Procesal Civil, lo cual determina la inadmisibilidad del recurso de casación deducido (...). (STJRNSC. Se. Nº 58/06, in re: `A., D. E. c/M., A. C. s/ desalojo s/ casación ´)”. (Conf. STJRNS1 Se. 90/10 “Más de Smulski”). 

8.- Costas y Honorarios: Con relación a las costas, las mismas se imponen a la parte actora por vencida conforme art. 68 del CPCC y el principio general de la derrota. Asimismo, he de diferir la regulación de honorarios hasta tanto existan pautas para ello conforme a las previsiones del art. 27 de la Ley G 2212. 

RESOLUCIÓN: 

I.- Rechazar la acción de desalojo interpuesta en fecha 09/09/2021 por Flavia Silvina Fumarola, por derecho propio, y en carácter de apoderada de su padre Ricardo Fumarola, con respecto al inmueble individualizado como Parcela 18-1-G-002-02G, ubicado sobre la ex ruta 3, a 2350 mts. de la rotonda "Castro" esta ciudad de Viedma, todo ello conforme fundamentos dados en los puntos 5, 6 y 7. 

II.- Imponer las costas a la actora por resultar vencida conforme la aplicación del principio general de la derrota (art. 68 del CPCC) y diferir la regulación de honorarios hasta tanto existan pautas para ello conforme a las previsiones del art. 27 de la Ley G 2212. 

III.- Registrar, protocolizar y notificar la presente resolución conforme al art. 9 inc. A del Anexo 1 de la Acordada 36/2022. 

 

Leandro Javier Oyola 

Juez