Fallo Completo STJ
| Organismo | SECRETARÍA PENAL STJ Nº2 |
|---|---|
| Sentencia | 65 - 17/05/2005 - DEFINITIVA |
| Expediente | 19762/04 - CAPSI, GUSTAVO GABRIEL PSA REDUCCION A LA SERVIDUMBRE EN CONCURSO IDEAL CON ABUSO DE AUTORIDAD E INCUMPLIMIENTO DE DEBERES DE FUNCIONARIO PUBLICO S/ CASACIÓN |
| Sumarios | Todos los sumarios del fallo (13) |
| Texto Sentencia | PROVINCIA: RÍO NEGRO LOCALIDAD: VIEDMA FUERO: PENAL EXPTE.Nº: 19762/04 STJ SENTENCIA Nº: 65 PROCESADO: CAPSI GUSTAVO GABRIEL DELITO: VIOLACIÓN DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO PÚBLICO EN CONCURSO IDEAL CON PECULADO DE SERVICIOS, TODO EN CONCURSO REAL CON PECULADO DE BIENES OBJETO: RECURSO DE CASACIÓN VOCES: FECHA: 17-05-05 FIRMANTES: BALLADINI - SODERO NIEVAS - LUTZ ///MA, de mayo de 2005.- ----- Habiéndose reunido los señores miembros del Superior Tribunal de Justicia doctores Alberto Ítalo Balladini, Víctor Hugo Sodero Nievas y Luis A. Lutz, con la presidencia del primero y la asistencia del señor Secretario doctor Francisco Antonio Cerdera, en las presentes actuaciones caratuladas: "CAPSI, Gustavo Gabriel psa Reducción a la servidumbre en concurso ideal con abuso de autoridad e incumplimiento de deberes de funcionario público, en concurso real con fraude al Estado; SOBARZO, José y VÁZQUEZ, Desiderio del Carmen pssaa Reducción a la servidumbre en concurso ideal (4 hechos) s/Casación" (Expte.Nº 19762/04 STJ), y concluida la deliberación, se transcribe a continuación el acuerdo al que se ha arribado en conformidad con las prescripciones del art. 438 del C.P.P., con el planteo de la siguiente:- - - - - - - - - - - - - - - - - -- C U E S T I Ó N ----- ¿Es procedente el recurso deducido?- - - - - - - - - - V O T A C I Ó N El señor Juez doctor Alberto Ítalo Balladini dijo:- - - - - -----1.- Mediante sentencia Nº 62, de fecha 30 de agosto de 2004, la Cámara Segunda en lo Criminal de San Carlos de Bariloche resolvió -en lo pertinente- condenar a Gustavo Gabriel Capsi, como autor responsable de los delitos de violación de los deberes de funcionario público en concurso ideal con peculado de servicios (primer hecho) todo ello en concurso real con peculado de bienes (segundo hecho), a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación absoluta perpetua, con costas (arts. 12, 29 inc. 3º, 45, 54, 55, 248, ///2.- 261 C.P. y 370, 498, 501 y ccdtes. C.P.P.).- - - - - -----2.- Contra lo decidido, la defensa interpuso recurso extraordinario de casación, que fue admitido de modo parcial por el tribunal de grado inferior. Deducido el remedio de hecho por la parte no habilitada, se le hizo lugar conforme el auto interlocutorio Nº 87/04, por lo que el expediente quedó por diez días en Oficina para su examen por los interesados. Vencido tal término, se incorporó el dictamen del señor Procurador General subrogante, quien propuso el rechazo del recurso. Realizada la audiencia prevista por los artículos 434 y 437 del Código Procesal Penal, los autos han quedado en condiciones para su tratamiento definitivo.- - - -----3.- El casacionista sostiene que la condena por incumplimiento de los deberes de funcionario público no le causa agravio y sí lo referido al peculado de servicios, respecto del cual no se habría promovido acción ni acusado al imputado, toda vez que nunca se le reprochó haber usado los servicios de Vázquez y Sobarzo, pagos por el Estado, en provecho propio. En este sentido, expresa que los extremos fácticos del primer hecho, empleados por la Cámara como fundamento de su condena, no son propios de una imputación y sí de la narración del hecho referido a la reducción a la servidumbre. Luego señala las posibles defensas no utilizadas y reseña los considerandos del segundo votante argumentando que, en su resumen de los hechos, no incluye los referidos al mencionado peculado. Entiende aplicable, a todo evento, el segundo párrafo del artículo 372 del rito, e incumplido el 369 del mismo cuerpo legal porque se resolvió una cuestión que no era objeto de juicio. Por último ///3.- reprocha el mismo error respecto del peculado de bienes y alega que nunca fue acusado por haber sustraído caudales o efectos confiados en razón del cargo, sí por haber adquirido una hormigonera, que usó en su casa. Ejemplifica las defensas omitidas por ausencia de imputación y dice -a todo evento- que tampoco es posible subsumir los hechos en tal tipo legal, ya que no hubo interversión del título, que no se satisface con el simple uso, con lo que se habría violentado el primer párrafo del art. 261 del Código Penal. Finalmente aduce que el acto de emplear una hormigonera, por tres o cuatro meses, es -en términos jurídicos- una bagatela o insignificancia.- - - - - - - - -------4.- La acusación fiscal. El peculado de servicios:- - ------ En lo pertinente, se le reprocha al imputado que "... en su carácter de Jefe de Alcaidía local desde el mes de agosto de 2000 aproximadamente hasta principios de setiembre de 2001 dispuso que los detenidos... salieran del centro de detención todos los días de la semana durante la mañana y la tarde para construir la vivienda particular del mismo [...] los internos eran llevados los primeros 10 meses por el Sgto. Ayte. Sobarzo, que permanecía con los mismos dándoles indicaciones para llevar adelante la obra. Los dos últimos meses aproximadamente fueron llevados por el Cabo Vázquez. Todos personal de Alcaidía a órdenes de Capsi..." (ver fs. 887/888).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------ En la promoción de la acción (fs. 8/9) no se menciona la tarea desarrollada por Sobarzo y Vázquez, y luego, en la ampliación de fs. 26/27, dice que "... concurrían al lugar todos los días de semana durante la mañana y la tarde, ///4.- incluso sábados y domingos, oficiando el empleado policial Sobarzo como \'capataz\' de la obra". También señala que ante un accidente en dicha obra particular le dieron aviso "... al policía Vázquez que era quien a diario los llevaba a la obra en un Fiat Uno y esperaba en el lugar".- ------ Capsi presta declaración indagatoria a fs. 316/318 y vta., por el hecho de que los internos fueron llevados a realizar tareas para construir su vivienda, todos los días de la semana, por la mañana y por la tarde, incluso sábados y domingos, durante los primeros diez meses aproximadamente "... por el Sargento Ayudante Sobarzo, empleado policial de la Alcaidía, quien se quedaba con ellos todo el tiempo... Durante los últimos dos meses, aproximadamente, ... fueron llevados en auto por el Cabo Vázquez...".- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- El auto de procesamiento le imputa idéntico extremo fáctico, siempre en un relato vinculado con lo ocurrido con los internos que iban a trabajar en la construcción de su casa y considerando la colaboración de Sobarzo y Vázquez como una participación necesaria en la reducción a la servidumbre y en el cumplimiento de órdenes ilegales (ver fs. 338).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Como fue referido, la requisitoria de elevación a juicio no innova sobre el particular (fs. 420).- - - - - - - ----- Para que el ejercicio del derecho de defensa sea eficaz es imprescindible que se cumplan los requisitos de forma que lo aseguren. Entre ellos, la exigencia del artículo 318 del código adjetivo, que prescribe que el requerimiento de elevación a juicio deberá contener, bajo pena de nulidad, una relación clara, precisa y ///5.- circunstanciada de los hechos, pues ello hace a la adecuada intervención del imputado en el proceso (art. 159 inc. 3º íd.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 8º ("Garantías judiciales", en Adla, XLIV-B, 250) asegura el derecho de toda persona de ser oída, previa comunicación detallada del hecho objeto de acusación.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- "La hipótesis fáctica que el requerimiento fiscal de elevación a juicio contiene -como bien señala la doctrina del STJ de Córdoba- determina y circunscribe la actividad de los sujetos del proceso, de tal modo que sobre ella incide toda actividad ulterior: la defensa del imputado, la prueba, la discusión y la decisión definitiva del Tribunal de juicio" (ver in re "GONZALEZ", Se. 64/95).- - - - - - - - - ----- Héctor O. Sagretti ("Principio de Congruencia", en LL 2000-F, 927) expresa: "El punto de partida para identificar tal hecho, estará constituido, evidentemente, por la acción u omisión típicas, consistente en un acto de ejecución, cooperación, auxilio o instigación. La confrontación de las conductas comisivas u omisivas -erigidas en el elemento sustancial del hecho- será el primer factor que conduzca a establecer el correlato de la imputación".- - - - - - - - - ----- Entonces el punto de partida de análisis es el verbo del tipo y la conducta que éste supone, ya que si el reconocido en la sentencia fuera diferente del utilizado en el reproche, también lo sería el ejercicio de la defensa y ésta se habría visto privada de ejercer su ministerio durante el proceso.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ///6.-- En este orden de ideas, el verbo sería uno de los elementos eficientes de la plataforma fáctica acusada para poner de manifiesto la culpabilidad del imputado, toda vez que influye jurídicamente para determinar el grado de su responsabilidad (ver la cita de A. Vélez Mariconde, "Derecho Procesal Penal", T. II, págs. 240 y 241, en STJRNSP, Se. 159/99, in re "MELLADO").- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Dicho lo anterior, el tipo seleccionado de peculado de servicios (art. 261 2º párrafo C.P.) reprime al funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una administración pública. "Emplear es utilizar el trabajo o servicio, o sea, afectarlos a un determinado destino... Lo que se pune realmente es la desafectación del trabajo o del servicio de su destino administrativo, desviándolo hacía un destino extraño a la administración. Emplearlos en provecho propio o de terceros significa, por lo tanto, separarlos de la esfera administrativa, aunque el provecho no se traduzca en una ventaja económica para el agente o el tercero" (Creus, "Derecho Penal. Parte Especial", Tomo 2, pág. 299).- - - - - ----- En este orden de ideas, y confrontando el verbo típico utilizado por el Fiscal en su acusación y aquél enunciado en la sentencia, se advierte que ésta no puede superar aquella primera exigencia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Es que disponer que los detenidos salieran del centro de detención para construirle su vivienda al victimario, primero mediante engaño, luego utilizando presión o coacción para que siguieran trabajando sin remuneración alguna, en su exclusivo beneficio, carece de nexo con la previsión del ///7.- artículo 261 segundo párrafo del código sustantivo, que -como fue referido- implica un empleo o utilización de un trabajo remunerado por la administración.- - - - - - - - ----- No puede argumentarse con seriedad que dicho empleo puede ser deducido de la sola referencia a los agentes policiales que transportaban y controlaban a los internos en la obra pues ésta aparece descripta en el reproche como un relato vinculado con los modos en que se efectuaba dicho transporte y control, pero nunca como una imputación concreta de distracción de servicios públicos.- - - - - - - ----- El fiscal imputó la utilización del trabajo de los internos mediante coacción o engaño y fue preciso en ello, pero el Tribunal modificó tal acusación por el destino dado a la tarea de los policía que los controlaban, cuando es evidente que aquél se había restringido al estado de sujeción a que fueron sometidos los primeros.- - - - - - - - ----- Si se tomara la temática del transporte y el control como la imputación concreta, clara, precisa y circunstanciada del artículo 318 del rito y la normativa incorporada a nuestra Constitución por el artículo 75 inc. 22, el ministerio de la defensa se volvería meramente formal, porque se utilizaría un tramo fáctico cualquiera del relato que completaba la imputación original para lograr otra. Así, se pretende que la tarea defensista sea poco menos que adivinatoria, pues la identidad que salvaguarda el principio de congruencia es por el hecho imputado y no entre los elementos básicos de los distintos tipos legales.- - - - ----- Por lo demás, es evidente que la acusación estuvo orientada a un delito cuyo sujeto pasivo eran los internos y ///8.- victimarios en coparticipación el imputado y los otros dos policías, hecho al que la defensa ajustó su cometido, y no a otro en el que estos últimos -absueltos por falta de acusación fiscal en los términos del art. 34 inc. 5º C.P.- habrían prestado por orden del primero un servicio particular, sustraído a la administración, aunque esto no se les podría reprochar, por encontrarse en un estado de necesidad justificante o exculpante (v. Zaffaroni, Alagia, Slokar, "Derecho Penal", pág., 728, "La obediencia debida: su disolución dogmática, en el supuesto de la orden ilícita, con conocimiento del subordinado").- - - - - - - - - - - - - ----- La lesión constatada al principio de congruencia provoca una nulidad absoluta declarable incluso de oficio puesto que -como dije- se vincula con la intervención del imputado en el proceso (arts. 18 C.N. y 159 inc. 3º C.P.) y afecta la parte pertinente de la sentencia y del debate correspondiente, lo que así se debe declararse (art. 440 C.P.P.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----5.- El incumplimiento de los deberes de funcionario público en concurso ideal:- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Tal delito contra la administración pública, subsidiario del anterior, no ha sido cuestionado por la parte recurrente -incluso lo ha admitido-, por lo que su sanción permanece subsistente y no es materia de agravio. Alcanza extremos fácticos imputados de modo correcto y se determinan en la sentencia como subpuntos 1.1.1.1, 1.1.1.2 y 1.1.1.5. (ver fs. 952).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----6.- El peculado de caudales o efectos en concurso real:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ///9.-- Idéntico desarrollo teórico es útil para analizar el siguiente agravio del señor defensor, aunque -he de adelantar- el pronunciamiento que cabe es adverso a sus pretensiones.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En efecto, desde el vamos la imputación también estuvo dirigida a cuestionar la adquisición de una hormigonera especial, con dinero público, por el precio de $ 299.30, abonados mediante cheque Nº 16861856 contra la cuenta corriente Nº 905839/1 del Banco Patagonia, a nombre de la "Cárcel de Encausados". Asimismo se le reprocha que tal elemento fue utilizado para construir su vivienda particular, donde fue incautada.- - - - - - - - - - - - - - ----- El señor defensor sostiene que dicha adquisición no puede ser equiparada con la sustracción o apropiación del tipo legal, toda vez que fue Sobarzo, por propia decisión, quien llevó la máquina que tenía hasta el lugar donde se construía la vivienda de Capsi. Además, agrega que no se intervirtió el título, toda vez que es necesaria la sustracción y no el uso. En este sentido dice que el delito necesita de una actitud espiritual en el imputado de adueñarse del objeto de propiedad de la administración. Luego alega que -aun prescindiendo de las defensas anteriores- dicho acto es, en términos jurídicos, una bagatela o insignificancia, por el ínfimo perjuicio económico ocasionado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- La violación al principio de congruencia debe ser desechada toda vez que -atento a lo reseñado supra- el reproche sobre la compra con dinero público de un bien que luego es incautado en la propiedad del imputado, donde era ///10.- utilizado para la construcción de su vivienda particular, se subsume en el tipo legal del peculado.- - - - ----- Así, se trata de efectos públicos sustraídos a la administración, pues su adquisición por parte del imputado y el posterior hallazgo en su vivienda implican que fue quitado de la esfera administrativa, en la que se encontraba por disposición de normas legales: los hechos así reprochados admiten su calificación en el delito que se selecciona conforme el principio "iura novit curia".- - - - ----- "La violación al principio de congruencia se manifiesta ante la falta de identidad fáctica entre el hecho por el que resultara condenado el encausado y el enunciado en la acusación intimada, pero queda excluida dicha exigencia respecto del aspecto jurídico, toda vez que la congruencia no alcanza al título o calificación legal del hecho imputado, pues el tribunal de mérito tiene plena libertad para elegir la norma que considera aplicable al caso y ello así en virtud del principio \'iura novit curia\'" (CNCasación Penal, sala III, 20-12-01, in re "BRACCO", LL 2002-D, 959).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Ahora bien, el peculado también puede entenderse configurado dado que se encuentra establecido que el imputado adquirió una hormigonera con fondos públicos y por lo que era su obligación, en tanto niega la sustracción o desvío la prueba de su ingreso al registro de la Administración, para liberarse de responsabilidad.- - - - - ----- "Así, establecida la percepción de determinados fondos provenientes de las obras sociales por parte de la imputada -Directora del Departamento Administrativo de un hospital ///11.- público-, es su obligación, en tanto niega haberlos utilizado en provecho propio, la prueba de su entrega al Departamento Contable de dicho hospital.- - - - - - - - - - ----- "Lo anterior no implica una inversión indebida del \'onus probandi\' ni un desconocimiento del principio de inocencia ya que, si bien se encuentra a cargo de la parte acusadora la prueba de la existencia del hecho y su autoría, al estar probado -y no cuestionado- que la imputada recibió tal dinero, es la defensa quien debe demostrar su aplicación en el ámbito administrativo, \'... sin que corresponda de manera alguna atribuir la responsabilidad de una prueba negativa a la parte acusadora...\' (ver C.C. Federal, Sala 2, in re \'MARTÍNEZ DE PERÓN, I.\', 02-07-81 en JPBA, Tomo 48, pág. 178).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- "Asimismo, la Sala 3 de la Cámara Nacional del Crimen, in re \'GRISPINO\' (del 08-05-79, en JPBA, Tomo 40, pág. 28), ha dicho, \'mutatis mutandis\', que \'... [e]s a la defensa a la que incumbe contrarrestar la prueba de cargo (probando v.gr. la destrucción por incendio) y no a la parte acusadora reafirmarla mediante otras probanzas, si el imputado era depositario judicial de los bienes embargados y no se pusieron a disposición del Juzgado cuando éste lo ordenó...\'.- ----- De modo concordante, este Cuerpo entiende que Nemesio González (en su comentario al fallo 46246 de la CS, del 02-08-94, ED, Tomo 161, págs. 265/268) confirma esta postura, cuando dice que \'... el enjuiciado prosigue siendo poseedor o titular de la citada presunción de inocencia, y el onus probandi tendiente a demostrar el hecho delictivo y su autoría y participación, está exclusivamente a cargo de la ///12.- parte acusador, salvo situaciones en que el imputado esgrima defensas e invoque hechos controvertidos con los probados por la acusación. En tales excepcionales casos, el imputado deberá incorporar prueba corroborante de los hechos por él invocados...\'.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- "En tal sentido, dado que existe constancia suficiente de la entrega de lo recaudado a la procesada por valor de $·43676 (ver auditoría de fs. 29/46 y vta. del principal), al efectuar una rendición inferior a dicho importe y en ausencia de prueba que justifique la postura defensista, aquélla es responsable del delito de peculado" (ver in re "QUIROGA", Se. 81/00 STJRNSP).- - - - - - - - - - - - - - - ----- La discusión relativa a la atipicidad de lo sucedido porque el bien habría sido sólo usado en la obra transita por el replanteo de cuestiones de hecho ajenas al tipo, pues implica negar una conducta con "animus dominii" (ver Creus, op cit., pág. 327, y la cita 70 de Nuñez, "Derecho Penal", T. VII, pág. 115), cuestión que no puede debatirse en la instancia extraordinaria, salvo arbitrariedad, que no se demuestra ni se observa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Lo mismo cabe en cuanto a lo alegado sobre el traslado de la hormigonera a la propiedad del imputado, por decisión no de éste sino de uno de los copartícipes luego absuelto, que determina su control de todo lo que ocurría en la Alcaidía y que la máquina mencionada era utilizada en su obra (ver fs. 943).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Además, el pedido absolutorio de la acusación al resto de los imputados por la causal de obediencia debida y la posterior sentencia que así lo admite deja en consideración ///13.- dos hipótesis, ninguna de las cuales favorece la postura de la defensa.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por la primera, si aquéllos actuaron por obediencia debida, entonces la decisión de llevar la hormigonera no podría ser del subordinado. Por lo contrario, en la segunda subsiste un hecho común que, tanto en su materialidad como en su subjetividad, supone una voluntad positiva y cierta de obrar de tal modo (aspecto subjetivo de la comunidad de acción), lo que también rechaza una responsabilidad individual.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- El agravio referido a la innecesariedad de la pena por el escaso perjuicio económico en la sustracción de la hormigonera mencionada (bagatela) no puede ser atendido, pues el fundamento del peligro en que se ha puesto al bien jurídico tutelado por el delito de peculado carece de relación con dicho perjuicio -que ni siquiera es uno de los requisitos del tipo-, con lo que la lesividad se evalúa en orden a la seguridad administrativa de los bienes públicos y no la mayor o menor afectación a su propiedad.- - - - - - - ----- Por lo anterior, propicio la confirmación de la sentencia en punto a la condena por el delito de peculado previsto por el artículo 261 primera parte del Código Penal.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----7.- Atendiendo ahora a la garantía constitucional de juicio rápido para una mejor administración de justicia y en consideración a que el derecho de defensa también necesita del desarrollo de un proceso que defina de una vez y para siempre la situación del imputado mediante una sentencia que ponga fin a la situación de incertidumbre que aquél ///14.- conlleva, considero inadecuado el reenvío de estas actuaciones a la instancia de grado pues, conforme con el error de actividad señalado, la acusación por un hecho subsumible en el delito de peculado de servicios necesitaría incluso de una nueva promoción de la acción penal, lo que le supondría al imputado padecer de nuevo la totalidad del trámite, cuando carece de toda responsabilidad al respecto, en desmedro de la garantía señalada supra, acogida por este Superior Tribunal de Justicia en los precedentes "BALBOA ULLOA", Se. 127/04 STJRNSP, de acuerdo con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que se cita.- - - - - -----8.- Entonces, en orden al éxito parcial del recurso de casación interpuesto, que implica la nulidad parcial de lo decidido, considero que corresponde pronunciarse respecto de la desacumulación jurídica en el concurso real del delito de peculado de servicios que concursaba de modo ideal con el incumplimiento de los deberes de funcionario público que "... -por no ser aritmética- implica revalorizar la aplicación de los artículos 40, 41 y 55 del Código Penal. Ello así porque dentro de la pena única resultante del artículo 55 Cód. Penal no puede determinarse la cuota atribuible a cada delito, pues estas normas se refieren a escalas penales y no a penas fijas por lo que resulta imposible su individualización" (in re "ROMERO", Se. 154/95 STJRNSP).- - ----- Así, tomando en cuenta los mismos parámetros del a quo para individualizar la pena (fs. 954), debe mantenerse su especie e imponer a Gustavo Gabriel Capsi, de circunstancias personales obrantes en autos, como autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de ///15.- funcionario público en concurso real con peculado de bienes, la de dos años y tres meses de prisión e inhabilitación absoluta perpetua, con costas (arts. 29 inc. 3º, 55, 248 y 261 primera parte C.P., 370, 498, 501 y ccdtes. C.P.P.). Es todo lo que propongo al Acuerdo. MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Los señores Jueces doctores Víctor Hugo Sodero Nievas y Luis A. Lutz dijeron:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Adherimos parcialmente a lo sostenido por el vocal preopinante, pues coincidimos con su análisis tanto respecto del error procedimental de la condena por el delito de peculado de servicios -que entendemos no imputado- como de la corrección en lo referido al otro peculado del concurso real.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Disentimos con el juez ponente en orden a la incorporación del tratamiento del plazo razonable como cuestión que obstaculice la investigación respecto de un reproche por el delito de peculado de servicios por hechos ocurridos de agosto del 2000 en adelante, pues el nuevo trámite procesal no supondría un transcurso de tiempo excesivo y perjudicial para los derechos de defensa en juicio y debido proceso. Cabe señalar aquí que tal reenvío también tiene como objetivo asegurar, como lo pidió la defensa, que la acusación contenga los requisitos de forma que permitan el adecuado ejercicio de su ministerio.- - - - ----- Así, los plazos previstos para la duración del proceso no se ven severamente cuestionados y tampoco es dable pensar una causa compleja que haga presumir que hasta el dictado de la sentencia pueda transcurrir un lapso tan prolongado que ///16.-- irrogue el perjuicio en tratamiento.- - - - - - - - ----- En consecuencia, proponemos al Acuerdo confirmar la sentencia de condena por el delito de peculado de bienes y limitar la nulidad a la parte del peculado de servicios por defectos en la promoción de la acción. En relación con dicha porción, entendemos adecuado enviar la causa al a quo para que se disponga la promoción de la acción correspondiente (art. 440 C.P.P.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Ahora bien, en virtud de la prohibición de la reformatio in pejus y de la garantía constitucional de non bis in ídem, puesto que la figura del abuso de autoridad y la violación de los deberes de funcionario público puede resultar residual y subsidiaria de la que resulte del hecho imputado (ver Andrés J. D\'Alessio, "Código Penal", pág. 799), es conforme a derecho desacumular del concurso real también esta última, pues de lo contrario es cierto que el hecho que se manda a imputar encontraría cierta relación de unidad de conducta con el calificado conforme la figura subsidiaria.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Entonces, se encontraría vedada una eventual nueva calificación, pues el hecho -aunque contenido de modo parcial- ya habría recibido sanción por el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público: la "... garantía constitucional del \'non bis in ídem\' protege a los individuos contra la doble persecución penal por un mismo hecho, sin importar los diversos encuadramientos que de éste se puedan efectuar" (CSJN, "PELUFFO", en LL 1996-B, 644).- ------ Si interpretáramos que el nuevo hecho que se manda a promover es independiente del incumplimiento mencionado -en ///17.- donde el desvío y la utilización del servicio policial son por sí un peculado en concurso ideal con otra violación u omisión de deberes, distinta de la sancionada aquí, nos encontraríamos con el límite de la reformatio in pejus, toda vez que el señor defensor -único recurrente- podría encontrarse en peor situación que previo a interponer su casación, al sumarse a su condena otro hecho de incumplimiento.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En otras palabras, si se mantienen dos hechos en concurso real -incumplimiento de los deberes de funcionario y peculado de bienes- y se manda a promover acción por otro hecho cuya calificación final podría ser peculado de servicios en concurso ideal con un incumplimiento distinto del ya sancionado-, la sanción total, al momento de unificar, sumaría un hecho en concurso real, en perjuicio del imputado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por tales razones, luego de verificar el error de actividad mencionado supra, entendemos adecuado desacumular del concurso real el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público y condenar a Gustavo Gabriel Capsi, de circunstancias personales obrantes en autos, como autor penalmente responsable del delito de peculado de bienes, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación absoluta perpetua, con costas (arts. 29 inc. 3º y 261 primera parte C.P., 370, 498, 501 y ccdtes. C.P.P.), merituando similares parámetros que el tribunal de grado inferior para individualizar la pena. NUESTRO VOTO.- - - - - - - - - - - - ----- Por ello, ///18.- EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA POR MAYORÍA R E S U E L V E : Primero: Hacer lugar parcialmente al recurso de casación ------- interpuesto a fs. 966/974 de las presentes actuaciones por el doctor Rodolfo Rodrigo en representación de Gustavo Gabriel Capsi y, en consecuencia, anular la sentencia en crisis en todo lo referido al delito de peculado de servicios en concurso ideal con el incumplimiento de los deberes de funcionario público.- - - - Segundo: Rechazar el recurso de casación en lo que respecta ------- al peculado de bienes, en el que se mantienen los términos de la sentencia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - Tercero: Condenar a Gustavo Gabriel Capsi, de circunstancias ------- personales obrantes en autos, como autor penalmente responsable del delito de peculado de bienes, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación absoluta perpetua, con costas (arts. 29 inc. 3º y 261 primera parte C.P., 370, 498, 501 y ccdtes. C.P.P.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - Cuarto: Remitir la causa al a quo para que continúe el ------ trámite del expediente conforme el derecho expuesto en los considerandos precedentes.- - - - - - - - - - - - - - Quinto: Registrar, notificar y oportunamente devolver.- ANTE MÍ: FRANCISCO A. CERDERA - SECRETARIO PROTOCOLIZACIÓN: TOMO: 3 SENTENCIA Nº: 65 FOLIOS: 442/459 SECRETARÍA: 2 |
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