Fallo Completo STJ

Viedma, 14 de agosto de 2024.

EXPEDIENTE: "CHIRICO RICARDO GUSTAVO Y OTRA C/ALITALIA SOIETA AERE ITALIANA SRL Y/O ALITALIA SOCIETA AEREA ITALIANA SPA S/DAÑOS Y PERJUICIOS (SUMARÍSIMO)” RECEPTORIA SEON B-1VI-675-C2022. PUMA N° VI-30166-C-0000.

ANTECEDENTES:

1.- En fecha 16/02/2022 se presentan Ricardo Gustavo Chirico y Adriana Beatriz Scarfó y promueven demanda de daños y perjuicios contra Alitalia Societá Aérea Italiana SRL, la que es ampliada en fecha 26/08/2022, a Alitalia Societa Aérea Italiana S.P.A. por la suma de U$S 6.135,25, siendo su equivalente en pesos al momento de la presentación de $ 688.375,05 y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse en autos, con expresa imposición de costas.

Refieren que en fecha 20/12/2019 adquirieron a través del sitio web www.alitalia.com dos tickets aéreos con la intención de viajar a Italia, siendo su destino Milán con una escala en Roma.

Explican que la fecha programada de vuelo era el día 16/06/2020 a las 12:40 h en vuelos AZ681 (Roma) y AZ2016 (Milán) de la firma demandada, conforme los billetes Nº 0552348502194 y Nº 0552348502195 que les fueron remitidos a la casilla de correo electrónico. Indican que abonaron un total, en dicha oportunidad, de $ 121,725,20 (adjunta documentación).

Señalan que en marzo de ese año, tal como es de público conocimiento, se desató la pandemia de COVID-19 por lo que se produjo el cierre de las fronteras de muchos países.

Destaca que primero se les informó que ante la situación sanitaria existente, se les otorgaban vouchers Nº 0551502196934 y 0551502197057 a nombre de cada uno de ellos, con vigencia de un año y por un valor de U$S 817 cada uno, conforme el correo electrónico que les remitiera la empresa en fecha 09/07/2020.

Aclaran que con fecha 28/05/2021 consultaron por la vigencia de los pasajes y la empresa los derivó al centro de atención al cliente a fin de obtener respuesta. Telefónicamente les indicaron que los vouchers seguían vigentes. No obstante ello, refieren que la inquietud surgió cuando tomaron conocimiento por medios periodísticos que por problemas económicos la empresa dejaría de operar en Argentina y posteriormente lo haría a nivel mundial.

Manifiestan que ante tal circunstancia en fecha 30/09/2021 remitieron a la empresa un correo electrónico solicitando la devolución total de los tickets tomando como referencia el monto remitido por la empresa de U$S 817 a cada uno, sin que a la fecha recibieran respuesta alguna.

Fundan en la normativa consumeril el incumplimiento de la oferta efectuada; el contexto de pandemia, las restricciones impuestas por la Nación conforme decreto Nº 139/2020, y la situación de vulnerabilidad en tanto consumidores. Destacan el trato indigno y la falta de información que les fuera dispensado por la demandada, como así también la responsabilidad que le cabe.

Practican liquidación de los rubros pretendidos, solicitan el Beneficio de Litigar sin gastos en los términos del art. 53 de la Ley 24240, ofrecen prueba y solicitan medida precautoria.

Fundan en derecho, hacen reserva del Caso Federal y concretan su petitorio.

2.- Conforme providencia de fecha 22/02/2022 se asigna al trámite el proceso sumarísimo, se tuvo presente el beneficio de gratuidad y se ordenó la vista al Ministerio Público Fiscal. Asimismo se ordena la traba de embargo de las cuentas de la demandada en forma preventiva y se ordena el traslado de la demandada.

3.- En fecha 29/08/2022 se dispuso recaratular las actuaciones en tal sentido, se tuvo por entablada la demanda contra Alitalia Societa Aérea Italiana SRL y/o Alitalia Societa Aérea Italiana S.P.A. y se ordenó el pertinente traslado.

Atento a la imposibilidad de notificar el traslado de la demanda, conforme la normativa vigente en el CPCC, en fecha 29/12/2022 se ordenó la citación por edictos por dos días en el Boletín Oficial y en conformidad con la Ley Provincial 5273 y la Acordada 4/2018 del STJ, todo ello bajo apercibimiento de designarle Defensora de Ausentes.

4.- Transcurrido el plazo conferido sin que se hiciera presente la demandada, en fecha 15/03/2023 se presenta la parte actora y solicita la designación del Defensor Oficial, conforme proveído de fecha 29/12/2022. Por tal razón en fecha 16/03/2023 se hizo lugar al apercibimiento y se ordenó la designación del Defensor Oficial, la cual fue asignada en fecha 19/04/2023 a la Defensoría Nº 5.

5.- Presentada en fecha 28/04/2023 se presentó la Defensora designada rechazó la representación de la demandada. Argumentó que de las gestiones efectuadas a fin de cumplir con la manda impuesta, Alitalia Societa Aérea Italiana SPA cesó las operaciones el 14/10/2021 y fue sustituida como Aerolínea de bandera de Italia por ITA Airways. Refirió que dicha empresa comenzó sus operaciones al día siguiente. Además indicó que la aerolínea ITA Airways era mayoritariamente propiedad del Estado Italiano.

Explica que se informó por medio de la pagina web de la empresa, y el teléfono 11-52527167 resulta ser el indicado para atención al cliente en Argentina. Expresa que se comunicó con FAEVYT, con la Federación Argentina de Asociaciones de empresas de viajes y turismo. Dicha entidad informó, que luego de producirse el cierre de Alitalia en Argentina la nueva empresa ITA Airways fue quien asumió los incumplimientos y efectuó los acuerdos con las Agencia de Viajes afectadas y con los particulares. Refiere que se les informó que Italia Trasporto Aéreo SPA, sucursal argentina CUIT 30-7174335-4 (ITA), tiene su domicilio en Carlos Pellegrini N° 1141 piso 13 CABA.

Argumentó que, en consideración a lo manifestado, no considera prudente asumir la defensa de la parte demandada declarada ausente, no solo por recaer en ella el carácter de Persona Jurídica y corresponder la aplicación de los arts. 152 y 153 del CCyC -domicilio social/legal-.

Indicó que dicho elemento resulta determinante para legitimar la competencia del suscripto en estos autos como así también la representación del Ministerio Publico. Por tal razón, señala, no corresponde asumir la defensa de la firma comercial demandada en autos.

Finalmente formula planteo subsidiario sobre la intervención de dicho Ministerio Público de la Defensa.

6.- Frente al planteo formulado y previo a resolver, mediante providencia de fecha 02/05/2023, se ordenó la vista al Ministerio Público Fiscal la cual fue evacuada en fecha 22/05/2023. Allí se indicó que correspondía citar a Italia Transporte Aereo SPA, por ser la empresa que asume los conflictos contractuales de la aquí demandada.

7.- Ordenado el traslado, en fecha 04/07/2023 se presenta la actora y solicita el rechazo del planteo de incompetencia impetrado por la Defensora de Pobres y Ausentes.

Destaca que la Defensora plantea gestiones efectuadas de las cuales no obran constancias probatorias. Asimismo reafirma lo que manifestara en su oportunidad sobre que la firma demandada cesó sus actividades comerciales en el país e incluso a nivel global.

Aclara que la referida firma ITA Airways asumió las líneas o tramos que anteriormente desarrollaba Alitalia Societá Aérea Italiana S.P.A., sin responsabilizarse de los viajes pendientes o boletos no usufructuados, tal como resulta ser la situación planteada por su parte. Asimismo destaca que la línea ITA Airways no absorbió a Alitalia, razón por la cual jamás podría responsabilizarse de los compromisos asumidos por esta última.

Se expide sobre la excepción de incompetencia planteada, destaca la situación de consumidores hipervulnerables, funda su postura y solicita el rechazo de la excepción planteada.

8.- En fecha 14/08/2023 se dictó Sentencia Interlocutoria en la que se rechazó la excepción de incompetencia planteada por la Defensora de Pobres y Ausentes como así también el planteo formulado de no asumir la defensa de la demandada.

9.- En fecha 22/08/2023 se presenta la Defensora de Pobres y Ausentes en representación de la demandada, contesta la demanda y formula reserva en los términos del art. 356 del CPCC.

Niega por imperio procesal todos y cada uno de los argumentos planteados por la parte actora y desconocen la totalidad de la documentación acompañada.

Niega que los actores hayan adquirido en fecha 20/12/2019 los tickets aéreos a través de la página web de la empresa, que la fecha de vuelo estuviera programada para el 16/06/2020 a las 12:40 horas (hora local), en los vuelos AZ681 (Roma) y AZ2016 (Milán) de la firma accionada, según se desprende de los billetes N° 0552348502194 y 0552348502195.

Niega que por dichos tickets abonara la suma de $121.725,20; que, luego de tomar conocimiento de que la Empresa no opera más en el país, en fecha 30/09/2021 remitieran un correo electrónico, en el cual reclamaban la devolución del valor de los tickets de vuelo oportunamente adquiridos.

Rechaza que no recibieran, de parte de la demandada, respuesta alguna sobre la devolución del dinero y que tal circunstancia generara a los actores el malestar y angustia ante la falta de respuesta por parte de la accionada, en relación al reclamo cursado .

Se opone a los rubros requeridos en concepto de reparación, por considerarlos improcedentes. Asimismo peticiona se rechace la demanda.

Hace reserva de ampliar en los términos del art. 356 del CPCC y concreta su petitorio.

10.- Asimismo y ante la existencia de hechos controvertidos, en fecha 11/09/2023 se fija la audiencia preliminar del artículo 361 CPCC, de lo cual da cuenta el acta de fecha 12/12/2023.

En fecha 20/05/2024 se ordena certificar respecto al vencimiento y resultado del término probatorio, se decreta la clausura y se ponen los autos para alegar. La actora presentó alegatos el 29/05/2024 y lo propio hizo la Defensora en representación de la demandada, en los términos del art. 356 del CPCC, en fecha 13/06/2024.

Que el 05/07/2024 se llama autos para sentencia providencia que se encuentra firme y motiva la presente.

ANÁLISIS Y SOLUCIÓN DEL CASO:

I.- De acuerdo con el modo en que la Litis quedara trabada, la cuestión a resolver radica en determinar si corresponde o no atribuir responsabilidad en el marco de la relación que ha unido a las partes conforme a la Ley de Defensa al Consumidor, y en su caso determinar la procedencia o no de los rubros requeridos, como asimismo su cuantificación.

II.- Corresponde precisar entonces qué normas aplicaré para resolver la cuestión traída a examen. Así, la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci ha planteado dos reglas para determinar la ley aplicable conforme a las previsiones del art. 7 del CC y C y las enseñanzas de Roubier. La primera de ellas consiste en la de aplicación inmediata de la nueva ley, pero según como se encuentren la situación, relación o las consecuencias, al momento de entrada en vigencia de la misma.

La segunda regla es que la ley es irretroactiva, sea o no de orden público. Regla que está dirigida al juzgador, no al legislador que puede establecer carácter retroactivo de la norma de modo expreso. Kemelmajer de Carlucci, Aída. La Aplicación del Código Civil y Comercial a Las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes. Rubinzal Culzoni. 1era edición. Santa Fe. 2.015.

La misma jurista explica respecto de esta norma que "parece conveniente que, en estos contratos de consumo, la regla sea invertida (refiriéndose en relación a los contratos en curso de ejecución donde deben regirse por la vieja ley supletoria que forma parte de ellos) en el sentido de que, al contrato de consumo en curso de ejecución, le sean aplicables las nuevas leyes supletorias que puedan sancionarse, siempre y cuando, obviamente por fidelidad a un principio cardinal que informa la materia, sea más favorable al consumidor. O sea, las leyes de protección de los consumidores, sean supletorias o imperativas, son de aplicación inmediata". Pero luego aclara "en mi opinión,la norma no dispone la aplicación retroactiva de la nueva ley, sino su aplicación inmediata. Fundo mi posición no solo en las palabras de la ley que en el párrafo tercero se refiere a la aplicabilidad inmediata, sino en el párrafo segundo que impide la aplicación retroactiva, sean o no de orden público". Explicando para concluir que “la relación de consumo, efectos aún no producidos, extinción aún no operada, regidos por la nueva ley; si es más favorable al consumidor". (Kemelmajer de Carlucci, Aída “La aplicación del Código Civil y comercial a las relaciones situaciones jurídicas existentes” Rubinzal Culzoni, 1era edición. Santa Fe. 2015. Pág. 60/61 y 63).

Se agrega a lo antes dicho que los actores fundan su pretensión en normas de derecho común.

Al respecto se ha dicho con relación a la competencia ya asumida por el suscripto y en especial en cuanto al derecho aplicable que "Los actores apelantes reclaman en autos los daños y perjuicios que alegan haber sufrido por el incumplimiento de cierto contrato de transporte aéreo, sumado al trato brindado al momento de solicitar las reprogramaciones e información pertinente frente al estado de los pasajes oportunamente adquiridos y abonados; lo cual tendría directa relación con los derechos de los usuarios de servicios de transporte aerocomercial. Se trata, como es claro, de una cuestión que involucra la operatoria comercial de las demandadas, quienes se han vinculado con los pretensores en función de normas de derecho privado, que, en lo que al caso interesa, conciernen a los derechos del consumidor, no a la regulación contenida en las normas aeronáuticas. Importa atender a la sustancia del conflicto expresado en la demanda, el que da cuenta de que lo cuestionado no es la razón por la cual el vuelo contratado habría sido cancelado, sino la falta de oportuna restitución de lo pagado por un servicio no prestado y los daños consecutivos al hecho. Es decir, no puede pasarse por alto que el reembolso reclamado deriva de la frustración misma del contrato, dada la imposibilidad de utilizar los pasajes adquiridos, todo lo cual se demandó con sustento en normas de derecho común y relativas a un contrato de consumo, con exclusión de las que regulan la actividad de aeronavegación. Por lo expuesto y en consonancia con lo propiciado por la Fiscal General se resuelve admitir el recurso de apelación interpuesto por la actora y revocar la resolución impugnada en la cual la a quo hizo lugar a la excepción de incompetencia deducida por las demandadas". (CNCom. Sala F; 12/04/2024; Rubinzal Online ///RC J 3270/24, autos "Marto, Aldo Mario y otro vs. Alitalia Societa Aérea Italiana S.P.A. y otro s. Sumarísimo").

En virtud de lo antes enunciado será de aplicación la normativa regulada por CCyC y la ley de Defensa del Consumidor N° 24.240.

III.- Entonces, de conformidad a las circunstancias bajo las que el proceso discurriera, corresponde acudir al esquema probatorio y así debo tener en cuenta el conjunto de normas que regulan la admisión, producción, asunción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez la convicción sobre los hechos que interesan al proceso (conf. Hernando Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, Ed. Víctor P. de Zavalía, Bs. As., 1.972, Tº 1, pág. 15).

Cada litigante debe aportar la prueba de los hechos que invocó y que la contraria no reconoció; en particular, los hechos constitutivos debe probarlos quien los invoca como base de su pretensión y los hechos extintivos e impeditivos, quien los invoca como base de su resistencia. Devis Echandía sostiene que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición -pretensión o excepción- lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable, o, dicho de otro modo, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera quesea su posición procesal. La alegación es requisito para que el hecho sea puesto como fundamento de la sentencia si aparece probado, mas no para que en principio la parte soporte la carga de la prueba. (Devis Echandía Hernando, Teoría general de la prueba judicial., Buenos Aires, Ed. Zavalía, T 1, pág. 490 y ss).

Ahora bien, este principio, como toda regla general, no es absoluto. Así la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, principio éste que se encuentra en relación con la necesidad de dar primacía por sobre la interpretación de las normas procesales a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal (CSJN in re"Baiadera, Víctor F.., LL, 1.996 E, 679).

Por ello, no resulta un dato menor recordar en este apartado que conforme lo dispone de manera específica la normativa procesal que nos rige, salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica -entre las que incluyo la inmediatez del juez de primera instancia-.

No tendrán el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa. (conf. art. 386 CPCC titulado apreciación de la prueba).

A ello se debe agregar, aunque parezca redundante, que tampoco existe la obligación de fundar la razón por la cual descarta o no alude de manera específica a otros medios probatorios. No cabe entonces sino concluir que la primera regla interpretativa al hacer mérito de la valoración probatoria efectuada por el magistrado -sin eludir la posibilidad del error- es que la prueba soslayada no conducía, a su entender, a la averiguación de la verdad objetiva del caso. Y con relación a la verdad objetiva, debo aclarar que en función de las reglas de interpretación de la prueba basadas en la sana crítica hay una ligazón inescindible entre verdad objetiva y convicción judicial, de modo tal que ambas confluyen para la solución de todo caso traído al examen de los jueces.

IV.- Por otro lado, la LDC también expande sus efectos hacia la carga dinámica de la prueba, ello debido a la dificultad que pueda asir la víctima al probar la causa del daño. "El concepto "carga dinámica de la prueba" "prueba compartida" consiste en hacer recaer en ambas partes la obligación de aportar elementos de juicio al juzgador, privilegiando la verdad objetiva sobre la formal para brindar la efectiva concreción de la justicia. Se trata de un concepto particularmente útil cuando los extremos son de muy difícil comprobación". (Conf. SCJBA Causa “G., A.C. c/ Pasema S.A. y otros s/ Daños y perjuicios", C. 117.760, sent. Del 1-IV-2.015).

En efecto, la Ley referida, contiene una norma expresa relativa a la carga de la prueba, el art. 40, último párrafo: “Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”; en referencia al prestador del servicio. También el art. 53, tercer párrafo, impone a los proveedores: "(...) aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio. En estos términos, "corresponde al proveedor la obligación de colaborar en el esclarecimiento de la cuestión aportando todos los elementos que tenga en su poder. De nada sirven las negativas genéricas y/o particulares (...)", por el contrario, "(...) estando de por medio una relación consumeril, el principio de las cargas dinámicas es llevado a su máxima expresión pues el proveedor tiene una obligación legal: colaborar en el esclarecimiento de la situación litigiosa. En consecuencia, todo silencio, reticencia o actitud o misiva, se constituirá en una pauta que afectará dicha obligación legal con la consecuente presunción de certeza sobre la versión que sustenta la pretensión del consumidor". (Aspectos procesales., cit. LL 2010-C-1281 y sigtes.)” (Conf. SCJBA Causa “G., A. C. C/Pasema S.A.” y otros s/Daños y perjuicios., C. 117.760, sent. del 1-IV-2.015).

V.- Efectuadas las anteriores precisiones, para el análisis y resolución del caso traído a examen recurriré especialmente a la prueba que en este estado permanece en el proceso y valoraré a la misma conforme a las reglas de la sana crítica de acuerdo con lo que prescribe el art. 386 del CPCC y en definitiva, fundaré mi decisión conforme art. 3 del CCyC y art. 200 de la Constitución Provincial.

Corresponde entonces determinar los hechos controvertidos por las partes de aquellos que no lo están, surgiendo que discrepan en torno a la relación que unió a los actores con la demandada, en tanto consumidores.

En consecuencia, he de recurrir a continuación a la prueba producida y la valoraré para dar solución al caso aquí planteado.

V. 1.- Documental:

V.1.1.- Documentación acompañada por la actora -agregada a SEON en fecha 16/02/2022-: Impresión de pasajes remitidos en forma digital billetes Nº 0552348502194 y Nº 0552348502195; impresión de vouchers remitidos en forma digital Nº 0551502196934 y 0551502197057; impresión de correo electrónico de fecha 30/09/2021 donde se reclama la devolución del dinero abonado; impresión del correo electrónico (denuncia) de fecha 26/10/2021 remitido a Defensa del Consumidor de la Agencia de Recaudación Tributaria de Río Negro.

V.2.- Informe pericial informático -obrante en PUMA, presentaciones en fecha 26/04/2024-: El informe fue elaborado por el Lic. Gastón Semprini.

Explica, luego de ingresado a las cuentas de correo chiricor@hotmail.com y gustavomchirico@gmail.com que se buscaron los correos de interés para su posterior preservación y descarga.

Se descargaron en un archivo adjunto los correos electrónicos acompañados por la parte actora de donde surge “Formulación del reclamo administrativo” obrante en el correo electrónico gustavomchirico@gmail.com de fecha 30/09/2021.

Asimismo, de la dirección de correo electrónico, chiricor@hotmail.com tickets surgen aéreos de los actores de fecha 20/12/2019; correos enviados a la demandada con motivo de la cancelación del viaje de fecha 16/06/2020 y envío de vouchers de fecha 09/07/2020; consulta sobre vigencia del voucher de los actores correo de fecha 28/05/2021 y respuesta de la empresa demandada mediante correo electrónico de fecha 29/05/2021.

Cabe mencionar que el informe no ha sido objeto de impugnaciones u observaciones.

Reseñado el informe pericial informático, y en el entendimiento de que resulta un medio conducente relacionado con cuestiones controvertidas entre las partes respecto a la existencia de reclamos por parte de la actora, siendo el perito interviniente calificado para emitir su dictamen sin que pueda sospecharse de su independencia e imparcialidad, es que le otorgaré valor probatorio conforme art. 386 y 477 del CPCC.

V.3.- Instrumental Expte. “Chirico Ricardo C/Societa Aérea SA”, EX-2021-00390406-GDERNEMEVDC#ART -obrante en PUMA, presentaciones en fecha 26/04/2024-: Consta el reclamo vía electrónica efectuado por los actores en fecha 30/09/2021 y la Orden de traslado a la demandada con 4 órdenes útiles.

VI.- La existencia del contrato. La responsabilidad civil de Alitalia Societa Aérea Italiana SRL y/o Alitalia Societa Aérea Italiana S.P.A.:

En primer orden tengo por probado, no obstante las negaciones formales efectuadas por la Defensora General, y conforme surge de informe pericial informático que las partes se han encontrado ligadas contractualmente.

El contrato y su ejecución, en lo que aquí interesa puede conceptualizarse en tres secuencias de desarrollo.

La primera consiste, conforme a hechos expuestos en demanda, en que los actores adquirieron de la demandada los pasajes aéreos identificados como billetes digitales Nº 0552348502194 y Nº 0552348502195. Ida el 16/6/2020 desde Buenos Aires -Aeropueto Internacional de Ezeiza (EZE)- con escala en Roma -Fiumicino ( FCO)-. Y de ahí, en fecha 17/6/2020 a Milán -Linate (LIN)-. Esos servicios se han identificado como vuelos AZ681 y AZ2016.

La segunda consiste en la suspensión del servicio en virtud de la declaración de la Pandemia Covid-19 y la remisión en forma digital de los vouchers Nº 0551502196934 y 0551502197057, cada uno por un valor de U$S 817, conforme surge del correo electrónico de fecha 09/07/2020.

La tercera y ante la imposibilidad de utilizar los vouchers, versa en que los actores requieren la restitución del dinero abonado con base en la LDC sin que la demandada cumpla con esa petición.

El íter contractual descripto se encuentra probado en virtud de las constataciones surgidas de informe pericial en informática.

Llegados a este punto y determinadas las secuencias de desarrollo contractual, puede observarse que la cuestión ha determinar es si ese incumplimiento genera o no la obligación de responder por parte de la demandada.

La respuesta será contestada de modo afirmativo.

Y ello así, pues en el caso ha operado la resolución contractual con causa en el incumplimiento de la demandada de prestar el servicio contratado lo que se califica como contrato frustrado.

No obstante, corresponde aclarar que el incumplimiento se produce, no por suspender el vuelo instrumentado mediante billetes digitales Nº 0552348502194 y Nº 0552348502195; sino por la ausencia de devolución de lo percibido por un servicio de transporte no prestado con causa, como antes referí, por la frustración de la finalidad que condujo a las partes a su celebración.

De este modo, y si bien no ha sido introducido por la Defensora Oficial, tampoco observo que el caso fortuito por el hecho de la declaración de Pandemia Covid-19 se constituya como justificativo de la no devolución, sino en todo caso en la no realización del vuelo adquirido como antes referí, cuestión que no forma parte del debate de este legajo.

Entonces, es consecuencia lógica de la voluntad resolutoria  manifestada mediante e-mail de fecha 30/9/2021, más allá de que no resulta aplicable al caso la Ley 27.563 -invocadas en la misiva electrónica- dado que no se trató de un vuelo de cabotaje; que la demandada de todos modos devolviera lo percibido por un servicio no prestado. Ello encuentra sustento normativo en las previsiones del 10 bis inc. c) de la LDC, art. 1730, 1090 y 1796 del CCyC.

Debe recordarse que el sistema de reparación de daños a consumidores es objetivo y solidario. Ello significa que para que el demandado pudiere librarse de aquella responsabilidad -objetiva- debió demostrar que la causa del daño le es ajena (conf. art. 40, últ. pár. de LDC).

Es evidente que la empresa demandada, en función de su presumida profesionalidad, es quien estaba en mejores condiciones para acreditar ciertos extremos y además conforme a los lineamientos proteccionistas -art. 3 LDC, 1094 y 1095 CCyC- del régimen de responsabilidad aludido, en su cabeza está la carga de probar eximentes limitativas o exonerativas de responsabilidad, pues el actor -consumidor- está relevado de la prueba de la incidencia causal.

Concluyo, entonces, que existe probada la responsabilidad contractual de la demandada Alitalia Societa Aérea Italiana SRL y/o Alitalia Societa Aérea Italiana S.P.A. por incumplimiento contractual consistente en la no devolución del dinero frente a Ricardo Gustavo Chirico y Adriana Beatriz Scarfó con base en las previsiones del art. 1730, 1090 y 1796 del CCyC.

Asimismo, conforme se tiene por rescindido el contrato mediante el cual se instrumentaron los billetes digitales Nº 0552348502194 y Nº 0552348502195 y los vouchers Nº 0551502196934 y 0551502197057 conforme art. 10 bis inc. c de la LDC, a continuación se tratarán los rubros pretendidos por los actores.

VIII.- El Daño reclamado:

Corresponde ahora dilucidar la procedencia de cada rubro reclamado, y en caso de corresponder, la cuantificación de los mismos conforme la prueba producida para demostrar su alcance.

El daño es “todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro, a su patrimonio, a su persona, a sus derechos o facultades” (CSJN, 22/12/93, E.D. 157-581); “es un componente inseparable del acto ilícito (T.S. de Córdoba, Sala CCom. CAdm., 12/12/86. LLC 1987-438); ya que “si no hay daño, directo ni indirecto, no hay acto ilícito punible para los efectos de este código (CNCiv., sala B, 28/9/84, E.D. 112-233)”. Además, “debe ser cierto y actual para que pueda existir resarcimiento (CSJN, 07/03/85, E.D. 113-612), pero es indemnizable también la frustración de la probabilidad de éxito, cuando por sus características supera el parámetro de daño eventual para constituirse en un perjuicio cierto y resarcible (CSJN, 28/04/98, L.L. 1998-C-322); pero el mero estado de riesgo no es indemnizable si no hay daño”. (Conf. Jorge Mosset Iturraspe y Miguel A. Piedecasas, Código Civil Comentado Responsabilidad Civil, Ed. Rubinzal Culzoni, 2005, Pág. 25, 33).

En este sentido, la Corte Suprema, en “Provincia de Santa Fe c/ Nicchi”, juzgó que resultaba inconstitucional una indemnización que no fuera ´justa´, puesto que “indemnizar es (...) eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento”, lo cual no se logra “si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida”. (Sent. del 26-VI-1967, Fallos: 268:1121, considerandos 4° y 5°).

Sentado ello, la actora identificó como rubros cuya indemnización la devolución de lo abonado, daño Moral y daño punitivo.

VIII.1.- Devolución del valor de los vouchers otorgados por la demandada: Por este rubro los actores reclaman en el Punto IV. 1 de demanda la suma de U$S 1.634.

Esa suma surge de e-mail de fecha 9/7/20 en donde se identifican los vouchers Nº 0551502196934 y 0551502197057, cada uno por un valor de U$S 817.

En consecuencia, y por efecto de la resolución que se tuvo por acontecida al tratar la responsabilidad la demandada deberá devolver la suma de U$S 1.634 dentro de los 10 días de quedar firme la presente.

Asimismo hasta tanto la suma no sea convertida a pesos devengará hasta su efectivo pago un intereses del 8% anual, lo cual es conteste con lo que ha dicho la jurisprudencia para casos de deudas en este tipo de monedas -“Poliak, Raúl Ignacio c/ Goldsztein, Ana y Otro s/ Ejecución” (Expediente N° 70218/2015) CNAC Sala I 22/11/2016 y "Mejalelaty, Gustavo Mario y Otro C/ Pace, María Magdalena y Otro S/Ejecucion Hipotecaria" (Expediente N° 31539/2023) Poder Judicial de la Nación CC Sala B 29/11/2023-.

Una vez convertida a pesos conforme es usual hacerlo al dólar MEP o la conversión que en lo sucesivo sea admitida devengará intereses hasta su efectivo pago conforme a calculadora oficial del Poder Judicial -Machin- o la que el STJ en lo sucesivo fije.

VIII.2.- Daño moral: Por este rubro el actor reclama en el Punto IV.2 de demanda la suma de U$S 500.

En el ámbito contractual “el daño moral se concibe como el menoscabo o la desconsideración que el incumplimiento puede ocasionar en la persona damnificada, padecimientos psicofísicos, inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias sufridas en el goce de los bienes o afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos espirituales (cfr. CCC Ros, Sala I, 05.09.2002, “Capucci c. Galavisión V.C.C. S.A.”, Zeus 91-J-245; v. tb. Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, 1997, p. 205, Nº 557; ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, p. 264), aclarándose que no todo incumplimiento contractual apareja ´per se´ daño moral, dependiendo su admisión de la apreciación del juez en cuanto al hecho generador del perjuicio y de las circunstancias del caso, pues no puede sustentarse en cualquier molestia que se origine en la insatisfacción de las prestaciones contractuales, sino que es preciso que el incumplimiento trascienda de lo meramente material involucrado en lo contractual, a lo emocional, es decir, la noción del agravio moral se vincula al concepto del desmedro extrapatrimonial o lesión a los sentimientos personales, no equiparables ni asimilables a las meras molestias, dificultades, inquietudes o perturbaciones que pueda provocar el incumplimiento contractual, ya que tales vicisitudes son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial”. (conf. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Sala 1, Rosario, Santa Fe en: Ac. N° 470 del 28.12.2011, causa “Volpatto c. Cali”; Ac. N° 407 del 11.11.2011, causa “Fernández c. Wulfson”; Ac. N° 391 del 04.11.2011, causa “Testa c. Gorriño”, entre otros- Conf. CACivil Viedma, en autos caratulados “Telic Vladimiro Roberto c/ Volkswagen Compañía Financiera s/ daños y perjuicios (Ordinario)”, 31/05/2017).

Al respecto, observo que la conducta desplegada por las demandadas no se condice con el carácter profesional y el grado de especialización que revisten en la materia contractual de esta especie, lo que debido a su “(...) superioridad técnica y una mejor posición para acceder a las herramientas que permitan el normal desenvolvimiento de la relación contractual; ello, debe traducirse en un mayor grado de colaboración para con el cliente. Consecuentemente, debe asumir los riesgos provenientes de esa actividad, y por ende, los daños generados por su propia negligencia en caso de haberlos producido. La actitud esperable del accionado era que le informe a su cliente (...)”. (CNAC y CFed, Sala 2, en autos “Hereñu Elbio Augusto c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires y otro s/ daños y perjuicios”, causa 4.249/10, Voto de los Dres. Ricardo Víctor Guarinoni- Silverio Gusman, 29/12/16).

Asimismo, el capítulo de daño moral en el marco del derecho del consumidor y aplicado al caso está relacionado directamente con el causado por el déficit del cumplimiento del deber de información, el trato digno y la falta de respuesta adecuada a las inquietudes planteadas por los actores, insumo que como obligación pesa en cabeza de la demandada y que se concentra en la no devolución de la prestación cumplida por los Sres. Chirico y Scarfó.

En ese sentido, se ha dicho que para estos casos y en base al principio de reparación plena que “(...) entendiendo a la reparación plena como reparación integral, se puede anexar el daño moral derivado de la frustración de la confianza depositada por el consumidor, daño que es autónomo y producto de las expectativas objetivas del consumidor generadas por la empresa y que se ven frustradas, cuando comprueba, que el producto adquirido o el servicio contratado no posee la calidad o característica esperada, como consecuencia de una información engañosa o deficiente”. (Conf. Weingarten, Celia y Ghersi Carlos A, Tratados de Daños Reparables. Código Civil y Comercial de la Nación. 2da. Edición actualizada y ampliada. Ed. Thomson Reuters- La Ley. Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 2016. Tomo II, pág. 26).

Ese quiebre de expectativas y pérdida de confianza se traduce en un daño moral que debe ser reparado, pues excede la mera molestia en tanto clientes en tanto los actores no recibierón la devolución del valor de los vouchers ejercida su facultad resolutoria.

Debo decir que a los fines de su determinación y con base en el art. 165 del CPCC he de apartarme del monto propuesto por el actor y también de la moneda en que se ha identificado esta pretensión, el cual fijo prudencialmente en la suma de $ 500.000.

Asimismo, para la sumas determinadas precedentemente se adita una tasa pura del 8% anual lo que equivale al 0,66 mensual o 0,022 diario desde la fecha del e-mail de 30/9/20 hasta la fecha de sentencia, esto es 3 años, 10 meses y 13 días o 1414 días lo cual asciende a 31,10 % por lo que la suma para los actores se fija en $ 655.500 conforme a parámetros del fallo del STJ "Garrido Paola Cancina c/Provincia de Río Negro Ordinario s/Casación" de fecha 15/11/2017, Sent. N° 89, suma que a partir de la fecha del presente decisorio y sin solución de continuidad devengará hasta el momento del efectivo pago interés conforme a calculadora oficial del Poder Judicial o la que el S.T.J. en lo sucesivo fije.

VIII.3.- Daño Punitivo: Por este rubro el actor reclama en el Punto IV. 3 de demanda la suma de U$S 4.001,25

A respecto tengo presente que el Artículo 52 bis de la Ley 24.240 dispone: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

El S.T.J a la fecha ha elaborado su doctrina legal al respecto, la que surge de autos “Cofre” (STJRNS1 - Se. 09/21)", “Campos” (STJRNS1 - Se. 49/24) y recientemente de “Fabi” (STJRNS1 - Se. 63/24).

De esa doctrina se extrae que la aplicación de una sanción pecuniaria disuasiva es excepcional y para que proceda se debe constatar una grave indiferencia hacia los derechos del consumidor la que debe calificarse de intencional a suficiente negligencia -dolo o culpa grave- o por enriquecimiento indebidos derivados del ilícito.

Asimismo se ha dicho que “La conducta reprochada es la del proveedor que, al realizar un cálculo previo, sabe que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño y, aun descontando las indemnizaciones, tendrá un beneficio que redundará en ganancia. En definitiva, se trata de supuestos en los que los proveedores adoptan esa política habitualmente y como una forma de financiarse a través de sus consumidores. Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (cf. Colombres, Fernando M., "Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa", LL DJ 19/10/2011; STJRNS1 - Se. 09/21 "Cofré")” Citado en “Fabi” (STJRNS1 - Se. 63/24).

En cuanto a casos similares al aquí tratado no puede soslayarse, como mínima pauta de un contexto de conducta de la demandada que "La actitud adoptada por las empresas codemandadas en relación al reclamo efectuado por el actor (restitución del dinero pagado por los pasajes que no fueron utilizados debido a las restricciones impuestas por la pandemia por COVID19 o diferimiento del cumplimiento de la prestación), tanto como su conducta durante el presente proceso, hacen presumir que el cumplimiento en todos los casos de las obligaciones legales a su cargo les resulta más oneroso que afrontar eventuales acciones judiciales. En este sentido merecen destacarse las manifestaciones vertidas por la representante de la aerolínea coaccionada durante la audiencia de vista de causa, en cuanto a que "no hay posibilidad de ofrecer cinco pasajes porque la empresa dejó de operar y dejó de existir en Argentina...". Estas afirmaciones evidencian un claro desprecio por los intereses económicos del consumidor en tanto sugieren que no responderá por el daño causado. Así las cosas, la imposición de la multa bajo análisis debe alterar la ecuación económica de las codemandadas y tornar desventajosos incumplimientos como los de autos, incentivando, previsiblemente, al cumplimiento de sus obligaciones legales sin necesidad de ser judicialmente compelidas a ello. Con tal objetivo en miras, resulta prudente imponerles una sanción en concepto de daño punitivo por el importe equivalente a tres veces el valor de los pasajes adquiridos por el actor, cuya negativa a la devolución funda esta demanda. Esto es, la suma de 1.242.660 pesos. (Juzg. Cont. Adm., Tributario y Rel. Consumo Nº 24, "Santoro, Gustavo vs. Alitalia Societa Aérea Italiana S.P.A. y otros s. Relación de consumo", CABA; 22/12/2021; Rubinzal Online /// RC J 9202/21).

De este modo, observo que en el caso se constatan los elementos de procedencia de aplicación de la SPD -Sanción pecuniaria disuasiva- los que se constituyen debido a una conducta intencional de la demandada basada en el desprecio de los derechos de los consumidores que adquirieron pasajes de vuelos posteriormente cancelados, operándose en el caso por la no devolución del valor del voucher que la misma demandada brindó a los actores, un enriquecimiento a costa de los Sres. Chirico y Scarfó.

En consecuencia, corresponde aplicar una multa, aunque no he de seguir el monto ni la moneda propuesta por los actores. Tampoco a la fecha existe vigente doctrina legal al respecto que se base en la fórmula diseñada por el Dr. Matías Irigoyen Testa.

Entonces, he de hacer lugar a la solicitud de aplicación de una multa, fijándola conforme a parámetros del art. 47 citado en el art. 52 bis de la LDC y fundamentos dados en el presente punto de acuerdo con circunstancias del caso en la suma de $ 1.000.000 a la fecha de la presente, siendo que de ahí en más y sin solución de continuidad hasta su efectivo pago devengará intereses conforme a la calculadora oficial del Poder Judicial o la que el Superior Tribunal de Justicia en lo sucesivo fije.

IX.- Conclusión: Por los fundamentos expuestos corresponde hacer lugar a la demanda por Daños y Perjuicios interpuesta en fecha 16/02/2022 por Ricardo Gustavo Chirico y Adriana Beatriz Scarfó y en consecuencia condenar a Alitalia Societa Aérea Italiana SRL y/o Alitalia Societa Aérea Italiana S.P.A. a abonar en el plazo de 10 días a los actores la suma de U$S 1.634 en concepto de devolución de sumas, $ 655.500 por Daño Moral y $ 1.000.000 en concepto de Daño Punitivo conforme a fundamentos dados en Puntos VIII.1, VIII.2 y VIII.3 respectivamente, todas ellas cuantificadas a la fecha de la presente, las que devengarán intereses sin solución de continuidad hasta su efectivo pago conforme a tasa de interés fijada al tratar cada rubro.

X.- Costas y honorarios: Las costas de imponen a la demandada vencida- art. 68 del CPCC.

La regulación de honorarios profesionales se difiere para el momento en que se efectúa la conversión a pesos del monto de devolución de sumas peticionadas en dólares.

Por los fundamentos expuestos;

RESUELVO:

I.- Hacer lugar lugar a la demanda por Daños y Perjuicios interpuesta en fecha 16/02/2022 por Ricardo Gustavo Chirico y Adriana Beatriz Scarfó y en consecuencia condenar a Alitalia Societa Aérea Italiana SRL y/o Alitalia Societa Aérea Italiana S.P.A. a abonar en el plazo de 10 días a los actores la suma de U$S 1.634 en concepto de devolución de sumas, $ 655.500 por Daño Moral y $1.000.000 en concepto de Daño Punitivo conforme a fundamentos dados en Puntos VIII.1, VIII.2 y VIII.3 respectivamente, todas ellas cuantificadas a la fecha de la presente, las que devengarán intereses sin solución de continuidad hasta su efectivo pago conforme a tasa de interés fijada al tratar cada rubro.

II.- Imponer las costas a la parte demandada vencida (art. 68 ap. 1° CPCC), diferir la regulación de honorarios hasta tanto existan pautas para ello.

III.- Registrar, protocolizar y notificar conforme al art. 9 inc. A del Anexo 1 de la Acordada 36/2022.

 

Leandro Javier Oyola

Juez