Fallo Completo STJ
| Organismo | CÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO - GENERAL ROCA |
|---|---|
| Sentencia | 210 - 05/07/2024 - DEFINITIVA |
| Expediente | RO-00550-L-2024 - L.A.V. EN REPRESENTACIÓN DE SU HIJO MENOR DE EDAD Q.B. C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO (IPROSS) S/AMPARO |
| Sumarios | No posee sumarios. |
| Texto Sentencia |
//neral Roca, 5 de julio de 2024
En su presentación agregada al SG Puma en fecha 20-05-2024 solicita la cobertura de cuidador terapéutico domiciliario.
2. Mediante decreto de Presidencia de fecha 16-05-2024 se tiene por iniciada acción de amparo y atento a la naturaleza de la cuestión planteada se ordena oficiar a I.PRO.S.S. a efectos de brinde informe circunstanciado relativo a los hechos planteados por la actora y las particularidades descriptas en la presente, así como la normativa aplicable. Se requirió a la dependencia que informe: "...1) Informe estado de la solicitud de la amparista Sra. Larrinaga de acompañante terapéutico domiciliario para su hijo B.Q. solicitado por su médica tratante Dra. Mónica de Giovanni 2) Informe respecto de Notas N° 1373/24 donde surge la negativa a la autorización de cobertura de de acompañante terapéutico domiciliario para el niño QUILODRAN BENICIO N° de afiliado 03-22972799/06 que padece de Trastorno de Espectro Autista conforme surge del Certificado de Discapacidad . con actualización 04-2031 N° ARG-02.000523223607-20230412-20310412- RIO-142 y su posible revisión 3) Informe si se ha sido presentado el certificado de la DRA. MONICA DE GIOVANNI de fecha 12-06-23 solicitando acompañante terapéutico domiciliario (12 horas semanales) de lunes a sábado para el niño Benicio. 4) Informe Nombre, apellido, DNI y teléfono directo de la persona responsable del área encargada de dichas gestiones; todo lo cual deberá ser evacuado en el término de 24 HS (1) días hábiles, bajo apercibimiento de astreintes...".
Asimismo, se da intervención a la Defensoría de Menores e Incapaces la cual toma vista y peticiona en fecha 21-05-2024 a través de la Dra. Elizabeth Quesada.
3. En fecha 22-05-2024 se presenta el Asesor Legal de IPROSS Dr. Pino Echasenague, Damiano Jesús contestando el informe requerido en los siguientes términos: "...Se hace saber que IPROSS, conforme la Ley que lo rige, organiza y administra un seguro de salud, estableciendo la Junta de Administración el nomenclador prestacional a reconocer a los afiliados. Los alcances de ese seguro de salud son los establecidos en la Ley 2753 vigente, arts. 1, 2 inc. d), 9, 11, 12, 20, sgtes y ccdtes. "Artículo 1° - Se crea el Instituto Provincial del Seguro de Salud (I.PRO.S.S), que funciona como entidad autárquica con individualidad financiera, y tiene por finalidad principal, organizar y administrar un seguro integral de salud, brindando cobertura a sus afiliados obligatorios y a todo ciudadano que voluntariamente adhiera al seguro, en forma grupal o individual, de acuerdo a los alcances establecidos en la presente Ley. El I.PRO.S.S ajusta su actuación a los lineamientos de la política sanitaria definida por el Poder Ejecutivo Provincial observando la igualdad en el acceso a las prestaciones, el resguardo de la equidad en la asignación de recursos y la difusión y promoción del autocuidado de la persona. ...Artículo 2° - Serán sus alcances: a) Los de un seguro de salud. b) Su concepción será integradora del sector salud, coordinando sus servicios con los del sector público y privado, así como el de obras sociales, si los hubiere c) Su administración será descentralizada. d) Proveer prestaciones que aseguren la prevención, promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, garantizando el mejor nivel de calidad y eficiencia, de acuerdo al nomenclador prestacional vigente, aprobado por la Junta de Administración del Instituto. A tal efecto definirá sus propios listados de prestadores, prácticas, tecnologías y equipamientos que serán reconocidos y ofrecidos a la población beneficiaria, en función del nomenclador prestacional vigente, reservando, en todos los casos, su derecho a establecer convenios o reconocer solamente aquéllos que provean a los objetivos antes citados. Artículo 9°- Los afiliados al I.PRO.S.S gozarán de beneficios tendientes a la prevención, promoción, recuperación y rehabilitación de la salud, teniendo derecho a las prestaciones que se establezcan de conformidad a los alcances establecidos en la presente Ley: Artículo 20 - El I.PRO.S.S está facultado a establecer la forma y modalidad, bajo las cuales se brindan las prestaciones a sus afiliados, ya sea bajo prestaciones directas o a cargo del Instituto o mediante relaciones contractuales con terceros, sean éstos públicas o privadas. En este punto debo remarcar la improcedencia del amparo para resolver cuestiones de alcance de la cobertura, sumado a que, no hay negativa, sino que, se focaliza el reclamo respecto de la cantidad/extensión de las prestaciones, por lo que en este punto es importante resaltar y destacar que, la situación de autos presenta similitud con precedentes del STJ, entre ellos "Leonardelli" y que el litigio se produce por una diferencia entre la "extensión/modalidad" de la cobertura reclamada y la que pross brinda para cada una de las prestaciones solicitadas -conforme a la normativa vigente. No surge por ello de parte de Ipross un acto u omisión evidenciados bajo la forma de lesión, restricción, alteración o amenaza del derecho a la vida o la salud del afiliado y el objeto del reclamo se encuentra cumplido, existiendo sólo diferencias en cuanto a la extensión de las prestaciones. De acuerdo al informe emitido para el dictamen 1375/24 de la dirección de discapacidad - área a cargo de dichas cuestiones con la Directora Diana Medina- se evidencia que, no se encuentran acreditados la urgencia ni el peligro en la demora, toda vez que la prestación está garantizada en el máximo de horas determinadas y establecidas por la normativa del instituto provincial del seguro de salud, sumado a que, no hay riesgo de salud ni de vida. Tampoco se cumple con el requisito de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta puesto que el obrar del instituto ya que se ajustó al orden jurídico que regula su actuación. Resulta oportuno por ello mencionar que, no podemos hablar de identificación concreta de incumplimientos normativos por parte de Ipross en materia de obligaciones prestacionales a su cargo, remarcando que de la documentacion obrante - pedido médico de la psiquiatra- se desprende que lo solicitado es para cumplir tareas inherentes al vínculo familiar como lo es el aseo personal. El primer paso del proceso terapéutico consiste en que la familia acompañe, reconozca la situación y acepte las limitaciones que esto supone para la persona y para todo su entorno. La inclusión de la familia se hace desde el inicio del acompañamiento; en ocasiones a la par del paciente, en otras en un espacio aparte, pero siempre creando un espacio de abordaje específico. Habitualmente en los primeros encuentros ya dispongo de un espacio-tiempo para conversar con la familia y el acompañado, dándose lugar a la escucha a la vez que se determina el encuadre del trabajo que seguirá..." NOTA N° 227/2024-DIRECCION DE DISCAPACIDAD-IPROSS.. (SIC). De todo ello se corre vista a la amparista y a la defensora de menores interviniente.
4. En fecha 24-05-2024 la Dra. Elizabeth Quesada contesta la vista conferida y solicita se libre oficio a la médica tratante del niño a los fines que informe que efectos traería para la salud del mismo la falta de cobertura de acompañante terapéutico domiciliario y toda información relevante para el presente amparo.
5. En fecha 03-06-2024 la amparista adjunta informe de la Dra. Mónica de Giovanni (fechado 03-06-2024) que informa: "...Paciente que comienza tratamiento psicofarmacológico a mi cargo a partir de enero del año 2023.(Actualmente se encuentra con risperidona y divalproato de sodio). Benicio se encuentra realizando también tratamiento psicoterapéutico a cargo del Lic. Cristian Transini. Por el diagnóstico presente del niño se indica que continúe con acompañante terapéutico, cuidador domiciliario y c tratamiento psicoterapéutico en forma continua. Lo anteriormente mencionado debe ser acompañado por estructuras lo suficientemente equipadas y capacitadas como lo es la Escuela del Sur de General Roca. De no poder el paciente seguir accediendo a el tratamiento anteriormente descrito en forma completa, además de la descompensación del tipo psicótica que pueda sufrir significaría el retroceso de la adquisición y desarrollo de habilidades sociales hasta el momento obtenidas, sin dejar de mencionar lo complejo que es para B. (por su diagnóstico) poder lograr las mismas...". (SIC).
De este informe se corrió vista a la Defensora interviniente.
6. En fecha 04-06-2024 la Dra. Elizabeth Quesada contesta la vista conferida y solicita se corra traslado a la Obra Social IPROSS a los fines que se expida concretamente si persiste en su negativa a la cobertura solicitada. Ello fue notificado a IPROSS en fecha 07-06-2024 mediante CNE N° 202402007658, ante lo cual guardó silencio. Asimismo requiere se libre oficio a la médica tratante del niño a los fines que informe que efectos traería para la salud del mismo la falta de cobertura de acompañante terapéutico domiciliario y toda información relevante para el presente amparo.
7. En fecha 02-07-2024 la amparista adjunta informe de la Dra. Mónica de Giovanni (fechado 27-06-2024) que informa: "...Por medio de la presente me dirijo a ud. informando que es de suma importancia para mi hijo B.Q., la presencia de un acompañante domiciliario (acompañante polivalente), ya que el mismo realizará tareas fundamentales en la actividad social, acompañándolo a funciones extraescolares, le brindara al niño la capacidad de adquirir confianza en su entorno, adaptarse a modificaciones imprevistas. a comunicarse verbalmente. a poder expresar en palabras sus deseos o descontentos ante situaciones que son difíciles de resolver por si solo así también como nexo entre su desarrollo intelectual, motriz, psicológico. ya que el niño se encuentra bajo terapia médica a mi cargo. Por otro lado en niño cuenta con terapias externas, integración en colegio primario con apoyo de acompañante escolar; la misma solo desempeña sus actividades en el ámbito escolar (institución); la cual participa de manera activa en el rol de ayudar en la adaptación a situaciones de ansiedad y a tolerar frustraciones inevitables que ocurrirán en lo cotidiano de la escuela. Atenderá aspectos afectivos, vinculares y sociales por encima de los aprendizajes escolares. Colabora con aspectos académicos pero no es su función específica. Identifica factores que están obstaculizando lo académico así poder comunicarlo al equipo y docentes para realizar las adaptaciones necesarias: permitirá amortiguar angustias, fomentar la capacidad de escucha, de espera y de tolerancia a la frustración, favorecer la socialización, el juego, la integración con otros o generar espacios que prevengan la desorganización del niño. Articular con el equipo terapéutico interdisciplinario (Lic. Riera y Lic. Tambini Diaz)y el equipo escolar las mejores estrategias en el ámbito escolar....".
8. En fecha 03-07-2024 emite dictamen la Defensora interviniente en los siguientes términos: "...Tomo conocimiento de lo manifestado por la Dra. De Giovanni. Hechas las aclaraciones pertinentes y habiéndose vencido el plazo otorgado a la Obra Social a fin que se expida sobre lo manifestado por la médica tratante del niño, entiendo que corresponde pasar los presentes a resolver. A tal fin presento mi dictamen final.
II. CONSIDERANDO: A.- Como sabemos la apertura de la vía del amparo exige la concurrencia de especiales requisitos de procedibilidad formal y sustancial. A saber: la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, así como la demostración de un daño concreto y grave a derechos o garantías de raigambre supralegal, que sólo pueda ser reparado acudiendo a esta vía urgente y de excepción. Es por ello que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho: “...La acción de amparo constituye un remedio de excepción, cuya utilización está reservada para aquellos casos en que la carencia de otras vías legales aptas para resolverlas puede afectar derechos constitucionales, máxime cuando su apertura requiere circunstancias muy particulares, caracterizadas por la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, y la demostración, por añadidura, de que el daño concreto y grave ocasionado sólo puede eventualmente ser reparado acudiendo a la vía urgente y expedita del citado proceso constitucional...” (C.S.J.N., octubre 4/1994, in re: Ballesteros Jose s/Acción de Amparo, fallo citado por Gozaíni, Osvaldo Alfredo, El Derecho de Amparo, págs. 8/9).
Con criterio similar el Excmo. Superior Tribunal de Justicia de esta Provincia, ha sostenido que "....En punto a la procedencia de la acción de amparo, sabido es que éste es un proceso utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carecer de otras vías idóneas o aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, por esa razón su apertura exige circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la demostración de que el daño concreto y grave ocasionado, sólo puede eventualmente ser reparado acudiendo a esa vía urgente y expeditiva (cf. CSJN, H. 90 XXXIV, Hospital Británico de Buenos Aires c/Estado NacionalMinisterio de Salud y Acción Social-, 13-03-01, T. 324, P. LL 18-05-01, Nro. 102.015)" (STJRNCO.: Se del 29-03-2006, "Sacchetto Patricia s/Acción de Amparo s/Apelación", Expte. 20507/05; y en igual sentido Se. Nº 150 del 28-11-01, "Abecasis Ricardo y Alegre María V. s/Amparo s/Apelación", Expte. 16.272/01 -STJ-; Se. Nº 151 del 04/12/01, "Garrido Antonio s/Mandamus", Expte. 16.204/01-STJ-).
Sentadas tales consideraciones generales, cabe analizar la situación aquí planteada. Se ha acreditado mediante prueba documental acompañada a autos e informes que:
1.- Que la amparista Sra. A.V.L., en representación de su hijo menor de edad B.Q., se presenta a fin de conseguir que I.PRO.S.S. autorice la cobertura de 12 hs. semanales de Lunes a Sábados de acompañante terapéutico domiciliario para su hijo B..
2.- Que el niño B.Q., es una persona con discapacidad, según surge del Certificado de Discapacidad con actualización 04-2031 N° ARG-02.000523223607-20230412-20310412-RIO-142, expedido en el marco de la Ley 22.431 el 13/04/2023, con vigencia hasta el 04/2031. Este instrumento determina específicamente en el campo "ORIENTACIÓN PRESTACIONAL" "... PRESTACIONES DE REHABILITACION - PRESTACIONES EDUCATIVAS (INICIALES/EGB)-SERVICIO DE APOYO A LA INTEGRACION ESCOLAR-TRANSPORTE...", siendo afiliado a I.PRO.S.S. N° de afiliado 03-22972799/06, todo ello acreditado con documentación adjunta en el inicio de la demanda y notas N° 3043/2021 y 227/2024.
3.- Que el niño B. es paciente de la a Dra. Mónica de Giovanini Médica Psiquiatra, quien prescribió que el niño B. se encuentra realizando también tratamiento psicoterapéutico a cargo del Lic. Cristian Transini. Por el diagnóstico presente del niño se indica que continúe con acompañante terapéutico, cuidador domiciliario y con tratamiento psicoterapéutico en forma continua y que es sumamente importante el acompañamiento domiciliario por parte de un acompañante polivalente, ya que el mismo realizará tareas fundamentales en la actividad social, acompañándolo a funciones extraescolares lo que le brindará al niño la capacidad de adquirir confianza en su entorno, adaptarse a modificaciones imprevistas, a comunicarse verbalmente, a poder expresar en palabras sus deseos o descontentos ante situaciones que son difíciles de resolver por si solo así también como así también fomentará el nexo entre su desarrollo intelectual, motriz, psicológico.
4.- Que mediante dictamen emitido por la Defensora de Menores e Incapaces Dra. Elizabeth Quesada se desprende (luego de una síntesis pormenorizada de los hechos) que : ".... entiendo que la postura de la Obra Social es conculcatoria de los derechos del niño B.. Doy razones. A negado la cobertura de una prestación que es totalmente independiente del acompañamiento terapéutico, por lo cual los fundamentos dados en la nota Nro. 1373/24 resulta arbitraria y carente de fundamentación, tanto fáctica como jurídica.. (SIC).
B. Con estos elementos probatorios, pasaré a analizar los pedidos de la amparista de acuerdo al marco normativo aplicable al caso. Como ha dicho el STJRN: “El amparo es procedente siempre que se advierta de modo manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, reconocidos por el texto constitucional, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a otros procedimientos ordinarios, ya sean administrativos o judiciales“ . (STJRN S4 Se. 163/17 “DUARTE“), Las acciones procesales específicas (arts. 43 a 45 de la Constitución Provincial) quedan reservadas para los casos de extrema urgencia y de una gravedad tal que habilitan al Juez a proveer el amparo del derecho vulnerado, pero que no todo desconocimiento de un derecho pone en acto esta intervención excepcional. De ese modo, se ha dicho que la acción de amparo sólo procede cuando se ha cercenado derechos y garantías constitucionales que no encuentran adecuados medios para su defensa. Puesto que en las acciones previstas en los arts. 43, 44 y 45 de la Constitución Provincial son de imprescindible acreditación los requisitos de urgencia, gravedad, irreparabilidad del daño e ilegalidad manifiesta, requisitos que adquieren valor jurídico cuando caracterizan una violación a un derecho constitucional, pero no a cuanta violación soporte todo derecho consagrado por el constituyente. Esta garantía no se aplica automática y genéricamente, y sólo esta contemplada para aquellas situaciones que ante la urgencia y la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta no puedan hallar remedio en otras vías idóneas disponibles ( STJRNS4 Se. 77/18 “CÓRDOBA“, Se. 158/14 “LONCOMAN“, Se. 132/15 “COLEGIO DE PSICÓLOGOS“).
Establecido así el marco procesal del instituto, en primer término debo precisar que no se encuentra controvertido en autos que el niño B. hijo de la amparista, es un niño con una discapacidad diagnosticada como "Autismo en la niñez". Conforme surge del Certificado de Discapacidad adjuntado, su derecho a contar con acompañamiento terapéutico domiciliario, rehabilitación integral, entendida como el desarrollo de las capacidades de la persona discapacitada como así también orientación o promoción individual, familiar y social, en el marco de la Ley 22.431. En este caso la controversia radica en si resulta procedente la acción de amparo, para procurar la prestación de acompañamiento terapéutico domiciliario peticionada por la actora a favor de su hijo que padece Autismo en la Niñez, y si la Obra Social IPROSS debe proveer de la cobertura de dicha prestación, como parte las prestaciones previstas por la Ley.
Al respecto debo decir, como bien sostiene la Defensora de Menores e Incapaces y cito: "... Recuerdo aquí que la Ley 24.901 que establece el Sistema de Prestaciones Básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad, establece en el artículo 39 que Será obligación de los entes que prestan cobertura social, el reconocimiento de los siguientes servicios a favor de las personas con discapacidad: (...) d) Asistencia domiciliaria: Por indicación exclusiva del equipo interdisciplinario perteneciente o contratado por las entidades obligadas, las personas con discapacidad recibirán los apoyos brindados por un asistente domiciliario a fin de favorecer su vida autónoma, evitar su institucionalización o acortar los tiempos de internación. El mencionado equipo interdisciplinario evaluará los apoyos necesarios, incluyendo intensidad y duración de los mismos así como su supervisión, evaluación periódica, su reformulación, continuidad o finalización de la asistencia. El asistente domiciliario deberá contar con la capacitación específica avalada por la certificación correspondiente expedida por la autoridad competente. (inciso agregado por Ley Ley 26.480). Ello, sin perjuicio de la grave vulneración del derecho a la salud que hace a una mejor calidad de vida del niño.. Dicho derecho es reconocido en documentos internacionales que fueron ratificados por nuestro país (art.75 inc.22 de la Constitución Nacional y Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. XI; Declaración Universal de Derechos Humanos, art.25.1; Convención Americana de Derechos Humanos, art.29.c; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art.12.1 y 12.2.d). Este derecho significa - mínimamente- la preservación de la vida en condiciones de equilibrio psicológico y biológico y requiere de la acción positiva de los órganos del Estado -también del Judicial- en procura que las personas en riesgo reciban las prestaciones necesarias. Esto implica el deber de la judicatura de procurar que la declaración de derechos efectuada en nuestra Constitución no quede en mera retórica, sino que a través de su función se permita la efectiva y eficaz realización del derecho. En relación con lo expresado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que lo dispuesto en los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema) reafirma el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o como en el presente caso la compañía de Seguros Horizonte (v. doctrina de Fallos 321:1684; 323:1339, 3229, entre otros). En síntesis, respecto del derecho a la salud, el Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales explícitos orientados a promover y facilitar las prestaciones en esta materia y dicha obligación se extiende a sus subdivisiones políticas y a otras entidades que participan del sistema sanitario. En segundo lugar, se trata de una persona con discapacidad por lo cual en base al paraguas normativo nacional y regional fundado en el art. 75 inc 23 de la Constitución Nacional debe garantizársele el "plus de garantías" que esta norma y todas las leyes que garantizan derechos a las personas con discapacidad le conceden. Es más la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad que goza de jerarquía constitucional dispone en su artículo Artículo 25 que "Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud". Por último se trata de un niño menor de edad, por lo cual su interés superior debe ser el norte en la solución de cualquier conflicto. Dicho interés resulta del marco de protección para la niñez que le otorgan los pactos internacionales con jerarquía constitucional que contienen cláusulas específicas que resguardan la vida y la salud de los niños: art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art.25, inc.2, de la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts.4, inc.1 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art.24, inc.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art.10, inc.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, vinculados con la asistencia y cuidados especiales que se les debe asegurar. Particularmente, la Convención sobre Derechos del Niño, convertida en ley 23.849, cuyo análisis por la Corte Suprema de Justicia de la Nación coloca su amparo y protección como principio superior utilizado en diferentes temáticas para remover obstáculos en procura de obtener el cumplimiento de los derechos que los documentos internacionales le reconocen...". (SIC).
Por lo que que agotada la instancia administrativa ante la Obra Social, su silencio ante lo peticionado por la Defensora interviniente respecto al mantenimiento de su negativa a brindar la cobertura al niño y sus fundamentos para no hacerlo, máxime los argumentos vertidos por la médica tratante del niño, no se advierte otra vía más apta que la escogida para la dilucidación del conflicto, desde que, en las condiciones en que ha sido planteado, se impone actuar de un modo expedito y rápido que sólo la acción de amparo posibilita, pues no hay información por parte de I.PRO.S.S., -que al día de la fecha-, pues dadas las pertinentes vistas de los informes brindados por la Dra. Mónica De Giovanni, no se expidieron al respecto, ni cambio su decisión que a primera vista luce arbitraria e ilegítima.
Lo contrario implicaría ir en desmedro de la directiva del art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), según el cual “…toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales…”.
Así las cosas, se deberá resolver conforme el artículo 43 de la Constitución Nacional e igual número Provincial, toda vez que la acción de amparo procede contra todo acto u omisión -de autoridades públicas o de particulares- que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad ilegalidad manifiesta los derechos y garantías reconocidos por la Constitución, Tratado o una ley. Tenemos entonces, y como contexto jurídico para resolver este conflicto, los derechos plenamente operativos, consagrados en el bloque de constitucionalidad (art. 31 y 75 inc. 22 de la CN), del sistema integral de protección de las personas con discapacidad, que implica la doble protección legal de la que es titular el niño (arts. 33, 43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; arts. 14, 33, 36, 43 y 59 de la Constitución Provincial; arts. 5.1. y 19 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos; art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 3 y 23 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN); la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad que goza de jerarquía constitucional conforme Ley 27.044; la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad; las Leyes provinciales D 2055 que instituye un régimen de promoción integral de las personas con discapacidad, D 3467 de adhesión a la normativa nacional Ley 24901, D 4532 - Adhesión a la Ley Nacional 26378 aprobatoria de la "Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo". La Ley 22.431 y la Ley 24.901).
No hay dudas de la vía elegida por la actora, amparista y madre del niño, ha sido la adecuada, resultando ser -en el presente- reunidas todas las condiciones para el acogimiento favorable de la acción de amparo promovida, de conformidad con los argumentos expuesto y a exponer, tales como lo dispuesto en la Ley 22.431 a la que se adhirió nuestro país, la que establece el "Sistema de protección integral de los discapacitados", la Ley 24.901: Establece el "SISTEMA DE PRESTACIONES BASICAS EN HABILITACION Y REHABILITACION INTEGRAL A FAVOR DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD", norma a la que Río Negro adhirió por Ley Nº 3467, disponiendo el artículo 1º: "Adhiérase por la presente Ley al Sistema de Prestaciones Básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos, instituido por la Ley Nacional N° 24.901". Es por todo ello que el requerimiento de la amparista se encuentra reglamentado en el artículo 39 de la Ley 24.901 que dispone: Será obligación de los entes que prestan cobertura social, el reconocimiento de los siguientes servicios a favor de las personas con discapacidad: (...) d) Asistencia domiciliaria: Por indicación exclusiva del equipo interdisciplinario perteneciente o contratado por las entidades obligadas, las personas con discapacidad recibirán los apoyos brindados por un asistente domiciliario a fin de favorecer su vida autónoma, evitar su institucionalización o acortar los tiempos de internación. El mencionado equipo interdisciplinario evaluará los apoyos necesarios, incluyendo intensidad y duración de los mismos así como su supervisión, evaluación periódica, su reformulación, continuidad o finalización de la asistencia. El asistente domiciliario deberá contar con la capacitación específica avalada por la certificación correspondiente expedida por la autoridad competente. (inciso agregado por Ley Ley 26.480).
Surge con claridad de la documental obrante en autos (documentación de la cual se corrió vista a la requerida sin que se haya manifestado), que la norma obliga a la Obra Social a brindar esta cobertura atento a que surge de los certificados e informes médicos que es de suma importancia el niño B.Q., la presencia de un acompañante domiciliario (acompañante polivalente), ya que el mismo realizará tareas fundamentales en la actividad social, acompañándolo a funciones extraescolares, le brindara al niño la capacidad de adquirir confianza en su entorno, adaptarse a modificaciones imprevistas, a comunicarse verbalmente, a poder expresar en palabras sus deseos o descontentos ante situaciones que son difíciles de resolver por si solo como así también mejorar el nexo entre su desarrollo intelectual, motriz y psicológico. Por otro lado atenderá aspectos afectivos, vinculares y sociales por encima de los aprendizajes escolares y permitirá amortiguar angustias, fomentar la capacidad de escucha, de espera y de tolerancia a la frustración. También favorecerá a la socialización, el juego, la integración con otros o generar espacios que prevengan la desorganización del niño.
Ello me lleva a concluir que el marco normativo expuesto legal, constitucional y convencional, donde estamos frente a un sujeto doblemente protegido por carácter de niño y discapacidad, que le otorga un amplio marco de protección, se le debe dar la cobertura solicitada por la amparista representante legal de su hijo B.Q.. Finalmente atento el precedente de similares características el STJ en autos "CECCHI MARIANA ISABLE Y MATEOS CLAUDIO JOSE C/ IPROSS S/ AMPARO s INCIDENTE DE APELACION (S-4CI-225-F2017) se ha manifestado con el voto de la DRA. PICCININI que la amplitud de las prestaciones previstas en la ley 24.901 resulta ajustada a su finalidad, que es lograr la integración social de las personas con discapacidad, teniendo en cuenta sus necesidades especiales para poder neutralizar las desventajas que les provoca respecto del resto de la comunidad, estimulando su propio esfuerzo a fin de lograr su integración o reintegración social según los casos. (cf. STRJRN Se. 17/09 "FIGUEROA", Se. N° 117/14 "ROGANTI" y Se. 194/15 "ZANONI", entre otros.
En la misma línea, recientemente, se ha expedido el Procurador General de la Provincia, Dr. Jorge Crespo, en un caso de similares características, en autos "SAN MARTIN CINTIA DEL CARMEN EN REP DE SU HIJO C/ IPROSS S/ AMPARO" Expte. N° RO—00057-L-2023), expresando: "...Desde siempre este Ministerio Público ha postulado un amplio criterio de protección respecto de temas tan sensibles como la salud y la discapacidad, haciendo hincapié en el necesario resguardo de los más débiles, considerando especialmente a los niños y discapacitados, por lo que debe imprimirse a la solicitud en estudio un trámite acorde a los derechos en crisis...."."...Se impone entonces tener presente el extenso corpus iuris convencional y constitucional que delimita el marco de protección de la niñez y de la discapacidad, del cual el menor es titular. Así pueden mencionarse los arts. 14 bis, 33, 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, la Convención Americana de Derechos Humanos, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención Internacional de los Derechos del Niño, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, los arts. 33 y 36 de la Constitución Provincial, las Leyes N° 26.061 de Protección Integral de los derechos de las Niñas, Niños y Adolescente, su par provincial Ley N| 4109, la Ley N° 24901 -Sistema de Prestaciones Básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad- y en el ámbito local las leyes D N° 3467 y D N°2055, entre otra normativa. En este contexto, advierto que el Tribunal de amparo fundó adecuadamente su decisión en el ordenamiento jurídico supra citado, teniendo como norte el principio rector denominado "Interés Superior del Niño" y valorando la prueba documental incorporada a estos autos...". En el mismo precedente, en la sentencia definitiva del STJRN (Se. 64/23) dijo: "...En autos, la acción tiene como destinatario a V. De 11 años de edad, quien presenta Trastorno Generalizado del Desarrollo -cf. Certificado de discapacidad vigente-, circunstancia que impone aplicar la normativa protectoria prevista para garantizar sus derechos, en razón de su doble condición de adolescente con discapacidad, tal como hizo el Tribunal del amparo al dictar el pronunciamiento impugnado. Así, se advierte que el sentenciante ponderó adecuadamente el plus protectivo dirigido al interés superior del adolescente y el sistema de protección integral de las personas con discapacidad, conforme los arts. 33, 43 y 75 inc.22 de la Constitución Nacional; art 14, 33, 36, 43 y 59 de la Constitución Provincial; art. 5.1. y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts. 3 y 23 de la Convención sobre Derechos del Niño; la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad que goza de jerarquía constitucional conforme Ley 27044; la Convención Interamericana de Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad; las Observaciones Generales 9/2006 y 14/2013 del Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, las leyes nacionales 22431, 24901 y 26061 y las provinciales D2055, D3467, D 4532 y D4109.
Por último, cabe recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que "...los discapacitados, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos" (SIC) (cf. Corte Suprema, in re "Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/ Estado Nacional" de 15-06-04 (en igual sentido, doctrina de Fallos 322:2701 y 324:122).
En definitiva corresponde declarar procedente la acción de amparo (art. 75 inc. 22 CN y demás Tratados citados), resultando arbitraria e ilegal la respuesta dada por I.PRO.S.S. respecto de la no cobertura de acompañante terapéutico domiciliario argumentando que: "no existe una identificación concreta de incumplimientos normativos por parte de la obra social en materia de obligaciones prestacionales a su cargo, remarcando que de la documentación obrante - pedido médico de la psiquiatra- se desprende que lo solicitado es para cumplir tareas inherentes al vínculo familiar como lo es el aseo personal y que el primer paso del proceso terapéutico consiste en que la familia acompañe, reconozca la situación y acepte las limitaciones que esto supone para la persona y para todo su entorno. La inclusión de la familia se hace desde el inicio del acompañamiento; en ocasiones a la par del paciente, en otras en un espacio aparte, pero siempre creando un espacio de abordaje específico." (SIC, el subrayado me pertenece).
Por ello se hace lugar a la acción de amparo debiendo el I.PRO.S.S proveer dentro del plazo de 15 días hábiles administrativos, de la aprobación, cobertura y autorización de Acompañante Terapéutico Domiciliario por 12 hs. semanales de Lunes a Sábados, atento lo prescripto por la Dra. De Giovanni en favor del niño B.Q., como así también la no interrupción de la cobertura de la misma, hasta tanto un diagnóstico médico disponga lo contrario.
III.- COSTAS JUDICIALES: Finalmente no se imponen costas atento la actuación directa y sin patrocinio, por la parte actora. TAL MI VOTO.
La Dra. María del Carmen Vicente y el Dr. Victorio Nicolás Gerometta, adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.
Por todo lo expuesto, LA CÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD; IV.- RESUELVE: a) Hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la Sra. L.A.V. EN REPRESENTACIÓN DE SU HIJO MENOR DE EDAD Q.V., condenando a I.PRO.S.S. a proveer dentro del plazo de QUINCE (15) días hábiles administrativos, de la aprobación, cobertura y autorización de Acompañante Terapéutico Domiciliario por 12 hs. semanales de Lunes a Sábados, atento lo prescripto por la Dra. De Giovanni en favor del niño B.Q., como así también la no interrupción de la cobertura de la misma, hasta tanto un diagnóstico médico disponga lo contrario todo bajo apercibimiento de que en caso de incumplimiento de lo aquí ordenado se aplicarán astreintes diarias en la suma de $150.000 (pesos ciento cincuenta mil), por cada día de demora a partir del vencimiento del plazo otorgado y a favor del amparista, las que se imponen a la condenada y en forma personal a la Presidenta de la institución Sra. Marcela Ávila o a quien ocupe en el futuro dicho cargo.
b) Líbrese cédula en la forma de estilo al IPROSS de la ciudad de General Roca y a la Sra. Presidenta de la Institución Sra. Marcela Ávila en la sede de sus funciones en la ciudad de Viedma, con copia de la presente resolución. Comuníquese asimismo que la respuesta a la requisitoria podrá ser remitida a esta Cámara del Trabajo al correo electrónico: a camlabrocas2@jusrionegro.gov.ar.. A tal fin habilítese día y hora.
DRA. DANIELA A.C. PERRAMÓN -Presidente- DRA. MARÍA DEL CARMEN VICENTE -Jueza- DR. VICTORIO NICOLÁS GEROMETTA -juez-
El instrumento que antecede ha sido firmado digitalmente en los términos y alcances de la Ley Nac. 25506 y Ley A 3997, Res. 398/05 y Ac. 12/18-STJ.
Ante mí: DRA. MARIA MAGDALENA TARTAGLIA -Secretaria- |
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