Fallo Completo STJ

San Carlos de Bariloche, 14 de Febrero de 2024.

VISTOS:

Los autos caratulados GARCIA, ADRIANA ESTHER C/ BANCO PATAGONIA S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ORDINARIO) (LEY 24240) BA-17069-C-0000 para dictar sentencia,

RESULTA:

I) Con fecha 29.06.2021 se presentó la Sra. Adriana García, con patrocinio letrado, y promovió demanda por daños y perjuicios contra el Banco Patagonia S. A. por la suma de $ 577.842,85 en concepto de daño patrimonial y daño punitivo más el equivalente a u$s 1.500 para responder a los daños extrapatrimoniales, o lo que en más resulte de la prueba a producir; además reclamó se declare la inexistencia o nulidad del préstamo personal preaprobado y de las operaciones bancarias realizadas sobre su caja de ahorro y que se ordene la restitución de las sumas que hasta la fecha de la sentencia haya percibido el banco demandado en concepto del préstamo reputado nulo. Manifestó que el sábado 31.10.2020 recibió una llamada a su celular desde un número desconocido, a partir de la cual se le informó que había resultado beneficiaria de un sorteo, cuyo premio era de $150.000, más un televisor y un celular; seguidamente esa persona le indicó que para la percepción del premio debía apersonarse en un cajero automático y seguir sus instrucciones. Dijo que se dirigió a la sucursal del banco demandado ubicada en Moreno nro. 127, manteniendo siempre contacto telefónico con el "representante" de la empresa, quien -según sus dichos - la engañó y manipuló psicológicamente para sustraerle sus datos bancarios y así acceder a su home banking. Agregó que, al día siguiente, domingo, su hija le advirtió sobre la posibilidad de un fraude y la ayudó a develar lo ocurrido. Cuando intentó ingresar a su home banking, notó que había sido bloqueado, por lo que al día siguiente realizó la denuncia en sede policial, donde el personal de la Subcomisaría nro. 55 le sugirió que la presentara inmediatamente ante el Banco Patagonia S.A.. Sostuvo que el día 02.11.2020 se presentó en el banco a denunciar nuevamente el hecho y fue allí donde tomó conocimiento de los movimientos en su cuenta bancaria que niega haber realizado y que dan origen a la presente demanda, a saber: préstamo otorgado por $306.175,20 y dos débitos por $200.000 y por $ 134.000. Resaltó que el banco se desentendió del reclamo y que pretendió beneficiarse con el producido de un ilícito, puesto que reclama un rédito económico de aproximadamente $ 1.200.000 por un préstamo otorgado indebidamente. Denunció además que jamás recibió en su correo electrónico alguna alerta de seguridad que le advirtiera de las operaciones y movimientos bancarios, similares a los que había realizado por operaciones infinitamente menores. Reprochó la conducta del Banco demandado quien, conociendo la mecánica delictual, no adoptó medidas de seguridad razonables que evitaran o disminuyeran la probabilidad de daño ni rechazaron operaciones cuestionadas por dudosas. Cuantificó las partidas indemnizatorias, ofreció prueba y fundó en derecho.

Con fecha 15.09.21 amplió demanda con motivo de nuevos débitos efectuados con posterioridad a la interposición de la demanda, incrementándose de esta forma el monto reclamado en concepto de daño patrimonial a $ 227.667,60.

II) Con fecha 11.11.2021 se presentó el Banco Patagonia S.A., mediante apoderado, contestó la demanda incoada en su contra y solicitó el rechazo de la misma con costas a la actora. Negó todos y cada uno de los hechos afirmados, que no sean objeto de expreso reconocimiento en el escrito de contestación. Alegó que la actora omite o resta importancia al verdadero acto generador del daño, esto es, haber proporcionado voluntariamente datos bancarios personales y secretos que permitieron el engaño y la operación crediticia que dio origen a este juicio; que sin su cándido proceder su poderdante no se habría visto impedido de neutralizar los movimientos de la cuenta. Remarcó que cuando un cliente del Banco proporciona datos privados asume las consecuencias que se derivan del mismo, anulando el accionar de la entidad bancaria para impedir operaciones que requieren precisamente esta información. A tal fin, acompañó detalle de las operaciones realizadas a través del cajero automático y reclamos efectuados. Aludió que el Banco actúo en forma inmediata y bloqueó las cuentas pero para ese entonces el crédito y las transferencias ya se habían realizado, por lo tanto no se verifica razón alguna para castigarlo, ya que su actuación fue conforme las normativas del Banco Central. Rechazó los rubros indemnizatorios reclamados, ofreció prueba y fundó en derecho.

III) Mediante providencia I0039 se clausuró el periodo probatorio poniéndose los autos a disposición de las partes para alegar; de modo que, habiendo hecho uso de tal facultad ambas partes y encontrándose firme el llamamiento de "autos", quedaron estos en condiciones de dictar sentencia.

Y CONSIDERANDO:

1) Previo a todo, es importante remarcar que esta causa guarda considerable similitud con los autos "Sarmiento, Agustina c/ Banco Patagonia S.A. s/ Daños y Perjuicios", en el cual he dictado sentencia recientemente. Por ello, siendo que difieren principalmente en la mecánica del engaño - una compraventa por redes sociales / un sorteo falso - pero las consecuencias dañosas son idénticas, reiteraré en gran medida los argumentos esgrimidos en dicha oportunidad, puesto que no han variado las razones jurídicas que fundamentan tal convicción.

2) Ahora bien, como primera medida se debe encuadrar la cuestión traída a juzgamiento en la ley de Defensa del consumidor, por cuanto se encuentran configurados en la especie los presupuestos previstos en los arts. 1 y 2 de dicho estatuto. En efecto, la actora es una persona que contrató los servicios financieros en forma onerosa como destinataria final, es decir, en beneficio propio. Mientras que el demandado es una persona jurídica que desarrolla de manera profesional la comercialización de servicios destinados a usuarios y consumidores.

De modo que, conforme lo previsto por art. 2 de la ley 24.240, las relaciones de consumo se rigen por las previsiones establecidas en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado por otra normativa específica.

En este punto, conviene recordar que la Corte Suprema de Justicia ha dado al principio tuitivo que consagra el espíritu de la Ley 24.240 al considerar que “(...) este principio protectorio juega un rol fundamental en el marco de los contratos de consumo donde, es preciso destacar, el consumidor se encuentra en una posición de subordinación estructural. La lesión a su interés en este campo puede surgir no solo de cláusulas contractuales en sí mismas, sino de los modos de aplicación de estas o, simplemente, de conductas no descriptas en el contrato, pero que constituyen una derivación de la imposición abusiva de prácticas. Es por ello que, con el fin de preservar la equidad y el equilibrio en estos contratos, la legislación contempla previsiones tuitivas en su favor e de afianzar esta protección preferencial de raigambre constitucional”. (CSJN, “PADEC c/ Bank Boston sumarísimo”, Fallos: 340:172).

El máximo Tribunal Nacional también expresó en dicho fallo que “(...) esta tutela especial se acentúa aún más en los contratos bancarios celebrados con consumidores y usuarios, donde, del otro lado de la relación jurídica, se encuentra una entidad bancaria, profesional en la intermediación financiera y cuya finalidad es obtener un rédito en su actividad. Estos contratos, debido a su celebración mediante la adhesión a condiciones generales predispuestas, provocan un contexto propicio para las cláusulas y prácticas abusivas. Por ello aquí, tanto la legislación como el control judicial juegan un papel preponderante para hacer operativo el derecho previsto en el arto 42 de la Constitución Nacional."

En este mismo sentido el Superior Tribunal de Justicia provincial sostiene que la LDC brinda una tutela especial: “(...) ´en el reconocimiento de una situación de débil vulnerabilidad estructural, genética y funcional de los consumidores y usuarios frente a los proveedores en las relaciones de mercado. La finalidad perseguida mediante la protección intensificada es la restauración del equilibrio jurídico y económico puesto que tratar como iguales a quienes son intrínseca desiguales incrementa la desigualdad, ocasionando un traslado de riesgos injustificado y éticamente reprobado (conf. Lovece, Graciela I., ´El Consumi beneficio de la justicia gratuita y las decisiones judiciales´, LL 07/07/2017, 3) “. (STJRNS1 Se. 86/17 “López Patricia Lilian”).

Por todo ello, resultan aplicables al caso la ley 24.240 y los arts. 1092 a 1122 del Código Civil y Comercial de la Nación.

3) De acuerdo al modo en que quedó trabada la litis, la cuestión a resolver radica en determinar si corresponde atribuir responsabilidad al Banco Patagonia S.A. en el marco de una relación de consumo y, en su caso, determinar la nulidad o no del mutuo bancario, con base en el vicio de la voluntad de la actora, por falta de consentimiento como así también la procedencia de los rubros indemnizatorios requeridos y la cuantificación de los mismos.

Por lo tanto, previamente corresponde efectuar algunas precisiones respecto de los contratos bancarios y la aplicación de la normativa de consumo, tanto la contenida específicamente en la ley 24.240, como en el Código Civil y Comercial, a partir de la reforma de 2015.

Ha dicho reconocida doctrina que “El contrato bancario es, en general, celebrado por adhesión a cláusulas generales. Es en virtud de la masividad de los vínculos que es necesario recurrir a una redacción unilateral, rígida y dirigida a un público indeterminado. En la mayoría de los casos estas cláusulas generales están elaboradas como una invitación a ofertar, la que, luego de llenada y firmada por el adherente constituyéndose en oferta, es analizada por el banco y aceptada. Se aplica el régimen de interpretación contra estipulato rem y de cláusulas vejatorias”. (Lorenzetti, Ricardo L. “Tratado de los Contratos”, T° II, pág. 431).

Asimismo, a partir de la reforma al código de fondo del año 2015 y teniendo en cuenta lo referido a los contratos bancarios, éstos se encuentran sometidos a los principios generales de los contratos de consumo -además de los principios propios-, integrándose de este modo a un enfoque sistémico pro consumidor. El Código Civil y Comercial recepta expresamente el trato digno que el banco debe dispensar al cliente (art. 1.097), equitativo y no discriminatorio (art. 1.098), suministrar información cierta, detallada, comprensible y gratuita (art. 1.100), las pautas que regulan el carácter abusivo de las cláusulas (art. 1.117, 1.119 y cc) y su control judicial (art. 1.122).

Ha previsto también el Código Civil y Comercial un capítulo específico que regula a los contratos bancarios, que entre sus disposiciones generales contiene previsiones relativas a la transparencia de las condiciones contractuales y otro a los contratos bancarios con consumidores y usuarios (parágrafo 2) .

En primer término, se caracteriza a éste tipo de contratos (art. 1378) utilizando un criterio subjetivo, en tanto se refiere a los contratos celebrados con las entidades financieras, y con las personas y entidades públicas y privadas no comprendidas en la ley 21.526, cuando el Banco Central disponga la dicha normativa le es aplicable.

El art. 1380 del CCyC exige la forma escrita para los contratos bancarios y reconoce el derecho del cliente a que se le entregue un ejemplar, mientras que el art. 1381 se refiere al contenido del contrato, resguardando fundamentalmente la claridad en las condiciones económicas a cargo del cliente y una tasa de interés subsidiariamente aplicable en el caso de que las partes guarden silencio al respecto.

Ahora bien, específicamente el art. 1384 prevé la aplicación a los contratos bancarios de las disposiciones relativas a los contratos de consumo.

Por su parte y refiriéndonos a la vinculación contractual que unía a las partes en este litigio, el contrato de préstamo aparece delineado en el art. 1408 como "(...) préstamo bancario es el contrato por el cual el banco se compromete a entregar una suma de dinero obligándose el prestatario a su devolución y al pago de los intereses en la moneda de la misma especie, conforme con lo pactado”.

4) En este punto, es conveniente recordar que la ley de defensa del consumidor y usuario también expande sus efectos hacia la carga dinámica de la prueba, ello debido a la dificultad que pueda tener la víctima al probar causa del daño.

“El concepto “carga dinámica de la prueba” o “prueba compartida” consiste en hacer recaer en ambas partes la obligación de aportar elementos de juicio al juzgador, privilegiando la verdad objetiva sobre la formal para brindar la efectiva concreción de la justicia. Se trata de un concepto particularmente útil cuando los extremos son de muy difícil comprobación”. (Conf. SCJBA Causa. “G., A.C. c/ P.S. y otros s/ Daños y perjuicios”, C. 117.760, sent. Def. 2.015).

En este sentido, se ha expedido el Superior Tribunal de Justicia, en autos COLIÑIR, ANAHI FLAVIA C/ LA CAMPAGNOLA SACI-GRUPO ARCOR S / ORDINARIO S/ CASACION (STJRN Se. 1 S.D. 145/19): “Si bien es correcto que, como principio general, cada una de las partes debe demostrar el presupuesto de hecho de las normas que invocare como fundamento de su pretensión o defensa (art. 377 C.P.C.C), no lo es menos que las reglas procesales en materia probatoria ya no son absolutas en tanto rige el principio de las “cargas probatorias dinámicas" que coloca dicha obligación en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones de probar, restando rigidez a aquel precepto que la colocaba a cargo de quien alegara el hecho, todo ello en búsqueda de una solución adecuada a las circunstancias del caso concreto. (…) Estando de por medio una relación de consumo, el principio de las cargas dinámicas es llevado a su máxima expresión. El proveedor tiene una obligación legal que consiste en colaborar con el esclarecimiento de la situación litigiosa. En consecuencia, todo silencio, reticencia o actitud omisiva, se constituirá en una pauta que afectará dicha obligación legal, con la consecuente presunción de certeza sobre la versión que sustenta la pretensión del consumidor (cf. Junyent Bas - Del Cerro, “Aspectos procesales en la Ley de Defensa del Consumidor”, LA LEY 2010-C 1281; SCBA, “G.A.C" del 01/05/15)... En las relaciones de consumo que caen bajo la órbita normativa de la Ley 24.240 (reformada por Ley 26.361), el art. 53 impone a los proveedores la carga de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder en orden a las características del bien o servicio y les agrega el deber de prestar la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio. De allí que en todo procedimiento en donde esté en juego una relación de consumo, rige en toda su dimensión el principio de la “carga dinámica" en materia probatoria."

Asimismo la ley 24.240, contiene una norma expresa relativa a la carga de la prueba, el art. 40, último párrafo: “Sólo se liberará total o parcialmente demuestre que la causa del daño le ha sido ajena; en referencia al prestador del servicio”. También el art. 53, tercer párrafo, impone a los proveedores la carga de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio.

5) Tal como se dejara dicho en el apartado 3, la controversia que dio origen a este proceso radica en que la actora no prestó debidamente su consentimiento para el contrato de préstamo que el Banco Patagonia le otorgó y que el sistema de seguridad de la entidad demandada presenta fallas o deficiencias, que favorecieron el ardid de que García fue víctima. Mientras que el Banco sostiene que el mutuo fue instrumentado conforme la normativa aplicable, pero que las consecuencias de lo ocurrido posteriormente se deben al obrar negligente de la parte actora, pues con su accionar facilitó los datos personales a terceros, por lo tanto, se encuentra eximida de su eventual responsabilidad.

Expuesto ello, de acuerdo con el modo en que el hecho ha sido reconstruido a partir de los escritos de demanda y de contestación y, de la prueba rendida, entiendo que el préstamo preaprobado fue tomado por personas que intervinieron por medio de un engaño de ingeniería social en el home banking de la actora. De este modo, en base a esa maniobra quién operó el home banking de la actora para obtenerlo no fue ella sino terceros ajenos a la relación de consumo detallada.

Recientemente, el Superior Tribunal de Justicia provincial, resolvió un recurso casatorio instado en el marco de una causa análoga, y en lo que respecta a la atribución de responsabilidad a la entidad bancaria, el Dr. Apcarián por la mayoría, expuso: " En este contexto, corresponde ahora analizar la responsabilidad de la demandada en base al reprochado incumplimiento del deber de seguridad inherente a las entidades bancarias, de conformidad a lo establecido en los arts. 1384, 1092, 1093, 1094, 1097 y ccdtes. del CCyC, que se complementa con las reglamentaciones dictadas por el Banco Central de la República Argentina en su condición de autoridad de aplicación. Ello, en el marco de una relación de consumo, que impone el resguardo de un amplio catálogo de derechos y garantías, que aquí amparan a la Sra. Emma Graciela Bartorelli (art. 42 de la Constitución Nacional; arts. 5, 6, 40 y cc de la Ley 24.240; arts. 1, 3, 8, 9, y cc Ley Provincial 5.560).

En este sentido, cabe consignar que la actividad defensiva desplegada por la demandada estuvo direccionada principalmente a atribuirle a la actora su necesaria intervención para la concreción del evento dañoso. Más nada expuso ni intentó probar respecto de las medidas complementarias de seguridad que hubiese adoptado en atención a lo establecido en la Comunicación BCRA nro. 6017 del 15-07-16 y modificatorias, referente a los "Requisitos mínimos de gestión, implementación y control de los riesgos relacionados con tecnología informática, sistemas de información y recursos asociados para las entidades financieras".

La normativa indicada establece en su art. 6.7.4. que "las entidades deben disponer de mecanismos de monitoreo transaccional en sus CE que operen basados en características del perfil y patrón transaccional del cliente bancario, de forma que advierta y actúe oportunamente ante situaciones sospechosas en al menos uno de los siguientes modelos de acción: a) Preventivo. Detectando y disparando acciones de comunicación con el cliente por otras vías antes de confirmar operaciones. b) Reactivo. Detectando y disparando acciones de comunicación con el cliente en forma posterior a la confirmación de operaciones sospechosas. c) Asumido. Detectando y asumiendo la devolución de las sumas involucradas ante los reclamos del cliente por desconocimiento de transacciones efectuadas" (cf. RMC004).

Asimismo, dispone que "las entidades deben implementar mecanismos de comunicación alternativa con sus clientes, con el objeto de asegurar vías de verificación variada ante la presencia de alarmas o alertas ocurridas dentro del monitoreo transaccional implementado" (cf. RMC005).

En su glosario se define a los mecanismos de identificación positiva como aquellos "procesos de verificación y validación de la identidad que reducen la incertidumbre mediante el uso de técnicas complementarias a las habitualmente usadas en la presentación de credenciales o para la entrega o renovación de las mismas. Se incluyen, pero no se limitan a las acciones relacionadas con: verificación de la identidad de manera personal, mediante firma holográfica y presentación de documento de identidad, mediante serie de preguntas desafío de contexto variable, entre otros." (pto. 6.6. Comunicación "A" 6017).

De igual manera, establece que "El monitoreo transaccional en los CE debe basarse, pero no limitarse a lo siguiente: a) La clasificación de ordenantes y receptores en base a características de su cuenta y transacciones habituales, incluyendo pero no limitándose a frecuencia de transacciones por tipo, monto de transacciones y saldos habituales de cuentas. b)Determinación de umbrales, patrones y alertas dinámicas en base al comportamiento transaccional de ordenantes y receptores según su clasificación." (cf. RMC011).

Del marco normativo referido surgen, como aspectos centrales del deber de seguridad que pesa sobre las entidades bancarias, por una parte la necesaria implementación de mecanismos de monitoreo transaccional vinculados al perfil del usuario para advertir y actuar ante situaciones sospechosas y, por la otra, la exigencia de mecanismos de comunicación alternativos y de identificación positiva.

El cumplimiento de los mecanismos descriptos para operar por canales electrónicos regulados expresamente por la autoridad de aplicación -aunque pueden ser catalogados como complementarios a los sistemas de validación mediante claves personales- es obligatorio para los bancos y, en el caso, no se verifica ni se ha demostrado que tales dispositivos hayan sido debidamente observados.

La obligación de seguridad, se ha dicho, "...no resulta abastecida por el solo cumplimiento de los recaudos promovidos por la normativa del BCRA en materia de seguridad, en tanto ello es un piso mínimo regulatorio" (cf. CNCiv., Sala C, "Distribuidora Lanús S.A. c. Banco Santander Río SA y otro s/Ordinario", 10-12-20, cita online TR LALEYAR/JUR/66096/2020; Raschetti Franco "Proyecciones a la actividad bancaria de la obligación de seguridad en materia de defensa del consumidor", en RCCyC, septiembre 2021).

En efecto, el deber de cuidado exigible a las instituciones bancarias es sensiblemente mayor al cumplimiento de las medidas de la autoridad de aplicación, debiendo adoptar no solo las medidas de seguridad mínimas obligatorias sino las adecuadas y necesarias, las que de acuerdo a las directivas del Banco Central surjan de un estudio de seguridad que deben efectuar las propias entidades. (Cf. Raschetti, ob cit., con cita de Nisnevich, Alejandro D., "Responsabilidad de los bancos por el incorrecto funcionamiento de los cajeros automáticos", La Ley Córdoba 2014 (julio), 614, Cita online: TR LALEY AR/DOC/2180/2014).

Conforme a ello, la facilitación de los datos por la actora mediante engaño, si bien fue una condición del hecho, no tiene la entidad que el recurrente pretende otorgarle en cuanto afirma que fue su causa. La causa radica en la falta de cumplimiento de la entidad bancaria en la implementación de los mecanismos de seguridad del sistema que debieron ser puestos a disposición de la actora y que se derivan de la obligación de seguridad que a su vez exige "...a la entidad arbitrar todos los medios para evitar que el riesgo inherente al sistema se concrete en un daño para sus clientes (cf. Arias, María P. Müller, Germán E., "La obligación de seguridad en las operaciones financieras con consumidores en la era digital. Con especial referencia a la problemática del phishing y del vishing", en JA 2021-111).

En el contexto de lo que se ha valorado hasta aquí, la conducta que la demandada atribuye a la actora, no la exime de responsabilidad, en tanto no se trata de un hecho exterior ajeno a los riesgos intrínsecos de la actividad;
tampoco imprevisible e inevitable, según la Circular A 6017/16 (cf. arts. 1726, 1730, 1731 y 1733 inc. "e" del CCyC). Menos aun si se considera que por configurar el supuesto de autos una modalidad de ingeniería social, forma parte de los riesgos asegurables (Cám. Apel. Civ. y Com. de Necochea, "Gonzalez, Verónica c. Banco de la Provincia de Bs. As. s/Nulidad de Contrato", 09-08-22, Microjuris, cita on line MJ-JU-M-138632-AR |MJJ138632|
MJJ138632).

De allí que, incumplida la obligación de seguridad en atención a las consideraciones realizadas, y no habiéndose acreditado la existencia de eximentes, el agravio respecto a la responsabilidad que le fue atribuida a la entidad demandada en la sentencia de grado debe ser desestimado, confirmándose lo decidido en este aspecto." (STJRN Se. N° 133/23 "Bartorelli").

Por lo tanto, quedó demostrada la ausencia de voluntad conforme art. 260 del CCyC en cabeza de García para tomar el préstamo que se operativizó en su nombre a través de su cuenta. Es por ello que, el contrato debe ser declarado nulo totalmente y consecuentemente ineficaz respecto de la actora conforme art. 382 y 389 del CCyC.

6) Sentado ello, corresponde analizar la atribución de responsabilidad respecto de las consecuencias dañosas del mutuo contratado.

En lo que respecta a la atribución de responsabilidad, el art. 40 de la Ley 24.240 establece que “si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en lo servicio”.

Por ello, corresponde determinar si la conducta de la actora rompió el nexo causal o no. En este sentido, corresponde entender como causalidad adecuada “... a la condición que es apta, idónea, en función de la posibilidad y de la probabilidad que en sí encierra para provocar el resultado. Debe atenderse a lo que ordinariamente acaece según el orden normal, ordinario, de los acontecimientos. Según este punto de vista, la relación de causalidad jurídicamente relevante es la que media entre el daño ocasionado y la condición que normalmente lo produce" (Zannoni, Con causación de daños (una visión panorámica) en Revista de Derecho de Daños, n.2003-2. p.8).

Siendo consecuencia lógica de lo resuelto en el punto anterior respecto de la voluntad de la actora, la cual fue interferida por terceros, cabe entender que el accionar de ésta no rompió el nexo causal en base a la responsabilidad objetiva delineado por el art. 40 de la LDC. Ello así, porque si bien la entrega de los datos, sin tener conocimiento de ello, favoreció la maniobra, la causa eficiente de la disposición final del dinero de la actora no fue ello, sino la deficiente seguridad del banco al momento de otorgar el mutuo bancario.

Debe recordarse nuevamente que el sistema de reparación de daños a consumidores es objetivo y solidario. Ello significa que para que el demandado pueda librarse de aquella responsabilidad debió demostrar que la causa del daño le es ajena (conf. art. 40, último párrafo de la LDC). Es así que resulta evidente que la empresa demandada, en función de su presumida profesionalidad, es quien está en mejores condiciones para acreditar los extremos eximentes de responsabilidad.

A partir de la prueba rendida por el Banco, la pericial informática demostró cuáles son los recaudos de seguridad exigidos para operar a través del home banking y realizar transferencias por ese medio, pero el profesional resaltó que las operaciones cuestionadas se realizaron a través de un dispositivo que no el de uso recurrente de la actora. Véase que al responder el el pedido de aclaración a la pericia encomendada, señala “El término “recurrente” hace referencia a que todos los accesos a la cuenta de la parte actora provenientes desde un dispositivo móvil que se pudieron observar en los logs peritados, provenían un único dispositivo móvil, mientras que el acceso al momento de realizarse la transferencia provino de otro dispositivo móvil.

Este perito pidió a la parte demandada todos los logs de acceso a la cuenta de la parte actora 10 meses atrás de ocurrido los hechos (31/10/2020). La parte demandada manifestó que es muy difícil obtener todos los registros de accesos a la cuenta por el volumen que tienen de información. Es por eso que el rango que se tomo para peritar el punto fueron 10 meses de antigüedad, tomando en forma aleatoria los accesos a la cuenta de la actora.

En la muestra, se observa que desde el 05/03/2020 16:13:07 hasta el 31/10/2020 18:59:23 el acceso hacia la cuenta de la parte actora provino de un único dispositivo móvil registrado con el id “88C0A9D0E2488B69B2B0611370A77A72”. Luego, el 31/10/2020 se realizaron 3 accesos hacia la cuenta de la parte actora registrados con un dispositivo móvil distinto, bajo el id “0000000000000000b2d9a31ffc1880ff” (...)”. ( PUMA presentación I0036, pág. 285).

A ello, cabe aditar que tal como señala el perito contador Tchicourel, el préstamo en cuestión fue otorgado en la sucursal 292, mientras que los demás mutuos contratados efectivamente por la Sra. García corresponde a la sucursal 255, puesto que es el número con que se identifica a la sede de Bariloche, donde reside la actora. (PUMA Presentación E0017).

Entiendo que el Banco Patagonia S.A., tal como se señalara anteriormente, ha incumplido el deber de seguridad, de custodio y seguridad de los fondos de la Sra. García ante el desconocimiento de la operación de contratación de préstamo. También se observa que se ha incumplido el deber de información, porque no se constató siquiera que ella efectivamente hubiera tomado el préstamo incumpliendo así las obligaciones que recaen sobre dicha entidad a tenor del art. 4 y ss. de la ley de Defensa del Consumidor.

La reiteración de casos similares evidencia, que las operaciones de solicitud de préstamos "on line", en el acto, con acreditación inmediata y sin la presencia física del consumidor en las entidades bancarias ha generado, por un lado y tal como lo señala el demandado, la posibilidad de operar, desde cualquier lugar y en cualquier momento, pero, por el otro, la reiteración de estafas perpetradas por terceros, utilizando las plataformas o aplicaciones digitales provistas por aquellas.

Aún cuando el banco demandado no fue parte en la estafa que sufrió la actora y sin perjuicio de la conducta asumida por ésta, lo determinante es que el préstamo no fue solicitado por la actora (ni en forma presencial ni virtual) sino que fue gestionado por un tercero desde un dispositivo celular o computadora.

7) Corresponde, seguidamente, analizar la procedencia de cada rubro reclamado y en caso de corresponder, la cuantificación de los mismos de acuerdo a la prueba aportada

a) Daño patrimonial:

Toda vez que ya se encuentra resuelta la nulidad del contrato como así también que la responsabilidad por el hecho ocurrido lo ha sido exclusivamente en cabeza de la demandada, surgen aplicables plenamente los efectos del art. 390 del CCyC, esto es retrotraer las cosas al estado anterior al acto declarado nulo y obligar a restituir lo que se haya recibido.

En este punto, debe tenerse en cuenta que con fecha 26.10.2021 se dictó medida cautelar de innovativa - confirmada por la Cámara de Apelaciones -, ordenando la suspensión de los efectos del préstamo otorgado, y abstención de efectuar débitos sobre cualquier cuenta bancaria de titularidad de la Sra. Adriana Esther García hasta el dictado de la sentencia definitiva. Por lo que, en caso de haber efectuado algún descuento previo a la notificación de la resolución cautelar referenciada, la entidad bancaria deberá proceder a la devolución de los montos percibidos indebidamente.

Asimismo, como consecuencia lógica del incumplimiento del deber de seguridad señalado anteriormente, deviene ineludible el reconocimiento de la obligación a cargo del Banco Patagonia S.A. de restituir la suma de $ 28.796, depositada en la cuenta de la actora previamente a la acreditación del préstamo y sustraído mediante una transferencia bancaria.

b) Daño extrapatrimonial:

El daño moral ha sido definido como "una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial.

Se trata de todo menoscabo a los atributos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión económica"... y "se configura cuando media lesión a aquellos bienes no patrimoniales que tienen valor primordial en la vida del ser humano (libertad, honor, dignidad, prestigio, afectos íntimos, etc.) ...." (conf. Revista de Derecho de Daños, t. 6, págs. 271/272, ed. Rubinzal Culzoni, año 1999).
En lo que respecta a la indemnización, es oportuno mencionar que, como los bienes afectados no tienen valor dinerario, aquélla debe ser fijada según el prudente arbitrio del juzgador, ponderando las concretas repercusiones que el hecho provocó a los distintos damnificados.

En resumidas cuentas, considerando la índole del hecho generador y las repercusiones que aquél produjo en la actora resulta razonable fijar dicho importe en la suma de $ 1.272.750 (equivalente a u$s 1.500, cotización del dólar Banco Nación Argentina $848.50 para la venta).

c) Daño punitivo:
Según dispone el art. 52 bis de la ley 24.240 "al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del damnificado, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.".

Como se puede apreciar de una simple lectura, la norma señalada no condiciona la aplicación de la multa a la configuración de graves incumplimientos, bastando solamente que alguno de ellos haya tenido lugar. Por eso es que dice la sanción se graduará en función de la gravedad del incumplimiento. En síntesis, el mero incumplimiento basta para que la multa se aplique.

Sentado lo expuesto, y sin desconocer de la doctrina obligatoria del Superior Tribunal de Justicia, corresponde admitir la multa civil reclamada por la actora toda vez que, como quedó acreditado, el Banco Patagonia incumplió con las obligaciones a su cargo en el marco de una relación de consumo, asumiendo la actora las consecuencias de las deficientes medidas de seguridad en relación al préstamo pre- aprobado. Máxime cuando de la prueba informativa rendida surge que son múltiples las denuncias por estafas bancarias a los clientes del Banco Patagonia, con lo cual su accionar negligente es palmario y justifica fijar el importe de dicha multa en la suma de $ 1.500.000.

8) Las costas se imponen a la demandada vencida, atento no existir razones que justifiquen apartarse del principio objetivo de la derrota previsto en el art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial.

9) Regular los honorarios de la Dra. Ana María Rodríguez, patrocinante de la parte actora, en la suma de $ $ 1.225.578; los de los Dres. Juan Luis Sarmiento; Juan Ignacio Sarmiento y Magdalena Sanguinetti, apoderados y patrocinantes del Banco Patagonia S.A., en conjunto y proporción de ley, en la suma de $ 1.048.549 (conf. arts. 6, 8 -18 y 11%, respectivamente- , 10 -40%-, y 39 de la ley 2212 MB $ 6.808.769,07 ); los del perito informático Aldo Capitán, en la suma de $ 544.700 y del perito contador, Cdor. Alejandro Tchicourel en la suma de $ 544.700 (conf. art. 18 - 8% - de la ley 5069). dejando constancia que, para efectuar dicha regulación, se computaron los intereses corridos desde el acaecimiento del hecho (31.10.20) hasta el día de hoy, utilizando la calculadora de intereses que el STJ pone a disposición en su página web.

En consecuencia,

FALLO: 1) Hacer lugar a la demanda, declarando inoponible a la actora el préstamo objeto de autos. 2) Condenar al Banco Patagonia S.A. a que dentro del plazo de 10 días de notificada la presente: en caso de haber efectuado algún descuento proceda a la devolución montos percibidos indebidamente, más la suma de $28.796 sustraída de la actora de su cuenta y a abonar a la actora la suma de $ 1.718.350 en concepto de daño extrapatrimonial y daño punitivo, más los intereses que deberán calcularse desde la fecha del hecho (31.10.2020) y hasta su efectivo pago, conforme tasas de interés anual fijadas por el STJ en causas "Guichaqueo","Fleitas". 3) Imponer las costas del proceso al Banco demandado (arts. 68 y cctes. de CPCC). 4) Regular los honorarios de la Dra. Ana María Rodríguez, patrocinante de la parte actora, en la suma de $ 1.225.578; los de los Dres. Juan Luis Sarmiento; Juan Ignacio Sarmiento y Magdalena Sanguinetti, apoderados y patrocinantes del Banco Patagonia S.A., en conjunto y proporción de ley, en la suma de $ 1.048.549 (conf. arts. 6, 8 -18 % y 11%, respectivamente- , 10 -40%-, y 39 de la ley 2212 MB $ 6.808.769,07 ); los del perito informático Aldo Capitán, en la suma de $ 544.700 y del perito contador, Cdor. Alejandro Tchicourel en la suma de $ 544.700 (conf. art. 18 - 8% - de la ley 5069) dejando constancia que, para efectuar dicha regulación, se computaron los intereses corridos desde el acaecimiento del hecho (31.10.20) hasta el día de hoy, utilizando la calculadora de intereses que el STJ pone a disposición en su página web. 5) Los honorarios deberán ser satisfechos dentro del plazo de 10 días de notificada la presente. 6) Notifíquese la presente a las partes y letrados en los términos de la Acordada 36/22 STJ y a Caja Forense mediante cédula, a cargo de quien esté interesado.

Santiago V. Moran

Juez