Fallo Completo STJ

Tal circunstancia es precisamente lo que ha sido advertido por el B.C.R.A. al dictar la Comunicación A7319, sobreviniente a los hechos del presente caso, pero que advierte la vulnerabilidad del sistema y establece nuevas condiciones de seguridad.-

III.5) Respuesta ante el reclamo.

Por último, tengo también por acreditado que, aún frente a la situación denunciada y que consta en los registros de la demandada, tal como fuera puesto de manifiesto por la pericia informática, y pese a que el Banco conocía la situación general de estafas virtuales y su modus operandi, no dio una respuesta adecuada a la actora, por cuanto se limitó a manifestar que las operaciones eran regulares y, en relación al préstamo contratado desde su banca electrónica, aun a sabiendas de la vulnerabilidad del sistema y del reclamo efectuado, debitó y percibió cuotas de amortización del mismo hasta el dictado de la cautelar ordenada en este proceso.-

Ello surge del correo electrónico remitido por la actora a la Sra. Moschini, agente del Banco, y del reconocimiento efectuado por esta parte al contestar la demanda, donde reseñan las operaciones, manifiestan que fueron correctamente realizadas y sin irregularidades, y reconocen el intercambio a través de e-mail entre dicha agente y la actora.-

Se lee en la contestación de demanda que "...El día 02/10/2020, varias horas después de realizadas las transacciones descriptas en el punto anterior y luego de finalizado el horario de atención al público, la actora se comunicó por email con la Señora ADRIANA MOSCHINI, empleada de Sucursal Roca, informándole lo siguiente: ".... se que no hay nadie, pero FUI ESTAFADA TELEFONICAMENTE TENIA EN MI CUENTA $41.067,15, MAS LOS 200 DOLARES EN MI CUENTA QUE COMPRE, Y ME REALIZARON UNA ESTAFA VIA TELEFONICA, PORQUE A MI NOVIO LE DEPOSITARON UN MONTO GRANDE ES QUE TENGO TODO BLOQUEADO: HOMEBANKING Y LA DEL CAJERO Y ESTOY SUMAMENTE PREOCUPADA PORQUE MAÑANA COBRO MI SUELDO..."

Ese correo fue contestado inmediatamente por la Señora ADRIANA MOSCHINI, informándole las transacciones realizadas en la cuenta ese día, los teléfonos de Banco Patagonia y BANELCO a los que debía llamar para denunciar lo sucedido, que debe realizar la correspondiente denuncia policial y que el día lunes se presente en el Banco con esa denuncia para hacer el reclamo.

1.4) La actora entregó en Sucursal Roca la copia de la denuncia realizada el 02/10/2020 y su rectificatoria realizada el 08/10/2020, oportunidad en la que manifestó que desconocía el préstamo on line, la venta de dólares y transferencias de fondos realizadas en su cuenta el 02/10/2020, descriptos mas arriba en los puntos "1.2.b)" a "1.2.d)".

Esa denuncia fue dada de alta como "Reclamo Nº2058454437", el cual fue rechazado por Banco Patagonia S.A debido a que la auditoría realizada en el sistema de seguridad informática verificó la trazabilidad y regularidad de las operaciones monetarias cuestionadas y comprobó que tanto la generación de la clave de Home Banking, la venta de moneda extranjera (u$d 200) y las transferencias a cuentas de tercero fueron efectuadas desde un Cajero Automático, utilizando para ello la Tarjeta de Débito y la clave PIN correctas pertenecientes a la actora.

La auditoría realizada por Banco Patagonia S.A comprobó también que no existieron fallas, irregularidades, inconsistencias ni intentos fallidos en la realización y convalidación de las operaciones monetarias cuestionadas, ni hackeo, defectos y/o vulneración del sistema de seguridad informática de Banco Patagonia S.A..." (textual de la contestación de demanda).-

IV.- Conclusión.-

De lo expuesto anteriormente, tengo por cierto lo siguiente:

a) que efectivamente entre las partes mediaba una relación de consumo, a través de la provisión de una cuenta sueldo de titularidad de la actora, abierta ante el banco demandado;

b) que en fecha 02/10/2020, se produjeron los movimientos detallados por ambas partes (cambio de claves, conversión de dólares a pesos, solicitud de un préstamo y transferencia de fondos hacia terceros);

c) que dichos movimientos han requerido del concurso de diversas condiciones para su producción, esto es, el obrar de terceros (el supuesto comprador y el agente bancario), la pareja de la actora en ese entonces, la propia actora, y los sistemas de atención al cliente dispuestos por la entidad demandada;

d) que el reclamo posterior realizado de manera extrajudicial no tuvo la respuesta que esperaba la actora; y

e) que no se trató de un hecho aislado.-

Sobre tales circunstancias se reclama la indemnización de daños y perjuicios, lo que me exige analizar la presencia de los requisitos necesarios para determinar la responsabilidad civil, esto es, la existencia de una conducta antijurídica atribuible al demandado, que guarde relación de causalidad adecuada con los daños reclamados y que cumplen con los requisitos para ser resarcidos.-

Al respecto, la actora atribuye responsabilidad objetiva a la demandada, mientras que la demandada alega que su obrar no fue antijurídico y que los daños, de ser ciertos, obedecen a un hecho de la propia víctima por uso indebido de las claves de seguridad y de terceros ajenos a su parte.-

Puesto a analizar la causalidad, observo la presencia de tres condiciones, esto es, el obrar de terceros, el actuar de la propia actora, y la intervención de los sistemas mediante los que opera la entidad, lo que me exige determinar cuál de ellas reviste la calidad de causa en los términos de causalidad adecuada exigida por el CCyC.-

En primer lugar, considero que el obrar de terceros ajenos a las partes ha sido condición necesaria para que se produzca el hecho y sus consecuencias. Sin embargo, para que opere como causa eximente de responsabilidad por interrupción del nexo causal, según lo dice el art. 1731 del CCyC, debe reunir los caracteres del caso fortuito, entre otros, ser imprevisible o inevitable y ajeno a la actividad, lo que no aconteció en este caso. Tal obrar no era imprevisible (se registraban más de 50 hechos denunciados solo en esta ciudad y la de El Bolsón, referidos al Banco Patagonia); tampoco inevitable, por cuanto un sistema de alertas y avisos debidamente comunicados a los clientes pudo advertirlos y evitar que sean presa del fraude. Por último, no es ajeno al riesgo de la actividad; por el contrario, los terceros que actuaron utilizaron las herramientas y vulnerabilidades que presentaba el sistema para cometer el hecho, tal lo sucedido en el caso con la compraventa de dólares y la obtención de un crédito pre-aprobado.-

En consecuencia, el hecho de terceros alegado no tiene virtualidad liberatoria en los términos del art. 1731 del CCyC.-

Como segunda condición, tenemos a los sistemas mediante los que opera la entidad que, pandemia mediante, se masificaron, por cuanto en tiempos de aislamiento estricto resultaron el único modo de operar.-

Para analizar su funcionalidad, tengo en consideración en calidad de hecho notorio que, en su momento, todo movimiento de fondos se hacía de modo presencial, en la caja del banco, y se requería como mínimo la identificación mediante presentación de D.N.I., y la firma del cliente como expresión de la voluntad. Los avances tecnológicos que resultan ponderables y que facilitan las operaciones, deben contar con medidas de seguridad que igualen dichos requisitos en cuanto a identificación y expresión de voluntad. De lo contrario, presentan un vicio que no los hace aptos para su finalidad, lo que conlleva responsabilidad por los daños que esos vicios generen.-

Es que la obligación de seguridad de resultado emergente del art. 42 de la CN y art. 5 de la Ley 24.240, el deber de prevención impuesto por el art. 1710 del CCyC, y el mayor conocimiento de las cosas por su profesionalidad (art. 1725 del CCyC), le imponía al banco aportar condiciones para evitar los daños que, al momento del hecho de marras, resultaban previsibles para la entidad, tales como la advertencia de seguridad que se hizo con posterioridad al hecho, y reforzar las condiciones para el otorgamiento de los préstamos pre-aprobados tal como lo reguló con posterioridad el BCRA.-

Nótese que la propia pericia informática da cuenta de diferencias entre las entidades a la hora de requerir medidas de seguridad para operar y para obtener préstamos de manera virtual, lo que me lleva al convencimiento de que se podían adoptar otras alternativas menos vulnerables.-

Se podrá decir que luego del hecho se reforzaron esas condiciones, pero considero que no es aceptable alegar que antes del 02/10/2020 no eran previsibles estos daños, cuando ya se contaba con un gran número de denuncias; en consecuencia se debió actuar pero no se acreditó haberlo hecho como lo exige la normativa de fondo citada en el presente apartado.-

Por tal motivo considero que el funcionamiento vicioso de los sistemas para operar con la entidad, tanto a través del cajero automático como por plataformas electrónicas (e-bank y mobile bank), han sido condición que resultan causa adecuada de los hechos que motivaron este proceso, es decir, de los movimientos en la cuenta sueldo de la actora de fecha 02/10/2020.-

Respecto al obrar de la actora, considero que fue condición, pero no causa de todos los resultados. Respecto a las transferencias realizadas, tengo por cierto que las mismas fueron realizadas por dicha parte, al haber ingresado su tarjeta de débito y clave de acceso al cajero, y el número de CBU hacia el cual se dirigía la transferencia.-

Ahora bien, al realizar dicho acto, la Sra. Carrillo obró bajo error e ignorancia provocado por el accionar del tercero y por la vulnerabilidad del sistema, por cuanto lo consentido y en definitiva querido, era devolver las sumas que supuestamente se habían transferido en exceso como seña de la venta de la motocicleta de su entonces pareja, lo que habría generado en su cuenta un saldo que superaba el de $ 41.067,15.- que tenía a dicha fecha; pero no era su intención transferir los importes que correspondían a la venta de dólares ahorrado y los que surgieran de la obtención de un crédito pre-aprobado, por cuanto eran movimientos en su cuenta que ignoraba.-

Por ello, considero que aún siendo condición del resultado, el obrar de la actora y de su pareja no es causa del mismo y, por ello, no tiene virtualidad para liberar a la demandada en los términos previstos por el art. 1729 del CCyC, eximentes que además, deben ser interpretados de manera restrictiva en el marco de las relaciones de consumo.-

Para finalizar, tengo en consideración lo dicho por la Excma. Cámara de Apelaciones de Viedma en caso similar al presente, donde se sostuvo que "...se advierte el deficiente control ejercido por la entidad financiera para impedir la efectivización de la maniobra delictiva de la que fuera víctima la actora, vislumbrándose que las medidas de seguridad utilizadas por aquélla, claramente no han resultado eficaces para evitar lo acontecido, de lo cual cabe excluir la voluntad de la accionante, pues no incide su posible negligencia o inexperiencia en las herramientas informáticas ante el aporte voluntario de datos personales a partir de un engaño que permitiera violentar el sistema bancario, ya que ello no puede liberar, sin más, al banco de los deberes de seguridad a su cargo, en tanto es quien debe extremar las medidas de seguridad para evitar los previsibles y reiterados ataques informáticos ...

...Se impone así, la responsabilidad de aquel que pone a disposición en el sistema financiero determinada modalidad de gestión y elige sus medidas de seguridad, en tanto proveedora en una relación de consumo.

De tal manera, si el presupuesto básico del servicio que presta y ofrece una entidad bancaria implica que aquéllos sean gestionados y brindados con total seguridad para el cliente usuario, ello tanto cuando se lo haga en forma personal como cuando sea por medios mecánicos o electrónicos, entonces, si el banco invita al usuario a relacionarse comercialmente a partir de una modalidad nueva, debe necesariamente procurar la misma seguridad que si tal operatoria lo fuera realizada en forma personal, otorgando así al consumidor confianza en el medio empleado.

Es que, el deber de seguridad e información impuesto a los bancos, se pone de relieve frente al acaecimiento de cada estafa telefónica, por cuanto los consumidores encuentran vulnerados sus derechos al contar con aquellos deberes incumplidos en protección de sus intereses económicos, por cierto,constitucionalmente consagrados...". (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minería, de Familia y Contenciosa Administrativa de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro, en los autos caratulados "BARTORELLI EMMA GRACIELA C/ BANCO PATAGONIA S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS(Sumarísimo)”, Expte. 9010/2022 (Receptoría N° B-1VI-476-C2020,PUMA VI-31306-C-0000), Se. N° 42/2022 del 29/09/2022).-

Por tal motivo considero que cabe decretar la responsabilidad de la demandada por incumplimiento del deber de seguridad emergente del art. 42 de la CN y art. 5° de la Ley 24.240, el que considero de resultado, cuyo incumplimiento genera responsabilidad objetiva en los términos de dicha norma y del art. 1723 del CCyC, y por encontrarnos ante un servicio bancario prestado a través de sistemas informáticos que no resultaron aptos para su finalidad, en los términos previstos por el art. 40 de la Ley 24.240.-

...Es necesario recordar que en la fecha de los movimientos que nos interesan 02/10/2020, no era necesario confirmar el préstamo con sistema de tarjeta de coordenadas o token..."

Y que ello también motivó que el BCRA, dicte nuevas regulaciones ya citadas para reforzar la identificación y factores de seguridad para el otorgamiento de estos préstamos, tales como la Comunicación A N° 7319 (1/07/21), que determina, entre varios recaudos a tener en cuenta, que para la autorización de un crédito preaprobado la entidad debe verificar fehacientemente la identidad de la persona usuaria de servicios financieros involucrada, mediante técnicas de identificación positiva, además de constatar previamente que los puntos de contacto indicados por el usuario del servicio no hayan sido modificados recientemente, y una vez verificada la identidad de la persona usuaria, deberá comunicarle a través de todos los puntos de contacto disponibles, que el crédito se encuentra aprobado y que de no mediar objeciones el monto será acreditado en la cuenta a partir de las 48 hs. hábiles siguientes..-

Estas circunstancias, sumadas a las reglas de cargas probatorias dinámicas aplicadas según la doctrina legal de autos "Coliñir" ya citado, me llevan a tener por cierta la falta de voluntad de la actora en contratar tal préstamo, tal como lo exige el art. 260 del CCyC, y que la actora no tuvo intención de celebrar el contrato de mutuo electrónico, sino que si bien el mismo fue efectuado desde su usuario bancario; se trató de un acto en el cual ella resultó ajena, siendo entonces obvia su falta de voluntad en al celebración del mismo.-

Como consecuencia de ello, haré lugar a la pretensión y se declara nulo el préstamo personal N° 6277520, por la suma de $ 97.000.- otorgado a nombre de la actora.-

Producto de dicha nulidad, y conforme lo establece el art. 390 del CCyC, la demandada deberá restituir a la actora las sumas que se hubieran debitado en concepto de cuotas del préstamo que, al momento de la demanda, fueron nueve cuotas por un total de $ 58.513.54.-, más sus intereses desde que cada suma se abonó y hasta su efectivo pago, a la tasa activa fijada por la doctrina obligatoria del STJRN en los fallos "Jerez" y "Guichaqueo" y "Fleitas".-

VI.- Daños y perjuicios reclamados.-