Fallo Completo STJ

OrganismoCÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO - GENERAL ROCA
Sentencia66 - 07/10/2016 - DEFINITIVA
ExpedienteR-2RO-310-L2-13 - MANSILLA EVA NOEMI C/ URTIAGA JUDITH ELIZABETH S/ RECLAMO
SumariosNo posee sumarios.
Texto Sentencia//neral Roca, 7 de octubre de 2016.
Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados:"MANSILLA EVA NOEMI C/ URTIAGA JUDITH ELIZABETH S/ RECLAMO" (Expte.Nº R-2RO-310-L2013- R-2RO-310-L2-13).-
Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra.María del Carmen Vicente, quien dijo:
RESULTANDO: 1. Que a fs.52/60 se presenta Eva Noemí Mansilla, a través de sus letrados apoderado y patrocinantes, promoviendo demanda contra Judith Elizabeth Urtiaga, por la suma de $ 52.778,83, más intereses y costas, en concepto de diferencias de haberes; diferencia de horas suplementarias no abonadas; indemnización por antigüedad; indemnización sustitutiva de preaviso; integración mes de despido; SAC y vacaciones proporcionales; multas del art.2 de la Ley 25.323 y del art 80 de la LCT.
Relata que comenzó a trabajar el 10 de Julio de 2009 en la panadería explotada por la demandada en la ciudad de Río Colorado, dedicada a la venta de pan por menor y productos de panadería. Afirma que a su ingreso no fue registrada laboralmente, por lo que se le abonaba una suma inferior a la de escala, a razón de $ 1.200 mensuales.
Recién once meses más tarde se registra el vínculo, extendiéndole recibos que indicaban como fecha de ingreso “09/06/2010” y bajo la categoría “peón” del CCT 478/06, cuando sus prestaciones excedían la misma.
Afirma que realizaba diferentes tareas en la elaboración de los productos comercializados por la demandada, por lo que considera que su real categoría era la de “medio oficial” (art.17 del CCT 478/06).
Dice que tampoco se le abonaban las horas extra que realizaba de manera obligatoria a razón de dos horas diarias de lunes a viernes al 50% y siete horas semanales al 100% el día domingo.
Explica que la situación se mantuvo hasta el 01-04-2011, cuando estaba trabajando normalmente y sufre una descompostura con fuertes dolores de cabeza, vértigos y náuseas. Puso a su empleadora en conocimiento de lo sucedido y ésta efectuó la la denuncia ante la ART.
La patología fue rechazada por la aseguradora, por no tratarse de una enfermedad profesional, decidiendo continuar su trámite ante la Comisión Médica. Pero a su vez siguió con la atención por parte de su médico particular, quien le diagnosticó una afección auditiva “Síndrome de Maniere Agudo con Manifestaciones Neurovegetativas”, prescribiéndole tratamiento y reposo. La continuidad de los síntomas llevaron a que el facultativo le indicara sucesivos reposos, cuyos certificados entregó a la empleadora.
El 18-06-2011 realizó una interconsulta con el Dr. Antonio Alberto Mao, quién coincidió con el diagnóstico, prescribiéndole tratamiento y reposo. Indicando el 28-06-2011 un nuevo reposo por quince días.
Ante esto la empleadora con fecha 02-08-2011 le remitió CD comunicándole que estando vencido el plazo de protección legal pasaba a tener conservación del puesto de trabajo.
El 12-08-2011 le notificaron que se debía presentar ante la Comisión Médica el 24-08-2011 a fin de realizar el examen médico. Y ese mismo día el Dr.Mao le dió el Alta Médica para que comenzará a trabajar, continuando con el tratamiento.
Sin esperar la decisión de la Comisión Médica, la demandada el día 13-08-2011 le comunicó mediante CD el despido sin causa.
Esto motivó el TCL de fecha 16-08-2011 intimando el pago de liquidación final y rubros indemnizatorios, diferencias de haberes, horas extra y debida registración laboral conforme circunstancias verídicas de la relación laboral.
Responde la empleadora mediante CD del 24-08-2011 negando adeudar diferencias de haberes, horas extra y desconociendo la deficiente registración que denuncia la trabajadora.
La actora insistió con una nueva intimación a Urtiaga de fecha 25-08-2011, con resultado infructuoso.
Manifiesta que la demandada se presentó en la Delegación de Trabajo de Río Colorado e inició el trámite “Urtiaga Judith Elizabeth s/ Presentación Ref. Mansilla Eva Noemí” (Expte. Nº 41661-U-2011), depositando la suma de $ 7.304,22, que fue percibida a cuenta.
Agrega que el 31-08-2011 le fue notificado el dictamen de la Comisión Médica que concluyó que su afección era una enfermedad inculpable.
Reitera ante el pago insuficiente sus intimaciones de pago de los rubros laboral pendientes de pago e invoca la existencia de recibos de haberes firmados en blanco (TCL 07-09-2011).
Esto es rechazado por la demandada el día 12-09-2011.
Continuando el intercambio con intimaciones y acusaciones cruzadas entre las partes.
Expone los antecedentes normativos que consideran aplicables al caso.
Practica liquidación; ofrecen prueba y efectúa la reserva del Caso Federal. Peticiona que se haga lugar a la demanda con costas.
A fs.61 se corre traslado de la demanda.
2. Se presenta a fs. 77/80 la accionada por derecho propio, con patrocinio letrado, contestando la demanda.
Por imperativo legal formula la negativa de todos los hechos que no sean reconocidos en su responde. Especialmente niega que la actora ingresa a trabajar bajo sus ordenes el 10-07-2009; que fuera registrada con posterioridad a su real ingreso; que percibiera sumas inferiores a las previstas en la escala salarial de acuerdo a su antigüedad, jornada y categoría; que realizara diferentes tareas en la elaboración de productos de panadería; que diera órdenes a los demás empleados; que su categoría fuera “ Medio Oficial”; que trabajara horas extra, a razón de 2 hs de Lunes a Viernes y 7 hs. semanales los domingos; que realizara reclamos durante la relación laboral y que no haya percibido las indemnizaciones legales.
Dice que la actora ingresó a trabajar bajo sus ordenes el día 09-06-2010, realizando tareas de ayudante en elaboración de productos en la categoría peón, cumpliendo jornada completa y percibiendo los haberes conforme la escala salarial del CCT 478/06.
En abril de 2011 la trabajadora denuncia malestar físico cuando cumplía tareas por lo que fue atendida por la ART, quien desde un principio informó que la afección no se correspondía con las previstas en el listado de enfermedades profesionales. Por lo que fue tratada por enfermedad inculpable.
Vencido el plazo de protección dispuesto por el art.211 de la LCT, el 02-08-2011 remite CD a la actora. Contando con el alta médica de su médico el 13-08-2011, le notifica la rescisión del contrato, dejando a su disposición los haberes devengados, indemnización, certificaciones de trabajo y remuneraciones.
No habiéndose presentado la trabajadora a percibir sus acreencias, se las consigna en la Secretaría de Trabajo, Delegación Río Colorado. Asimismo el 22-09-2011 deja a su disposición la Certificación de Servicios y Remuneraciones, todo en el Expediente Administrativo Nº 41661-U-2011.
Afirma que la actora trabajó bajó sus ordenes en el “Portal del Artesano”, comercio de venta al por menor de pan y productos panificados, desempeñándose como ayudante en la elaboración de productos de panadería, bajo la categoría peón del CCT 478/06, desde el 09-06-2010, habiendo pagado todos los rubros y conceptos que reclama, por lo que impugna lo reclamado por carecer de sustento fáctico y jurídico.
Impugna los conceptos reclamados en particular. Así dice que el art.2° de la Ley 25.323 no es aplicable al caso por la sencilla razón de que la actora percibió la indemnización que por ley le corresponden. Asimismo impugna los rubros diferencia de haberes y horas extra, en virtud de que los mismos fueron cancelados conforme la escala de convenio y porque jamás laboró horas suplementarias. Sobre los restantes rubros como el art. 233 de la LCT, indemnización por antigüedad, preaviso, SACs y vacaciones no gozadas dice que fueron cancelados.
Solicita que se aplique sanción por plus petitio inexcusable, al haber demandado indemnización de manera infundada e injustificada.
Ofrece prueba. Efectúa reserva del Caso Federal. Invoca el derecho aplicable al caso. Peticiona que se rechace la demanda con costas.
A fs.82 la parte actora contesta el traslado de la documental.
3. Por providencia de fs. 85/86 se dispone la apertura a prueba del trámite y se fija la audiencia de vista de causa. Produciéndose las siguientes pruebas: A fs.94/118 se agrega el Expediente Administrativo “Urtiaga Judith s/ Presentación. Ref. consigna depósito a favor de Mansilla Eva Noemí en concepto de Liq. Final- Indemniz” (Nº 41661-U-2011); a fs.119/126 informe de ANSES; a fs.150/161 luce pericia caligráfica; a fs. 84 luce el acta de audiencia de vista de causa donde consta la integración del Tribunal, la comparecencia de las partes y sus letrados, el resultado negativo de la conciliación. Asimismo consta el desistimiento de la prueba confesional por ambas partes. Además se dejó constancia de la declaración testimonial de Sandra Noemí Castillo y Luis Ángel Nahuelcura. El desistimiento de los restantes testigos. En cuanto a la instrumental, la parte demandada manifestó que presentada en el expediente por requerimiento del perito calígrafo, a lo que la parte actora manifestó que presenta defectos en cuanto a fecha de ingreso, categoría y horas de trabajo por lo que la impugna y pide el apercibimiento del art. 42 de la Ley 1504. Las letradas formularon sus respectivos alegatos. Concluyendo el acto con la orden de pasar los autos al acuerdo para el dictado de Sentencia Definitiva.
A fs.186/193 se agrega informe del Dr. Carlos A. Mao y a fs.191/198 se agrega informe de AFIP.
A fs.199 se ordena el llamamiento de AUTOS al ACUERDO para dictar la Sentencia Definitiva.
CONSIDERANDO: I. Corresponde a continuación fijar los hechos que considero acreditados, apreciando en conciencia las pruebas producidas, conforme lo establece el art. 53 inc. 1 de la Ley 1.504, los que a mi juicio son los siguientes:
1. Que la actora trabajó en relación de dependencia para la demandada (dichos coincidentes de las partes y declaraciones testimoniales)
2. Que Eva Noemí Mansilla ingresó a trabajar para la accionada el 10-07-2009. Si bien de los recibos de haberes acompañados a fs. 35/51 surge como fecha de ingreso 09-06-2010, de las pruebas producidas en autos resulta una realidad distinta a la documentada. Así la testigo Sandra Noemi Castillo –compañera de la actora y dependiente de la demandada por las mismas épocas- refirió que en su caso ingresó el 10-05-2010 y allí conoció a la actora, luego agregó que estuvo un año trabajando en negro y un año en blanco, que la empleadora le había dicho que eran seis meses a prueba y que después pasaba a estar en blanco, pero lo hizo al año. Afirmó que a la actora también le pasó, porque la mayoría de los que estaban allí tenían esa modalidad.
Es decir que situó a la actora en el lugar de trabajo antes de la fecha de su registración y dio certeza sobre la mecánica de la empleadora de tener al personal un tiempo sin registración, con la excusa de estar a prueba, procediendo a su regularización tardía con la fecha de ingreso del alta. Todo lo cual me lleva al convencimiento de que la real fecha de ingreso de la actora fue el 10-07-2009.
3. Que se acreditó que la demandada tiene tres locales de reventa de productos de panadería en la localidad de Río Colorado. Uno llamado “El abuelo” sobre calle Berutti y los otros dos con el nombre “El portal del Artesano” en el centro. Uno sobre calle Irigoyen donde se vendían productos de panadería y se servía café -que después se mudó a la vuelta- y el otro sobre calle España. Y además tenía una fábrica fuera del radio céntrico a unas 7 u 8 cuadras. La actora prestó tareas en local del centro donde funcionaba la cafetería, en un espacio que tenía atrás el lugar y el último tiempo en la fábrica (dichos de los testigo Castillo y Nahuelcura).
4. Que las tareas de la actora consistían en el armado de sándwiches de miga, elaboración de empanadas y el primer tiempo freía tortas fritas, limpiaba latas y rellenaba facturas junto con Castillo (dichos de los testigos).
5.Que, surgió de las testimoniales que la actora prestaba tareas en la jornada de Lunes a Viernes de 7 a 15 hs. , que a veces iba los sábados y los domingos no. La testigo Castillo dijo saberlo porque cuando iban a cobrar el día de trabajo sobre las 11 hs. de la mañana la veía ahí y que ingresaban a las 7hs. por dichos de sus compañeras.
5. Que el 01-04-2011 la empleadora efectúa la denuncia ante la ART de la enfermedad profesional del actora, ante el malestar físico que ésta le manifiesta. (dichos coincidentes de las partes y documental de fs. 5).
6. Que el siniestro fue rechazado por Prevención ART S.A. con fecha 31-05-2011, por tratarse de una patología no listada como enfermedad profesional (documental de fs. 9).
7. Que la actora continuó con licencia medica por enfermedad inculpable con el diagnóstico “Síndrome de Maniere Agudo con Manifestaciones Neurovegetativas” (documental acompañada a fs.10 a 13, además de no estar controvertido el hecho).
8. Que el 02-08-2011 la demandada le notifica mediante CD la reserva de puesto de trabajo (art.211 de la LCT) (Documental de fs.14).
9. Que el 11-08-2011 el médico tratante le da el alta médica para el trabajo a partir del día 12-08-2011 (Documental de fs. 14 bis).
10. Que el día 13-08-2011 la empleadora comunica a la actora el despido sin causa en los siguientes términos: “...NOTIFICO a Ud que a partir del día de la fecha rescindo su contrato de trabajo. Haberes devengados, indemnización y certificación de servicios en los términos del art. 80 LCT, a su disposición en lugar de trabajo y en plazo legal…” (Documental de fs.16).
11 Que el 16-08-2011 la actora cursa telegrama laboral intimando el pago de liquidación final, diferencia de haberes, horas extra, proceda a la debida registración de la fecha de ingreso, jornada y categoría consignando los datos reales de la relación laboral.
12. Que responde la accionada a través de CD del 24-08-2011, rechazando TCL, niega adeudar haberes, preaviso, vacaciones y SAC proporcional. Niega adeudar horas extra, así como diferencias salariales, afirmando que estaba debidamente registrada, negando las circunstancias fácticas denunciadas por la actora.
13. Que el mismo día 24-08 la empleadora da inició al expediente administrativo “Urtiaga Judith s/ Presentación- Rf.. Consigna depósito a favor de Mansilla Eva Noemí en concepto de Liq. Final- Indemnz.” Nº 41661-”U”-2011, donde deposita en la Cuenta de Fondos de Terceros a favor de la trabajadora la suma de $ 7.304.22), en concepto de días laborados de Agosto, integración mes de despido, SAC integración, vacaciones no gozadas, SAC sobre vacaciones no gozadas, preaviso, indemnización por antigüedad. ( escrito de fs. 94).
14. Que el 26-08-2011 se expide la Comisión Médica N° 18 mediante Dictamen de Incapacidad acompañada a fs. 26/29, en el que concluye rechazando la patología de la actora por tratarse de una enfermedad inculpable.
15. Que el 29-08-2011 se presenta Mansilla en sede administrativa a fin de tomar vistas de las actuaciones, manifestar sus divergencias respecto del despido y su situación laboral, percibir la suma depositada a cuenta de mayor cantidad. Denuncia la existencia de recibos firmados en blanco, a fin de que se abstenga a hacer uso fraudulento de los mismos (Acta de fs. 95 y a fs. 103 luce recibo de haberes del pago, suscripto en disconformidad).
16. Que el 07-09-2011 envía nuevo TCL intimando el pago de las diferencias existente en cada rubro adeudado descontando la suma percibida a cuenta, entrega de certificado de trabajo y certificación de servicios y remuneraciones, y denuncia posible fraude laboral y abuso de firma en blanco. (Documental de fs. 30).
17. Que la empleadora responde con CD del 12-09-2011 rechazando su reclamo, ratificando su postura, niega fraude laboral y existencia de recibos en blanco, y por último le comunica que las certificaciones legales estaban depositadas en sede administrativa (Documental de fs. 31).
18. Que el 22-09-2011 la empleadora consigna en la DZT la “Certificación de Servicios y Remuneraciones” (escrito de fs. 109, y certificación de fs. 110/113).
II. Corresponde a continuación expedirme sobre el derecho aplicable a fin de resolver este litigio (art. 53 inc. 2 L. 1.504).
La principal discusión que se plantea en esta litis, pasa por la realidad de las circunstancias laborales del vínculo habido entre las partes.
Pues ante el despido sin causa decidido por la empleadora esta cuestión no presenta controversia, por más que la trabajadora se sintiera agraviada -como manifiesta en su demanda- ante la decisión de la empleadora, estando pendiente su situación de salud y la intervención de la Comisión Médica. Dado que esto corre por un carril diferente que no obliga a los empleadores a mantener la relación laboral, sino hasta el alta médica o plazo legal de licencia por enfermedad (arg.art.208 de la LCT) o bien pagar los haberes hasta la finalización del plazo (arg.art.213 de la LCT).
Como sabemos, el régimen de la Ley Contrato de Trabajo no asegura la subsistencia del vínculo jurídico, aún en los supuestos en que no existiese justa causa para la extinción. En este régimen denominado por Justo López como de “validez e ilicitud”, el acto jurídico de denuncia es válido, pero al ser un ilícito contractual genera el derecho en el denunciado a reclamar una indemnización. La reparación pecuniaria establecida en el art. 245 de la LCT “constituye la sanción del acto ilícito (lato sensu) que ha cometido el empleador al violar el derecho a conservar el empleo” en situaciones normales.
Volviendo sobre las discrepancias planteadas, debo decir que a partir de los presupuestos fácticos que considero acreditados en función de la valoración en conciencia de la prueba ofrecida que efectuara en el capítulo anterior, estoy en condiciones de decir que se ha demostrado que la empleadora incurrió en una serie de incumplimientos que afectaron el derecho indemnizatorio de la trabajadora.
Tal como la fecha de ingreso, cuyo registro fue tardía y respecto de la cual al momento de abonar la indemnización no se consideró la real antigüedad (art. 18 de la LCT), que es de 2 años y 1 mes por el período comprendido entre el 09-07-2010 y el 13-08-2011.
En cuanto a la categoría laboral, si bien el tema es opinable, en razón de que las tareas desarrolladas por la actora no están comprendidas dentro de una categoría precisa del CCT 478/2006 de panaderos -como lo aclara el testigo Luis A. Nahuelcura, Delegado del sindicato de Unión Personal Panadero de Río Negro y Neuquén-, como sí la contemplan otros convenios de actividad gastronómica, pastelera, entre otros, lo cierto es que las tareas de armado de sandwich y elaboración de empanadas no representa la actividad principal de la demandada. Por lo que considero que su encuadre esta dado por el convenio colectivo de Panaderos, sobre el que las partes no plantean controversia.
La jurisprudencia ha establecido que el ámbito de aplicación personal de los convenios colectivos está dado por la representatividad de los respectivos firmantes; ningún empleador queda obligado por el convenio sino intervino en éste por el sector patronal una asociación profesional o al menos un grupo de empleadores de la actividad (CNTrab, Sala V, 30/03/90, DT 1990-B-1201).
Resulta oportuno citar al Dr. Ackerman al decir: “…parece indispensable puntualizarlo al menos, el convenio colectivo es antes que nada un cuerpo contractual y por lo tanto para que sea aplicable a una relación individual es preciso que sus cláusulas hayan sido concertadas por dos sujetos representativos y no por uno solo…”. (Ackerman- Tosca “Tratado de Derecho del Trabajo” Tomo VII Relaciones Colectivas de Trabajo I, Edit Rubinzal Culzoni- pág. 637).
Definido el encuadre convencional, sí se ha acreditado que la categoría de la reclamante no se condice con las tareas cumplidas, dado que el encuadre como “peón” de acuerdo al art. 17 inc.D del CCT 478/06 es para quienes efectúan tareas de limpieza del establecimiento, de útiles de labor, limpia y engrasa latas, maquinarias y/o cualquier otra tareas inherente a su categoría, aclarando que “no participan en la elaboración”.
Mas teniendo en vistas las restantes categorías del convenio y en mérito a las tareas prestadas para la accionada, considero que le corresponde el encuadre dentro de la categoría prevista por el art. 17 inc.B) “Medio Oficial”, que comprende a quienes no teniendo el oficio pueden reemplazar temporariamente al maestro panadero y principalmente “...realizará todas las tareas que se requieren en las distintas etapas de elaboración de los productos hasta terminar los mismos. Finalizada sus tareas habituales, ordenará el sector de la producción y limpiará los útiles y elementos de trabajo...”.
Razón por la cual considero que se debe tomar la mejor remuneración mensual, normal y habitual del último año trabajado correspondiente a la categoría “Medio Oficial” del CCT 478/2006, a los fines indemnizatorios. Pero a su vez torna procedente el reclamo de diferencias de haberes de la trabajadora por el periodo reclamado en función de la categoría, adicionales y antigüedad, deduciendo los pagos que la actora denuncia como percibidos a cuenta sin registro el primer año, y los percibidos por recibos acompañados a fs. 35/51.
Asimismo, se tendrán en cuenta las sumas no remunerativas, sobre cuya inconstitucionalidad, se ha pronunciado este Tribunal en distintos decisorios, a partir del Sentencia Definitiva del 04-05-2011, en autos "GARCIA ADRIAN EXEQUIEL c/ ROYMAR S.R.L. y COOPERATIVA OBRERA LIMITADA DE CONSUMO Y VIVIENDAS s/ RECLAMO" (Expte.Nº 2CT-22174-09), Sent. del 04-05-2011, con apoyo en los fallos de la CSJN en “ PEREZ ANIBAL c/ DISCO SA.” (Sentencia del 01-09-2009), y “GONZALEZ MARTIN NICOLAS C/ POLIMAT S.A. y Otro” ( Sentencia del 19-06-2010), a cuyos argumentos me remito en honor a la brevedad.
Se dijo que más allá de la denominación de estos acuerdos salariales, los mismos implicaron una simple recomposición salarial para los trabajadores del sector. Concluyendo el Tribunal, que el incremento de marras no encuadra dentro del concepto previsto por el art.103 bis de la LCT, ni en ninguno de sus incisos, y por lo tanto no queda fuera de lo que debe entenderse por salario o remuneración en los términos del art. 103 de la LCT y del art.1º del Convenio 95 de la OIT -de rango supralegal según el art. 75 inc. 22, primer párrafo, de la C.N.-, más allá de la pretensión de las partes firmantes del convenio de asignarle otra naturaleza jurídica. Agregando que a esto que el art.1º del Convenio 95 de la OIT (ratificado por decreto ley 11.594/56) define el salario como "...la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar...".
Como tal dichas sumas deben ser tenidas en cuenta a los fines de integrar la base de cálculo prevista por el art. 245 de la LCT para liquidar el rubro indemnización por antigüedad y también para determinar la indemnización sustitutiva de preaviso, donde debe observarse el criterio de normalidad próxima (mantener al prestador de trabajo en la misma situación que tendría de no haberse omitido el deber de preavisar).
A lo que cabe de agregar la nueva doctrina de la CSJN en materia remuneratoria a través del dictado del fallo "Díaz Paulo Vicente c/ Quilmes SA y Maltería" del 4-6-2013, descalificó la validez del derogado art. 103 bis, inciso c de la LCT en su aplicación al caso, así como la cláusula convencional mediante la cual se pactó el "Anticipo Acta Acuerdo Noviembre 2005 con carácter no remunerativo", en cuanto desconocen la naturaleza salarial de las prestaciones que establece. Criterios que se aplican al presente caso.
En cuanto a la jornada laboral no se denuncia claramente en la demanda cómo estaba diagramada ni su extensión, si era horario corrido o partido. Sólo se afirma que cumplía 2 horas extra diarias al 50% y 7 horas semanales al 100% (Domingos). Tampoco fue invocada la jornada en el intercambio postal, sólo dijo en TCL del 16-08-2011 que trabajó jornadas completas de 9 a 10 horas diarias de lunes a lunes, sin indicar el diagrama horario. Lo que fue negado por la contraria, pero tampoco describe la jornada de la actora.
Sobre el tema debemos partir de la premisa que la prueba del trabajo extraordinario está a cargo quien lo alega. De la prueba testimonial merituada supra quedó acreditada que su jornada laboral era de Lunes a Viernes de 7 a 15 hs., que a veces iba los sábados y los domingos no trabajaba. Lo que muestra una jornada normal de 48 hs.
A tal evento, viene al caso señalar que sobre el empleador pesan cuatro cargas: a) colocar en avisos visibles el comienzo y el fin de la jornada, indicando si el trabajo se realiza por equipos (ley 11544, art. 6 a); b) detallaren tales avisos los descansos durante la jornada y que no se computan en ella (ley 11544, art. 6 b); c) registrar las horas suplementarias realizadas (ley 11544, art. 6 c); y d) asentar el horario en el libro especial ya que el art. 52 inc. g) lo exige al consignar los "demás datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo".
Es decir que, la claridad podría surgir del registro de horas extras previsto por el art. 6 inc.c de la Ley 11544, que no fue ofrecido como prueba.
No obstante, la ley también obliga al empleador a asentar el horario en el libro especial ya que el art. 52 inc. g) lo exige al consignar los "demás datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo", el que fue acompañado a la causa -reservado en Caja Fuerte- , donde puedo observar que no se discrimina la jornada, pero si se indican como trabajados los 30 o 31 días del mes, es decir que se le abonaba de manera mensual la remuneración de convenio prevista para 8 hs., lo que no permite deducir ni inferir que se trabajara en jornada extraordinaria.
Todo lo cual me lleva a desestimar el reclamo de diferencias por horas suplementarias, y que estas tengan incidencia en la base indemnizatoria prevista por el art. 245 de la LCT.
En resumen, cabe hacer lugar al reclamo de la accionante en cuanto a las diferencias acreditadas a partir de la realidad de prestación laboral, con su proyección sobre la indemnización sustitutiva de preaviso y su SAC (art. 232), integración mes de despido (art. 233 LCT), indemnización por antigüedad, diferencias de haberes por periodo reclamado, SAC proporcional y Vacaciones no gozadas y su SAC, rubros a cuyos importes se le descontaran las sumas percibidas a cuenta (art. 260 LCT)
En relación a la multa prevista por el art. 2 de la ley 25323, la demandante da cuenta mediante la remisión de Telegrama de fecha 07-09-2011 (fs. 30) donde dice que no se le abonó la indemnización de ley en forma correcta, lo que es reiterado en otros términos en TCLs de 28-09-2011 (fs. 32) y 25-10-2011 (fs. 34) dirigidos a la demandada, intimando pago de diferencias sobre las indemnizaciones derivadas del despido estando ya en mora la parte empleadora (art. 128 LCT), cumpliendo de esta manera con el presupuesto intimatorio previo.
Para su viabilidad, se requiere que el trabajador haya intimado fehacientemente a la empleadora a que le abone las indemnizaciones previstas por los arts. 232, 233 y 245 de la LCT, que el empleador omita el pago de las mismas y que ello obligare al trabajador a iniciar acciones judiciales, por lo que en vistas de que el emplazamiento fue realizado en tiempo oportuno y por diferencias que se han detectado a partir de la antigüedad denunciada, corresponde hacer lugar al incremento indemnizatorio del art. 2 de la ley 25323, en proporción a las diferencias detectadas conforme argumentos esgrimidos en estos considerandos. Pues bien dice la actora el pago efectuado por la demandada en Delegación Zonal de Trabajo, cuyo recibo luce a fs. 51 se debe tomar como pago a cuenta.
Por último, en relación al reclamo de la multa del art. 80 de LCT, que tiene por objeto compeler al empleador a que cuando extinga la relación, entregue al trabajador: a) constancia documentada de su obligación de ingresar fondos de la seguridad social y sindicales a su cargo; b) certificado de trabajo. Para ello, el decreto reglamentario 146/01 (art.3) aclaró que el trabajador queda habilitado para hacer el requerimiento fehaciente de los mismos, cuando el empleador no hubiese hecho entrega de ellos dentro de los treinta días corridos de extinguido por cualquier causa el contrato. O sea que es necesaria la concurrencia de: extinción, transcurso de treinta días dentro de los cuales debió haberse hecho la entrega, e intimación fehaciente si no se lo hizo la entrega de los certificados de trabajo. En el presente caso la relación laboral se extinguió el 13-08-2011, y el emplazamiento fue efectuado el 07-09-2011 (fs. 30), sin que estuviera vencido el plazo de los 30 días, por lo corresponde su rechazo.
IV. LIQUIDACIÓN: En base a lo expuesto la actora resulta ser acreedora de las sumas que se liquidan a continuación, a las que le agrega el interés devengado desde que cada monto es adeudado, lo que queda al siguiente tenor:

Rubro Capital Intereses Total
       
Haberes Septiembre/09 $ 592,35 $ 923,87 $ 1.516,22
Haberes Octubre/2009 $ 592,35 $ 916,92 $ 1.509,27
Haberes Noviembre/09 $ 592,35 $ 910,54 $ 1.502,89
Haberes Diciembre/2009 $ 592,35 $ 902,86 $ 1.495,21
SAC 2° Sem. 2009 $ 821,49 $ 1.252,11 $ 2.073,60
Haberes Enero/2010 $ 592,35 $ 895,89 $ 1.488,24
Haberes Febrero/2010 $ 592,35 $ 889,51 $ 1.481,86
Haberes Marzo/2010 $ 592,35 $ 882,09 $ 1.474,44
Haberes Abril/2010 $ 754,05 $ 1.114,20 $ 1.868,25
Haberes Mayo/2010 $ 754,05 $ 1.092,76 $ 1.846,81
Haberes Junio/2010 $ 517,41 $ 749,81 $ 1.267,22
SAC 1° Sem.2010 $ 977,02 $ 1.415,85 $ 2.392,87
Haberes Julio/2010 $ 89,89 $ 128,78 $ 218,67
Haberes Agosto/2010 $ 96,75 $ 137,02 $ 233,77
Haberes Septiembre/10 $ 96,75 $ 135,51 $ 232,26
Haberes Octubre/10 $ 96,75 $ 133,97 $ 230,72
Haberes Noviembre/10 $ 96,75 $ 132,41 $ 229,16
Haberes Diciembre/10 $ 96,75 $ 130,82 $ 227,57
SAC 2° Sem/2010 $ 48,37 $ 65,40 $ 113,77
Haberes Enero/2011 $ 23,07 $ 30,85 $ 53,92
Haberes Febrero/2011 $ 104,36 $ 139,37 $ 243,73
Haberes Marzo/2011 $ 466,66 $ 609,27 $ 1.075,93
Haberes Abril/2011 $ 256,66 $ 331,12 $ 587,78
Haberes Mayo/2011 $ 106,66 $ 135,89 $ 242,55
Haberes Junio/2011 $ 83,74 $ 105,39 $ 189,13
SAC 1° Sem.2011 $ 41,87 $ 52,70 $ 94,57
Haberes Julio/2011 $ 107,45 $ 133,57 $ 241,02
Haberes Agosto/2011 $ 18,99 $ 23,44 $ 42,43
Vacaciones Prop. $ 887,93 $ 1.095,97 $ 1.983,90
SAC s/ Vacaciones $ 61,60 $ 76,03 $ 1 37,63
SAC proporcional $ 309,76 $ 382,34 $ 692,10
Subtotal $ 26.988,39

Diferencias sobre rubros indemnizatorios
Indemnización Antigüedad $ 2.597,00
Preaviso $ 2.513,26
SAC s/Preaviso $ 209,43
Integración mes despido $ 131,22
SAC s/Integración $ 10,98
Indem. Art. 2 L 25323 $ 2.730,81
Intereses $ 10.112,36
Subtotal al 30-09-2016 $ 18.305,06
El importe total por el que prospera la demanda es de Pesos Cuarenta y Cinco Mil Doscientos Noventa y Tres con Cuarenta y Cinco Centavos ($ 45.293,45). Cabe agregar, que en cuanto a los intereses a aplicar, se computan los de la tasa activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días de Banco de la Nación Argentina conforme criterio STJRN en causa "Loza Longo" dictado en 27-05-2010, esto hasta el 24-11-2015. Aplicándose a partir del 25-11-2015 el criterio sentado por el STJRN en la causa: “Jerez Fabián Armando c/Municipalidad de San Antonio Oeste” ( Expte. LS3-11-STJ2015), Sentencia del 24-11-2015-. Y a partir del 01-09-2016 conforme reciente criterio fallado en “Guichaqueo Eduardo Ariel c/ Provincia de Río Negro (Policía Río Negro) s/ Accidente de Trabajo s/Inaplicabilidad de Ley”, (Expte. 27980/15- STJ) Sentencia del 18-08-2016. Intereses que han sido calculados al 30-09-2016, aclarando que se seguirán devengando hasta el efectivo pago.
V- COSTAS JUDICIALES. Por último, las costas son impuesta aplicando el criterio objetivo de la derrota previsto en art. 68 del CPC y C, y 25 de la Ley 1504.
TAL MI VOTO.
Los Dres. Gabriela Gadano y Diego Jorge Broggini adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.
Por todo lo expuesto, la SALA II de la CAMARA del TRABAJO de la SEGUNDA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL, con asiento en esta ciudad;
RESUELVE: I. HACER LUGAR parcialmente a la demanda deducida por EVA NOEMI MANSILLA y en consecuencia condenar a JUDITH ELIZABETH URTIAGA a abonar a la nombrada en primer término, en el plazo DIEZ DIAS de notificada, la suma de Pesos Cuarenta y Cinco Mil Doscientos Noventa y Tres con Cuarenta y Cinco Centavos ($ 45.293,45) por los conceptos de que dan cuenta los considerandos en cada caso, importe que incluye intereses a tasa activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días de Banco de la Nación Argentina conforme criterio STJRN en causa "Loza Longo" dictado en 27-05-2010, esto hasta el 24-11-2015. A partir del 25-11-2015 la tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco de la Nación para un plazo de 49 a 60 meses conforme precedente del STJRN en los autos “Jerez” ( Sent. 24-11-2015), y desde el 01-09-2016 con la tasa prevista en “Guichaqueo Eduardo Ariel c/ Provincia de Río Negro (Policía Río Negro) s/ Accidente de Trabajo s/Inaplicabilidad de Ley”, (Expte. 27980/15- STJ) Sentencia del 18-08-2016. Estos calculados al 30 de Septiembre de 2016, que seguirán devengándose hasta el efectivo pago.
II. Costas a cargo de la demandada, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de la Dra. Natalia E. Reynoso, en su carácter de letrado apoderada de la actora en la suma de $ 4.440,00 (M.B. 14%/ 2 +40%) y los Dres. Juan A. Huenumilla y Juan A. Kamerbeek, en su carácter de letrados patrocinantes de la actora en la suma conjunta de $ 3.170,00 (M.B. 14%/ 2 +40%), y los de la Dra. Rosa Ana Magyar letrada patrocinante de la demandada en la suma de $ 5.435,00 ( MB. x 12%) (m.b.$ 45.293,45 - Arts. 6,7,9, 10 y 40 y Ley de Aranceles, Acord. STJ 9/84).
III. Rechazar parcialmente la demanda instaurada por la actora contra el JUDITH ELIZABETH URTIAGA, por los conceptos que se da cuenta en los considerandos. Costas a cargo de la actora, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de la Dra. Ana Rosa Magyar letrada patrocinante de la demandada en la suma de $ 4.130,00 (M.B. x14%) y los del Dres. Natalia E. Reynoso en su carácter de apoderada de la actora en la suma de $ 2.475,00 (M.B. X 12%/2 +40%)
y los de los Dres. Dres. Juan A. Huenumilla y Juan A. Kamerbeek, en su carácter de letrados patrocinantes de la actora en la suma conjunta de $ 1.770,00 (M.B. 12%/ 2 +40%). (M.B. $ 29.480,73.- Arts. 6,7,9 y 40 Ley de Aranceles).-
IV. Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos.
V. Con la presente por Secretaría practíquese planilla de liquidación de impuestos y contribuciones, la que deberá abonarse en boleta de deposito bancario, a los quince días de quedar firme la presente bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 18 de la Ley 2716.
VI. Regístrese, notifíquese y cúmplase con Ley 869.

DR. DIEGO JORGE BROGGINI
Vocal de Trámite - Sala II



DRA. GABRIELA GADANO DRA. MARÍA DEL CARMEN VICENTE
Vocal - Sala II Vocal - Sala II


Ante mi:
DRA. DANIELA PERRAMON
Secretaria
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