Fallo Completo STJ

TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN

En la ciudad de Viedma, capital de la provincia de Río Negro, a los 9 días del mes de abril del año 2024, se constituye el Tribunal de Impugnación Provincial conformado por el Juez Miguel Ángel Cardella, la Jueza María Rita Custet Llambí y el Juez Carlos Mohamed

Mussi, presidiendo la audiencia el primero de los nombrados, para dictar sentencia en el caso “D. S. S/ ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE Y ACCESO (V)” legajo MPF-CI-04464-2021.

En función de lo dispuesto por el artículo 239 del CPP, como consecuencia de la impugnación ordinaria interpuesta por la defensa del imputado, se convocó a las partes a audiencia oral que se realizó de manera remota a través de la plataforma Zoom, en la que se

escucharon los argumentos a favor y en contra de los agravios sostenidos contra el pronunciamiento jurisdiccional. Intervinieron, por la Acusación el representante del Ministerio Público Fiscal, doctor Santiago Márquez Gauna, por la parte querellante S. V. S. con el patrocinio letrado del doctor Diego Quiroz, y por la Defensa el doctor Pablo Barrionuevo, en representación de S. D. -quien participó en la audiencia-.

En cuanto a la admisibilidad formal del recurso de la defensa, de la que no tuvo objeciones la Fiscalía, éste es formalmente admisible habiéndose acreditado la presentación en plazo y forma con los requisitos de objetividad y subjetividad (artículos 222, 228, 230 y

233 del CPP).

1.- Antecedentes.

Mediante sentencia de fecha 7 de diciembre de 2023, el Tribunal de Juicio del Foro de Jueces de la IVta. Circunscripción Judicial de la provincia, resolvió condenar a S. D., a la pena de (12) doce años de prisión efectiva, accesorias legales y pago de costas, ello por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de corrupción de menores agravada por ser el guardador en concurso ideal con abuso sexual simple, abuso sexual gravemente ultrajante y abuso sexual con acceso carnal, agravado por ser el encargado de la guarda, de conformidad con los arts. 125, 119, 54 y 45 del C.P; art. 12 y 29 CP.

Consta en la sentencia que se acusó y condenó al imputado por el siguiente hecho:

"Ocurrido en Cipolletti, en fecha no precisada con exactitud, pero ubicable entre el año 2017 y el año 2019, en reiteradas oportunidades y distintos horarios, el imputado S. D., promovió a la corrupción de M. Y. O. (ente los 7 y 9 años de edad), en el

domicilio sito en la calle ................. inicialmente y luego en el domicilio sito en .................., toda vez que la sometió a una serie de actos prematuros y lascivos aprovechándose de que la víctima no pudo consentir libremente la acción, en razón de su corta edad, y de que la misma quedaba a su cuidado. En un primer momento, el imputado D. le realizó tocamientos con sus manos en la vagina a M. Y. O. luego de mirarla desnuda al salir del baño. Asimismo, luego de una noche en que la menor observó al encartado S. D. manteniendo relaciones sexuales con su madre S. V. S. M., al día siguiente, encontrándose solo D. con la menor y con la excusa de mostrarle cómo era tener relaciones sexuales, se sacó su ropa y previo realizarle tocamientos en la vagina y utilizando un aceite para bebes con el fin de facilitar el ingreso de su pene, accedió carnalmente vía anal a la niña M. Y. O.. También el encartado D. abusaba sexualmente de la menor en dicho periodo de tiempo y en los domicilios referidos, causando un sometimiento gravemente ultrajante a la menor ya que le exigía la práctica de sexo oral en su pene, como así también el imputado D. le practicaba sexo oral en la vagina a la menor."

2.- Presentación de los agravios y respuestas.

El defensor refiere que la sentencia no está ajustada a derecho, que se afectaron principios como el debido proceso, que hay una violación al principio de congruencia y que la sentencia no es una derivación razonada de las constancias de legajo ni de la prueba

producida.

Sostiene que no fue valorada debidamente por el tribunal la declaración de la menor en cámara Gesell, en tanto no estuvo apuntalada por prueba objetiva, y que no tuvo en cuenta que la psicóloga que intervino no respetó los protocolos.

Aduce que del relato de la niña surge que habría fotos que el imputado le había sacado sin ropa, pero de ninguna declaración surge que se haya encontrado alguna foto de estas características, siendo que la señora M. tenía acceso a la computadora y al teléfono del

señor D.

Expone que la niña dijo que había sido accedida analmente. Sin embargo, de la prueba objetiva no surgió que haya habido una lesión en el ano de la niña y, si bien, el doctor Uzal dio una explicación, considera que la misma no es suficiente.

Sigue diciendo que hay un montón de situaciones que han sido manifestadas por la menor en cámara Gesell y no han sido debidamente investigadas por la fiscalía, por ejemplo la niña dijo que le había contado de los abusos a un amigo y éste no fue convocado para declarar.

Manifiesta que otra cuestión que llama la atención es que la niña dijo haber ido a verlo a D. en dos oportunidades luego de que se separó de su madre. Entonces, se pregunta cómo es posible que haya ido a visitarlo voluntariamente si el señor D. le hacía estos

aberrantes hechos a la menor.

Critica que el tribunal concluyera que los dichos de la niña fueron coherentes, sinceros, lógicos, sin estar influenciada o que el transcurso del tiempo entre los hechos y la entrevista en cámara Gesell no hayan perjudicado su declaración. Enfatiza que entre el

presunto hecho y la realización de la cámara Gesell pasaron más de 2 años, lo que a su criterio atenta contra la memoria y genera la posibilidad de implantar recuerdos que no han sido vividos.

Puntualiza la declaración de la licenciada Patricia Martínez Llenas que hizo un análisis de la personalidad de D. y concluyó que no es capaz de hacer o realizar estos actos por los que se lo acusó. Alega que, si bien no hay un perfil de abusador como dijo la Lic. Marzolla, el tribunal debió valorar en forma favorable el informe de la Lic. Martínez Llenas.

Cuestiona que el tribunal tampoco tuviera en cuenta la declaración de la Lic. Martinez Llenas respecto de las cuestiones que le llamaba la atención en relación a la cámara Gesell.

Dijo que la niña se muestra como más adulta, que puede haber estado influenciada.

Finalmente, alega que no fue debidamente valorado el testigo de la defensa P. G., que refirió conocer a D. y no haber visto nada raro pese al trato fluido que tenían.

Por lo expuesto, solicita que se revoque la sentencia.

Corrido traslado a la Acusación, la Fiscalía expresa, respecto del tiempo del develamiento, que cada víctima tiene su tiempo y que cada situación es independiente, no existe una tabulación de cuando es un tiempo razonable o correcto para producir el develamiento.

Explica que, en este caso, el develamiento se produce después de la separación entre M. y D., en que la niña sale de la esfera de control del imputado porque ella sentía que no podía decir nada, que iba a ser castigada, que corría riesgo su integridad, o la de su

madre, y comienza a transitar un proceso en el que empieza a racionalizar. En un momento de una discusión, de una gran tensión, la niña le cuenta a la madre esta situación.

Respecto del planteo de la defensa de que no se respetaron los protocolos en la declaración en cámara Gesell, entiende que se trata de una argumentación vacía por cuanto no indica cuáles son los protocolos que se incumplieron.

Con relación a las fotos, aduce que pasó mucho tiempo desde que se sacaron esas fotos hasta que se hizo la denuncia, pero además la defensa no acreditó que la señora M. tuviera realmente acceso a la computadora, o alguna razón para buscar en esa computadora. Entiende que, de todos modos, ello no excluye la posibilidad de la existencia del hecho. Enfatiza que la sentencia concluyó que con la evidencia que se presentó fue suficiente para verificar la declaración de la niña y que no necesitaba más que esto.

En cuanto al informe médico, entiende que la defensa intenta minimizar esta situación, pero la ausencia de lesiones anales tiene una explicación. Relata que la niña dice que se sometía voluntariamente, que no se resistía, y que el señor D., cuando lo iba a acceder,

utilizaba aceite de bebé en su pene y en la cola de ella para accederla carnalmente. Sobre este punto, se le preguntó expresamente al doctor Uzal si esto podía explicar la ausencia de lesiones cicatrízales, y dijo que sí, que era una de las cuestiones por las que se puede explicar.

Manifiesta que, cuando la defensa habla de prueba que no se produjo, no dice en qué hubiera modificado el resultado del juicio. Refiere que la Fiscalía entendió que era suficiente con la declaración de la niña, los dichos de la madre, de la psicóloga de la cámara Gesell, de la psicóloga que entrevistó a la niña y del médico forense, y la sentencia lo compartió.

Respecto de que luego de separados la niña fue a verlo a D. dos veces, expone que ella explicó por qué lo fue a ver, dijo que quería verlo para contarle a su mamá en qué andaba. Pero, además, la Lic. Marzolla hizo referencia, en su declaración, respecto de la relación amorosa que existe entre abusador y abusado, entre niño y referente adulto de su cuidado y de su crianza, lo que puede tranquilamente explicar que además esas dos veces sucedieron antes de que la niña pudiera resignificar las situaciones de las que había sido víctima. La Lic. Marzolla dijo que la niña de acuerdo a su relato comienza a comprender la gravedad de los hechos y a tener pensamientos intrusivos en su mente luego de la separación.

Describe los dichos de la Lic. Marzolla, sobre todo dijo que la niña no tiene tendencia a la mendacidad, ni a la simulación, ni a la disimulación.

En cuanto a que el tiempo transcurrido puede afectar la memoria, explica que la Lic. Sarno dijo que el paso del tiempo puede afectar el recuerdo sobre cuestiones no centrales pero no sobre lo principal. Y que sobre los hechos de abuso, la niña tenía los recuerdos vívidos, presentes, y no había ningún problema. La Lic. Sarno también fue clara cuando dijo que había coherencia entre la comunicación verbal y no verbal de la niña. Y además explicó que la niña tenía un lenguaje adultificado, por los procesos de sobre adaptación que ella detectó y por sus características de personalidad.

Respecto del informe de la Lic. Martínez Llenas, refiere que carece de rigor científico porque no explica cómo llega a las conclusiones.

Con relación al testimonio de P. G., señala que nada aporta porque los abusadores son socialmente funcionales y obviamente no van a tener conductas sospechosas frente a otras personas.

Enfatiza que la sentencia es clara, contundente, da razones y el defensor no ha podido demostrar que carezca de fundamentación.

Por lo expuesto, solicita que se rechace el planteo de la defensa y se confirme la sentencia.

A su turno, el querellante expresa que, a su criterio, los agravios planteados por la defensa en el recurso no difieren de sus alegatos de clausura durante el debate y la sentencia contestó todos y cada uno de estos extremos de manera fundada. Adhiere a los argumentos explicados por el señor fiscal y solicita que se rechace el recurso planteado por la defensa y se confirme la sentencia dictada por el tribunal en el debate.

Al final de la audiencia, la señora M. agradece el tiempo y el trabajo que se han tomado en el caso de su hija y dice que confía plenamente en la decisión de los señores jueces. Por su parte, el imputado manifiesta no tener nada para agregar.

3.- Habiendo sido escuchadas todas las partes, el Tribunal se encuentra en condiciones de dictar sentencia (artículo 240 del CPPRN).

Luego de nuestra deliberación sobre la temática del fallo, se transcriben nuestros votos en conformidad con el orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes CUESTIONES A RESOLVER: Primera: ¿Qué solución corresponde adoptar?, Segunda: ¿A quién corresponde la imposición de las costas?

VOTACIÓN

A la primera cuestión el Juez Miguel Ángel Cardella, dijo:

4.- Solución del caso.

4.1.- Como conclusión de nuestra deliberación decidimos rechazar la impugnación de la defensa. Pasamos a dar nuestros fundamentos.

4.2.- Recordamos, una vez más, que no es función de este Tribunal realizar un nuevo juicio. Este recordatorio tiene su justificación frente a la presentación de la defensa en tanto reitero argumentos que tuvieron respuestas por parte del Tribunal juzgador y sobre ese análisis y valoración no presentó o demostró un error.

4.2.a.- La defensa orienta su recurso contra la niña M. Y.. Primero cuestionando la metodología que llevó adelanta la entrevistadora en Cámara Gesell, específicamente sobre el uso de los protocolos para su realización, pero lo hace sin indicar a cuales se refiere y el

modo de su mal aplicación y nos invita a observar esa prueba sin decir qué actividad causó el agravio. Además siendo un anticipo de prueba que pasó el tamiz de la audiencia de control allí la defensa no solicitó su exclusión por contener esas fallas en su elaboración y tampoco señala que del contraexamen a la psicóloga entrevistadora surgieron los puntos que plantea.

Luego, cuestiona el tiempo de dos años transcurrido en realizar la Cámara Gesell porque atenta contra la memoria y genera la posibilidad de implantar recuerdos que no fueron vividos, sin dar un explicación fundada en la ciencia o a consecuencia de una prueba del juicio, de tal modo estas son sus impresiones que no surge de planteos litigados en el juicio.

Por su parte, el fallo sostiene que, “ ... las dos psicólogas y el médico han dado indicios de credibilidad de los dichos de la niña, M. ha relatado los hechos de una manera muy clara y detallada y con ejemplos que solo ha podido ponerlos si lo vivencio; se la vio muy fluida en el relato, si bien se observó un lenguaje adultificado, tanto Sarno como Marzolla han dado explicación a esto y se llama sobre adaptación, está relacionado a un mecanismo de defensa que utilizan algunos niños para sobrellevar situaciones traumáticas;

por otro lado M. no presenta tendencia a la mendacidad, fabulación, por lo cual su relato ha sido veraz y lo pudo contar desde su experiencia”.

4.2.b.- Una cuestión similar ocurre cuando presenta la hipótesis que la niña continua una relación con su agresor. Este planteo tuvo respuesta en el fallo cuando, en función de las conclusiones de la Psicóloga Forense sobre las expresiones de M., el Tribunal de juicio lo valora e indica, “Hay algo que quiero resaltar y que tiene que ver con los distintos test realizados y que hablan de la personalidad de M., más allá de verla en la Cámara Gesell como una niña super desenvuelta; atrás de eso hay una niña introvertida, inhibida, sumisa, triste y autodestructiva, que le cuesta sentir emociones, no demuestran malestar; reservada, poco sociable y distante; con sentimientos de culpa, remordimiento, viéndose como inadecuada; autocritica, minimizando los logros y magnificando los fracasos. Todas estas características son propias de niños que han sufrido abusos, pero además es una personalidad que da cuenta de que no haría algo para perjudicar a nadie; no podría haber inventado esto para dañar a D., con quien además siguió manteniendo contacto una vez que se separó de su mamá, fueron solo dos veces más y para “sacar información para su mamá”, esto habla de una niña que ni siquiera sabía, en aquel momento, el tenor y el perjuicio que le provocaron esos abusos y el riesgo de estar cerca de este hombre”.

4.2.c.- Otro cuestionamiento de la defensa es que no se valoró las conclusiones de la Licenciada Patricia Martínez Llenas sobre la observación de la Cámara Gesell, afirmando que M. se muestra más adulta y que puedo estar influenciada. Esta información brindada en la audiencia no es correcta.

El fallo lo valoró y descartó las conclusiones de la profesional, del siguiente modo “ ... no hace más que intentar quitarle credibilidad a la niña, pero lo hace haciéndose preguntas y creyendo que está siendo influenciada; todas sus conclusiones fueron sin ningún rigor

científico, solo suposiciones, basadas en cuestiones que le parecían llamativas; M. explicó que a D. lo vio en dos oportunidades posterior a irse de su casa y fue para llevarle información a su mamá, esa es la respuesta, no haber podido decírselo antes a su mamá tiene que ver con el tiempo que le llevó a ella, sobre todo con los sentimientos de culpa que tenía y en la creencia de que traicionaba a su mamá, la madre sospechaba, pero M. le decía que no pasaba nada; acá algo que a mí me llama la atención es cómo una experta se hace estas preguntas que además tienen respuesta y sin ningún fundamento nos dice al tribunal que no le cree a M.”.

Esta fue la respuesta de la petición y sobre esta fundamentación no se presenta un agravio concreto, que igualmente, contralado el decisorio se ajusta al silogismo de razonamiento en tanto expone su motivación.

4.3.- Sobre la línea de valoración, también tuvo respuesta el análisis del testimonio de P. G., se indica que su exposición no aportó ningún dato dirimente para la resolución del caso, porque nada puede acreditar de un hecho ocurrido en la privacidad; más allá que la persona tenga una apreciada estima por su amigo y observe una buena relación de pareja “no es prueba de que el hecho no se cometió”. Esta respuesta no demuestra una valoración arbitraria.

Cuestión similar sucede con la existencia o no de fotografías y de los datos que M. brindó en su testimonial (el relato a un amigo, por ejemplo), no argumenta en qué pudo cambiar la decisión del Tribunal. Este planteo se ajusta más a una observación sobre la investigación que no tiene incidencia en la resolución del caso, en tanto no planteó que esta ausencia genere un dato a favor del acusado.

4.4.- La defensa expresa que el fallo no es una derivación razonada de la prueba producida en juicio, sin explicar los motivos concretos para corroborar la insuficiencia en la motivación o su apariencia, en tanto el planteo de arbitrariedad en la sentencia debe contener una entidad destructora, por ser contrario a la justicia, a la razón o a la ley, y ejercida por capricho. Esa apreciación subjetiva del juzgador no se acredita dentro de la sentencia, que se analiza. Repito una causal de arbitrariedad sobre la decisión debe ser visiblemente injusta, por lo tanto este planteo no deja de ser un desacuerdo subjetivo con la valoración del Tribunal (TI-Quintana-2018).

Vemos, en la sentencia cuestionada como el Tribunal traza sus fundamentos, tomando como verosímil la declaración de la víctima y corroborando su versión La defensa no pudo establecer en sus agravios que las proposiciones fácticas de la acusación no se hayan

acreditado, ni demuestra falta de idoneidad, credibilidad y admisibilidad en la prueba que inclina al juez a la toma de su decisión.

4.5.- En cuanto a que la prueba pericial médica no dio cuenta de lesiones físicas, corresponde recordar que la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos en su “Informe Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas 2007” señala: En cuanto al tipo de pruebas que son admisibles en casos de violencia sexual, las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional se han pronunciado sobre la importancia de no inferir consentimiento por parte de la víctima en casos de violencia sexual, por el ambiente de coerción que puede crear el agresor y una diversidad de factores que pueden inhibir a una víctima de resistir físicamente a su agresor ...(párrafo 55).

Este mismo planteo, también, tuvo respuesta del Tribunal de juicio establece que, “Si bien como dijo el defensor en su alegato de clausura, no se observó un resultado en el cuerpo de la niña, porque Uzal mencionó que no hay signos de lesiones anales, ni vaginales; esto para nada descarta los abusos, por varias razones, en primer lugar surge de la Gesell que el imputado ponía aceite de bebe en su ano para que lubrique, la niña también contó que debía practicarle sexo oral antes y que ella no se resistía, pero dio una explicación a ello; M. dijo “...él es adulto y lo podía hacer a la fuerza, pense que iba a ser peor, tenía miedo que me pegue, le dije que sí.. ahí acabó dentro mio.. se sintio raro... él para hacerlo más fácil, me ponía aceite de bebe, en su pene y en mi cola...”; no hubo fuerza, además lubricó la zona, dos razones más que suficientes como para que no existan lesiones, esto para responderle al defensor que la falta de lesiones no descarta que los abusos existieron y que fueron tal como dijo la niña”.

Agregamos a ello que, la falta de evidencia médica no disminuye la veracidad de la declaración de la presunta víctima en el caso no, necesariamente se verá reflejada la ocurrencia de violencia o violación sexual en un examen médico ya que no todos los casos de

violencia y violación sexual finalizaremos verificables a través de dichos exámenes” (Corte IDH Caso Espinoza González contra Perú 20 de noviembre de 2014). Y que “resulta evidente que la violación sexual es un tipo particular de agresión que, en general, se caracteriza por producirse en ausencia de otras personas más allá de la víctima y el agresor o los agresores.

Dada la naturaleza de esta forma de violencia, no se puede esperar la existencia de pruebas gráficas o documentales y, por ello, la declaración de la víctima constituye una prueba fundamental sobre el hecho” (Corte IDH, Caso Fernández Ortega vs. México de fecha 30 de agosto del 2010, Serie C-215, párrafo 100)-.

4.6.-La defensa planteó: "cuando ustedes vean", sin especificar qué aspecto deberíamos examinar ni con qué propósito (en relación a la demostración del error jurisdiccional). De esta manera, su propuesta recursiva se convierte en una apreciación subjetiva, ya que no se aporta evidencia concreta de los agravios presentados en la lectura de la sentencia bajo nuestro control. Respecto a la evaluación de la prueba realizada por el Tribunal de juicio, la parte no ha explicado ni demostrado su supuesta arbitrariedad, es decir, no ha identificado un agravio específico relacionado con esta decisión. Estas directrices son fundamentales para valorar el caso y nos permiten concluir que la Defensa ha presentado una observación subjetiva en lugar de un agravio concreto, con el objetivo de desacreditar el razonamiento expresado en la sentencia impugnada En conclusión, la impugnación de la Defensa debe ser rechazada y en consecuencia se confirma la sentencia dictada contra el acusado S. D. DNI n° ............. ASI VOTO.

A la misma cuestión la Jueza María Rita Custet Llambí y el Carlos Mohamed Mussi, dijeron:

Adherimos al voto del Juez Cardella, en cuanto sus fundamentos y solución surgen de nuestra deliberación. ASÍ VOTAMOS.

A la segunda cuestión el Juez Miguel Ángel Cardella, dijo: Que en razón de lo resuelto en la precedente cuestión las costas se imponen a S. D. por ser la parte vencida (art. 266, CPP), regulando los honorarios del doctor Pablo Martín Barrionuevo por la defensa y del doctor Diego Fernando Quiroz, por la querella, en el 25% de la suma que se les fijó por sus actuaciones en la instancia de origen (art. 15 L.A.), en razón de la extensión de sus labores, la complejidad del caso, el resultado obtenido, las etapas consumadas y las restantes pautas de la ley de aranceles vigentes. ASÍ VOTO.

A la misma cuestión la Jueza María Rita Custet Llambí y el Carlos Mohamed Mussi, dijeron:

Adherimos al voto del Juez Cardella. ASÍ VOTAMOS.

Por ello, EL TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN DE LA PROVINCIA DE RÍO NEGRO RESUELVE:

Primero: Rechazar la impugnación presentada por la defensa de S. D.

Segundo: Las costas se imponen a S. D. (art 266 del CPP).

Tercero: Regular los honorarios profesionales del defensor Pablo Martín Barrionuevo y de Diego Fernando Quiroz, por la querella, en el 25% de la suma que se les fijó por sus actuaciones en la instancia de origen (art. 15 L.A.).

Cuarto: Registrar y notificar.

Firmado por el Juez Miguel Ángel Cardella, la Jueza María Rita Custet Llambí y el Juez Carlos Mohamed Mussi.

Protocolo N° 59