Fallo Completo STJ

1.- Que el 7 de septiembre de 2023 se presenta Romina A Pizarro como apoderada de Odile Marie Viubert, con el patrocinio letrado de los Dres. María Victoria Malkassian y Fernando Kosovsky, deduciendo interdicto de retener y de recobrar la posesión del inmueble sito en el Barrio Luján, de la Localidad de El Bolsón identificado como Parcela 011 de una superficie de 7520 metros cuadrados contra Noelia Isabel Cimmino.

En lo que aquí interesa, relatan que el 4 de noviembre de 1984 la actora y su cónyuge (Roberto Radeff) compraron a Daniel Tornero los derechos de ocupación de un terreno fiscal con una superficie total un poco mayor a dos hectáreas. Y que sobre 1,3 hectáreas obtuvieron el título de propiedad quedando pendiente la regularización de la ocupación del predio lindante al río cuya superficie es de 7.520,41 mts cuadrados.

Luego de separarse y de enajenar la parte titularizada, afirman que la actora continuó personalmente y luego a través de terceros,  los trámites ante la municipalidad para titularizar el sector.

Dice que lo primero fue pagar a la Municipalidad la suma de 4000 euros el 26 de noviembre de 2008 y a partir de allí los impuestos y tasas municipales, identificándose el predio como parcela 20-1-C-001A-01-F000.

Previo a eso, le requirió a la Escribana Schenone una constatación (5 de septiembre de 2008) con fotografías detallando las mejoras realizadas.

Continúa su relato manifestando que se introdujeron como mejoras las plantaciones de lavandas.

Menciona que en el año 2015 el Sr. Castrillo (que administraba las tierras de la actora) le prestó a la demandada en comodato -que firmó con ella el 22 de diciembre de 2015 en la Comisaría 12- un sector del predio próximo a la calle para que ella viviera y mantuviera cuidado el terreno.

El 6 de abril de 2018 la actora envió al Consejo Deliberante una carta documento solicitando la mensura y titularización del predio a su favor y producto de ello, el Consejo dictó la Ordenanza 060/19, donde se reconocen los pagos, procediendo a desafectarla.

En diciembre de 2022, manifiesta que  la demandada comenzó a alambrar el terreno, lo que fue denunciado y que tramita en el Legajo MPF EB-0575-2022 en la Fiscalía Descentralizada de nuestra ciudad.

Luego de diciembre del año 2022, asumió las gestiones Romina Pizarro que ha realizado las últimas presentaciones y denuncias penales. Tomó conocimiento de que la demandada estaba gestionando derechos de ocupación para si y colocaba postes para alambrar una parte significativa. Y también se constataron cortes de vegetación sin autorización.

En febrero de 2023 la actora le encomendó al Agrimensor Quiroga el trabajo de mensura para regularizar la parcela, mensura que fue aprobada por la Dirección de Catastro de la Municipalidad y por el Departamento Provincial de Aguas. Fue inscripta el 1 de agosto de 2023 en Catastro de la Provincia de Río Negro con el número 545/23.

Como consecuencia del abuso de confianza la parte actora le envió cartas documento a la demandada - el 9 de diciembre de 2023 y el 15 de febrero de 2023- donde fue intimada a restituir el predio.

La demandada avanzó en el alambrado durante los meses de enero, febrero y marzo de 2023.

El 14 de junio de 2023 el Concejo Deliberante aprobó una resolución por la cual suspende el certificado de ocupación de Cimmino y acompaña como prueba el audio de la sesión de ese día.

Adjunta prueba documental. Ofrece actas de informaciones sumarias de nueve testigos, prueba de informes y peticiona en consecuencia.

2.- El 5 de octubre de 2023 se presenta Noelia Isabel Cimmino con el patrocinio letrado del Defensor Oficial  Dr. Alejandro Morera contestando demanda.

Luego de formular las negativas generales y particulares y desconocer la documental acompañada, relata los hechos.

Dice que en primer lugar es fundamental comprender que existen dos terrenos sobre los que la actora reclama.

Ella misma reconoce que ha titularizado una porción de tierra de 1,3 hectáreas en el barrio Luján, al que la demandada denomina Lote A, y que está el Lote B que es el que pretende titularizar la actora, siendo el que ocupa la demandada hace 8 años.

Adjunta plano y refiere que las mejoras son mayormente en el lote A y que en el lote B están las plantas de lavanda y el muro de contención que fueron realizadas antes de que ella ingresara al lote, hace mas de 8 años.

Dice que el pago anticipado que habría realizado la actora el 26 de noviembre de 2008 respecto del Lote B a la Municipalidad no la constituye en titular ni le da derecho alguno sobre el inmueble y recuerda que el derecho de propiedad se perfecciona con la inscripción registral y la efectiva posesión, no verificándose ninguna en autos.

Aduce que el interdicto de retener carece de sustento ya que su parte no ocupa ni pretende derecho alguno sobre el lote A.

Dice que es improcedente el interdicto de recobrar respecto del Lote B, porque fue la propia actora quien le dio ingreso al lote conforme comodato que suscribieron y así lo hizo en el entendimiento de que era propiedad de la Sra. Viubert.

Menciona cuestiones vinculadas al contrato de comodato suscripto y afirma que luego supo que los bienes que allí se describían no eran propiedad de la actora.

Dice que al tomar conocimiento de que no era propiedad privada sino un terreno fiscal, tramitó su propio permiso de ocupación, concedido por el Concejo Deliberante y comenzó a ejercer la ocupación del mismo por su propio derecho.

Aduna nota del 19 de octubre de 2021 presentada en el Concejo Deliberante solicitando el certificado de ocupación respecto del lote 20-1-C-001A-01B y certificado de ocupación y demás documental. Y que luego, ese permiso ha sido suspendido, por maniobras de la parte actora.

Dice que tal como lo reconoce la actora, ella ocupa el terreno desde el año 2015, en forma pacifica, por lo que de ningún modo existió la posesión actual del inmueble por parte de la actora ni un desapoderamiento del mismo con violencia o clandestinidad.

Enumera denuncias y expedientes para afirmar que ha sido victima de un continuo hostigamiento, actos violentos y turbación de su posesión desde que la actora tomó conocimiento del legítimo derecho que se le otorgó a ocupar el terreno fiscal y que la han colocado en un constante estado de alerta.

Dice que hace 8 años se instaló allí y realizó diversas mejoras, entre ellas su vivienda, una huerta, limpió el terreno, plantó frutales y puso un cerco que luego fue retirado por instancia judicial. Y que la actora pretende excluirla de su propio hogar para apropiarse de un terreno que no le pertenece y obtener un ilegítimo beneficio inmobiliario.

Concluye que la actora nunca ocupó el lote y que ni siquiera vive en la Provincia de Río Negro desde hace mas de 10 años. No obstante pretende hacerse de un terreno fiscal sobre el que se le otorgó un permiso de ocupación a la demandada.

Funda en derecho, afirma que la actora no ha probado la posesión actual ni el desapoderamiento con violencia o clandestinidad, por lo que peticiona que se rechace la acción intentada.

Dice que el contrato de comodato carece de valor porque la actora no era la propietaria pero que acredita su consentimiento para que la demandada ingresara y viviera en el terreno por un plazo indeterminado. Y que si la Sra. Viubert hace mas de diez años que vive en Buenos Aires no puede estar ocupando simultáneamente el terreno.

Afirma que la actora carece de legitimación activa para demandar como lo hace. Además de no quedar claro cuál es la porción del Lote A sobre el cual la actora continuaría ejerciendo derecho de propiedad, demanda bajo la forma de interdicto de recobrar el cese de supuestas turbaciones sobre una parte de ese lote que tampoco explica cuál es.

Y que respecto del Lote B, siendo el Fisco el titular del dominio y no teniendo la actora la posesión actual, también carece de legitimación activa.

Además, dice que la actora hace años que vive en Buenos Aires y que la ocupación de un lote fiscal debe ejercerse en forma personal y no mediante apoderados o terceros que convaliden su especulación inmobiliaria.

Pide el rechazo de la demanda con costas y formula reserva de reclamar por daños y perjuicios y del caso federal.

Ofrece prueba, funda en derecho y peticiona el rechazo de la demanda con costas.

3.-  Mediante providencia de 17 de octubre de 2023 se recibe la causa a prueba y se cita a las partes a la audiencia que en los términos del art. 361 del CPCC se fija para el día día 08 de noviembre a las 11:30 hs.,  fijándose como hechos controvertidos ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo entre las partes, la posesión del inmueble sito en el Barrio Luján de la localidad de El Bolsón, Provincia de Río Negro, catastralmente identificado como Parcela 011 de una superficie de 7520 Metros cuadrados conforme mensura Plano CO 545-2023 del Agrimensor Pedro Quiroga registrada el 1º de agosto de 2023 por la Gerencia de Catastro de la citada Provincia y la procedencia de las defensas interpuestas por la demandada 
A tal fin se provee y se produce la siguiente:
-  Testimonial: Declaración de Nelson Fructuoso Castrillo, Valeria Jazmín Acuña, Elías Almirón Pedro Quiroga, Tamara Giselle Beduyetti, Rosana Barreiros, José Luis Martinez y Roberto Conti en la audiencia de fecha 21/12/2023.-
-  Informativa: Respuesta a los oficios diligenciados a:  Fiscalía de El Bolsón en fecha 23/02/2024;  Departamento Provincial de Aguas en fecha 27/11/2023;  Servicio Forestal Andino en fecha 07/12/2023; Municipalidad de El Bolsón en fecha 29/11/2023;  Correo Argentino en fecha 27/11/2023;  Escribana María T. Schenone en fecha 07/12/2023;  Registro de la Propiedad Inmueble en fecha 20/12/2023 y Concejo Deliberante de El Bolsón en fechas 21/11/2023 y 28/02/2024.
- Inspección ocular: realizada en fecha 04/12/2023.-
4.- En fecha 19 de abril de 2024 se procedió a la clausura del periodo probatorio y se dispusieron los autos para alegar. Vencido el plazo conferido y habiéndose presentado alegato sólo por la parte actora, se ponen los autos a despacho para dictar sentencia mediante providencia de fecha 6 de mayo de 2024 -publicada el 7/05/24-, providencia que hoy firme motiva la presente;

ANALISIS Y SOLUCION AL CASO:

I.- Que la parte actora interpone interdicto de recobrar y de retener. En el entendimiento de que la cuestión se centra en analizar quién posee actualmente la tierra en cuestión, iniciaré el estudio de la causa con el interdicto de recobrar, ya que de allí surgirá el punto indicado, para luego, en caso de ser necesario, proceder al análisis de la procedencia o no del interdicto de retener.

El interdicto de recobrar:

Recuerdo que el artículo 606 del CPCC dispone que: "Los interdictos sólo podrán intentarse:...3. Para recobrar la posesión o la tenencia...."
Los presupuestos y el trámite del interdicto de recobrar se encuentran regulados por las disposiciones de los artículos 614 a 618 del Cód. Procesal.
Artículo 614 - "Para que proceda el interdicto de recobrar se requerirá: 1. Que quien lo intente o su causante, hubiere tenido la posesión actual o la tenencia de una cosa mueble o inmueble. 2. Que hubiere sido despojado total o parcialmente de la cosa, con violencia o clandestinidad".
"Al comentar el art. 606 del Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación (en adelante "CPCCN"), Colombo y Kiper, con apoyo en jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, apuntan que los interdictos tienen el "carácter de medida policial de la protección contra el despojo de orden público, destinada a restablecer el orden alterado, aún para el mero tenedor, contra quien de por sí se apodera con violencia o clandestinidad. No es una acción posesoria propiamente dicha ni una acción real fundada en presunción de propiedad. No importa el tiempo que quien lo intenta tenga en relación con el bien." ( Desalojo de intrusos. Un fallo ejemplar en un caso muy peculiar, Álvaro Romero, Miguel, LA LEY 18/10/2016 , 5, LA LEY 2016-F , 13 Thompson Reuters: AR/DOC/3186/2016.Thomson Reuters).
Para que proceda el interdicto de recobrar, no interesa establecer en mérito a qué antecedente se tiene la cosa y lo que en él se resuelve no afecta los derechos sustanciales de las partes, pues su resultado se limita provisionalmente a mantener la posesión o la tenencia despojada. (Op. Cit.)
Para intentar una acción de interdicto de recobrar, las pruebas a producirse deben demostrar el hecho de la posesión o de la tenencia, invocadas de conformidad con lo previsto en el art. 614 CPC.

El ordenamiento jurídico sólo busca proteger el hecho material de la posesión o tenencia, sin pretender abrir juicio sobre el derecho a poseer, ni a la propiedad, siendo en el caso de autos necesario determinar si la actora ejercía la posesión o tenencia actual de la cosa y en su caso si fue despojada en forma clandestina.
Ello significa que la resolución que se dicte no obstará a que las partes entablen entre ellas ulteriores acciones que ingresen en el tratamiento de la materia que excede al presente, por cuanto la sentencia que aquí se dicte tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o tenencia.

El primer requisito: Que quien lo intente o su causante, hubiere tenido la posesión o tenencia actual de una cosa mueble o inmueble;

No caben dudas de que la Sra. Odile Viubert estuvo ejerciendo la posesión del terreno desde muchos años antes a que ingresara la Sra. Cimmino. Tal como surge de la frondosa prueba incorporada (testimoniales, acta de constatación con la Escribana Schenone, informes de la Municipalidad) surge que realizó muros de contención, compuertas, plantaciones de lavanda y otras hierbas aromáticas, etc..

La Sra. Odile Viubert, se fue a vivir a Buenos Aires, que según los testigos fue entre los años 2011 y 2012 y delegó los cuidados del sector al Sr. Castrillo, quien a su vez, realizó un contrato de comodato con la demandada en el año 2015. Si bien ambas partes reconocen que se suscribió un comodato no sucede lo mismo con su contenido, ya que fue desconocido recíprocamente.

Sin embargo, en lo que aquí interesa, está comprobado que se suscribió en el año 2015. De esa forma la demandada ingresó al predio como mera tenedora.

Por lo que desde de ese momento, la única persona encargada de cuidar el terreno fue Cimmino. Nadie mas. Esta afirmación surge del escrito de demanda cuando reconoce que “a fin de dar seguridad al predio frente a las amenazas surgidas por las tomas de tierra que proliferaban en el Barrio Luján, en el año 2015 Nelson Castrillo le prestó a Noelia Isabel Cimmino ...un sector del predio para que ella pueda vivir y mantener cuidado el terreno”, y también de la declaración del Sr. Castrillo que además agregó que "..Isabel pasó a ser cuidadora después que él y que no supo más nada hasta que los vecinos le informaron que Cimmino estaba alambrando".

Todas las cuestiones vinculadas a los trámites administrativos frente a la Municipalidad y demás quedaron en manos de otras personas, pero a los fines que aquí interesan, es prueba irrelevante, ya que lo que se trata de develar es la efectiva posesión sobre el terreno, el hecho en sí.

La prueba no debe versar sobre el derecho, dado que desbordan el objeto del interdicto de recobrar, tanto las cuestiones relacionadas con la eficacia, ineficacia o alcances del título presentado por la actora, como las razones que pueda o no tener la demandada para fundar su actitud y retener la posesión o la tenencia de la cosa (C.N. Civ. Sala A 10/3/1997 DJ 1997-2-1041).

Es decir que respecto del cuidado del terreno a partir de la firma del contrato de comodato (diciembre del año 2015) y hasta el 21 de diciembre de 2022, la única responsable del cuidado del terreno era la demandada.

Luego, el 21 de diciembre de 2022 mediante poder ante escribana, la Sra. Viubert le otorga poder a la Sra. Romina Pizarro en una clara manifestación de voluntad de que ésta sea quien excluya a aquélla del terreno.

Retomando los hechos tenemos que  al momento del ingreso de Cimino al terreno, la actora reconoce en su demanda esta cadena de traspaso mediante Castrillo porque la Sra. Viubert estaba en Buenos Aires.

Durante los años 2016, 2017, 2018 y 2019, no hubo exteriorización de la voluntad de Cimmino para poseer por si, la cuestión cambió cuando ella intervirtió el título que ostentaba.

Es sabido que existe un principio referente a la inmutabilidad de la causa posesoria. Dicho principio no impide que la causa pueda transformarse en determinadas circunstancias; lo que prohíbe es que ello pueda hacerse por sí mismo o por el transcurso del tiempo.

La tenencia puede transformarse en posesión o viceversa, mudando el concepto de modo inequívoco, activo y operante.

La interversión requiere de actos de oposición y no de meras expresiones verbales, que sean lo suficientemente precisos para significar la voluntad del tenedor de excluir al poseedor, y lo suficientemente graves para poner en conocimiento de la situación al poseedor, para que este pueda hacer valer sus derechos. El acto de oposición es al mismo tiempo un acto de afirmación de la posesión propia y de negación de la posesión ajena.

De lo expuesto se infiere también que los actos de oposición deben ser públicos, en el sentido de que deben poder llegar al conocimiento del que sufre la interversión.

Esta es una consecuencia de la necesidad de que tales actos se manifiesten exteriormente (conf. Zannoni-Kelmemajer de Carlucci, Código Civil y leyes complementarias -Comentado, Anotado y Concordado- Tº 10, págs. 208 y 209). (STJRNS1-Se. Nº 79/14, in re: ALFONSO). En dicho precedente se dijo que: ..no basta el cambio interno de la voluntad para la interversión del título, ni siquiera su exteriorización por simples actos unilaterales, sino sólo cuando el cambio se produce mediando conformidad del propietario o actos exteriores suficientes de contradicción de su derecho, siendo ésto último lo que aconteció en autos.

La contradicción del derecho de la Sra. Viubert con los de la Sra. Cimmino comenzaron a partir del pedido de ésta ante la Municipalidad de su certificado de ocupación, para – luego- continuar con el alambrado del terreno, la colocación de postes, impedir el ingreso de otras personas al predio, construir su casa y – finalmente – enfrentarse con la vecina y posterior representante legal de la Sra. Viubert en la causa penal y en la presente.

Entonces hay dos personas que están haciendo gestiones administrativas, Viubert por un lado desde otra provincia y a través de sus conocidos, y por el otro Cimmino en forma personal con el agregado de ser quien efectivamente ocupa la tierra. Vemos así que la segunda ejerce un poder real y material sobre la tierra. No así la parte actora que no tenía contacto con el bien en cuestión.

Se ha señalado en autorizada doctrina que “hay casi unanimidad en la opinión de los tratadistas de que no basta la sola existencia del ánimo para conservar la posesión y por ello es que el art. 2445 del CC – hoy arts. 1929, 1930 y 1931 del CCyC- debe ser aplicado haciendo una distinción entre los casos en que el elemento corporal desaparece por circunstancias o causas transitorias destinadas a cesar en un tiempo más o menos breve, con aquellas situaciones en que el corpus desaparece definitivamente. Es decir, la norma juega con relación v.gr., a inmuebles sólo accesibles durante una determinada época del año, o muebles perdidos dentro de la casa del poseedor...No cuando el obstáculo que se opone al ejercicio del poder físico sobre la cosa es insalvable. En el primer supuesto la posesión no se pierde pues nada se opone a que ella continúe al cesar el obstáculo material, en tanto que en el segundo caso, al desaparecer el elemento corporal la posesión se pierde definitivamente y la sola voluntad de conservarla no es suficiente” (Mariani de Vidal, en Código Civil de Bueres - dirección, Highton - coordinación, tomo 5, pág. 223).

Todas las otras personas, es decir, vecinos, conocidos y amigos de la Sra. Viubert no ostentaban la posesión, ni la tenencia ni la representación de ella respecto de sus derechos sobre el terreno.

De modo que el que detenta una cosa en calidad de simple tenedor, puede intervertir su título convirtiéndose en poseedor de ella, pero a condición de que exteriorice su voluntad frente al anterior poseedor, de disponer de la misma con ánimo de dueño (conf. Llambías J. J. - Alterini J. H., Código Civil anotado, t. IV-A, coment. art. 2353, p. 82 y sigtes. y citas de jurisprudencia).

Entonces, podemos observar no solo de los dichos de Isabel Cimmino cuando contesta demanda sino de la prueba arrimada a la causa que exteriorizó su voluntad de poseer desde el momento en que intervirtió su título.

Concurrió a la Municipalidad a fin de obtener el certificado de ocupación lo que dio origen a la Ordenanza 103/21 por la que se le entrega certificado de ocupación el 19 de diciembre de 2021, rectificando luego la parcela entregada a la demandada por un error en su nomenclatura catastral mediante la Resol 71/22 del 14 de septiembre de 2022. Construyó además  una vivienda tipo monoambiente, según acta de constatación realizada el 29 de diciembre de 2022 agregada al Legajo Penal 1575. También del informe del Servicio Forestal Andino se desprende que  autorizaron cortes de pinos el 13 de mayo de 2022 y una guía en agosto del 2022 figurando como titular la demandada.

Es decir que durante este tiempo actuó como poseedora, desconociendo y negando la posesión de la Sra. Viubert frente a terceros y en forma pública.

No hubo un acto positivo -sino muchos- de voluntad que revelaron el propósito de contradecir la posesión de Viubert a cuyo nombre se cuidaba el terreno, de manera que no dejó la más mínima duda sobre su intención de privarla de la facultad de disponer de él.

Por ende, ha quedado de manifiesto que quien ostenta la posesión actual es la parte demandada.

De hecho, ha quedado acreditado en todo el proceso penal ya mencionado, como así en el proceso EB-00196-JP-2022 "CIMMINO, NOELIA ISABEL C/ MOLDERING, MARCEL Y OTRO S/VIOLENCIA CONTRA LA MUJER" a cuya lectura remito, que Cimmino comenzó a poseer por ella y que ha estado repeliendo los embates de otras personas, sin obtener dicho resultado ya que ha permanecido en el terreno y continúa allí.

Todo lo que aconteció después no es mas que la clara manifestación de voluntad de Cimmino de sostener su posesión actual frente a la Sra. Viubert.

Vale decir que la Sra. Viubert, a partir de diciembre de 2022  formuló la denuncia porque la demandada estaba alambrando el terreno y encomendó a Pizarro realizar averiguaciones en el Municipio y a representarla para recuperar la posesión perdida.

Mientras tanto la Sra. Cimmino avanzó con sus actos posesorios, colocando postes, cortando vegetación, y puedo continuar enumerando los que se desprenden de las diversas denuncias policiales que realizó la Sra. Pizarro en el año 2023.

En consecuencia, la actual poseedora es la Sra. Cimmino, por lo que corresponde el rechazo de la demanda, ya que la finalidad de los interdictos – reitero- es la protección de la posesión o tenencia actual, lo que no ha sido acreditado en autos por la parte actora.

No probada la posesión o tenencia actual detentada por la parte actora al momento del alegado despojo, el tratamiento de la clandestinidad en la ocupación, deviene abstracto.

No puede hablarse de despojo con violencia o clandestinidad si quien denuncia haber sido víctima de ese hecho, no logró acreditar el hecho de detentar la posesión o tenencia actual del inmueble al momento en que según sostiene, hubo sido despojado.

La misma suerte corre el planteo que formula con el interdicto de retener ya que no quedó acreditada la posesión actual.

II.- Costas y honorarios: Que, las costas se imponen a la parte actora por resultar vencida (Art. 68 del CPCC).

Los honorarios se regularán tomando como base el valor actualizado de la tierra objeto de autos, por lo que la parte interesada deberá adjuntar la valuación fiscal actualizada debiendo procederse a fijar, si correspondiere, la audiencia prevista en el art. 24 de L.A.

Por lo expuesto,

RESUELVO:

I.- Rechazar el interdicto de recobrar y retener deducido por la Sra. Romina Pizarro en representación de la Sra. Odile Marie Viubert del inmueble sito en el Barrio Luján de la localidad de El Bolsón, Provincia de Río Negro, catastralmente identificado como Parcela 011 con una superficie de 7520 Metros cuadrados, por las razones invocadas precedentemente.

II.- Imponer las costas a la parte actora por resultar vencida (art. 68 CPCC).

III.-  Diferir la regulación de honorarios hasta tanto obre en autos valuación fiscal actualizada del terreno objeto de la presente litis y proceder de acuerdo a lo dispuesto en el punto II) de la presente (arts. 33 y 24 de la Ley 2212).