Fallo Completo STJ

Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra. María del Carmen Vicente, quien dijo:

RESULTANDO: 1.- Que el Sr. Pablo Andrés Molina solicitó la intervención de la Comisión Médica Nº 018 de la ciudad de Viedma, iniciándose el 09-03-2009 el Expediente Nº 018-L-01320/08 (fs.1/2), con motivo del silencio de QBE ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A. –aseguradora de su empleadora la firma DLS ARGENTINA LIMITED-, ante la denuncia de enfermedad profesional.

A fs. 05/06 obra Nota del actor dirigida a la Comisión Médica N° 18 solicitando la remisión del expediente a los fines de su tramitación a la Comisión Médica Nro. 09 de la ciudad de Neuquén, fundado en la cercanía con su domicilio real. Asimismo manifiesta que le pide intervención ante el silencio de la aseguradora a la denuncia de existencia de patología no incluida en el listado de orden psiquiátrico.

Celebrada la audiencia prevista por el art. 13 del Decreto 717/96 (fs. 62/64), señala el organismo que en la petición el actor refiere que el 15-09-2008 envió CD a QBE ART denunciando un trastorno psicológico causado según sus dichos por discriminación y por haber sido golpeado por otro operario, malos tratos por parte de los compañeros de trabajo y también de los jefes. Relata que esto sucedió desde el 2004 al 2007. Posteriormente cuando fue reubicado en logística sufrió presión laboral por sobrecargo de trabajo, 2 sectores a su cargo con trabajos contra tiempo, guardia permanente y lo llamaban de día y de noche. Que en junio de 2008 comenzó a sentirse mal, no dormía bien, no podía comer bien “estaba pasado de vueltas”, presentaba mareos, soñaba con el trabajo, sufría falta de aire, miedo de salir de su casa, temblor y sudoración, fue internado en el hospital por presentar un cuadro psiquiátrico, estando con tratamiento farmacológico y psicoterapeútico. Reclama que se reconozca su patología como enfermedad profesional.

En ese acto –el organismo- emplaza a la ART para que solicite interconsulta psiquiátrica y bateria de test de psicodiagnóstico a presentar antes del dictamen.

El día 10-03-2009 la Comisión Médica N° 009 de Neuquén emite dictamen donde se describe el siniestro, los servicios prestados, examen llevado a cabo y estudios y documentación presentada, el diagnóstico “Trastorno mental y del comportamiento. Código OMS: F43.2- F32.1”, en sus conclusiones, entre otras cosas, dice: “...Se concluye que el Sr. MOLINA PABLO ANDRES presentó trastorno mental y del comportamiento. Que el actor en su relato se remonta a una situación de conflicto laboral desde el año 2004, coincidente con el inicio de su actividad laboral en la empresa. Que describe un cuadro de angustia y ansiedad que se incrementó a partir de febrero de 2008, hasta que en el mes de junio de 2008 “ya no comía ni dormía”, presentando “sudoración”, sensación de “falta de aire” y “tenía miedo de salir de su casa”. Que según su relato, aunque solicitó vacaciones en su trabajo por este cuadro, igualmente necesitó concurrir al hospital, donde el profesional que lo evaluó ante la presencia de “...miedo, angustia, ideación paranoide” con diagnóstico de episodio paranoide indicó su internación. Que el actor permaneció internado 5 días, recibió tratamiento psicoterapéutico y psicofarmacológico...Que el actor mediante carta documento fechada 15/09/08 efectúo la denuncia a la A.R.T y al empleador, con la pretensión de que su afección sea reconocida como enfermedad profesional...Que no obstante lo anterior, por los antecedentes patológicos y cuadro clínico que fue caracterizado durante la internación hospitalaria como F32.1 con probable comorbilidad F43.2 y “episodio paranoide”, la contingencia denunciada por el trabajador se caracteriza como Enfermedad Inculpable. Que por lo tanto la Aseguradora no tiene obligación de responder...”.

A fs. 78 el Sr. Molina con patrocinio letrado interpone recurso de apelación con el Dictamen, solicitando la elevación de la actuaciones al Juzgado Federal de General Roca.

Mediante Nota de fecha 23-04-2009 (fs. 80) la Comisión Médica Nº 09 concede el recurso de apelación, elevando el expediente al Juzgado Federal de General Roca conforme lo previsto por el art. 46 de la Ley 24557.

A fs. 81 el Juzgado Federal de Primera Instancia de General Roca, se declara competente, ordena su notificación al trabajador, al empleador, y a la aseguradora. Le hace saber al recurrente que tiene cinco días para expresar agravios.

A fs. 127/131 se presenta el Sr. Pablo Andrés Molina a través de su letrado apoderado, y expresa agravios.

En la plataforma fáctica, relata que el recurrente es trabajador de la empresa de servicios petroleros DLS Argentina Limited Suc. Argentina, siendo que prestaba sus tareas habituales en la ciudad de Comodoro Rivadavia, provincia de Chubut. Que su estado de salud al ingresar a la empresa era óptimo.

Cuenta que hacía cinco años que se desempeñaba para la empresa (ingreso el 28-04-2004), siendo que durante los primeros tres años debió prestar tareas en el campo, siendo reubicado en sector logística hace dos años.

Dice que desde el ingreso el actor tuvo que enfrentar los inconvenientes que se desarrollaban en el ámbito laboral; desde el primer momento sufrió discriminación y hostilidades de sus superiores y de los mismos compañeros, pretendiendo hacerle pagar un supuesto “derecho de piso” por ser nuevo en la empresa y con menor edad.

Describe entre los destratos que recibía que se lo separaba del grupo de trabajo, se lo hacía comer en un lugar separado, se lo humillaba constantemente, se lo sobrecargaba de tareas y se lo menospreciaba si no lograba cumplir con las tareas que le imponían. Señala que en una oportunidad llegó a los golpes con uno de sus compañeros. Por esto y con intervención del gremio se lo cambia de sector.

Explica que las condiciones que tienen que soportar los trabajadores de campo son adversas; trabajos a gran distancia del lugar en el cual viven -implica que deben realizar viajes de varias horas para ir y volver del campo-, trabajos que se efectúan a la intemperie y a merced de las inclemencias climáticas, sobreexigencias de trabajo, en un ámbito apartado que predispone a la adicción de drogas, como le sucedió a Molina.

Dice que el ambiente laboral era nocivo, que así lo informa la Dra Jazinsky en informe médico que acompaña.

Afirma que la patología provocada en el trabajador es asimilable a una enfermedad profesional, ya que es funcional a la exposición de los agentes de riesgo presentes en el trabajo.

Aduce que se reubicó al trabajador en el área de logística, siendo que persistían la incidencia de un ámbito de trabajo nocivo, se le impuso un sobrecargo de trabajo al designarle dos sectores a su cargo, así recibía sobrecargo de trabajo, trabajos a contra tiempo, necesidad de guardias permanentes, requiriéndolo la empresa en todo momento – de noche y de día-, permanecer atento a los requerimientos laborales full time, debiendo tener abierto su celular las 24 hs del días, sin descanso entre jornada y jornada, ni francos compensatorios.

Esto sin dudas afecto al trabajador tuvieron su raíz en la modalidad y condiciones en que prestaba sus tareas, ya que no debe dejar de tenerse en cuenta que el estrés en el entorno laboral es un problema creciente y con costos personales, sociales y económicos poderosos.

Dice que el Sr. Molina ya padecía sintomatología pronunciada en el mes de febrero del año 2008, y la situación se agravó en el mes de junio de ese año, dado que presentaba serios trastornos de comportamiento y mentales, que materializaban a través de mareos, sueños repetitivos con el trabajo, episodios de sensación de falta de aire, temor de salir de su vivienda, temblor frecuente y sudoración excesiva, parestesias en las piernas, pensamientos repetitivos de suicidio, episodios de desesperación y dolor en el pecho.

Que ese mes de junio/2008 solicitó vacaciones por lo insostenible de la situación, viajó a Villa Regina donde reside su familia. Que el 02-07-2008 concurre a la guardia del Hospital, presentando síntomas de gran angustia, ansiedad, insomnio, agitación e ideación paranoide, que obligan a internarlo por varios días, con el diagnostico F32.1 con probable comobilidad F43.2.

Refiere que estando internado el Sr. Molina, recibió llamados en forma permanente desde su trabajo, que ello derivó a que la profesional tratante le exprese al jefe del mismo que no lo llamen más, por las condiciones de vulnerabilidad del trabajador e incluso se comunicó la médica laboral de la empresa, acordando envío de certificado médico a efectos de evitar que se agrave su crisis. Por esto se suspendió el uso del celular durante la internación.

Dice que al 15-10-2008 el actor presentaba F32.2 (Episodio depresivo moderado) con comorbilidad con F43.2 (Trastorno de Adaptación provocado por Stress Grave) según código CIE 10 (Trastorno mental y de comportamiento), actualmente con entrevistas de psicoterapia.

Que esto se puso con conocimiento de la empleadora y de ART mediante comunicaciones fehacientes. A lo que la aseguradora guardo silencio, y la empresa expresó que encuadra como enfermedad inculpable.

Por ello, inicio trámite ante la Comisión Médica Jurisdiccional de Viedma, solicitando se remita el expediente a la Comisión Médica de Neuquén -más próxima a su domicilio-, aclara que se inicia el trámite con un informe fundado por especialista en psiquiatría, la cual determina la patología del actor y la relación de causalidad con el ámbito de trabajo, expresando la conveniencia que se reubique al trabajador de su actual lugar de trabajo.

Dice que en las audiencias llevadas a cabo ante el organismo se le requirió a la aseguradora interconsulta psiquiátrica y batería de test de psicodiagnósticos, sin que dé cumplimiento al requerimiento.

Emitiendo dictamen la Comisión Médica con los elementos aportados por el actor, establece que el trabajador padece de trastorno mental y de comportamiento, en tanto en sus conclusiones entiende que la signo/sintomatología referida tuvo lugar en un periodo de varios meses y culminó en la internación hospitalaria de fecha 02-07-2008, por lo que corresponde la cobertura de la aseguradora QBE. Pero refiere que por los antecedentes patológicos y cuadro clínico que fue caracterizado durante la internación hospitalaria como F32.1. Con probable comobilidad F43.2 y episodio paranoide, la contingencia denunciada por el trabajador se caracteriza como enfermedad inculpable. Motivo por el cual impugna el dictamen.

Pasa a expresar los agravios que fundan su apelación. A tal evento, dice que la Comisión Médica Jurisdiccional determinó la existencia de una patología que afecta al trabajador, como un trastorno mental y de comportamiento.

Daño en la salud del Sr. Molina causado por las condiciones en que ha desempeñado su trabajo, dado que cuando ingreso a prestar tareas para su empleadora se encontraba en perfecto estado de salud; se realizan exámenes preocupacionales en los cuales no se detectó ningún tipo de afección en la salud del actor. No obstante, dice que si hubiera existido duda en la relación de causalidad en las pruebas aportadas por el trabajador, se debiera aplicar el art. 9 de la LCT -modificada por la ley 26428-.

Aduce que en el expediente administrativo la aseguradora jamás alegó la existencia de concausas, por lo que no puede pretender invocar la existencia de otras circunstancias que en su momento no ha invocado.

Se agravia porque el dictamen no se puede escudar en que son patologías no incluidas en el listado emanado del Poder Ejecutivo, y en contra de los principios constitucionales de que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes y que quien cause un daño tendrá la obligación de repararlo.

Dice que el dictamen de Comisión Médica no ha cumplimentado lo dispuesto en el art. 6 de la Ley 24557, inc. 2, b) cuando se expresa que deberá sustanciar la petición que efectúe el trabajador, garantizar el debido proceso, producir las medidas de prueba necesarias y emitir resolución debidamente fundada en peritajes de rigor científico. Que en este caso la resolución adolece de fundamentación en rigor científico, llega a un dictamen que no es congruente con la prueba aportada por las partes. Sólo existía prueba de la parte actora -ya que la aseguradora fue renuente en solicitar estudios médicos complementarios-, siendo que la profesional que avalaba dicha petición establecía la patología del trabajador y el nexo de causalidad con el ámbito de trabajo nocivo.

Explica que la misma Comisión Médica es la que intima a la aseguradora para que realice el estudio para determinar el estado de salud del trabajador, y ante la ausencia de cumplimiento de ésta, es que debe basar el Dictamen en la documentación aportada por él, que sustenta la existencia de una patología y la relación de causalidad con el trabajo.

Asimismo, se agravia ante la afirmación del organismo de que en el requerimiento no se solicitaron prestaciones en especie, cuando en el mismo escrito de solicitud de audiencia ante la Comisión Médica se expresó: “...Solicito que la ART contratada cumplimente con las prestaciones -médicas y dinerarias- a su cargo por padecer patología ocasionada por factores directos e inmediatos de la ejecución del trabajo, conforme constancias médicas que se acompañan al presente...”. Por lo que considera que deben ser otorgadas, dado que su rechazo es totalmente infundado.

Subsidiariamente plantea la inconstitucionalidad del art. 6 inc. II de la Ley 24557, bajo el argumento de que la LRT no contempla el daño sufrido por la víctima en un ámbito de trabajo nocivo. Dado que si se ha establecido un nexo causal específico entre la dolencia y la ejecución de tareas, queda en manos de los jueces la posibilidad (y la responsabilidad) de enmarcar dentro de los supuesto de accidente de trabajo las consecuencias y conductas mencionadas. De manera que la incapacidad determinada en la pericia no se encuentra en el marco del art. 6 inc. II de la Ley 24557 y estando debidamente probado el nexo causal con el trabajo, dice resulta necesario declarar la inconstitucionalidad de la norma, por considerarla contraria al derecho de protección de la persona y la garantía de igualdad ante la ley (arts. 14 bis, 16, y 17 de la C.N.).

Ofrece prueba. Efectúa reserva de Caso Federal. Peticiona se haga lugar al recurso con costas.

2.- Se presentan a fs. 142 los letrados apoderados y patrocinantes de QBE Aseguradora de Riesgos de Trabajo S.A. Acreditan personería y constituyen domicilio procesal. A fs. 145/149 acreditan el poder notarial.

3.- Se presentan a fs. 154/160 los letrados apoderados y patrocinantes de DLS ARGENTINA LIMITED SUC. ARGENTINA acreditan personería y constituyen domicilio procesal.

4.- A fs. 165/167 contestan el traslado de la expresión de agravios e inconstitucionalidades QBE ART S.A.

Empieza negando la totalidad de las afirmaciones e imputaciones efectuadas por el recurrente, alegando por la confirmación del dictamen en crisis. Se opone a la apertura a prueba de estos actuados, por exceder el estrecho marco cognitivo del recurso.

Aduce que la presentación del recurrente se limita a manifestar su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la Comisión Médica Nº 09 de Neuquén, sin efectuar una crítica concreta y razonada del pronunciamiento impugnado.

Que no resulta suficiente con discrepar con las conclusiones alcanzadas por la Comisión Médica preopinante, sino que debe fundarse en debida forma y expresarse concretamente los agravios que generara el dictamen en crisis. Dice que el recurrente yerra al considerar a la presente vía como una nueva demanda.

Explica que el actor funda su apelación, sosteniendo que la Comisión Médica no meritúo en debida forma la prueba aportada, cuando es función de la misma analizar los antecedentes presentados en el expediente para luego emitir un dictamen. El Sr. Molina sostiene el incumplimiento de ésta tarea por parte de la Comisión Médica, sin argumentar el por qué de sus dichos.

Dice que la Comisión Médica Nº 09 en el marco del Expte. 018-L-01320/08, analizó todos los estudios presentados en el mismo, y examinó al actor, para llegar a la conclusión en fecha 10/03/09, de que la enfermedad que presenta el actor resulta ser de carácter inculpable, no correspondiendo determinar incapacidad en el marco de la Ley 24557.

Asevera que la Comisión Médica jurisdiccional ha sido definitoria al dictaminar, tras efectuar los análisis de rigor, que el actor padece trastorno mental y de comportamiento, sin incapacidad de índole laboral.

Sobre la inconstitucionalidad del art. 6 de la LRT dice que ha sido una decisión legislativa (por delegación al Poder Ejecutivo) encuadrar la definición de las enfermedades profesionales en una lista conteniendo aquellas dolencias respecto de la cuales, se ha demostrado, resultan ser consecuencia de la influencia de determinados factores de riesgo, previéndose su revisión anual a fin de garantizar la inclusión de aquellas afecciones que, con las características previstas en el art. 40 in fine de la LRT se detecten en el futuro.

Dice que el listado no responde a criterios caprichosos o carentes de sustento científico, por el contrario ha sido elaborado con participación de los más reconocidos expertos internacionales, con fundamento en documento de la OIT y de la Organización Interamericana de la Salud (OPS).

Que, en resumen, la determinación mediante listado de enfermedades profesionales resarcibles constituye uno de los elementos que define la “hermeticidad” del sistema, en cuanto orientado a definir con la mayor precisión posible el universo de contingencias resarcible para dotarlo de predicibilidad y permitir su factibilidad en términos actuariales.

Alegan que esta delimitación precisa de las enfermedades resarcibles se compensa con la elastización del elenco de dolencias consideradas profesionales, y con todo el conjunto de prestaciones en prevención, en especie y dinerarias que, según se ha demostrado, conforman un todo orgánico superador del régimen anterior.

Se opone a la prueba por escapar dicha posibilidad a los límites del recurso, y por ende al estrecho marco cognoscitivo del proceso.

Plantea Caso Federal. Peticiona se confirme el dictamen recurrido.

5.- A fs. 168/172 contesta traslado y plantea falta de legitimación pasiva manifiesta, DLS Argentina Limited Suc. Argentina, a través de su letrado apoderado.

Comienza diciendo que es clara la falta de legitimación pasiva del empleador asegurado, cuando como en este caso se reclama el pago de las prestaciones de la LRT. Aduce que el reclamante carece de norma alguna que lo habilite para la acción que intenta. El empleador no es sujeto pasivo de esta ley, sino en todo caso, la ART, salvo los casos de autoseguro.

Que en este caso puede verse la actuación de la ART desde el inicio, denuncia en la misma demanda que el empleador era asegurado, por lo que considera corresponderá decretar la falta de acción al respecto.

Formula negativa supletoria. Desconoce detalladamente la documental.

En particular niega que el actor tenga derecho a accionar como lo hace; que desde el ingreso tuviera que enfrentar inconvenientes en el ámbito laboral; que sufriera discriminación y hostilidades de sus superiores y de los mismos compañeros; que le pretendieran hacer pagar un derecho de piso por ser nuevo y de menos edad; que se lo separase del grupo de trabajo; que se lo hiciese comer en un lugar separado; que se lo humillara constantemente, se lo recargarse de tareas y se menospreciase si no lograba cumplir sus tareas; que llegase a los golpes con uno de sus compañeros; que debido a esas circunstancias la empresa decidiera cambiarlo de sector; que sean adversas las situaciones que deben soportar los trabajadores de campo, a gran distancia del lugar donde viven; que los trabajos se realicen a la intemperie, que deban realizar largos viajes; que exista sobreexigencias de trabajo, y que eso lo predisponga a la adicción a las drogas; que el actor sea adicto a las drogas; que padezca síndrome depresivo leve con irrupción cuando se encuentra trabajando en el campo; que tenga difícil adaptación; que el actor padezca la afección que denuncia en el momento de prestar tareas en el campo; que la patología sea asimilable a una enfermedad profesional; que se le asignase dos sectores a su cargo; que haya hecho guardias permanente y se lo requiriera de la empresa permanentemente, y que eso le generara nuevos problemas de salud; que en el sector que trabajaba el actor se desarrolla gran actividad laboral, con mucha presión, que se exigiese full time; que debiera tener abierto el celular las 24 hs; que no se le respeten los descansos entre jornada y jornada, y el semanal; que no se otorgasen francos compensatorios; que se le asignasen responsabilidades que excedían de las propias; que las supuestas afecciones tuvieran origen en la modalidad y condiciones de trabajo; que el actor padeciera estrés; que padeciera la sintomatología en el mes de febrero de 2008 y se agravase en el mes junio; que presentara serios trastornos de comportamiento y mentales.

Continúa, negado que el actor optara por solicitar vacaciones a fines de junio del 2008 por lo insostenible de la situación; que viajara a Villa Regina; que concurriera al Hospital local presentando síntomas de angustia, ansiedad, insomnio, agitación, e ideación paranoide; que se internará varios días; que el diagnóstico de ingreso fuese F32.1 con probable F 43.2; que recibiera llamados en forma permanente desde su trabajo; que la profesional tratante le expresare al jefe que no lo llamen más en razón de las condiciones de vulnerabilidad del trabajador; que se comunicara la medica laboral de la empresa, acordando el envío del certificado médico a efectos de evitar que se agrave su crisis; que se le suspendiera el uso del celular durante la internación; que manifestase temor y gran ansiedad, fantasías de que lo echaran del trabajo porque no le creerían que estaba enfermo; que se acuerde su alta continuando su tratamiento por consultorio externo; que se le indicare la medicación que menciona; que experimentare mejoría, sugiriendo no volver a Comodoro Rivadavia (lugar de trabajo) y que el trabajador podría prestar tareas en un lugar cercano a Neuquén para continuar con el tratamiento y acompañamiento de los padres; que al 15-10-2008 presentare el diagnóstico que menciona; que pusiera en conocimiento de la empresa y aseguradora la patología que denuncia; que la Comisión Médica determinase que existe una patología que afecta al trabajador, y que la misma refiera trastorno mental y de comportamiento; que nos encontremos ante un daño a la salud a consecuencia de las condiciones de trabajo; que exista daño alguno; que cuando ingresare a trabajar se encontrare en perfecto estado de salud; que se le provocare un daño por contacto con un ámbito de trabajo nocivo; que exista relación de causalidad entre el supuesto daño que denuncia y el trabajo; que la ART guardare silencio ante la intimación formulada.

Sobre la incapacidad y la relación causal afirma que tal como se plantea la controversia entre las partes, la carga de la prueba de la incapacitación pretendida pesa sobre el demandante, por el principio general contenido en el art. 377 del CPCC. Además deberá probar la relación causal entre ésta y el hecho dañoso, de lo contrario la demanda deberá ser rechazada.

Efectúa reserva de Caso Federal. Manifiesta desinterés en la pericia médica.

Peticiona se haga lugar a la falta de legitimación pasiva.

6.- Se corre traslado de la excepción a fs. 173. Siendo contestado a fs. 174/175 la parte actora, en su presentación explica que asumida la competencia por el Tribunal, este notifica de oficio al damnificado, el empleador y la ART.

Es decir que S.S. por resolución lo considera parte en el proceso, y la firma empleadora consintió dicha decisión. Por ello mal puede ahora pretender esgrimir una excepción de falta de legitimación pasiva.

Dice que de acuerdo a las disposiciones de la Ley 18.345 y su modificatoria Ley 24.635, que regulan el procedimiento laboral, no prevé que se pueda plantear la excepción de falta de legitimación pasiva como de previo y especial pronunciamiento, pues esto va en contra del debido proceso consagrado en el art. 18 de la CN.

7.- A fs. 176 se corre vista al Sr. Fiscal para que se expida sobre la competencia del Tribunal.

Se expide a fs. 177 el Fiscal Federal manifestando que la CSJN ha declarado la inconstitucionalidad del art. 46 de la Ley 24557 y atendiendo a la naturaleza común de la legislación en materia de riesgos del trabajo (cfr. Fallos 327:3610), estima que el presente caso resulta ajeno a la competencia del fuero federal.

El Juez Federal dicta resolución a fs. 178/180 declarándose incompetente con fundamento en el fallo “Castillo Angel Santos c/ Cerámica Alberdi S.A. (Se. 07/09/04).

Recibidas las actuaciones a fs. 190, mediante Auto Interlocutorio de fs. 198 este Tribunal asume la competencia, con sustento en lo resuelto en los autos “Correa Carlos s/ Recurso de Apelación Art. 46 Ley 24557” (Expte. 2CT-22284-10).

8.- Se presenta a fs. 212/227 el actor y su letrado readecuando la demanda dirigiéndola contra QBE Aseguradora de Riesgos de Trabajo S.A., con el objeto de que cumplimente las prestaciones médicas y dinerarias por la incapacidad laboral temporaria que encuentran a su cargo en virtud de la enfermedad profesional que padece el accionante, provocada de manera directa e inmediata por las condiciones del trabajo, reclamando la suma de $ 94.476, o lo que en más o en menos surja de las probanzas de autos, con costas.

Cuenta que el Sr. Pablo Andrés Molina era trabajador de la empresa de servicios petroleros DLS ARGENTINA LIMITED SUC. ARGENTINA, prestando tareas en la ciudad de Comodoro Rivadavia, provincia de Chubut. Siendo su estado salud al ingresar óptimo.

Dice que durante cinco años se desempeño laboralmente para dicha empresa (ingreso en fecha 28-04-04), siendo que durante los primeros tres años debió prestar tareas en el campo y reubicado durante 2 años aproximadamente en el sector de logística.

Desde su ingreso a la empresa dice que tuvo que enfrentar los inconvenientes que se desarrollaban en el ámbito laboral, que desde el primer momento sufrió discriminación y hostilidades de sus superiores y de los mismos compañeros, pretendiendo hacerle pagar un supuesto “derecho de piso”, por ser nuevo en la empresa y tener menor edad.

Pasa a relatar los malos tratos, menosprecios y sobrecarga de tareas que le imponían, desde acoso laboral a golpes físicos y maltratos verbales de parte del encargado de turno Celso García, por su parentesco con el jefe de campo. Que luego de una denuncia en el sindicato logro su reubicación el equipo 100 de terminación.

Que los maltratos se intensificaron debido a una llamada telefónica del jefe de turno del equipo 301 –Sr. García- al jefe de equipo 100 de terminación Héctor Zunino para comentarle sobre la denuncia que había hecho el Sr. Molina en el sindicato. Dice que el ensañamiento continúo tal es así que en presencia del encargado de turno de ese sector, el actor fue golpeado con llave stirson nº 24, por el maquinista del turno, con las amenazas de golpearlo nuevamente si este realizaba una denuncia. Como consecuencia de ese golpe sufrió una dislocación y hernia de columna, donde el jefe de equipo Zunino no quiso llamar la ambulancia porque no quería perder los premios que dicha empresa otorga y que iba a percibir por estar sin accidentes laborales. Ante el pedido desesperado y el dolor sufrió 7 horas después lo lleva personalmente a la guardia del Cerro Dragón donde lo deja y se retira sin realizar ninguna denuncia del accidente laboral. Por esta razón debió realizar la denuncia personalmente a la ART y por el cual cobró una indemnización y se lo reubicó laboralmente en el sector logística de dicha empresa.

Hace notar que son adversas las condiciones que deben soportar estos trabajadores de campo; trabajos a gran distancia del lugar en cual viven, trabajo a la intemperie y a merced de las inclemencias climáticas, sobreexigencia de trabajo, en un ámbito apartado que predisponen a sufrir adicciones. Por esta razón, además del entorno laboral –compañeros- que ya sufrían adicciones, para no sentirse aun más discriminado e intentar insertarse en el grupo, el Sr. Molina, incurrió en una adicción leve de drogas. Sobre el tema, cita una nota periodistas sobre un hecho violento sufrido por un joven trabajador petrolero.

Señalando que es público y notorio el ambiente laboral adverso que deben afrontar los trabajadores del petróleo, desde hostigamiento, maltrato y abusos hasta violaciones.

Que, conforme el informe médico que dice acompaña como prueba documental la Especialista en Psiquiatría Dra. Débora P. Jadzinsky, refiere que el Sr. Molina presenta sintomatología compatible con síndrome depresivo leve con irrupción mientras se hallaba trabajando en el campo, sin que el dependiente pueda registrar esta situación. Describe como tareas de difícil adaptación a medida que el estado de ánimo del trabajador decía, comienza a consumir marihuana y luego cocaína en forma eventual, máxime cuando antes de su ingreso a la empresa era un joven sin adicciones, prueba de ello, el preocupacional hecho por la empresa al momento de ingresar. De esta manera se vislumbra la afección que padecía el trabajador en los momentos en que prestaba tareas en el campo, provocados por lo nocivo del ámbito de trabajo.

Aduce que la patología provocada en el trabajador es asimilable a una enfermedad profesional, ya que es funcional a la exposición de los agentes de riesgos presentes en el trabajo, máxime cuando tuvo que padecer todos los hechos descriptos.

Continúa, diciendo que se reubicó al trabajador en el área de logística, imponiéndole un sobrecargo de trabajo al designarle dos sectores a su cargo. Con necesidad de guardias permanentes, requiriéndolo la empresa en todo momento, lo que sin duda aparejo nuevos inconvenientes en la salud del trabajador. En el sector que trabajaba el Sr. Molina se desarrolla gran actividad laboral, afectado a mucha presión obligándolo a permanecer atento a los requerimientos laborales full time.

Sostiene que no hay dudas que las afecciones detectadas en el trabajador tuvieron su raíz en la modalidad y condiciones en que prestaba sus tareas, padeciendo estrés, miedo y ansiedad, como reacción emocional.

Cuenta que el Sr. Molina ya padecía sintomatología pronunciada en el mes de febrero del año 2008, agravándose la situación en el mes de junio del mismo año, presentando serios trastornos de comportamiento y mentales. Por ello, optó por solicitar vacaciones a fines de junio del año 2008 por lo insostenible de la situación, viajo a la localidad de Villa Regina donde vive su familia. Dice el 02-07-2008 concurre a la guardia del Hospital local presentando síntomas de gran angustia, ansiedad, insomnio, agitación e ideación paranoide, que obligan a internarlo por varios días, con el diagnóstico de F32.1 con probable comorbililidad F43.2.

Pese a esto recibió llamados en forma permanente desde su trabajo, por lo que tuvo que intervenir la profesional tratante acordando con la médica laboral el envío de certificados y la suspensión del uso del celular.

Dice que el trabajador continúo con tratamiento de manera ambulatoria, por consultorio externo, indicándole medicación psicofarmacológica Paroxetina 20 mg./día, Risperidona 2 mg/ día y Prometazina 25 mg/noche.

Refiere que al 15-10-2008 el actor presentaba F32.2 (Episodio depresivo moderado) con comorbilidad con F43.2 (Trastorno de Adaptación provocado por Strees Grave) según código CIE 10 (Trastorno mental y de comportamiento), con entrevistas de psicoterapia.

Considera que la patología referida tiene relación directa e inmediata con las graves condiciones laborales a las que se encontraba sometido el Sr. Molina, no obstante la aseguradora de riesgos de trabajo se negó a cumplimentar con las prestaciones dinerarias por la incapacidad laboral temporaria y en especie a su cargo. Hecho que dice fue notificado de manera fehaciente a la empleadora y a la ART. A lo que esta última guardo silencio.

Por esto, inicia trámite ante la Comisión Médica de Neuquén acompañando informe fundado por especialista en psiquiatría que da cuenta de la patología y su relación de causalidad con el ámbito de trabajo.

Relata que en la primera audiencia ante la Comisión Médica intima a la ART a que realice interconsulta psiquiátrica y batería de test de psicodiagnóstico a presentar en la próxima audiencia. Ante el incumplimiento el organismo reitera el emplazamiento, previo a emitir dictamen, no obstante la aseguradora no presenta la documentación, ni solicita los estudios que le fueron requeridos. Emitiendo dictamen con los estudios e informes médicos del trabajador.

El dictamen de la Comisión Médica Nº 09 de fecha 10-03-2009 establece como diagnóstico que el trabajador padece de trastorno mental y de comportamiento, en tanto que en sus conclusiones entiende que la signo/sintomatología referida tuvo lugar en un pedido de varios meses y culminó en la internación hospitalaria de fecha 02-07-2008, por lo que corresponde la cobertura de la aseguradora QBE. Pero en el contenido del dictamen caracteriza la contingencia denunciada como enfermedad inculpable.

Sigue diciendo que el trabajador obtuvo alta en fecha 20-08-2009, con indicación que podía realizar actividades laborales readecuadas en su condición de salud, indicando la especialista tratante que el traslado del trabajador a la sucursal de Neuquén le reportaría beneficios a su condición de salud.

Sobre el Dictamen de la Comisión Médica dice que el organismo ha dictaminado sin merituar en debida forma la prueba aportada por el trabajador, como así también sin tener en cuenta la presunción de autoría y causalidad que rige en la LRT.

Señala que en el presente caso no encontramos frente a un daño a la salud del Sr. Molina causado por las condiciones en que ha desempeñado su trabajo, siendo que fue sólo el trabajador quien aportó la prueba idónea que lo acredita. Dice que cuando ingreso a prestar tareas para su empleadora se encontraba en perfecto estado de salud; dado que se le realizan exámenes preocupacionales, en los cuales no se ha detectado ningún tipo de afección en la salud del trabajador. Aseveran que lo que ha provocado su patología es el constante contacto con un ámbito de trabajo nocivo.

Aduce que la Comisión Médica ha dictaminado en flagrante incumplimiento de lo dispuesto en el art. 6 de la Ley 24557, al no fundamentar el dictamen en peritajes de rigor científico, emitir un dictamen que no es congruente con la prueba aportada por las partes, sólo la del trabajador en este caso, pues la aseguradora se la emplazó en dos oportunidades para que efectúe interconsulta psiquiátrica, y batería de test de psicodiagnostico a presentar antes del Dictamen, sin cumplir con el requerimiento.

Concluye, afirmando que el procedimiento tramitado ante las Comisiones Médicas no garantiza la igualdad de los trabajadores y sus derechohabientes ante los tribunales, ni el derecho al debido proceso adjetivo en condiciones de plena igualdad, toda vez que, el sujeto más desprotegido debe litigar solo, sin abogados ni médicos.

Plantea subsidiariamente la inconstitucionalidad del art. 6 apart. 2 b) LRT, fundado en que la ley estableció un cerrojo inconstitucional en torno de la existencia de enfermedades profesionales resarcibles, al extremo de pretenderse que las enfermedades profesionales no incluidas como tales en el listado ad hoc elaborado por el Poder Ejecutivo no resultarían “enfermedades profesionales” en los términos de la LRT. Que de resultar admisible semejante criterio sería claramente contrario a los principios constitucionales de que el trabajo en sus diversas formas goza de la protección de las leyes, y de que aquél que cause un daño a otro debe repararlo.

Expone sobre el concepto de Estrés laboral y el tratamiento que le ha dado la doctrina, jurisprudencia y derecho comparado.

Respecto de las prestaciones dinerarias plantea la inconstitucionalidad del art. 16 del Decreto 1694/09 en tanto ha establecido mejoras sólo para las prestaciones por ILT e IPP, sin contemplar que desde hace largos años los damnificados se han visto perjudicados en virtud de pautas de liquidación de prestaciones dinerarias desactualizadas e inicuas. Por ello postula que las mejoras a las prestaciones dinerarias y la eliminación de topes fijados en el Decreto deben igualmente aplicarse a las indemnizaciones devengadas con anterioridad.

Práctica liquidación sobre el periodo de ILT que va de Agosto/2008 a Julio/2009, y pide para el caso que se determina una incapacidad total permanente por el perito, se le abone la indemnización correspondiente.

Ofrece prueba. Efectúa reserva de Caso Federal.

Peticiona se haga lugar a la demanda con costas.

9.- Corrido traslado de la demanda a fs. 228. Se presentan a fs. 257/270 los letrados apoderado y patrocinante de QBE ART S.A. y responden demanda.

Comienzan reconociendo que la aseguradora celebró oportunamente un contrato de afiliación en los términos de la LRT con la firma DLS ARGENTINA LIMITED SUCURSAL ARGENTINA. Lo que dicen quedo instrumentado mediante la Póliza Nº 254513, con vigencia desde el 01-01-05 hasta el 30-06-08.

Oponen excepción de incompetencia en razón del territorio con sustento en que la jurisprudencia local en numerosas oportunidades respecto de la aplicación del art. 10 de la Ley 1504, ha determinado que la ley procesal de una provincia no puede en modo alguno obligar a vecinos de otra provincia, con lo que el existir una disputa entre vecinos de distintas provincias rige la Ley 18.345, para determinar la competencia entre distintas jurisdicciones.

Añade que la Ley 18345 excluye en su art. 24 el domicilio del trabajador como determinante de la competencia, siendo en el caso conforme a los dichos del propio trabajador y la documental que adjunta, el domicilio de la demandada corresponde a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en tanto que la celebración del contrato y las tareas lo fueron en la ciudad de Comodoro Rivadavia (Chubut).

Sigue, con la oposición de la excepción de falta de acción, al respecto, dice que los límites de la cobertura asegurada, están demarcados no sólo por el contrato de afiliación referido, sino también por los lineamientos establecidos por LRT, quedando excluída de tal forma, cualquier contingencia no prevista por el art. 6 o por la normas complementarias de la LRT.

También, opone excepción de falta de legitimación pasiva con sustento en la inexistencia de fundamento legal ni contractual que habilite accionar contra QBE, en tanto la LRT, en su art. 26, inc. 3 prevé que: “Las ART tendrán como único objeto el otorgamiento de las prestaciones que establece esta ley, en el ámbito que –de conformidad con la reglamentación- ellas mismas determinen”.

Continúa, con la contestación de demanda, efectúan la negativa general, y pasan a formular la negativa particular. Así niegan que el Tribunal resulte competente para entender en autos; que el actor haya trabajado para DLS Argentina Limited Suc. Argentina; que prestara tareas en Comodoro Rivadavia; que el estado de salud del actor al momento del ingreso haya sido optimo; que haya ingresado del 28-04-2004; que haya desarrollado las tareas que se denuncian en la demanda y de la forma allí descripta; que haya padecido inconvenientes en el ámbito laboral; que haya sufrido discriminación y hostilidades de sus superiores y compañeros; que haya debido pagar “derecho de piso”; desconoce las condiciones de trabajo, el ámbito laboral y el trato de jefes y compañeros por ser los mismos ajenos a su parte; que el Sr. Molina haya sido golpeado por uno de sus compañeros y haya sufrido dislocación y hernia de columna; que haya incurrido en una adicción leve de drogas; el artículo del diario de Comodoro Rivadavia, por no emanar de su parte; que padezca síndrome depresivo leve con irrupción; que las negadas patologías sean consecuencias de las negadas tareas y ámbito de trabajo; que la enfermedad del actor sea profesional; que la sintomatología se haya pronunciado en febrero de 2008; que padezca síntomas como ahedonia, perdida de autoestima, ideas de culpa, fantasías suicidas y en forma reiterada; que padezca temor y gran ansiedad; que haya continuado tratamiento de manera ambulatoria; que padezca F 32.2 (Episodio depresivo moderado) con comobilidad con F 43.2 (Trastorno de Adaptación provocado por stress graves) según código CIE10 (Trastorno mental y de comportamiento); que exista relación causal entre la negada patología y el trabajo del actor; que del dictamen de CM sea arbitrario; que la Ley 24557 sea inconstitucional y en especial los arts. 6 y 40; que el Decreto 659/96 y el art. 16 Decreto 1694/09 sean inconstitucionales; que sea veraz la documental que adjunta al escrito de inicio; y que la liquidación practicada se ajuste a derecho.

En su relato de los hechos, dicen que de la totalidad de los antecedentes habido en poder de la demandada, se debe concluir que QBE ha cumplido en forma total y acabada con las obligaciones establecidas por la Ley 24.557.

Dicen que el actor denuncia ante la ART con fecha 15-09-2008 que se encontraba con tratamiento psicológico y psicofarmacológico, lo cual dio origen a la formación del Siniestro Nº 199476. Que en la denuncia se consigna “presentaba cuadro CIE10 (Trastorno mental y de comportamiento), F43.2 por Trastorno de adaptación provocado por stress grave con comorbilidad F32.1 por Episodio Depresivo Moderado”, aduciendo el carácter laboral de las mismas, lo que fue negado expresamente.

Lo que motivo que QBE rechace la denuncia en todos sus términos, ya que la patología padecida es inculpable, la contingencia no encuadra en el art. 6 LRT.

Que, no conforme con dicho rechazo el actor solicita la intervención de la Comisión Médica Jurisdiccional, la cual con fecha 10-03-2009, en el marco del Expte. Nº 018-L-01320/08, le diagnostica “trastorno mental y del comportamiento”, concluyendo que por los antecedentes patológicos y cuadro clínico que fue caracterizado durante la internación hospitalaria como F32.1 con probable comorbilidad F43.2 y “episodio paranoide”, la contingencia denunciada por el trabajador se caracteriza como Enfermedad Inculpable. Ratificando que la ART no tiene obligación de responder y que trabajador deberá continuar su atención médica como lo venía realizando a través del hospital público o de la obra social.

Aseveran que de la simple lectura de los antecedentes de autos, se advierte que el actor padeció una afección que no guarda relación con las tareas desarrolladas para la demandada.

Que por todo lo expuesto no le corresponde a QBE el pago de la ILT que se reclama.

Exponen distintas consideraciones médicas sobre la patología del actor, para concluir que es inculpable.

Señalan que el Decreto 659/96 en Apartado Psiquiatría/Generalidades, dice que: Las lesiones psiquiátricas que serán evaluadas, son las que deriven de las enfermedades profesionales que figuren en el listado, diagnosticadas como permanente o secuelas de accidentes de trabajo.

Que, las enfermedades psicopatológicas no serán motivo de resarcimiento económico, ya que en casi la totalidad de estas enfermedades tienen una base estructural.

Continúan, con el encuadre normativo defendiendo la posición de la ley aplicable es la vigente a la fecha de iniciación de la demanda, por lo que el Tribunal debe pronunciarse por el rechazo “in limine” del reclamo.

Exponen sobre la improcedencia del planteo de inconstitucionalidad de la Ley 24557, defendiendo la legitimidad constitucional de la norma, expone sobre las consideraciones generales que llevan al rechazo de este planteo, como que no puede pedir la declaración de inconstitucionalidad en abstracto, la presunción de validez a las normas, y el examen de conveniencia de las normas.

Asimismo, hablan de la improcedencia del planteo de inconstitucionalidad del art. 16 del Decreto 1694/09, por pretender la aplicación de la normativa que emerge del Decreto violentando el principio de irretroactividad de la ley amparado por el artículo 3 del Cód. Civil, mutando de esta manera una situación jurídica y de hecho consolidada, en perjuicio de la demandada, y en franca violación de las garantías constitucionales del derecho de propiedad, principio de legalidad, supremacía constitucional, y debido proceso.

Se manifiestan sobre la normativa de aplicación a los efectos arancelarios.

Formulan reserva de Caso Federal. Ofrecen prueba.

Peticionan se rechace la demanda con costas.

10.- A fs. 275 se corre traslado del art. 32 de la Ley 1504 de la documental y de las excepciones.

Este es respondido a fs. 276/281 donde niega categóricamente la autenticidad de prueba documental que adjunta la contraria.

Además se expide sobre las excepciones opuestas por la demandada, solicitando su rechazo.

A fs. 283 se expide la titular de la Fiscalía N° 4 sobre la competencia de este Tribunal.

Mediante Auto Interlocutorio de fs. 287/291 se resuelve el rechazo de la excepción de incompetencia opuesta, por los motivos allí expuestos.

11.- Se provee la primera parte de la prueba a fs. 294/295.

Produciéndose las siguientes pruebas: a fs. 313/315 se agrega informe de Diario Crónica, fs. 318/360 informe de Hospital Área Programa de Villa Regina; a fs. 361 informe de DLS Argentina Limited; a fs. 371/373 informe pericial medico del Dr. Hugo Rujana; a fs. 377/378 la demandada impugna la pericia.

A fs. 392/397 la parte actora denuncia hecho nuevo, amplia liquidación y plantea inconstitucionalidad del art. 3 y 17 inc.5 y 6 de la Ley 26773.

A fs. 398 la Vocal de Trámite rechaza el hecho nuevo por entender que se trata de una nueva pretensión, lo que deviene improcedente en ese estadío del proceso.

Ante esto, el demandante interpone recurso de reposición.

Pasada a resolver la cuestión a fs. 402. Se expide el Tribunal a través de Interlocutorio de fs. 404/405 decidiendo confirmar la providencia de fs. 398.

A fs. 412 el Dr. Rujana responde la impugnación de la parte demandada.

A fs. 422 renuncia el Dr. Diego H. Suarez al poder otorgado por el actor.

Luce a fs. 425 el acta de celebración de Audiencia de Conciliación con resultado negativo.

A fs. 426 y vta. se provee el resto de la prueba y se fija audiencia de Vista de Causa.

Se agrega a fs. 429 interrogatorio para testigo en extraña jurisdicción Gustavo Alberto Gilabert.

A fs. 440 obra Acta de audiencia de Vista de Causa donde consta la presencia del actor y su letrado, y del letrado apoderado de la ART, las partes no llegan a ningún acuerdo. Desisten de la prueba confesional, y presta declaración testimonial Débora Patricia Jadzinsky.

A fs. 453/469 se agregan las actuaciones caratuladas: “ Oficio Ley 22172, en los autos caratulados: “Molina Pablo Andres c/ Q.B.E. Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. S/Accidente de Trabajo” Expte n° H-2RO-399-L2012/2CT 22320-10” Expte. 2748/2015.

A fs. 475/502 informe de Superintendencia de Riesgos del Trabajo.

A fs. 532 ante la desintegración del Tribunal interviniente en la audiencia de vista de causa (Acta fs. 440) se integra el mismo con el Dr. Juan Ambrosio Huenumilla.

Obra a fs. 535 Acta de audiencia continuatoria, con presencia de las partes se lleva nuevamente a cabo procedimiento conciliatorio con resultado negativo. Los letrados dan por alegado y se dispone el pase de los autos al acuerdo para dictar Sentencia Definitiva.

12.- Se acumulan a estas actuaciones la causa “MOLINA PABLO ANDRES C/QBE ASEGURADORA DE RIESGOS DE TRABAJO A.R.T. S.A. S/ACCIDENTE DE TRABAJO” (EXPTE. H-2RO-1910-L2015) en trámite en la Cámara Primera de Trabajo de esta circunscripción judicial.

Este trámite se inicia a fs. 2/15 con la demanda promovida por Pablo Andrés Molina a través de sus letrados apoderados, reclamando la suma de $ 240.305,21 en concepto de prestaciones dinerarias por incapacidad laboral parcial y definitiva derivada de enfermedad profesional.

Peticiona la acumulación de causas por conexidad.

Plantea la inconstitucionalidad de los arts. 21, 22 y 46 inc.1 de la Ley 24557 y sus modificatorias, solicita se declare la competencia de la justicia provincial.

Manifiesta que este Tribunal resulta ser competente conforme la jurisprudencia de la CSJN a partir del fallo “Castillo”, seguido por el STJRN en la causa “Denicolai” (10-11-2004).

Asimismo dice que los arts. 21 y 22 de la Ley 24557 establecen un procedimiento por ante Comisión Médica Jurisdiccional con apelación a la Junta Médica Central o Juzgado Federal, en el cual se tendrían que resolver cualquier discrepancia en lo referido a la incapacidad laboral permanente, vulnerando los arts. 5, 75 inc. 12 y 116 Constitución Nacional. Motivos por los cuales pide la inconstitucionalidad de estas normas.

Sigue con el planteo de subsistencia del derecho y la improcedencia de la prescripción por entender que la prestación por incapacidad definitiva se encuentra adeudada desde el momento que el trabajador tuvo conocimiento del carácter de la patología (notificación del dictamen pericial), por lo cual es improcedente intentar una defensa de prescripción de la acción por parte de la demandada.

Asevera que el actor conoció la existencia de una incapacidad parcial y definitiva luego de que el perito oficial determinara la misma en los autos “Molina…” (Expte. 2CT-22320-10), donde reclama la ILT. Cita jurisprudencia de apoyo a su postura.

Pasa a exponer los presupuestos fácticos del reclamo, así dice que el Sr. Molina (actualmente con 35 años de edad) era trabajador de la empresa de servicios petroleros DLS ARGENTINA LIMITED SUC. ARGENTINA, siendo que prestaba sus tareas habituales en la ciudad de Comodoro Rivadavia, provincia de Chubut, habiendo ingresado con estado óptimo de salud.

Dice que se desempeño laboralmente para la empresa durante cinco años (ingreso 28-04-04), siendo que durante los primeros tres años debió prestar tareas en el campo y luego fue reubicado durante dos años aproximadamente en el sector de logística.

Explica que desde su ingreso el actor tuvo que enfrentar los inconvenientes que se desarrollaban en el ámbito laboral; que desde el primer momento sufrió discriminación y hostilidades de sus superiores y de los mismos compañeros, pretendiendo hacerle paga un supuesto “derecho de piso” por nuevo en la empresa y tener menor edad.

Seguidamente expone los hechos de maltrato sufridos, las denuncias efectuadas ante el Sindicato, informes médicos y el tratamiento de tema por medios periodísticos locales. Todo lo cual fue expuesto supra, dado que ambas demandas se fundan en los mismos hechos dañosos, con distintas pretensiones.

Refieren que el demandante ya padecía sintomatología pronunciada en el mes de febrero del año 2008, situación que se agravó en el mes de junio del mismo año, por lo que solicito vacaciones y viajo a la localidad donde se encuentra radicada su familia –Villa Regina-, donde concurre al Hospital local, presentando síntomas de gran angustia, ansiedad, insomnio, agitación e ideación paranoide, que obligan a internarlo por varios días. El diagnóstico de ingreso fue F32.1 con probable comorbilidad F43.2.

Dicen que el trabajador continúo con tratamiento ambulatorio por consultorio externo y medicación psicofarmacológica.

Que todo esto lo puso en conocimiento de la empleadora y de la aseguradora mediante despachos postales, guardando silencio, por lo que inicio ante la Comisión Médica Jurisdiccional de Viedma, solicitando se remita el expediente a la Jurisdiccional de Neuquén, por ser las más próxima a su domicilio.

Prosigue con la explicación de todos los pasos cumplidos ante la Comisión Médica, que ya fueron expuestos supra.

Señalan que el trabajador obtuvo el alta en fecha 20-08-2009 con indicación que podía realizar actividades laborales readecuadas a su condición de salud, indicando el especialista tratante su traslado a la sucursal de Neuquén.

Informa que tramitó ante el Juzgado Laboral Nº 2 de Comodoro Rivadavia los autos caratulados: “Molina Pablo Andrés c/ DLS Argentina Limited Suc. Arg. s/ Sumario –Cobro de pesos e indem. De Ley” (Expte. Nº 027, Folio Nº 162, Año 2012, Letra “M”).

Subsidiariamente plantean la inconstitucionalidad de los arts. 6 inc. II y 40 de la Ley 24557 y en Anexo I del Decreto 659/96, cuyos argumentos ya fueron expuestos en estos vistos.

Asimismo, exponen sobre el estrés laboral doctrina, jurisprudencia, derecho comparado, así como en la constitución y tratados internacionales.

Propone liquidación en base a la incapacidad del 26,58%, VIBM $ 7.873,00, edad 30 años, lo que aplicando la fórmula del art. 14 inc. a arroja como resultado la suma de $ 240.305,21.

Ofrece prueba. Efectúa reserva de Caso Federal.

Peticiona se abonen las prestaciones dinerarias por la incapacidad laboral permanente padecida por el trabajador, con imposición de costas.

A fs. 20 se intima a la parte actora a denunciar concretamente el lugar de prestación de servicios a los fines de resolver sobre la competencia.

A fs. 21 renuncia al apoderamiento del actor el Dr. Diego Hernán Suarez.

A fs. 25/27 la parte actora cumplimenta el previo denuncia el domicilio laboral en la ciudad de Comodoro Rivadavia, provincia de Chubut.

A fs. 30 se expide el Fiscal de Cámara II sobre la competencia de la Cámara para entender en esta causa.

A fs. 31 y vta. se asume la competencia, se rechaza el pedido de acumulación de las causas por encontrarse en diferentes estadios procesales, y ordena correr traslado de la acción.

13.- Se presentan a fs. 60/79 los letrados apoderados de QBE ART S.A. y contestan demanda.

Comienzan reconociendo que su parte ha celebrado un contrato de afiliación en los términos de la LRT con DLS Argentina Limite Sucursal Argentina, el que fue instrumentado mediante Póliza Nº 254513 con vigencia desde el 01-01-2005 hasta el 30-06-2008.

Opone excepción de prescripción, por cuando de acuerdo a los dichos del actor, los supuestos problemas de salud se evidenciaron en el mes febrero de 2008. Por lo que considera que desde esta demanda dos años contados hacia atrás el reclamo estaría prescripto.

Asimismo, oponen las excepciones de falta de acción y falta de legitimación pasiva, bajo los mismos argumentos que fueran expuestos supra, no resultando necesario reiterarlos.

También solicitan la acumulación de acciones a las que tramitan en esta Cámara II.

Formulan la negativa general y particular, y su relato de los hechos en similares a los transcriptos en el punto 9.- de estos vistos a los que me remito.

Asimismo, efectúan las mismas consideraciones médicas sobre los elementos básicos que debe reunir el caso para considerarla enfermedad profesional, para concluir que se trata de una patología de carácter inculpable.

Reiteran el encuadre normativo y los argumentos sobre la improcedencia del planteo de inconstitucionalidad de la Ley 24557, defendiendo la legitimidad de las normas en cuestión.

Citan la normativa de aplicación a los efectos arancelarios.

Solicitan la citación como tercero a juicio de la firma empleadora DLS Argentina Limited Sucursal Argentina.

Formulan reserva de Caso Federal. Ofrecen prueba.

Solicitan se rechace la pretensión con costas

14.- Corrido traslado de las excepciones. La parte actora contesta a fs. 86/90 solicitando su rechazo.

En lo referido al planteo de prescripción aclara en primer lugar que el plazo de prescripción se encuentra interrumpido atento a la apelación realizada ante el Tribunal Federal de la ciudad de General Roca, en referencia a lo dictaminado por la Comisión Médica Jurisdiccional nro. 9 de fecha 10-03-2009, y luego a criterio de esta Cámara se readecuó la demanda solicitando sólo prestaciones por ILT, por estar a ese momento el Sr. Molina bajo tratamiento médico.

Tomando conocimiento de la incapacidad parcial y definitiva luego de que el perito médico oficial determinara en el expte 2CT-22320-10, la relación de causalidad de la enfermedad con el trabajo y la incapacidad definitiva. Cita normativa y jurisprudencia.

Asevera que el comienzo del plazo prescriptivo, en orden a la prestación dineraria por incapacidad permanente definitiva, debe iniciarse a partir del momento en que la víctima toma conocimiento de que se ha consolidado un estado de incapacidad permanente, momento a partir cual dice que está en condiciones de reclamar la prestación debida por la ART.

Vuelve a solicitar la acumulación de acciones.

Respecto de las otras excepciones planteadas dice que carecen de fundamento, como surgirá de las pruebas a producirse.

A fs. 93 la parte actora se opone a la citación de tercero de la firma empleadora DLS Argentina Limited Sucursal Argentina con motivo de hechos descriptos en la demanda de discriminación y/o hostigamiento, lo difiere de lo que se reclama que es la reparación por enfermedad profesional.

Dice que en este caso no se reclama indemnización por mobbing, sino que se pruebe que la enfermedad contraída en el trabajo y por motivo de las tareas desarrolladas en el mismo será la Aseguradora demandada quien deberá responder por el infortunio laboral.

Mediante providencia de fs. 96 se hace lugar a la citación de tercero, por entender que concurren los presupuestos necesarios para ello, como es “la contienda común”.

Transcurrido ampliamente el plazo para la citación, a pedido de la parte actora, se tiene por desistida a fs. 98.

15.- A fs.103/104 obra Acta de celebración de audiencia de conciliación con resultado negativo, en consecuencia, se fija audiencia de vista de causa y se ordena la producción de la prueba.

Produciéndose la siguiente prueba: a fs. 112 consta que se agrega por cuerda el expediente proveniente del Juzgado Laboral Nro. 2 de Chubut, caratulado: “Molina Pablo A. c/ DLS Argentina Limited Suc. Arg. S/ Sumario, Cobro de pesos e indemnizaciones Nro. 027, F° 162, Año 2012, Letra M”.

Luce a fs. 115 Acta de audiencia de Vista de Causa, donde consta la presencia del actor y su letrado y del letrado apoderado de la demanda. No arriban a ningún acuerdo. El Dr. Molina pide se reitere intimación a la empleadora, y el Dr. Merlo desiste de la prueba confesional. Finalmente las dos partes piden se acumulen las actuaciones, cuestión que el Tribunal pasa a resolver.

Mediante auto interlocutorio de fs. 117/121 se resuelve ordenar la acumulación de las actuaciones, a las que tramitan ante esta Cámara II.

A fs. 122/126 y 128/132 la parte actora acompaña los dobles ejemplares de recibos de haberes obrantes en su poder. Se glosan las actuaciones al expte de esta Cámara II.

CONSIDERANDO: I.- Corresponde a continuación fijar los hechos que considero acreditados, apreciando en conciencia las pruebas producidas, conforme lo establece el art. 53 inc.1º de la Ley 1.504, los que a mi juicio son los siguientes:

1.-Que, el Sr. Pablo Andrés Molina se desempeñó en relación de dependencia para la firma DLS Argentina Limited Suc. Argentina, habiendo ingresado el 28-04-2004 y extinguido el contrato 30-09-2008 ( se acredita con copia del dictamen de fs. 70/75, dobles ejemplares de recibos de haberes de fs. 17/18 de estos autos, y de fs. 122/126 y 122/128 del Expte. H-2RO-1910-L2015, e informe de DLS Argentina Limited de fs. 361).

2.- Que, el actor se desempeño como “Peón Pract. 2 T”, en la Sección Logística de la sucursal ubicada en Comodoro Rivadavia (Chubut). ( surge de dobles ejemplares de recibos de haberes citados y dichos de los testigos).

3.- Que, entre DLS ARGENTINA LIMITED SUCURSAL ARGENTINA y QBE ARGENTINA ART S.A. existía al momento de la contingencia el Contrato de Afiliación, instrumentado bajo Póliza Nro. 254513 y posterior Contrato de Renovación ( Documental acompañada por la demandada a fs. 242/248).

Sin embargo, la parte actora al contestar el traslado previsto por art. 32 Ley 1504 (fs. 276/281) niega categóricamente la autenticidad y contenido de los contratos de afiliación, por no emanar de su parte y no constarle. Si bien es cierto, a esto debo decir que su negativa no resulta atendible, dado que se trata de un contrato entre empleador- ART del que son beneficiarios los trabajadores, en este caso Molina, y se celebra en cumplimiento de la LRT, con las condiciones impuestas por ley, y del que nace la acción promovida por el actor, habilitándolo a demandar directamente a la aseguradora a fin de obtener la reparación dineraria y en especie derivada de daños en su salud que tuvieran origen en el trabajo. De lo contrario, estaría demandando a un sujeto no legitimado, que no es el caso porque estamos en presencia de una relación jurídica sustancial derivada de un vínculo laboral debidamente registrado, del que se derivan obligaciones de la LRT, a las que se sujeto su empleador.

4.- Que, el 15-09-2008 el actor envía CD a QBE ART SA. denunciando la contingencia en los siguientes términos: “…Me dirijo a vuestra Aseguradora de Riesgos de Trabajo, efectuando las siguientes consideraciones: 1) Trabajo para la empresa DLS ARGENTINA LIMITED, sucursal ubicada en la ciudad de Comodoro Rivadavía; 2) Actualmente me encuentro en la ciudad de Villa Regina, Provincia de Río Negro, con tratamiento psicológico y psicofarmacológico con cuadro CIE10 (Trastorno mental y de comportamiento), F43.2 por Trastorno de Adaptación provocado por Stress grave con comorbilidad F321 por Episodio Depresivo Moderado, siendo que dicha patología que padezco se trata de una ENFERMEDAD PROFESIONAL, consecuencia directa e inmediata de la ejecución de tareas laborales y no atribuibles a factores ajenos al trabajo o al trabajador, 3) La especialista tratante Dra. Debora Jadzinsky, Médica especialista en Psiquiatría –refiere la necesidad de la continuidad de tratamiento ambulatorio en la ciudad de Villa Regina, por la cercanía con mi familia y los efectos beneficiosos que me ocasionaría acompañar a mi padre que padece una enfermedad medular grave. HABIDA CUENTA DE LO EXPUESTO, ES QUE INTIMO POR EL PLAZO PERENTORIO E IMPRORROGABLE DE 48 HS. A LOS EFECTOS QUE CUMPLIMENTE CON LAS PRESTACIONES MEDICAS Y DINERARIAS A SU CARGO, BAJO EL EXPRESO APERCIBIMIENTO EN CASO DE SILENCIO O NEGATIVA DE EFECTUAR LAS DENUNCIAS ADMINISTRATIVAS CORRESPONDIENTES POR EL INCUMPLIMIENTO DE SU PARTE…” (Documental de fs. 8).

5.- Que, la demandada le responde mediante Carta de fecha 23-09-2018, que en lo pertinente dice: “… En respuesta a su Carta documento Nº CD904069799 enviada el día 15/09/2008 y que fuera recibida por QBE ART con fecha 18/09/2008 le informamos a Ud. que rechazamos la misma en todos sus términos. Procedemos a rechazar la denuncia de su supuesta enfermedad profesional, por tratarse de un acontecimiento no cubierto por la ley Nº 24.557 de Riesgos de Trabajo, ya que padece una patología inculpable, “cuadros presuntos de stress y depresión”. La contingencia manifestada no encuadra dentro del artículo 6 de la LRT. Asimismo, le informamos que no existe contrato de afiliación vigente con su empleador que de cobertura al reclamo. En efecto, el contrato de afiliación nº 921482, a nombre de DLS ARGENTINA LIMITED SUCURSAL ARGENTINA finalizó su vigencia el día 01/07/2008…”. (Documental acompañada por actor a fs. 42 y por demandada a fs. 250).

6.- Que, el 14-11-2008 el Sr. Molina solicitó la intervención del Comisión Médica Nº 18, tramitando el Expte. 018-L-01320/08, el que fue remitido a la Comisión Médica Nº 09 de Neuquén, la que previa audiencia de examen médico, emite dictamen el 10-03-2009, en cuyas conclusiones dice: “… se concluye que el Sr. MOLINA PABLO ANDRES, presentó trastorno mental y del comportamiento. Que el actor en su relato se remonta a una situación de conflicto laboral desde el año 2004 coincidente con el inicio de su actividad laboral en la empresa. Que describe un cuadro de angustia y ansiedad que se incrementó a partir de febrero de 2008, hasta que en el mes de junio de 2008 “ya no comía ni dormía”, presentando “sudoración”, sensación de “falta de aire” y “tenía miedo de salir de su casa”. Que según su relato, aunque solicitó vacaciones en su trabajo por este cuadro, igualmente necesitó concurrir al hospital, donde el profesional que lo evaluó ante la presencia de “…miedo, angustia, ideación paranoide” con diagnóstico de episodio paranoide indicó su internación, Que el actor permaneció internado 5 días, recibió tratamiento psicoterapéutico y psicofarmacológico con Paroxetina 20 mg 1 ½ comp. Por día, Risperidona 1 comp. Por día y Prometazina 25 mg/d y con la mejoría del cuadro se le externó para tratamiento ambulatorio en Salud Mental…. Que el actor mediante carta documento fechada 15/09/08 efectuó la denuncia a la A.R.T. y al empleador, con la pretensión de que su afección sea reconocida como enfermedad profesional e inició el presente Expte., caratulado como Silencio de la Aseguradora. Que esta Comisión Médica consideró necesario una interconsulta con especialista en psiquiatría y la realización de Test de psicodiagnóstico y así lo solicito a la Aseguradora mediante emplazamiento citando a las partes a una 2da Audiencia. Que en esta oportunidad la Aseguradora aportó copia de una notificación enviada al actor de fecha 23/09/08 en la cual rechaza la supuesta enfermedad profesional por tratarse de un acontecimiento no cubierto por la Ley Nº 24557 de Riesgos de Trabajo… Por lo anteriormente expuesto y luego de la evaluación de la documentación obrante en el expediente y del examen físico practicado, esta Comisión Médica entiende que la signo/sintomatología referida tuvo lugar en periodo de varios meses y culminó en la internación hospitalaria el 02/07/08. Que el periodo mencionado corresponde a la cobertura de QBE ART aunque el cese de la vigencia del contrato de afiliación con el empleador se registre 1 día antes de la primera atención médica. Que no obstante lo anterior, por los antecedentes patológicos y cuadro clínico que fue caracterizado durante la internación hospitalaria como F32.1 con probable comorbilidad F43.2 y “ episodio paranoide”, la contingencia denunciada por el trabajador se caracteriza como Enfermedad Inculpable. Que por lo tanto la Aseguradora no tiene obligación de responder…”. (Documental de fs. 70/75).

7.- Que, previo a esta contingencia laboral, el trabajador tuvo otro accidente laboral estando en dependencia para la misma empleadora y fue atendido también por QBE ART. S.A., ocurrido el 01-08-2006 en el que sufrió Lumbociatalgia post esfuerzo, y obtuvo el alta con incapacidad del 22-02-2007.

Se le dió intervención a la Comisión Médica Nº 19 de Comodoro Rivadavia para determinar la incapacidad definitiva, tramitando el Expte. Nº 019-L-00259/07, donde dictaminan el 26-03-2007 que: “…sufrió un Accidente de trabajo, determinado por el hecho súbito y violento ocurrido en ocasión de su trabajo. –Dicho accidente provocó Lumbalgia Aguda. –Dicha lesión dejó como secuela Alteraciones clínicas moderadas. –De acuerdo a la Tabla de Evaluación de Incapacidades Laborales de LA Ley 24557, le corresponde una incapacidad laboral de tipo permanente, grado parcial y carácter definitivo del porcentual de cuatro con quince centécimos (4,15%)…” (Documental 38/41)

8.- Que, se acredita a fs. 318/351 el Hospital Área Programa Villa Regina envía a través de prueba oficiatoria copia de la Historia Clínica Nº 32234 perteneciente al actor Sr. Molina, se observa a fs. 321 vta el seguimiento en Consultorio Externo de la evolución de la Salud Mental del actor a partir del 18-07-2008.

9.- Que, en fecha 15-10-2008 la médica tratante Dra. Débora P. Jadzinsky (Especialista en Psiquiatría) le expide a pedido del informe sobre su historia clínica, que en sus partes pertinentes dice: “… El paciente concurre por guardia el día 2 de Julio del corriente año, presentando síntomas de gran angustia, ansiedad, insomnio, agitación e ideación paranoide, que obligan a internarlo durante varios días. Con el corres de las entrevistas aparecen luego síntomas tales como ahedonia, pérdida de la autoestima, ideas de culpa, fantasías suicidas en forma reiterada. Diag. Presuntivo al ingreso: F32.1 con probable comorbilidad F43.2 Antec: Paciente que trabaja para empresa petrolera en Comodoro Rivadavia, desde hace aprox. 4 años, casi tres años en campo y uno y medio en logística, refiere sintomatología compatible con síndrome depresivo leve con irrupción mientras se hallaba trabajando en el campo, sin que el paciente registrara esta situación, relata aspectos vinculados a las condiciones de las tareas allí a las que describe como de difícil adaptación a medida que su estado de ánimo decaía comienza a consumir marihuana y luego cocaína en forma eventual. Hace algunos meses sufre accidentes y desde allí no consumió más… Refiere gran actividad laboral y mucha presión ya que está a cargo de logística, esto lo obliga a permanecer atento a los requerimientos laborales, por ejemplo teniendo su celular abierto todo el tiempo, las 24 hs. del día, pese a hallarse de licencia e internado recibió llamados de forma permanentemente desde su trabajo, esto obligó a que como profesional tratante interviniera solicitando al jefe del mismo no lo llame por sus condiciones de vulnerabilidad e incluso que se comunicara conmigo la médica laboral, para acordar envío de certificado médico a efectos evitar se agrave su crisis…. Manifiesta temor y gran ansiedad, fantasías que lo echarán del trabajo porque no le creerán que esta enfermo, se angustia por esto y porque aporta a sus padres dinero para su manutención, indica que el padre se halla gravemente afectado por una enfermedad medular. Insiste todo el tiempo con que hable con el Jefe para explicar esta situación. Con esta ideación perseverante permanece varios días hasta que cede en parte por efecto de la medicación indicada. Se acuerda su alta y continuación de tratamiento por consultorio externo. Se indica medicación psicofarmacológica Paroxetina 20 mg/día, Rispiridona 2 mg. Día y Prometazina 25 mg./noche. El paciente ha experimentado mejoría se sugirió no volver a Comodoro Rivadavia, y solicitarle a la Empresa su traslado a la filial de Neuquén para que continúe con el tratamiento y con el acompañamiento de su padre en su enfermedad…” ( Documental de fs. 87/88 y copias de fs. 14/15)

10.- Que, el daño se acredita con el informe pericial médico realizado por el Dr. Hugo Rujana (fs. 371/373), donde previo detalle de los antecedentes médicos, examen medico, datos personales y antecedentes familiares, e interrogatorio, informa sobre el examen psiquiátrico y dice: “…a) Indumentaria y porte: aspecto normal con higiene algo conservada. b) Facies: deprimidas. c) Atención: disminuida (hipoprosexia). d) Sensopercepción: evidencia alteraciones cuantitativas. e) Memoria: disminuída (hipomnesia). f) Pensamiento: con marcada inhibición psíquica. g) Juicio: conservado. h) Razonamiento: normal. i) Imaginación: disminuida. j) Conciencia: conservado. k) Afectividad: alteraciones cualitativas, con escasas y poca marcadas reacciones… DIAGNOSTICO: Trastorno de Estrés Postraumático o Reacción Vivencial Anormal Grado III. … CONSIDERACIONES MEDICAS LEGALES: INCAPACIDAD LABORAL: Preexistencia ---4,50%, Reacciones o Desordenes por strees pos traumático Grado III--- (20,00% del 95,50%)—19,10%, Factores de Ponderación: -Tipo de actividad--- Alta (0 a 20%) --- (20% de 19,10%) ---3,82%; -Recalificación Laboral ---Amerita (10%) ---(10.00% del 19,10% ---1,91%; -Edad ---mayor de 31 años (0 al 2%) --- 1,75%, PORCENTAJE TOTAL …26,58% (…) TIPO: permanente; GRADO: parcial; CARÁCTER: definitiva. Atento al BAREMO del Decreto Nº 659/96, reglamentario de la Ley 24557…”.

11.- Que, la demandada impugna la pericia médica (fs. 377/vta), al respecto, señala que el perito no indaga acerca de los lugares de probable atención, sean privados o institucionales, fechas, tratamientos y que facultativos lo atendieron. Que es necesario que el experto informe sobre la personalidad de base del actor y como influye en el porcentual de incapacidad psíquica; que debe decir cuánto de las secuelas se deben a la predisposición, cuanto a la personalidad de base vulnerable, cuanto al daño psicofísico, y cuanto por la situación económico social que tenga causal directo con el accidente alegado.

Observa que en la pericia no se realiza un examen psiquiátrico semiológico, ni realiza un psicodiagnóstico completo. Agrega que el perito no efectúa un test de antisimulación o de sinceridad par descartar actitudes reinvindicatorias de simulación o sinistrosis.

12.- Que, responde el perito a fs. 412 dice que en el trabajo pericial se analiza detenidamente antecedentes personales, e interrogatorio. Dice que no informa preexistencia psiquiátrica. Aduce que la asistencia complementaria de psicodiagnósticos, depende del análisis del examinador. Dice que es perito Especializado en Medicina Legal, y se encuentra ampliamente calificado en la formación de la psiquiatría forense, por lo que no consideró en absoluto psicodignósticos de ayuda.

13. Que, en la audiencia de vista de causa se tomó testimonio, a la Dra. Débora Patricia Jadzinsky que manifestó que el actor fue su paciente en el Hospital de Villa Regina en el año 2008. Que ingresó por guardia con u cuadro de miedo, angustia, paranoide y se lo interno para tratarlo. Explicó que primero se le hizo un diagnostico signo-sintomático, constituido por un cuadro sintómatico, que representaba una situación de riesgo para sí mismo. Entendía que podía tener un trastorno depresivo moderado y trastorno adaptativo. Que estuvo en tratamiento en forma continua y después con interrupciones en el año 2013. Refirió que su internación fue breve hasta que cedió el riesgo, en 4 o 5 días se pudo pasar a una internación domiciliaria, y algunos síntomas habían cedido. Mencionó que ingreso con un cuadro de angustia y ansiedad relacionado al tema laboral, y un cuadro paranoide con la sensación de que alguien pudiera ocasionarle un perjuicio, no se pudo establecer una certeza en el cuadro.

14- Que, mediante Oficio Ley 22172 (Expte. 2748-2015) se recepcionó la declaración del testigo Gustavo Alberto Gilabert, que dijo que conoce al actor del ámbito laboral de la empresa DLS, y a la ART por ser la aseguradora de la empresa. Que tanto el actor como él trabajaron para le empresa. Preguntado sobre denuncias de malos tratos, dijo que el petróleo fue siempre un ámbito muy ingrato, por ende lleva a este tipo de situaciones de parte de la gente, y a Pablo le tocó una de esas, sufrió maltrato por lo que lo cambiaron de lugar o equipo. Que si realizaban viajes largos al campo y a la intemperie. Que hacia guardias, y su trabajo en el área de logistíca era full time.

15- Que, a través de Oficio Ley 22.172 se solicito la remisión “ad effectum videndi” del expediente caratulado “Molina Pablo Andrés c/ DLS Argentina Limited Suc. Arg. s/ Sumario – Cobro de Pesos e Indemn. De Ley” Expte. 000027/2012, Folio Nº 162, Año 2012, Letra “M”, en tramite ante el Juzgado Laboral Nº 2 de Comodoro Rivadavia. Actuaciones que fueron enviadas y obran agregadas por cuerda a estos autos.

16.- Que a la fecha de la primera manifestación invalidante el Sr. Molina tenía 28 años (cfr. fotocopia de DNI de fs. 16, donde se observa fecha de nacimiento 29-01-1980).

II.- Corresponde a continuación expedirme sobre el derecho aplicable a fin de resolver este litigio (art. 53 inc. 2 L. 1.504).

PLANTEOS DE INCONSTITUCIONALIDAD:

A.- Inconstitucionalidad de los arts. 46, 21 y 22 de la Ley 24557: Sobre este planteo, debo decir, que el expte. en trámite ante esta Cámara IIa. se asumió la competencia en estas actuaciones mediante Auto Interlocutorio de fs. 198, el que fue consentido por las partes.

La parte actora reitera su planteo en la causa acumulada “Molina Pablo Andres c/QBE Aseguradora de Riesgo de Trabajo A.R.T. S.A. s/ Accidente de Trabajo“ Expte. H-2RO-1910-L2015, que tramitó ante Cámara Primera de Trabajo.

Al respecto sólo debo señalar que tácitamente quedó asumida con la providencia inicial que toma la competencia en razón de lo ya resuelto por esta Cámara Segunda de Trabajo ( antes Sala II), en autos "MARQUEZ SOFIA c/ PRODUCTORES DE FRUTAS ARGENTINAS COOPERATIVA DE SEGUROS LTDA. s/ RECLAMO" (Expte. Nº 2CT-19482-07), Sentencia Interlocutoria de fecha 21-10-2008, a cuyos fundamentos me remito, criterio seguido también por la Cámara Primera de Trabajo.

A mayor abundamiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en causa "Castillo" (7/9/04) resolvió la inconstitucionalidad del art. 46 apartado 1 de la LRT en cuanto estableciera la competencia federal para entender en acciones judiciales derivadas de accidentes de trabajo, "en razón de vulnerar las autonomías provinciales a la luz de lo normado por el art. 75 inc.12 CN, por trasuntar conflictos entre privados, y no resultar por la materia ni las personas, cuestión o agravio federal alguno", por lo que las mismas deben ventilarse ante los tribunales laborales locales. Este criterio fue seguido por el STJRN en "Denicolai" (10/11/04), entre muchos otros, y que determinan la competencia de este tribunal para entender en la acción planteada.

Por otra parte, en cuanto a los arts. 21 y 22 de la LRT, esta Cámara también tuvo oportunidad de expedirse en los autos ya citados "MARQUEZ SOFIA c/ PRODUCTORES DE FRUTAS ARGENTINAS COOPERATIVA DE SEGUROS LTDA. s/ RECLAMO\" (Expte. Nº 2CT-19482-07), Sentencia Interlocutoria de fecha 21 de octubre de 2.008, en los que se declaró la inconstitucionalidad de los mismos y a cuya lectura me remito.

1-b.- Inconstitucionalidad del art. 6 apart. 2 b de la Ley 24557: Sobre esta inconstitucionalidad, corresponde advertir que la incapacidad informada por el perito médico lo ha sido sobre la base al Baremo del Decreto 659/96, calificándola como enfermedad profesional “Trastorno de Estrés Postraumático o Reacción Vivencial Anormal Grado III”, no estando prevista en el listado de Enfermedades Profesionales, pues las lesiones psiquiátrica que reconoce el baremo son las que tengan relación directa con un accidente de trabajo o como testigo presencial del mismo.

Sobre las patologías derivadas del trabajo, el Superior Tribunal de Justicia ha dicho en los autos “FERNANDEZ, ALEJANDRO C/ PREVENCION A.R.T. S- APELACION LEY 24557 S/ INAPLICABILIDAD DE LEY” Expediente N° 24713/10, en fecha 19/04/2012, SE N° 31 “...De esta manera, cuando nos encontramos frente a un reclamo derivado de un siniestro laboral con fundamento en la LRT -tal el caso de autos-, la responsabilidad de las ART comprende tanto la incidencia dañosa provocada por el accidente en la salud del trabajador, con la consecuente incapacidad para desempeñar su labor, como todas las secuelas que el infortunio pone en ejecución, acelerando o agravando lesiones ignoradas u ocultas. Sobre el particular, cabe traer a colación la siguiente cita: “Las secuelas de un accidente de trabajo médicamente determinadas son las que deben ser indemnizadas y es irrelevante que esas secuelas incluyan patologías que no pueden ser consideradas 'enfermedades profesionales' por carecer de los atributos de la triple columna requerida por la ley de riesgos, ya que aquí el hecho causal determinante es un accidente de trabajo y todas sus consecuencias disvaliosas deben ser reparadas, pues de lo contrario se podría llegar al absurdo de sostener que un trabajador que padece un accidente que le deja severas lesiones en su columna vertebral no obtendría reparación alguna porque en la tarea que estaba desarrollando al momento del accidente no estaba previsto como enfermedad profesional ninguna afección columnaria (ver Carlos Alberto Toselli: “¡Oh! qué será, qué será -a propósito de la reparación sistémica en la ley de riesgos del trabajo-” en Revista de Derecho Laboral, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2010-1, “Ley de Riesgos del Trabajo - III”, en particular pág. 85)...”.

Cabe traer a colación lo resuelto por el Superior Tribunal de Justicia en los autos: “MALDONADO LIDIA BEATRIZ C/ COMISIÓN MÉDICA N° 9 S/ APELACIÓN LEY 24557 S/ INAPLICABILIDAD DE LEY” (EXPTE. 23.183/08-STJ) SENTENCIA DEL 08/07/2010, “...En este sentido, cabe tener presente que el art. 6 inc. 2 b) de la Ley de Riesgos del Trabajo prevé que serán igualmente consideradas enfermedades profesionales aquellas otras que, en cada caso concreto, la Comisión Médica Central determine como provocadas por causa directa o inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores atribuible al trabajador o ajenos al trabajo. Define además el art. 6 de la L.R.T. –siempre según el texto del art. 2 del Decreto 1278/2000- que, a los efectos de la determinación de la existencia de estas contingencias, deberán cumplirse las siguientes condiciones, ciertamente orientadas a demostrar la concurrencia de los agentes de riesgo, exposición, cuadros clínicos y actividades con eficiencia causal directa respecto de la dolencia, criterios todos destinados a pautar las prerrogativas y deberes de la Comisión Médica Central como órgano instituido por la L.R.T., con analogía indiscutible respecto del procedimiento probatorio judicial que, en definitiva, asumió en autos el Tribunal de Grado. A propósito de ello, destaco que las facultades –y deberes- que tenía la mentada Comisión Medica –cf. Art. 6 inc. 2 apartados b i y b ii, L.R.T., de sustanciar la petición del afectado, de producir las medidas de prueba necesarias y de emitir resolución debidamente fundada en peritaje de rigor científico, todo en orden a determinar la etiología patológica resarcible- deben obviamente considerarse también como prerrogativas de dilucidación en las manos competentes –según lo dejo en claro la Corte Suprema de Justicia de la Nación- del Poder Judicial Provincial... (Voto del Dr. Luis Lutz).

Solución que ya había sido propiciada por el STJRN en la causa “Quintana Juan J. Otra c/ Montes Mauricio y Otra s/ Sumario s/ Inaplicabilidad de Ley” (Expte. 23.212/08-STJ) Sentencia del 09-06-2009, donde señalo que no resultaba necesario declarar la inconstitucionalidad del art. 6 apart. 2 de la LRT, para que sea procedente la reparación sistémica. Postura que mantiene el máximo Tribunal en su actual composición, así recientemente en la causa: “Coyamilla Juan Oscar c/ La Segunda ART S.A. S/ Apelación s/ Inaplicabilidad de Ley” (Expte. 26.771/13-STJ) Sentencia del 03-06-2015, donde dijo: “ ... acerca de la aplicación del art. 6 inc. 2 de la ley 24557, ya había señalado que lo reconocido expresamente por la ley a una Comisión de Médicos, como facultad especial en el trámite, no se le podía negar a los jueces que deben decidir sobre el conflicto planteado en sus estrados (cf. STJRNS3 Se 40/09 “QUINTANA”); precedente este último en el que también se dijo que, sin necesidad de declarar la inconstitucionalidad de ninguna norma y simplemente aplicando los principios sistémicos surgidos de la propia ley, incidían otras circunstancias de imputación de responsabilidad sistémica, a saber; que la A.R.T. asegurara el riesgo correspondiente, lo cual implicaba hacerlo no sólo de buena fe (art. 1198 CC), sino con el mayor cuidado y previsión (art. 512 CC), en tanto no se trataba de una enfermedad para el listado, sino de un deber de previsión general (art. 1 LRT); que en ese marco inscribía la previsión de un fondo fiduciario de enfermedades profesionales (arts. 13 y ss. del Dto. 1278/00), cuyo destino –entre otros- era cubrir la reparación de enfermedades del art. 6 inc. 2 ap. B) hasta que fueran incluidas en el listado de enfermedades profesionales. Sin que de ello resulte perjuicio alguno para la ART, quien dispone de acciones de repetición. Finalmente se explicitó que se trataba de una enfermedad cuya relación de causalidad con el trabajo estaba debidamente acreditada en autos...”.-

Todos criterios que el STJRN mantiene y amplía en el reciente fallo dictado en la causa: “BUCCI Adriana Elba c/ Radio y Televisión Río Negro S.E. LU 92 TV CANAL 10, Arte Radio Televisiva Argentina S.A. (ARTEAR S.A.), HORIZONTE ART S.A. y Provincia de Río Negro s/ Apelación Ley 24557s/ Inaplicabilidad de Ley“ ( Expte. Nº -2RO-276-L2012// 29847/18- STJ) Se. 16-07-2020, donde el voto rector de Dr. Apcarian sostuvo: “... Ahora bien, sin perjuicio de los expuesto y en orden a dejar en claro el encuadre jurídico pertinente del caso, donde se ventilan temas varios de interpretación normativa, paso a continuación a consignar acerca de las cuestiones elevadas en torno del art. 6 de la LRT y, puntualmente, con relación a su apartado segundo. Si bien una impugnación de inconstitucionalidad es de las causales jurídicamente más relevantes, no es sin embargo la primera a determinar al momento de analizar el tema desde el punto de vista lógico-jurídico, pues antes se debe dilucidar el alcance propio del dispositivo cuestionado de inconstitucional, porque según la interpretación que se le asigne, cabrá advertir si su proyección lesiona o no garantías y derechos concretos constitucionales. En el caso en examen, resulta posible habilitar el resarcimiento en cuestión sin necesidad de declaración de inconstitucionalidad alguna en concreto; porque respecto de la aplicación del art. 6, inc. 2, de la ley 24557, lo reconocido exresamente por la ley a un comisión de médicos, como facultad especial en el trámite, no cabe negárselo a los jueces que deben decidir sobre el conflicto planteado ante sus estados (cf. STJRNSE: Se. 40/09 “QUINTANA“). En dicho precedente se dijo ademas, que sin necesidad de declarar la inconstitucionalidad de ninguna norma y simplemente aplicando los principios sistémicos surgidos de la propia ley, incidían otras circunstancias de imputación de responsabilidad sistémica; a saber, que la ART asegurara el riesgo correspondiente, lo cual implicaba hacerlo de buena fe (cf. Art. 1198 CC), y con el mayor cuidado y previsión (cf. Art. 512 CC), en tanto no trataba de atribuir una enfermedad al listado, sino de cumplir con un deber de previsión general (cf arT.. 1 LRT); marco en el cual se inscribía también la previsión de un fondo fiduciario de enfermedades profesionales (cf. Arts. 13 y ss. Del Dto. 1278/00), cuyo destino –entre otros- era cubrir la reparación de las enfermedades verificads en concreto según el art. 6, inc. 2 ap. b) LRT hasta que fueran incluídas en el listado de enfermedades profesionales; sin que de ello se siguiera perjuicio alguno para la ART, al disponer de acciones de repetición; habiéndose constatado que se trataba de una enfermedad cuya relación de causalidad con el trabajo estaba debidamente acreditada en el proceso (cfr. SRJRNS3: Se. 52/20“VEGA“). Como recién lo anticipara, en sentido coadyuvante se dijo también que el procedimiento establecido en el art. 6, inc. 2, b, de la Ley de Riesgos del Trabajo, que faculta a la Comisión Médica Central a admitir en concreto, como “profesionales“, patologías previamente no listadas normativamente, debe considerarse también como prerrogativa propia, en su caso, del Poder Judicial; ello así de acuerdo con los extensos fundamentos proporcionados al respecto en su oportunidad (cfr. puntualmente STJRNS3: Se. 88/10 “Maldonado“ y Se. 31/12 “Fernandez“). Más aún, pues hubo también pronunciamiento de este Cuerpo acerca de la inconstitucionalidad del número cerrado del listado de enfermedades remitido por la LRT (cfr. STJRNS3: Se. 28/15 “COYAMILLA“), de acuerdo con los lineamientos del Máximo Tribunal (sentados, entre otras causas, en “ Silva Facundo Jesús, c. Unilever de Argentina S.A.“, 18-12-07, Fallos: 330:5435); en tanto resultaba incongruente –dijo allí este Superior Tribunal de Justicia- que el legislados, al establecer todas las obligaciones previstas en la LRT dejara sin sanción a la ART y sin cobertura al trabajador, sujeto de la tutela genérica del principio “no dañar a otros“, contenido en el invocado art. 19, CN, conformada específicamente en materia laboral por el art. 14 bis de la misma Norma Fundamental. Y dejó además en claro que la incompatibilidad con el „número cerrado“ del baremo del Dto. 658/96 referido a la LRT, encontraba fundamento asimismo en el art. 19 de la Constitución Nacional –aplicado por el máximo Tribunal de la Nación en autos “Aquino“-, que prohíbe perjudicar los derechos de otro, y en el art. 14 bis del mismo texto normativo, que adopta el “principio protectorio“, según el cual el trabajo en sus diversas formas goza de la protección de las leyes; normativa suprema que en el orden internacional halla eco en el art. 8, inc.1, de la Convención Americana de Derechos Humanos, y en el art. 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; reglas éstas conforme las cuales toda persona tiene derecho a que se respeto su integridad física, psíquica y moral, y ademas –cf. Con el art. 12, incs. 1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales-, al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, normas todas con jerarquía constitucional desde 1994, en virtud de lo normado en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional (cfr. STJRNS3: Se. 88/10 „“MALDONADO“, Se. 28/15 „“COYAMILLA“ y Se. 52/20 “VEGA“). Todo ello, más allá de que recientemente nuestro Máximo Tribunal Nacional haya descalificado una sentencia en la que se omitió aplicar el baremo de incapacidades del Dcto. 659/96, a los efectos de establecer la cuantía del resarcimiento tarifado derivado de un accidente de trabajo, en tanto el texto de la LRT no deja lugar a duda acerca de la necesidad de aplicar la Tabla de Evaluaciones de Laborales incluida en el anexo I del Dcto. 659/96, para determinar el grado de incapacidad laboral permanente. Entendió la Suprema Corte que dicha remisión no tenía carácter meramente indicativo sino que fue expresamente ratificada por la Ley 26773, para garantizar precisamente el trato igual a los damnificados cubiertos por el régimen especial de reparación (cfs. CSJN, “Ledesma, Diego Marcelo c. Asociart ART S.A. s/ accidente-ley especial“, del 12-11-19). Se intenta así garantizar, por medio de la autoridad administrativa o judicial a quien le correspondiere intervenir, que los damnificados siempre reciban un tratamiento igualitario, con arreglo a una misma tabla de evaluación, es decir, que sus incapacidades sean apreciadas, tanto en sede administrativa como judicial, mediante criterios de evaluación uniformes, previamente establecidos, y no, con arreglo a pautas discrecionales; para evitar así litigios innecesarios. El supuesto de la actora Bucci, sin embargo, dista de lo asumido por la CSJN en dicha causa “Ledesma“, pues no se refiere a un problema de cuantificación de la incapacidad comprometido con la tabla de incapacidades del Decreto 659/96; de manera que la doctrina jurisprudencial anteriormente referida resulta aplicable al caso de autos y define sin hesitación la suerte del caso (cfr. STJRNS3: Se. 52/20 “VEGA“). Por lo demás, en el presente bajo examen resultó descartado técnica y científicamente sobre todo por el Licenciado Franco la falta de causas ajenas al trabajo, de suerte que noes necesario ahora insistir sobre la teoría de la indiferencia de la concausa (cfr. STJRNS3: Se. 31/12 “FERNANDEZ“), quedando claro que la Ley 24557 no autoriz a discriminar cuál ha sido el grado de participación de los distintos factores que concluyen para conformar el daño actual (cfr. STJRNS3: Se. 24/18 “TORO“).

En consecuencia de todo lo expuesto, la inconstitucionalidad del art. 6 de la Ley 24557, planteada por el actor, deviene abstracta, toda vez que al no existir agravios subsistentes y hallándose vedado al Poder Judicial dictar pronunciamientos inoficiosos, (Fallos: 320:2603; 322:1436, entre muchos otros), así corresponde proclamarlo.

1-c.- Inconstitucionalidad del art. 16 del Decreto 1694/2009: La parte actora formula este pedido con fundamento en que este decreto ha revisado la forma de calcular, ajustar y liquidar las prestaciones por ILT e IPP, estableciendo que se deberán liquidar conforme lo establecido por el art. 208 LCT, es decir que las prestaciones dinerarias por ILT o ILPP no pueden ser inferiores a las que hubiese percibido el trabajador de no haberse producido el impedimento. Por lo que considera que deberán computarse todas las remuneraciones principales, accesorias fijas y variables, considerándose viáticos, premios o primas de producción, horas extras, adicionales especiales, pagos en especie, antiguedad, presentismo, etc.

Asevera que las prestaciones por ILT o IPT ya no se calculan con una restricción porcentual del ingreso base, como prescribe la ley original y el DNU 1278/00, sino que el decreto ha modificado esta disposición y ahora corresponde liquidarlas tomando en cuenta el pago íntegro de la prestación, sin ninguna disminución porcentual

Dice que el art. 16 del Decreto 1694/2009 dispone que las disposiciones contenidas en el mismo “ Se aplicarán a las contingencias previstas en la ley 24,557 y sus modificatorias cuya primera manifestación invalidante se produce a partir de su vigencia“. Dejando sin justa solución la situación de los damnificados que vienen percibiendo aún después de la sanción del decreto las prestaciones por ILT O ILP.

A su turno, en el responde de demanda la accionada dice que este pedido de inconstitucionalidad debe ser desestimado, por violentar el principio de irretroactividad de la ley amparado en el art. 3 del Cód. Civil. Que la retroactividad pretendida afecta derechos adquiridos por su parte, mutando una situación jurídica y de hecho consolidada, en franca violación de las garantías constitucionales del derecho de propiedad, principio de legalidad, supremación constitucional, derecho de propiedad y debido proceso.

Claramente estamos ante un supuesto que entra en las previsiones de la Ley 24.557 y el DNU 1278/2000, aplicables en este caso al momento de la primera manifestación invalidante denunciado por el actor en febrero/2008, dato que fija la pauta de la normativa aplicable al caso.

El tema que nos ocupa ya ha sido debatido por esta Cámara (antes Sala II), al expedirse por mayoría conformada por esta votante y el Dr. Broggini en el precedente "ASSEF MIRIAM SORAYA c/ HORIZONTE COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES S.A. y MUNICIPALIDAD DE GENERAL ROCA s/ RECLAMO" (Expte. Nº O-2RO-733-L2012-2CT-21648-09), Sentencia interlocutoria del 3-6-2013 a cuyos argumentos me remito.

Sin embargo, en el camino andado desde el fallo “Assef” a la fecha mucho se ha escrito sobre el tema, y lo que no es menor diversos fallos de distintos tribunales, así como de la CSJN en la causa “Luca de Hoz”, y posteriormente el fallo “ Calderón” y nuestro STJRN en la causa “ Carballo”, me han llevado a abandonar la postura mayoritaria que conforme en la causa “Assef”, adhiriendo a muchos de los sólidos argumentos vertidos por el voto minoritario de la distinguida colega Dra. Gadano en dicha causa, ampliado y reforzado con los recientes criterios jurisprudenciales de varios de la máximos Tribunales de provincia del país, en su voto en la causa: "ARIAS MIRTA c/ FEDERACION PATRONAL SEGUROS ART S.A. s/ ACCIDENTE DE TRABAJO" (Expte.Nº H-2RO-116-L2012- H-2RO-116-L2-12), Sentencia Definitiva del 05- 11-2015, a cuyo voto adherí y me remito en honor a la brevedad.

En este precedente “Arias” entraban en juego las siguientes variables fácticas: a- la primera manifestación inválidante de la enfermedad profesional ocurrida el 18-09-2009 –es decir bajo la vigencia de la Ley 24557 con el Decreto 1278/00, y b- la consolidación se produjo en 20-07-2010, cuando ya regía el decreto 1694/2009, que mejora las prestaciones del sistema. Lo que motivó el pedido de la parte de que se aplique la nueva normativa, y el tratamiento del tema por parte de esta Sala II.

A modo de síntesis en dicho decisorio el voto rector de la Dra. Gadano tuvo en cuenta los siguientes criterios que pautan la interpretación del tema:

1.-“…El consumo jurídico se produce con la primera manifestación invalidante con independencia de las consecuencias jurídicas que ese hecho trae con posterioridad, siendo entonces de aplicación en virtud de lo dispuesto por el art. 3 del Código Civil, el Decreto 1278/00…” ( dictamen de la Procuradora Fiscal Dra. De la Roca receptado por la mayoría de la CSJN en la causa “Luca de Hoz”).

2.- A su vez aclaró: "...La aplicación inmediata de la ley a la que se alude en el art. 3ª del Código Civil, no puede ser interpretada como comprensiva de todas las causas judiciales pendientes, ya que tratándose de una pretensión de condena es incontrovertible que el pronunciamiento judicial que se dicte, no será constitutivo del derecho sino que declarará la exigibilidad de la obligación de reparar, a la época en que se hubiese producido el hecho. No hay que confundir la consolidación del daño con la consolidación del pago. La constitución de la relación adviene contemporánea con la ocurrencia del hecho dañoso y es el sustento de la obligación, que es lo que imputa la norma al hecho descripto como antecedente de la obligación de responder. Y ello es independiente de su consecuencia jurídica...". (voto de la Dra. Gadano en la causa Assef).

3.- Se remitió a las conclusiones del artículo “Posturas en torno al decreto 1694/09. La normativa de riesgos del trabajo y su aplicación en el tiempo” (E.D. 23-2-2012, María Soledad Font Nine) y a las palabras utilizadas por el Dr. Guibourg al votar en el plenario “Villamayor José D c. La Franco Argentina SA”, del 28-2-91, “... que podría sintetizar en que es inadecuado equiparar los términos previstos por el art. 3 del C,Civil relativos al concepto de consecuencia jurídica existente con efectiva promoción del pleito, pues se haría depender la vigencia y aplicación de las normas a la voluntad de las partes. Que tampoco resultaría acertado equiparar los conceptos de “situación jurídica existente”, “relación jurídica existente” o “consecuencia” a las nociones de consolidación del daño, determinación del daño resarcible o determinación de la incapacidad. Que el interrogante de la aplicación en relación al tiempo no es novedoso pues se presentaba cada vez que una nueva norma producía un incremento en las tarifas indemnizatorias, con argumentos sustentados en un fuerte reclamo de equidad, para concluir en que no resulta inconstitucional el art. 16 del decreto 1694/09 ni el 17 5. de la ley 26.773 y que no debe aplicarse la nueva reglamentación. Lo que corresponde hacer, es declarar la inconstitucionalidad del importe de la prestación de pago único o los topes, cuando evidentes desfasajes económicos traducen la carencia de equidad o pulverización en el crédito que debe abonarse al trabajador en concepto de indemnización por incapacidad.”

4.- A su vez se señaló que es la línea a seguir definida por el STJRN en el fallo "Carballo Edgar Eduardo" dictado en 20-8-2014, con sustento en "Lucca de Hoz" dijo lo siguiente: "...el fallo judicial que impone el pago de una indemnización por infortunio laboral solo declara la existencia del derecho que lo funda, que es anterior a ese pronunciamiento; por ello la compensación económica debe determinarse conforme a la ley vigente cuando ese derecho se concreta, lo que ocurre en el momento en que se integra el presupuesto fáctico previsto en la norma para obtener el reconocimiento en la norma para obtener el resarcimiento, con independencia de la efectiva promoción del pleito que persigue el reconocimiento de esa situación y de sus efectos en el ámbito jurídico. Sostener lo contrario conllevaría la aplicación retroactiva de la ley nueva a situaciones jurídicas cuyas consecuencias se habían producido con anterioridad a ser sancionada ... En definitiva, y en función de los antecedentes antes reseñados, tengo para mi que lo decidido por la Cámara en el sentido de declarar aplicable el Decreto 1694/09 (B.O. 06.11.09) para resolver en la presente causa promovida a raíz de un siniestro ocurrido el 28.10.08 supone un supuesto de aplicación retroactiva de la ley, en franca violación al debido proceso y la defensa en juicio. Si bien lo antes expuesto permite avizorar que el recurso planteado por la aseguradora habrá de tener acogida favorable, ello de ningún modo significa convalidar la pretensión de la demandada tendiente a que el monto resarcitorio que efectivamente debe pagar en estos autos quede reducido como consecuencia de la aplicación del tope del art. 14 ap.e, inc a) de la LRT, pues para ello resta aun que la Cámara se expida sobre el planteo de inconstitucionalidad de esta norma, tal como fue requerido por la parte actora...".

5.- Asimismo, la magistrada explicó los motivos coincidentes con los argumentos de la mayoría del reciente Fallo Plenario de la SCJMendoza en autos "La Segunda en Navarro Juan Armando" fallado en 14-5-2015, que cabe reiterar:

- El fallo judicial es declarativo y no constitutivo de derechos.

- La compensación económica debe determinarse conforme a la ley vigente cuando ese derecho se concreta, lo que ocurre en el momento en que se integra el presupuesto fáctico previsto en la norma para obtener el resarcimiento, con independencia de la efectiva promoción del pleito, que persigue el reconocimiento de esta situación y sus efectos en el ámbito jurídico.

- Cuando una ley ha optado por omitir toda referencia a su aplicación al juzgamiento de los hechos ocurridos bajo la vigencia de la ley anterior, aquéllos deben quedar sometidos a los preceptos legales imperantes en el momento en que se produjeron, ya que en esas condiciones el nuevo ordenamiento no tiene efecto retroactivo, no se proyecta hacia atrás en el tiempo ni altera el alcance jurídico de las consecuencias de los hechos y actos realizados en su momento bajo un determinado dispositivo legal (Fallos 299:132) pues de lo contrario podría afectar derechos adquiridos bajo el régimen anterior.

- Hay una norma de derecho transitorio que expresamente indica "la primera manifestación invalidante" como el momento a partir del cual ha de regir. Esto lo expresan tanto el Decreto 1694/09 como la actual ley 26.773.

- Se ha buscado mejorar la condición económica de los créditos por riesgos de trabajo para el futuro, pues no ha elegido la fórmula utilizada por el ex art. 3 del Código Civil, actual art.7 del Código Unificado.

- Esté el juez conforme o no con el articulado, así se encuentra redactado y la cláusula no efectúa ningún distingo ni referencia al accidente, definitividad o falta de pago.

- Con la legislación actual (ley 26.773) al igual que con el Decreto 1694/09 no tengo dudas que el derecho del trabajador nace y produce efectos desde el momento del acaecimiento del evento dañoso, o primera manifestación invalidante.

- Al art.3 del Código Civil solo cabe recurrir cuando la norma en análisis no contiene una disposición de derecho transitorio, supuesto precisamente contrario al del Decreto 1964/09 con las solas excepciones que indique la norma.

- La aplicación inmediata lo es siempre luego de la entrada en vigencia de una norma y para el futuro, puesto que esta regla es la única forma de compatibilizar dicho principio con la irretroactividad.

- Hay que comprender debidamente la distinción entre "situación jurídica" y "consecuencias de la situación jurídica". Una situación jurídica pasa por distintas fases que son producidas por hechos a los que la ley asigna virtualidad para crear, modificar o extinguir la situación jurídica. Dichas fases se rigen por el principio de irretroactividad conforme el art. 3 C.Civil, actual 7 del CCyCN.

- La obligación de resarcir es una "relación jurídica" que se establece entre víctima y victimario en virtud de disposición legal cuando se reúnen los recaudos de hecho, aunque se le apliquen los mismos conceptos que a la situación jurídica.

- El momento de la constitución no puede ser alterado por la aplicación de una nueva ley en otro momento o fase. Queda allí establecido de manera pétrea.

- En lo tocante a consecuencias o efectos, las correspondientes a la obligación de resarcir son, entre otras, la producción de intereses.

- El análisis del concepto de definitividad utilizado por la Corte Federal en autos "Calderón", muy atractivo al principio, pensado en términos de la aplicación de la ley mas benigna para el trabajador, a poco que se analice en sus efectos, no sigue las reglas que tan claramente la Corte había delineado desde antes de "Lucca de Hoz" pues termina confundiendo el nacimiento del derecho con el nacimiento del derecho a la acción, lo que llevaría a que por aplicación del principio que rige la mora, los intereses, salvo norma en contrario (como hoy lo dispone la ley 26.773 en la cláusula 2ª párrafo tercero), solo comenzarían con la definición jurídica del monto independientemente del momento del daño, llevando en varios supuestos no solo a tomar como fórmula de cálculo la del año anterior al hecho, y como comienzo del curso de los intereses la del nacimiento de la acción. Ciertamente "Calderón" aparece como un fallo distorsionado de todo cuando venía sosteniendo el Máximo Tribunal y hay que considerar que, cuando ella ha querido modificar su doctrina no ha bastado con la remisión al dictamen de Procuración sino que lo ha hecho fundando muy detalladamente el cambio.

De cuanto se trata al igual que lo dije en "Assef" es de expedirse sobre la inconstitucionalidad en el caso concreto, cuando se demuestre que los topes o la forma de cálculo o alguna particularidad del régimen vigente no resista el tamiz de los principios que rigen la Carta Magna o el control de convencionalidad.

Con lo que en el presente caso, haciendo mérito de todo lo dicho, entiendo que las prestaciones adeudadas deben ser establecidas de conformidad con las prestaciones de la ley 24557 bajo las pautas del Decreto 1278/2000.

3.- Daño Psicofísico – Su relación con el trabajo- Pruebas- Enfermedad Profesional – Excepción de Falta de Legitimación Pasiva:

El reclamo del actor esta direccionado a que se reconozca que el daño psicofísico que presenta es una contingencia del trabajo en los términos de LRT, más precisamente una “enfermedad profesional”, pero en su caso no listada.

Entendiendo por enfermedad profesional aquellas dolencias que constituyen la materialización de un riesgo propio de la actividad que se realiza o del modo en que se cumple. El daño acaba siendo la consecuencia de un proceso en principio externo, que se desarrolla en el cuerpo del trabajador, que resulta obviamente lesivo y vinculado al factor laboral.

Sobre el nexo causal entre el daño y el trabajo, debo decir que la determinación del mismo requiere no solo de un punto de vista médico sino jurídico, punto de vista este último que surge de la valoración todas las pruebas aportadas a la causa que lleven a establecer el mismo.

En este caso teniendo en cuenta las pruebas y presunciones legales, considero que si hay elementos que surgen del expediente que permiten establecer el nexo causal y atribuir el carácter de “profesional” a la dolencia que padece el actor, por lo que pase a efectuar el análisis del caso:

1) Agente de riesgo: "...debe existir un agente en el ambiente de trabajo que por sus propiedades puede producir un daño a la salud; la noción del agente se extiende a la existencia de condiciones de trabajo que implican una sobrecarga al organismo en su conjunto o a parte del mismo...".

De las pruebas producidas en autos, surge claramente que fueron las condiciones de trabajo las que produjeron el daño psicofísico sufrido por el actor, así la médica tratante Dra. Debora Jadzisky en el informe que elabora para la Comisión Médica y que obra a fs.87/88, explica que se trata de un trabajador que trabaja en una empresa petrolera en Comodoro Rivadavia, desde hace aproximadamente 4 años , casi tres años en campo y uno y medio en logística, dice que el paciente “… refiere sintomatología compatible con síndrome leve con irrupción mientras se hallaba trabajando en el campo, sin que el paciente registrara su situación, relata aspectos vinculados a las condiciones de las tareas allí a las que describe como de difícil adaptación a medida que su estado de ánimo decaía comienza a consumir marihuana y luego cocaína en forma eventual…Refiere gran actividad laboral y mucha presión ya que está a cargo de logística…”. Lo que fue corroborado por la facultativa en su declaración testimonial.

Que, el perito médico en su dictamen pericial informa daño psíquico “Reacciones o Desordenes por estrés pos traumático grado III”, es decir, el cuadro que presentó y trato la Dra. Jadzinsky.

La jueza a cargo del Juzgado Laboral nº 2 de Comodoro Rivadavia que intervino en los autos: “Molina Pablo Andres c/ DLS Argentina Limited Suc. Arg. s/ Sumario – Cobro de Pesos e Indemn. De Ley” Expte. 000027/2012, Folio Nº 162, Año 2012, Letra “M”, donde el trabajador reclamo las indemnizaciones por despido, en su Sentencia Definitiva de fecha 09-02-2015, en sus considerandos dice: “ … Las circunstancias acreditadas en la causa me llevan a concluir que están demostrados en el sub-lite la existencia de circunstancias laborales anormales en el desarrollo de la relación laboral del actor, que fueron desde hechos que requirieron la intervención del sindicato como también el hostigamiento durante su licencia por enfermedad, que informa la médica tratante demostrando a todas luces la falta de respeto sobre la dignidad no solo del trabajador quien gozaba de la licencia legal por enfermedad y –por tanto- no debía ser requerido en forma telefónica puesto que la accionada no da cuenta de carecer de conocimiento sobre la razón de la ausencia del dependiente. Sino, más aún, muestra en forma evidente la falta de respeto a su humanidad llamando a una persona que se encuentra internada y que deba ser la médica quien solicite que no lo llamen más. En este marco, dado el ostracismo que rodea a situaciones de irregularidades en las relaciones laborales ( vgr. Mobbing, acosos, etc.) es que si bien no tengo la certeza de que los hechos verificados por testigo Sr. Celso García hayan sido solo discusiones…”.

Esto muestra que la Jueza con las pruebas recolectadas en esa causa tuvo por acreditada la existencia de circunstancias laborales anormales en el desarrollo de la relación laboral del Sr. Molina,, todo lo cual ha generado el estrés laboral que señala el perito médico.

La Dra. Lucía García Blanco en un trabajo realizado para el MTE y SS "El sujeto trabajador, el derecho a la salud, los consumos problemáticos de drogas", analiza el estrés en el trabajo, y entre otras cosas dice: "... Entre los factores estresantes se destacan los sociales, ya que implican responder a exigencias impuestas desde diversos ámbitos en los que transcurre la vida de una persona. Por ejemplo, las responsabilidades laborales. Si bien estas exigencia el sujeto las asume como propias, no nacen del mismo, sino que emanan del contexto social en el que el sujeto está inmerso. (....) Según la OIT, el estrés de trabajo se puede definir como "un conjunto de reacciones nocivas, tanto físicas como emocionales, que concurren cuando las exigencias del trabajo superan las capacidades, los recursos o las necesidades del trabajador". Puede conducir a enfermedad psíquica y hasta física. (...) En nuestro país, el Servicio de Psiquiatría del Hospital Alemán señala que " el estrés debería ser una reacción puntual ante un peligro potencia, que permita el enfrentamiento o huida de la situación que lo está provocando. Es por ello que cuando se en el ámbito laboral es tan complejo, ya que ninguna de las dos opciones se encuentra disponible. El individuo no puede modificar eficazmente la situación de manera rápida, ni tampoco puede dejar de ir a trabajar. Allí radica uno de los principales motivos de la cronificación, ya que la reacción de alerta se produce en reiteradas ocasiones, con las consecuencias mencionadas previamente". Enumera una serie de signos observables en lo inmediato (cansancio físico, fatiga, falta de energía, dificultad para concentrarse, alteraciones del sueño -insomnio e hipersomnia-, tristeza e irritabilidad) y puntualiza que " en el largo plazo aparecen otro tipo de complicaciones, muchas de ellas relacionadas con somatizaciones, síntomas gastrointestinales -gastritis o descomposturas-, síntomas musculares -dolores y contracturas- y malestares de cabeza. Todos fenómenos que hablan de un cuerpo que esta padeciendo un estado de tensión permanente...".

En otro pasaje de su trabajo, la experta concluye: "... No siempre interviene la voluntad para constituirse en alguien con un consumo problemático de alcohol o cualquier otra droga. En alguno de los ejemplos, las condiciones de trabajo han fomentado ese consumo. El trabajador no tiene voluntad de consumir, no muestra deseo ni selecciona el consumo que se le impone. Sin embargo, esto daña su salud e impacta en la jornada de trabajo. Exiten otras situaciones en que es el consumo de drogas y sustancias psicotrópicas de un tercero lo que provoca daño en la salud del trabajador. Dicho consumo se torna problemático ya que afecta su concentración, su estado de ánimo, repercute sobre su productividad, en su salud emocional, e impacta en el ámbito laboral. Son las situaciones que generan terceros cercanos a un trabajador, por ejemplo, un familiar o un compañero de trabajo. Cuando las exigencias y condiciones en el medio ambiente de trabajo superan las capacidades, los recursos o las necesidades del trabajador, pueden conducir a enfermedad psíquica y hasta física, por ello es necesario que su situación sea contenida y tratada en su integridad psicofísica, no respondiendo a agentes de riesgo, enfermedades y actividades que pueden generarlas tomando en cuenta solo su aspecto físico....".-

Todo es me lleva al convencimiento de que el agente de riesgo está en las condiciones laborales vividas por el trabajador damnificado.

b. Exposición: "...debe existir la demostración que el contacto entre el trabajador afectado y el agente o condiciones de trabajo nocivas sea capaz de provocar un daño a la salud...".

En este caso la enfermedad profesional que presenta el actor, esta relacionado con las condiciones de trabajo nocivas, que derivan en el consumo ocasional de drogas, provocando un daño en la salud de orden psicológico.

Conceptualmente, el consumo problemático de drogas es un tema que se asocia a la salud, se aborda desde el área de incumbencia de la medicina o de la farmacopea y su tratamiento generalmente tiene dos ejes centrales: la persona como sujeto consumidor y la sustancia como agente; relación a la que se debe agregar un tercer elemento -el medio en el que se desarrolla la relación-. (…) En el entorno de los compromisos internacionales, la OIT, al elaborar un repertorio de recomendaciones prácticas sobre el tratamiento de los problemas relacionados con el alcohol y las drogas en los lugares de trabajo, menciona: “Los problemas relacionados con el consumo de alcohol y de drogas deberían considerarse como problemas de salud y, por consiguiente, tratarse, sin discriminación alguna, como cualquier otro problema de salud en el trabajo y quedar dentro del alcance de los servicios de salud ( públicos o privados), según corresponda”. (cfr. “El consumo problemático de drogas y su impacto en el ámbito laboral. La importancia de los Convenios Colectivos de Trabajo”, trabajo realizado por la Dra. Lucia García Blanco a cargo de la Copread- MTE y SS).

Es evidente que el estrés, el agotamiento habitual, la competitividad y los requerimientos de los diferentes puestos de trabajo, especialidades o profesiones, sumadas a condiciones medio ambientales de trabajo riesgosas e irregulares, expongan a los trabajadores a sufrir distintas patologías de orden psicológico, que más allá de la personalidad de base, en algún grado incida el trabajo como causal directa de la enfermedad profesional.

Ha quedado demostrado en autos, las condiciones de trabajo del ámbito de trabajo del petróleo, con la declaración testimonial de Gilabert que da cuenta de que el ámbito es muy ingrato, que las exigencias son altas en zona de explotación pozos en campos alejados y a la intemperie.

También incide en esto la convivencia con los compañeros, y no compartir solo la jornada laboral sino más allá de la misma, porque la mayoría tienen que cumplir tareas alejados de sus hogares, conformando pequeños grupos sociales cautivos del trabajo. Ámbitos donde se generan bromas, discusiones, malos tratos, y vicios que en mayor o menor grado pueden afectar la salud de los trabajadores. De ello da cuenta el informe de Diario Crónica (fs. 313/315).

En este caso, se acreditó que el Sr. Molina estuvo más de 4 años trabajando en estas condiciones, que se lo cambió de sector, del campo al sector de logística pero con mayores exigencias, como da cuenta la declaración de la Dra. Jadzinsky.

Es dable señalar que CSJN sostuvo que: “… es condición inexcusable del empleo que éste se preste en condiciones dignas y que se garantice el estricto cumplimiento de las normas de seguridad, tanto en general, como en lo que concierne a las propias de cada actividad. La prevención en la protección de la salud y de la integridad física del trabajador es el presupuesto legítimo de la prestación de servicio, que no puede ya concebirse sin la adecuada preservación de la dignidad inherente a las persona humana” (“Aquino”, voto de la jueza Highton de Nolasco).

c. Enfermedad: "...Debe haber una enfermedad claramente definida en todos sus elementos clínicos, anátomo-patológicos y terapéuticos, o un daño al organismo de los trabajadores expuestos a los agentes o condiciones señalados antes".

La Comisión Médica Nº 09 en su dictamen del 10-03-2009 concluyó: “… que el Sr. MOLINA PABLO ANDRES presentó trastorno mental y del comportamiento. Que el actor en su relato se remonta a una situación de conflicto laboral desde el año 2004, coincidente con el inicio de su actividad laboral en la empresa…”.

Su médica tratante Dra. Debora Jadzinsky en el informe de fecha 15-10-2008 ( fs. 15/16) dice: “Diag. Presuntivo al ingreso: F 32.1 con probable comorbilidad F 43.2…”.

El perito médico Dr. Hugo Rujana en su dictamen (fs. 371/373) sobre el interrogatorio efectuado al actor al momento del examen médico dice: “…El examinado refiere que mal trato laboral, desde 2004 al 2008, tanto de sus compañero de trabajo como también de sus jefes, siendo además golpeado. Presentó presión laboral cuando fue reubicado en logística con sobrecargo de trabajo, con dos sectores a su cargo y guardia permanente con citaciones tanto de día, como de noche. Aproximadamente en junio de 2008 presenta primeros síntomas, como no poder dormir, con desgano físico, llanto fácil, falta de apetito, mareos, falta de aire, miedo a salir de su casa, con temblor y sudoración. Fue tratado con psicofármacos y psicoterapia. Refiere haber presentado pocos cambios, con respecto a la sintomatología inicial….”, al momento de determinar el diagnostico dice: “… Trastorno de Estrés Postraumático o Reacción Vivencial Anormal Grado III…”.

La demandada impugna a fs. 377, enfocado principalmente en que el experto informe la personalidad de base del actor, en que cuantía influye en el trastorno mental y del comportamiento que presenta, su personalidad de base, biografía o historia personal, y sus núcleos patógenos, además de señalar que la pericia se realiza sin contar con psicodiagnósticos completos.

A lo que el perito responde que estos no son excluyentes, y que la asistencia complementaria de psicodiagnósticos, depende del análisis del examinador ( fs. 412).

Si bien el perito debió indagar más sobre la personalidad del actor y contexto familiar, lo cierto que como analicé en el ítem anterior a partir de las pruebas reunidas en autos, el trabajador estuvo expuesto a situaciones de maltrato y persecución laboral.

Es dable señalar, que el STJRN en la causa “TORO SILVIA PATRICIA C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ ACCIDENTE DE TRABAJO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY” ( Exptde. Nº CS 1-362-STJ2017// 29248/17- STJ) dijo: “ …La Ley 24557 no autoriza a discriminar cual ha sido el grado de participación de los distintos factores que confluyen para conformar el daño actual, por lo que rige al respecto la teoría de la indiferencia de la concausa con sus dos reglas: basta que el empleo haya participado concausalmente para que se active la responsabilidad de la ley especial y la indemnización a computar debe ser calculada con base en la totalidad del daño actual con la única excepción de las incapacidades preexistentes en los términos del ap. 3, inc. b) artículo 6, Ley 24557…”.

Expuesto esto, debo decir, que la lectura de la incapacidad determinada en el informe pericial, debo decir que corresponde ajustar el factor edad.

El capítulo del Decreto 659/1996 que regula los factores de ponderación determina que “la edad es un factor perfectamente determinable y no necesita la generación de ninguna variable adicional a los fines de incorporarlo como factor de ponderación”. Más adelante, señala que “deberán estar comprendidos en los intervalos que se presentan en la siguiente tabla”; definiendo que para una edad inferior a 21 años, el porcentaje es 0-4%; de 21 a 30 años, 0-3% y de 31 o más años, 0-2%.

Ahora bien, no se encuentra taxativamente definido en baremo la operatoria de dicho factor, aunque se interpreta que existe una relación lineal entre la edad del actor y el tiempo que el mismo se mantendrá activo laboralmente con la incapacidad otorgada. Por cuanto, dos actores que tenga idéntica lesión y diferente edad, tendrán un porcentaje de incapacidad sensiblemente diferente en virtud de este factor.

Según se plantea, existiría una solución desde el punto de vista matemático, en el cual la edad límite de referencia sería 65 años para el rango de edad menor a 21 años, se obtiene un factor el cual distribuya el porcentaje según edad entre 16 años y 21 años (el factor es 0.08163265), entre 22 y 30 años (cuyo factor es 0.06818182) y mayores de 31 años (factor 0.05). Al multiplicar la edad del actor por el factor antes señalado, el valor obtenido será, desde el punto de vista matemático, es más equitativo.

Esta operación debe contemplar que el porcentual irá disminuyendo al aumentar la edad (65 años como tope), y para ello se debe aplicar la disminución del 'factor' al máximo del segmento. Para ello, deberá establecerse la diferencia entre la edad del actor, 28 años al momento de la primera manifestación invalidante (15-02-2008) y el mínimo de rango de edad, a los 22- 30 años, habiendo transcurrido 2 años entre ellos. A esa diferencia se la multiplicará por el factor correspondiente 0.06818182, resultando en 0,1632652, a dicho valor se restará del máximo del segmento 3%, arrojando así un total por factor edad en 2,83%.

Debiéndose entonces readecuar el factor edad indicado por el galeno, siendo que a la fecha del accidente el actor tenía 28 años, siendo el valor por factor edad de 2.83%.

En consecuencia, el detalle reformulado sería el siguiente: INCAPACIDAD LABORAL: Preexistencia ---4,50%, Reacciones o Desordenes por strees pos traumático Grado III--- (20,00% del 95,50%)—19,10%, Factores de Ponderación: -Tipo de actividad--- Alta (0 a 20%) --- (20% de 19,10%) ---3,82%; -Recalificación Laboral ---Amerita (10%) ---(10.00% del 19,10%) ---1,91%; -Edad ---entre 22 a 30 años (0 al 3%) -- 2,83%, PORCENTAJE TOTAL 27,66 %.

En función de lo expuesto considero acreditado el daño del actor, con la incapacidad determinada por el perito médico oficial del 27,66 % del ILPP.

Y, d. Relación de Causalidad: "deben existir pruebas de orden clínico, patológico, experimental o epidemiológico, consideradas aislada o concurrentemente, que permitan establecer una asociación de causa a efecto, entre la patología definida y la presencia en el trabajo, de los agentes o condiciones señaladas más arriba".

Al respecto, quedó demostrado categóricamente que la dolencia que padece el actor fue provocada de manera directa e inmediata por las condiciones laborales, el maltrato laboral, las altas exigencia laborales, la persecución y aislamiento en el trabajo, durante un tiempo considerable.

El análisis del nexo causal tiene una mirada médica y una jurídica a partir de las pruebas producidas en autos, en este caso es mi opinión se dan los nexos causales que permiten establecer una asociación causa-efecto, entre la patología definida medicamente y la presencia en el trabajo de los agentes o condiciones señaladas que dañaron la salud del trabajador.

Que si bien la Comisión Médica no pudo determinar el carácter profesional de la patología, como señala en su dictamen, esto fue, porque la aseguradora no aporto los test psicológicos y elementos necesarios requeridos por el organismo. Lo que si considero ha quedado acreditado ahora en esta instancia judicial.

En tales condiciones resulta materia comprobada que la accionante tiene una incapacidad laboral parcial y permanente del 27,66%, relacionada con el trabajo, y respecto de la cual la ART es la legitimada pasiva para responder.

4.- Excepciones planteadas por la demandada:

4.1.- Excepción de prescripción liberatoria: La demandada opone esta defensa manifestando que conforme los dichos del actor, los supuestos problemas de salud se evidenciaron en el mes de febrero de 2008, estando en conocimiento de la afección que sufría, por lo que entiende que su reclamo esta alcanzado por el plazo de prescripción bianual previsto por el 44 de la LRT, por lo que al momento de interposición de la demanda que tramita en expediente acumulado donde reclama prestaciones dinerarias del art. 14, 2 párr. b) Ley 24557, que tiene por objeto la prestaciones dinerarias derivada de la incapacidad laboral parcial y definitiva la acción estaba prescripta.

Corrido traslado de la excepción, la parte actora alega que el plazo de prescripción se encuentra interrumpido atento a la apelación realizada en su oportunidad ante el Tribunal Federal de la ciudad de General Roca, que luego, se declaró incompetente. Asumiendo la competencia esta Cámara II, y conforme lo ordenado se readecuo la demanda solicitando la incapacidad laboral temporaria en el Expte. Nº 2-CT-22230-10, estando en tratamiento hasta el momento de readecuar la demanda.

Que el actor recién tomó conocimiento de la existencia de la incapacidad parcial y definitiva luego de que el perito médico oficial determinará la relación de causalidad de la enfermedad con el trabajo, y determinará su incapacidad definitiva.

Argumenta que si la interrupción ha sido causada por la demanda, comenzará a correr cuando la instancia haya quedado totalmente terminada, es decir, que el efecto interruptivo dura tanto tiempo como la instancia misma, de modo tal que la prescripción, aunque sea corta su duración no se puede cumplir durante la instancia. Motivos por los cuales considera que la prescripción de la acción a los fines de reclamar la incapacidad parcial y definitiva se encuentra interrumpida atento la apelación realizada por el actor.

En este caso, el planteo prescriptivo se circunscribe a las prestaciones dinerarias derivadas de la incapacidad laboral, permanente y definitiva derivada de la enfermedad profesional invocada por el actor, de las pruebas producidas en autos, surge que se ha acreditado con la pericia médica que el actor tiene una incapacidad laboral permanente y parcial, y que tiene relación con el trabajo como se ha demostrado en autos, reuniendo los requisitos de enfermedad profesional, lo que fue desestimado en instancia administrativa por la Comisión Médica Nº 09 de Neuquén.

Como sabemos la prescripción liberatoria es una excepción para repeler una acción, por el sólo hecho que el que la entabla, ha dejado durante un lapso de tiempo de intentarla o de ejercer el derecho al cual ella se refiere (art. 3949, C.C.). Tiene así sustento en dos elementos precisos: 1) el transcurso del tiempo y, 2) la inacción del titular del drecho o su silencio voluntario durante ese lapso.

En materia de riesgos de trabajo, el art. 44, inc. 1º, de la LRT establece: “Prescripción. Las acciones derivadas de esta ley prescriben a los dos años a contar de la fecha en que la prestación debió ser abonada o prestada y, en todo caso, a los dos años desde el cese de la relación laboral...“.

Respecto de la prestación por incapacidad definitiva de la Ley 24557, sostiene la doctrina que para el supuesto de incapacidad permanente, sea total o parcial y, en este último caso, que dé lugar a una prestación de pago único o a una renta periódica, el plazo de prescripciòn comienza a correr “... a partir del momento en que cesa el período de incapacidad temporaria, si lo hubo, o, en general, desde que la incapacidad es definitiva...“, aclarándose que esta última no es la debe ser declarada por las comisiones médicas como conclusión del trámite llevado ante las mismas, “... sino aquel estado que se configura, con independencia y sin necesidad de intervención de los organismos del sistema, una vez que el trabajador conoce la irreversibilidad del proceso incapacitante, la minusvalía que le provoca al mismo y las causa laborales que lo originaron, pudiendo hechar mano a los fines interpretativos a las ricas pautas jurisprudenciales elaboradas sobre el tema a la luz de la anterior normativa regulatoria de la materia...“ ( cfr.“El Instituto de la Prescripción en el Sistema de Riesgos del Trabajo“, en Revista de Derecho Laboral 2001-2, Ed. Rubinzal Culzoni, Diego Tosca).

Hace el autor de referencia a las disposiciones del art. 19 de la ley 9688 (texto modificado por ley 23643) que establecía un plazo de prescripción “... de dos (2) años... para el siniestrado, desde la toma de conocimiento de la incapacidad...“, lo que según la misma norma acontecía „“... cuando el incapacitado conoce el grado definitivo de la incapacidad, las causas laborales que la determinaron, la irreversibilidad del proceso incapacitante y ha culminado el proceso de agravamiento de la incapacidad progresiva...“, bajo cuya vigencia consideró la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que aun cuando “... es obvio que el accionante tuvo ( o debió tener) plena conciencia de la gravedad en el momento mismo del infortunio... ello no significa que, a la vez, tomara conocimiento del déficit laborativo que ello le acarreaba...“, haciéndose a su vez referencia a la doctrina sentada al respecto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en orden a que “... lo correcto para el plazo de prescripción es arrancar desde aquel hecho que precisamente determina la incapacidad en forma fehaciente (Fallos 308:2077)...“ (cfr. CNAT, Sala X, diciembre 21 -996, “Valdez, Oscar D. c/ Erida y otros“, en DT 1997-B, pág. 1700).

Es decir, que las prestaciones de la Ley 24557 por ILPP reclamadas en el Expte. H-2RO-1910-L2015, se deben desde que el actor conoce la situación fáctica que le permite acceder a las mismos, aconteciendo tal circunstancia con el informe médico de fs. 371/373, notificado el 15-10-2013 (fs. 376 vta) , oportunidad en que el interesado pudo conocer la incapacidad que reclama y que es la fecha que bien cabe considerar como el elemento objetivo en poder del infortunado que, de acuerdo con el criterio reseñado, da comienzo al plazo de prescripción.

En este caso el trabajador manifiesta que su primera manifestación invalidante fue en febrero de 2008, que tuvo incapacidad laboral temporaria con internación y tratamiento de por medio como su tuviera por acreditado supra, pero pedida la intervención de la Comisión Médica Nº 09, que calificó a la patología de inculpable, se vió interrumpida la acción a los fines prescriptivos, y aún continúa en esa situación hasta que se expida este Tribunal.

No obstante, considero que recién con el dictamen pericial tomó conocimiento de la ILPP y su vínculo con el trabajo, como para promover su reclamo por las prestaciones del art. 14, 2 a) de la LRT, por lo que a la acción no estaba prescripta al 14-08-2015.

4.2.- Excepción de Falta de Acción: La demandada deduce esta defensa argumentado que la cobertura del seguro, encuentra su origen y extensión dentro del marco previsto por el contrato de afiliación y los lineamientos establecidos en la LRT.

Quedando excluidas de las prestaciones, cualquier contingencia no prevista por el art. 6 o por las normas complementarias de la LRT. Que, en este caso las enfermedades por las que se reclama son de carácter inculpable y no guardan relación causal con las tareas desarrolladas para la empleadora.

Habiendo quedado demostrado el daño físico del actor y su relación con el trabajo, encuadrando su padecimiento como “ enfermedad profesional“ como se expusiera supra, y dado que el reclamo esta formulado en el marco de la Ley de Riesgos de Trabajo, y no sobre la normativa civil o alguna otra, a lo que se agrega que, dentro del sistema especial reparatorio pretendido, debe ser cubierta la incapacidad existente, la que ha quedado demostrada con las pruebas producidas en autos. Por lo que se rechaza esta excepción.

5. PRESTACIONES DINERARIAS- Pautas del Cálculo Indemnizatorio- Inconstitucionalidad de art. 12 LRT: De acuerdo a la fecha de la primera manifestación inválidante 15 Febrero/2008 ( fecha denunciada por el actor en demanda y ante Comisión Médica) y la incapacidad determinada al actor del 21,00% ILPPD, las prestaciones del presente caso quedan comprendidas dentro de las previstas en el art. 14, apartado 2 inc. a de la LRT.

Del cotejo de todo los exptes obrantes en estas actuaciones, tomaré la Certificación de Servicios y Remuneraciones (Form. ANSES) de fs. 82/83 y dobles ejemplares de recibos de fs. 6/20 del expediente del despido, dobles ejemplares de recibos de haberes acompañados a fs. 122/126 del Expte H-2RO-1910-L2015 (Cámara I), por el periodo que va de 15 Feb/2007 a 15 Feb/2008, en los recibos se puede observar que el actor estaba en el sector “Logística“, en la categoría “ Peón Pract. 2T“ que percibía con habitualidad el sueldo básico, Dif. Turno A., Antiguedad, Hs. Extra al 50%, Presentismo, Benef. Adic. Acta 10/3/05y Suma no Rem. Res. MT. 364, toda documental que no fue observada por las partes.

Con esta documental obrante en autos me permite obtener el siguiente detalle de ingresos del año anterior a la primera manifestación invalidante: Febrero/2007 (15 d) $ 1.520,00; Marzo/2007 $ 2.298,68; Abril/2007 $ 2.271,57; Mayo/2007 $ 3.199,47; Junio/2007 y SAC $ 4.317,60; Julio/2007 $ 3.458,57; Agosto/2007 $ 6.023,12; Setiembre/2007 $ 4.834,29; Octubre/2007 $ 4.916,08; Noviembre/2007 y SAC $ 7.181,08; Diciembre/2007 $ 5.864,73; Enero/2008 $ 5.692,80; y 15 días Febrero/2008 $ 2.010,87, todo esto suma un importe anual total de $ 53.588,86, y un ingreso base diario de $ 146,81, lo que multiplicado por 30.4 da un VIBM de $ 4.463,29.-

Ahora bien considerando esta variable en la fórmula de cálculo prevista por el art. 14 apartado 2 inc. a de la LRT esto es: 53 x 4.463,29 x 2.3214285 (65/28) x 27,66% = $ 151.893,24. Esto con intereses judiciales conforme doctrina sentada por el STJRN en las causas “Calfin“, “Loza Longo”, “Guichaqueo”, “Jerez” y “Fleitas”, aplicable desde la mora se produce el 10-04-2009, esto es, a partir de los treinta días de haber la Comisión Médica emitió el dictamen -10-03-2009- (cfr. criterio de este Tribunal en autos "Aroca, Claudio José c/ Fernández, Mario Sebastián y Mapfre Argentina Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/ accidente de trabajo"; Expte.Nº 2CT-22.088-09; Sentencia del 8/5/2012), a la fecha de este cálculo 10-05-2021 tenemos un capital de $ 151.893,24 más intereses $ 559.409,66, lo que arroja una suma total de $ 711.302,90.- En este caso se aplicamos el tope vigente previstos por el art. 14 apart. 2, esto es $ 180.000 x 27,66%= $ 49.788,00,

Como vemos, este importe que arroja la cuenta resulta evidente que excede el tope previsto en la última parte de la norma en análisis, en tanto dispone que el capital resultante de la fórmula “... no podrá ser superior a PESOS CIENTO OCHENTA MIL ( $ 180.000)“. Es manifiesto que aplicar este tope, implica una reducción de esta prestación dineraria de aproximadamente un 200%, lo que evidencia un perjudicial desajuste que no puede ser tolerado y que obliga a declarar su inconstitucionalidad de oficio.

En efecto, sin perjuicio de que la parte actora no planteó oportunamente la inconstitucionalidad del tope art. 14, apart. 2 a)de la LRT, ello no empece a que el Tribunal de oficio proceda a realizar el control constitucional de dicho artículo en el caso concreto, pues así lo establece el art. 196 de la Constitución Provincial y la doctrina de la CSJN en autos “Mill de Pereyra, Rita A. y otros c/ Provincia de Corrientes” (Sentencia del 19-08-01, en L.L. 2001- F, pág. 891) y “Banco Comercial Finanzas (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/ Quiebra” ( Sentencia del 19-08-04, en Fallos 327: 3117), donde el Alto Tribunal fue contundente al sostener que la declaración de inconstitucionalidad de oficio no atenta contra el principio de división de poderes, “…pues siendo legítimo el control de constitucionalidad en sí mismo, carece de sentido sostener que no se produce un avance indebido del Poder Judicial cuando media petición de parte y si cuando no la hay…” y desde que “…la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente –trasuntado en el antiguo adagio “iura novit curia”- incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior…”.

Para Bidart Campos, nuestro Tribunal Supremo deja establecido en el Banco Comercial de Finanzas, sin vacilación ni duda alguna, que todo juez a la hora de fallar una causa está obligado en virtud del “iura novit curia” a dar prelación a la Constitución y a descartar toda norma infraconstitucional que le sea contraria, lo que equivales a sostener que ha de declarar su inconstitucionalidad aunque esté ausente en petitorio de parte interesada (Bidart Campos Germán “El Triunfo del Control Constitucional de Oficio” Ed. La Ley, La Ley On Line). La no admisión del principio “iura novit curia” en las cuestiones de inconstitucionalidad sería fuente de discriminaciones arbitraria en algunos casos, y de admisión de situaciones palmariamente repugnantes a nuestra CN., entre otros, cuando no de ambas a la vez (Sagues Néstor, La Prohibición de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas, Ed. La Ley, 1981-A-841).

Respecto de la inconstitucionalidad de dicho tope, esta Tribunal – en su anterior integración- en una decisión que comparto, se expidió sobre el tema en los autos: “ SANDOVAL JOSÉ ADRIAN C/ HORIZONTE A.R.T. SA. S/ RECLAMO” (Expte. Nº 2CT-21360-09). Sent. Definitiva del 31-11-2011, considero que el tope dispuesto por en esta misma norma por el Decreto Nº 1278/00 ($ 180.000), resultaba irrazonable mantener la vigencia del mismo a una prestación que debía liquidarse en mayo de 2009, es decir, a más de 8 años desde que había sido fijado por el Decreto de Necesidad y Urgencia 1278/2000. Con mayor razón aún en el presente caso, que la que la prestación se liquida a más de 21 años de haber sido dispuesto el tope de $ 180.000. Los argumentos que en ese fallo se desarrollaron, resultan totalmente aplicables al presente. En efecto, allí se dijo que: “La realidad económica a esta altura de las circunstancia había superado el límite tenido en cuenta en diciembre de 2000, por lo que resulta desajustado y en consecuencia inequitativa su aplicación en una liquidación 8 años después…”… “… El propio Decreto en los considerandos señala: “… Que el régimen creado por la Ley Nº 24557 y sus modificaciones, denominado de Riesgos del Trabajo, instituyó un sistema de seguro obligatorio por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales a cargo de gestoras privadas con o sin fines de lucro, abarcando tanto a los empleadores del sector público como del sector privado. Que, a partir de su puesta en marcha, el citado sistema de prevención y reparación de siniestralidad laboral evidenció su imperfección estructural como instrumento de protección social, lo que originó el estudio de distintas alternativas de superación. Que en función de ello, mediante el Decreto Nº 1278 del 28 de diciembre de 2000 se modificaron algunas previsiones de la ley mencionada, destacándose, entre otras, las inclusión de mayores compromisos en materia de prevención; la mejora de las prestaciones dinerarias; la apertura del concepto de enfermedad profesional según el procedimiento allí previsto; la ampliación del régimen de derechohabientes; la inclusión de un dictamen jurídico en la instancia administrativa de solución de conflictos y la ampliación del destino del Fondo Fiduciario para Enfermedades Profesionales; entre otras disposiciones. Que sin embargo, dicha modificación parcial no fue suficiente para otorgar a ese cuerpo legal un estándar equitativo, jurídico, constitucional y operativamente sostenible. En párrafos siguientes se agrega que: “… Que sin perjuicio de lo precitado y a fin de continuar con ese cometido, el PODER EJECUTIVO NACIONAL entiende que el dictado de las medidas que permitan proteger a las víctimas y otorgar previsibilidad para los empleadores, contribuirá a la generación de un marco de paz social…”. De manera, que dicho tope resulta contrario al principio protectorio constitucional de condiciones dignas y equitativas de labor (art. 14 bis CN), al derecho de propiedad (art. 17 CN), al principio de no regresión normativa (art. 75 inc. 23 CN) y del de progresividad (art. 75 inc. 22 CN). En consecuencia, por las razones expuestas, se declara la inconstitucionalidad del tope de $ 180.000, previsto por el art. 14 apart. 2 a) de la Ley 24.557, modificado por el Decreto 1278/2000, por lo tanto el rubro queda liquidado –en principio- como se señaló supra en la suma de $ 151.893,24.

Sin embargo, en este caso, también corresponde ingresar en el análisis de inconstitucionalidad del art. 12 LRT, dado que tal como lo he señalado precedentemente y considerando esta variable en la fórmula de cálculo, la suma arrojada ascendería a $ 151.893,24, a la que deben agregarse los intereses a partir de los treinta días del dictamen de Comisión Médica (10-03-2009), según lo dispone el art. 2º de la Resolución 414/99 de la S.R.T. que establece: “…la mora en el cumplimiento de la obligación de otorgar las prestaciones contempladas en la Ley 24.557 se producirá de pleno derecho transcurridos treinta (30) días corridos de la fecha en que la prestación debió ser abonada o el capital depositado, por mero transcurso del plazo indicado”. En cuanto a la tasa de interés aplicable, corresponderá se calculen con intereses judiciales conforme doctrina sentada por el STJRN en las causas “Calfín”, “Loza Longo”, “Guichaqueo”, “Jerez” y “Fleitas”, aplicables respectivamente desde la mora, que se produjo a partir del 10-04-2009.

Así la liquidación al 10-05-2021 arroja un capital de $ 151.893,24 más intereses $ 559.409,66, lo que da una suma total de $ 711.302,90, que –en principio- sería la correspondiente al accionante. Pero, el tiempo transcurrido desde aquella primera manifestación invalidante hasta el dictado de la sentencia constituye un dato objetivo que no puede pasar desapercibido para el juzgador, ya que se corre el riesgo de dictar una sentencia quizás correcta, aunque injusta a la luz de los avatares de nuestra economía, y en detrimento del trabajador, quien resulta sujeto de preferente tutela constitucional.

Por ende, no será la solución que habré de impulsar respecto de la prestación dineraria del art. 14 apart. 2 a) de la Ley 24557. Esta Cámara con voto rector de esta Magistrada ya tuvo oportunidad de expedirse respecto de las diferencias numéricas entre el procedimiento que ordena la ley y lo que razonablemente correspondería, esto fue en los autos “MORALES ROBERTO FERNANDO C/ HORIZONTE COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS GENERALES S.A. Y MOÑO AZUL S.A. S/ RECLAMO” (Expte. Nº O-2RO-3202-L2012), cuyo criterio considero aplicable a este caso. En efecto, sin perjuicio de que la parte actora no haya planteado la inconstitucionalidad del art. 12 de la LRT, ello no empece a el Tribunal de oficio proceda a realizar el control de constitucionalidad de dicho artículo en el caso concreto, pues así lo establece el art. 196 de la Constitución Provincial y la doctrina de la CSJN citada supra.

Cabe señalar, que este Tribunal de Trabajo –antes Sala II, en su anterior integración-, ya tuvo oportunidad de expedirse de oficio, respecto de la inconstitucionalidad del art. 12 de la LRT, en la causa: “ GALVAN HORACIO GUSTAVO C/ ENVASES SRL. Y HORIZONTE ART COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS GENERALES S.A. S/ RECLAMO” (Expte. 2CT-20526-08, Sentencia Definitiva del 10/03/2010), a cuyos argumento me remito.

A efectos de observar en forma práctica las diferencias numéricas entre el procedimiento que ordena la ley y lo que razonable y constitucionalmente corresponde, esto es mantener a valores constantes el ingreso base al momento de determinar la indemnización, procederé a realizar las operaciones matemáticas pertinentes. Siendo que la aplicación lisa y llana de la norma arroja, al 10-05-2021 una prestación dineraria total de $ 711.302,90. Realizaré un análisis actual de la incapacidad laboral permanente del actor es decir una liquidación de la misma al momento de dictar sentencia –o en fecha próxima anterior-, lo que obliga a considerar las remuneraciones previstas en la escala salarial del CCT 605/2010 de Petroleros Privados de la provincia de Chubut y Mar Territorial, por el periodo que comprende los 12 meses anteriores a la fecha del dictado de esta sentencia, esto es de Mayo/2020 a Abril/2021, para la categoría Peón Práctico en Sector Torre. Asimismo cabe aclarar que tomare el Sueldo Básico, sumas no remunerativas y antigüedad, rubros comprendidos en los recibos de haberes aportados a la causa.

En función de esto, las escalas salariales informan para: Mayo/2020 $ 28.639,74; Junio/2020 $ 28.639,74; Julio/2020 $ 28.639,74; Agosto/2020 $ 28.639,74; Septiembre/2020 $ 42.501,38; Octubre/2020 $ 42.501,38; Noviembre/2020 $ 42.501,38 + SNR $ 30.000; Diciembre/2020 $ 42.501,38; Enero/2021 $ 42.501,38; Febrero/2021 $ 42.501,38 + SNR $ 30.000; Marzo/2021 $ 46.751,52; y Abril/2021 $ 46.751,52, todo esto suma $ 523.070,18, y el valor diario $ 1.433,06 más el 8,33% (SAC) = $ 1552,44, por 30,4%, llegamos a un VIBM $47.194,28.-

Esta reformulación del cálculo –actualizado- esta motivado en la necesidad de realizar una ponderación en concreto, verificando si es viable o no la aplicación del ingreso base que arroje el modo de cálculo previsto por el art. 12 de la Ley 24557, tal lo ha dispuesto por el STJRN en autos “CORDOBA, MARTA S. C/ PREVENCION ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO (1) S/ INAPLICABILIDAD DE LEY” (Expte. Nº LS3-82-STJ2017/29115/17- stj), Se. Del 27-03-2019. Deberemos atenernos a los valores informados y considerar los haberes a valores actuales de los últimos 12 meses previos al dictado de esta sentencia.

La decisión de modificar el momento histórico para determinar la prestación dineraria sistémica también implica ajustar el resto de los datos que componen la fórmula de la LRT, en especial referencia a la edad del actor que pasará de considerar 28 a 41 años de edad. Esta solución implica reconocer todos los datos en pie de igualdad, planteando una lógica dentro del esquema asumido. Con estos datos, una liquidación actual de la incapacidad padecida por el Sr. Pablo Andrés Molina, aplicando la fórmula del artículo 14, apart. 2 a) LRT sería de 53 x $ 47.194,28 x 1.5853658 (65/41) x 27,66%= $ 1.096.849,10.

Que cotejada con la prestación mínima resultante de la Resolución 07/2021 –cfr. art. 8 de la ley 26773- vigente por el periodo 01-03-2021 al 31-08-2021, el piso mínimo es de $ 3.991.300, siendo el cálculo $ 3.991.3000 x 27,66%= $ 1.103.993,50, es decir, que esta sería la suma de las prestaciones dinerarias, de orden reparatorio que considerá el Tribunal a los fines indemnizatorios.

Al comparar la relación porcentual entre las dos soluciones analizadas, es decir $ 711.302,90 y $ 1.103.993,50 se verifica una diferencia de 35.58%, que en atención a lo resuelto por el STJRN en los autos “CORDOBA MARTA S. C/PREVENCIÓN ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO S/ INAPLICABILIDAD DE Ley” (Expte. 29115/17 –STJ- Se. 27-03-2019), donde se dijo que “… tratándose de una ponderación de inconstitucionalidad normativa, por su proyección sobre los hechos del caso, su determinación no procede en abstracto, sino que ha de verificarse agravio concreto en el particular bajo examen; esto es, que el modo de cálculo del ingreso base establecido en el dispositivo entonces vigente resulte efectivamente lesivo, de acuerdo con el señalado criterio de confiscatoriedad, sentado por la misma CSJN en precedente “Vizzotti”… no puede traspasarse sin mas el valladar de constitucionalidad si no se verifica excedida previamente la pauta de no confiscatoriedad, conforme al margen del 33% que la propia CSJN estableció como parámetro a considerar en la materia…”, resulta ser confiscatoria. Ello evidencia en los hechos una pulverización del real contenido económico de la prestación dineraria, lo que implica suprimir o desnaturalizar el derecho que se pretende asegurar. Por eso entiendo que, el presente caso implica una autocontradicción de la propia Ley 24557 entre el art. 1 inciso b) y los arts. 12 y 15.2, pues por el artículo primero constituye uno de los objetivos de la LRT repara los daños derivados de accidentes y enfermedades profesionales, mientras que la aplicación lisa y llana de los dos artículos mencionados en segundo lugar, llevan a desnaturalizar el objetivo tenido en mira. Como consecuencia de ello, la aplicación estricta de la art. 12 de la LRT en su redacción considerable al caso viola lo dispuesto por el art. 14 bis última parte del segundo párrafo de la CN., en cuanto dispone que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. También se transgrede el art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de jerarquía superior a las leyes conforme lo dispuesto por el art. 75 inc. 22, que reconoce el derecho de toda persona a la seguridad social. Finalmente, se viola el derecho de propiedad, art. 17 de la CN., pues en el supuesto que nos ocupa, aplicar nominalmente la letra del art. 12 LRT correspondiente al momento de la primera manifestación invalidante, implica desnaturalizar el monto de la prestación dineraria prevista por el art. 14 apart. 2 a), tornándola inequitativa, irrazonable, inconstitucional.

Por lo que teniendo en cuenta que la declaración de inconstitucionalidad resulta un remedio extraordinario (Fallos 324:3345, 325:645), corresponde sea efectuada cuando se acredita, por la vulneración de un derecho constitucional. De otro modo, liquidar hoy en base a salarios del año 2007-2008, conduce en forma manifiesta a una verdadera licuación de la indemnización del actor, viéndose desvirtuada la finalidad reparatoria de la normativa desprotegiendo el derecho del trabajador a su integridad psicofísica a su derecho de propiedad, y a la debida indemnización frente a los infortunios laborales. Ello se evidencia con el cotejo de los montos salariales en cuestión y los mínimos legales efectuada en párrafos anteriores, superándose el 33% de desproporción, que la jurisprudencia ha estimado como pauta de confiscatoriedad. Si bien el legislador previó que la indemnización guardara relación con el salario que percibe el trabajador –ya que en definitiva es un mecanismo tarifado de repara el lucro cesante- cuando por las circunstancias propias del caso se ha visto demorada la determinación de la incapacidad laborativa, en que ésta debe liquidarse, no puede tomarse el efecto de un salario depreciado, de más de 14 años atrás. Si la mecánica prevista por el legislador no resulta efectiva para lograr la finalidad propuesta, es incuestionable que se hace necesario establecer otros parámetros para logar –que esa reparación que fija la ley-, mantenga razonablemente las proporciones con el daño que se preveía indemnizar (lo que no constituyen intereses). Criterio que se asiente también en que hoy el art. 12 a partir de su reforma por la Ley 27348 comprende como parámetros de cálculo del IBM su actualización (RIPTE) y tasa legal de intereses, estableciendo valores reparatorios más ajustados a la realidad económica que está viviendo nuestro país al momento del dictado de esta sentencia. Pues en una economía estable la forma de cálculo del IBM del art. 12 de la Ley 24557 –dictado en época de covertibilidad- era válido, pero en una economía altamente inflacionaria, con un salario devaluado, puede volverse claramente violatorio del derecho de propiedad. Por tal motivo corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 12 LRT.

Respecto a los intereses a aplicar a partir del 10-05-2021, corresponderá la tasa prevista por el fallo del STJRN en la causa "FLEITAS LIDIA BEATRÍZ C/ PREVENCIÓN ART. S.A. s/ ACCIDENTE DE TRABAJO s/ INAPLICABILIDAD DE LEY (Expte. N° H-2ro-2082- L2015//29826/18-STJ), Sentencia del 04/07/2018, en la que el Máximo Tribunal adopta con carácter de Doctrina legal a partir del primer día del mes siguiente al dictado del fallo, la tasa establecida por dicha institución oficial para préstamos personales libre destino hasta 72 meses o la que en el futuro se establezca como de plazo menor. Intereses que seguirán devengándose hasta el efectivo pago.

-Prestaciones dinerarias por ILT: La primera manifestación inválidante data del 15-20-2008, como dijera los largo de estos considerandos queda comprendido bajo el régimen de la Ley 24557 con la modificaciones introducidas por el Decreto 1278/2000.

No obstante, el actor es internado con el cuadro agudo de la enfermedad el 02-07-2008, como surge del certificado médico de las Dras. Jadzinsky y Romti de fs. 19, permaneciendo internado por varios días conforme copias de Historia Clínica de fs. 25/31, y certificados médicos acompañados a fs. 20/22 que dan cuenta del tratamiento ambulatorio, que se extendió hasta el 11-09-2009 conforme certificado expedido por la Dra. Jadzinsky que indica que se halla en condiciones de reintegrarse al trabajo ( fs.61 expte. Despido).

En relación a la ILT el trabajador reclama la prestación por el periodo que va de Agosto/2008 hasta Septiembre/2009, del cotejo de las actuaciones surge que el mes de Agosto/2008 fue abonado por la empleadora (cfr. recibo de fs. 20 y Certificación de Servicios de fs. 82/83 del expte. Del despido).

Del resto de periodo reclamado no surge que fuera abonado ni por la empleadora, dado que comunico el 06-10-2008 mediante CD ( fs. 31 del expte. Despido), la reserva de puesto de trabajo.

A esto debo agregar que el trabajador denuncia la contingencia el 15-09-2008 ante la ART (C.D. fs. 48), y la ART responde con el rechazo mediante CD OCA del 23-09-2008 (fs. 46/47 de estos autos), invocando enfermedad inculpable.

Sin embargo, que se ha analizado a lo largo de estos considerando el padecimiento del trabajador, encuadra dentro de las enfermedades profesionales no listadas, de la que se acredito el daño, el agente, su exposición y relación con el trabajo, lo que convierte a la ART en la responsable de las prestaciones por ILT, por el periodo reclamado.

De acuerdo a lo previsto por el art. 13 de la LRT, tomaré a los efectos del cálculo el valor del ingreso base efectuado supra, por el periodo que indica la ley de de febrero/20017 (15 días) hasta febrero/2008 (15 días), lo que un VIBM de $ 4.463,29, por tratarse de una deuda dineraria por la perdida temporal del salario, que no reviste carácter indemnizatorio.

Al importe resultante mes a mes se adicionará el interés de la tasa activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días de Banco de la Nación Argentina conforme criterio STJRN en causa "Loza Longo" dictado en 27-05-2010, esto hasta el 24-11-2015. A partir del 25-11-2015 la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco de la Nación para un plazo de 49 a 60 meses conforme criterio sentado por el STJRN en la causa: “Jerez Fabián Armando c/ Municipalidad de San Antonio Oeste” (Expte. LS3-11-STJ2015), Sentencia del 24-11-2015 calculada hasta el 31-08-2015, a partir del 01-09-2016 con la tasa de Banco Nacion para las nuevas operaciones de prestámos personales libre destino, consistentes en operaciones a un plazo máximo de 36 meses, de acuerdo a la causa “Guichaqueo Eduardo Ariel c/ Provincia de Río Negro (Policía Río Negro) s/ Accidente de Trabajo s/Inaplicabilidad de Ley”, (Expte. 27980/15- STJ) Sentencia del 18-08-2016 y a partir del 01/08/2018, la tasa prevista por el reciente fallo del STJRN en la causa "Fleitas Lidia Beatriz c/ Prevención ART S.A. s/ Accidenet de Trabajo s/ Inaplicabilidad de Ley" (Expte. N° H-2ro-2082-L2015//29826/18-STJ), Sentencia del 04/07/2018, en la que el máximo Tribunal adopta con carácter de Doctrina legal a partir del primer día del mes siguiente al dictado del fallo, la tasa establecida por dicha institución oficial para préstamos personales libre destino hasta 72 meses o la que en el futuro se establezca como de plazo menor. Los cálculos se efectúan al 10-05-2021, sin perjuicio, de los que se devenguen hasta el total y efectivo pago.

6. Liquidación: En función de todo el desarrollo efectuado y lo dispuesto por la doctrina del STJRN, el actor resulta acreedor de las siguientes sumas:

-Prestación ILPP art. 14, apart. 2 a) LRT $ 1.103.993, 50

- ILT septiembre/2008 $ 4.463,29

-Intereses $ 17.935,06

- ILT octubre/2008 $ 4.463,29

-Intereses $ 17.880,90

- ILT noviembre/2008 $ 4.463,29

-Intereses $ 17.832,82

- ILT diciembre/2008 $ 4.463,29

-Intereses $ 17.773,13

- ILT enero/2009 $ 4.463,29

-Intereses $ 17.722,44

- ILT febrero/2009 $ 4.463,29

-Intereses $ 17.674,31

- ILT marzo/2009 $ 4.463,29

-Intereses $ 17.618,40

- ILT abril/2009 $ 4.463,29

-Intereses $ 17.566,81

- ILT mayo/2009 $ 4.463,29

-Intereses $ 17.516,07

- ILT junio/2009 $ 4.463,29

-Intereses $ 17.459,31

- ILT julio/2009 $ 4.463,29

-Intereses $ 17.408,39

Total al 10-05-2021 $ 1.347.477,30

7.COSTAS JUDICIALES: Finalmente las costas que deberán ser soportadas por la demandada por aplicación del principio objetivo de la derrota de los arts. 25 de la ley 1.504 y 68 del C.P.C.C. TAL MI VOTO.-

Los Dres. Gabriela Gadano y Juan Ambrosio Huenumilla, adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.

Por todo lo expuesto, LA CÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD;

RESUELVE: I.- DECLARAR LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL por declaración de inconstitucionalidad del arts. 46, 21 y 22 LRT.-

II.- DECLARAR LA INCOSTITUCIONALIDAD DEL ART. 12 LRT –forma de cálculo del VIBM-, por los motivos expuestos en el considerando.

III.- Rechazar el pedido de inconstitucionalidad del art. 6 apart.2 de la LRT y del art. 16 del Decreto 1694/2009, por las razones expuestas supra.

IV.- Rechazar las excepciones de falta de legitimación pasiva, falta de acción y prescripción liberatorias opuestas por la demandada, con costas.

V.- HACER LUGAR a la demanda deducida por PABLO ANDRES MOLINA contra QBE ASEGURADORA DE RIESGOS DE TRABAJO A.R.T. S.A.. a quien, en consecuencia, se condena a pagar a la nombrada en primer término, la suma de Pesos Un Millón Trescientos Cuarenta y Siete Mil Cuatrocientos Setenta y Siete con Treinta Centavos ($ 1.347.477,30) en concepto de prestaciones dinerarias previstas por los arts. 14, apart. 2 inc a) y 13 de la Ley 24.557, en el plazo DIEZ (10) DIAS de notificada, importe que incluye intereses calculados al 10-05-2021 y que seguirán devengándose hasta el efectivo pago, todo conforme lo expuesto en el Considerando.

VI.- Con costas a la demandada, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales del Dres. Diego Hernán Suarez, en su carácter de letrado apoderado del actor por las etapas cumplidas del proceso en la suma de $ 105.642,20.- (MB: $ 1.347.477,30 x 14% + 40% x 40%); y los del Dr. Fernando Javier Molina letrado apoderado del actor por las etapas cumplidas del proceso en la suma de $ 158.463,35.- (MB: $ 1.347.477,30 x 14% + 40% x 60%), los de los Dres. Guido H. Porma Borghelli, Rodrigo Esteban Scianca y Maria Eugenia Aizicovich letrados apoderados de la demandada por las etapas cumplidas del proceso en la suma conjunta de $ 200.700,00 ( M.B. $ 1.347.477,30 x 11% x 40%), a esta suma se le deducen los honorarios del Dr. Agustin Merlo por su intervención en audiencias en $ 6.812,00 ( 2 Jus), todo de conformidad con las disposiciones de los arts. 6, 7, 8, 20, 38 y 40 de la Ley de Aranceles, Acord. STJ 9/84 y con consideración del importe pecuniario del proceso, importancia, calidad y extensión de los trabajos realizados. Asimismo regúlanse los honorarios del perito médico Dr. Hugo Rujana en la suma de $ 67.373,86.- (MB: $ 1.347.477,30 x 5%) esto conforme art. 18 de la Ley 5069. Se deja constancia que tales importes no incluyen el porcentaje correspondiente al Impuesto al Valor Agregado, por lo que, de corresponder, deberán los profesionales dar cumplimiento con las disposiciones de la Resolución General AFIP N° 699/99.

VII.- Oportunamente, firme que se encuentre la presente, por Secretaría practíquese planilla de liquidación de impuestos y contribuciones, la que deberá abonarse en boleta de depósito bancario, conforme Ley 2716 y Acordadas del STJ 17/2014 y 18/2014, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el Código Fiscal.

VIII.- Líbrese oficio al Banco Patagonia S.A. a efectos de que proceda a abrir una cuenta judicial a nombre de estos autos y a la orden del Tribunal, informando en el plazo de cuarenta y ocho horas de recibido el oficio, y al al mail oficial de este Tribunal camlabroca-s2@jusrionegro.gov.ar, el número de CBU de la cuenta. Cúmplase por Secretaría mediante oficio en formato PDF, con firma digital.-

Hágase saber a la parte que una vez subido al sistema de gestión PUMA el oficio deberá ser diligenciado por la parte interesada, el asunto deberá decir: "Apertura" - Autos - "Urgente", debiendo enviarlo a la siguiente casilla de correoelectrónico: epositosJudiciales2dajurisdiccion@bancopatagonia.com.ar.
Regístrese, notifíquese y cúmplase con Ley 869.

DRA. MARÍA DEL CARMEN VICENTE

-Jueza-

DRA. GABRIELA GADANO

-Jueza-

DR. JUAN A. HUENUMILLA

-Juez-

El instrumento que antecede ha sido firmado digitalmente en los términos y alcances de la Ley Nac. 25506 y Ley A 3997, Res. 398/05 y Ac. 12/18-STJ se publica en el día de la fecha. Conste.

Secretaría, 19 de Mayo de 2021.

Ante mi: Dra. María Eugenia Pick

Secretaria subrogante