Fallo Completo STJ
| Organismo | CÁMARA SEGUNDA DEL TRABAJO - GENERAL ROCA |
|---|---|
| Sentencia | 46 - 03/07/2013 - DEFINITIVA |
| Expediente | 2CT-21970-09 - - GARCIA JORGE LUIS C/ JUMBO RETAIL ARGENTINA S.A. S/ RECLAMO |
| Sumarios | No posee sumarios. |
| Texto Sentencia | //NERAL ROCA, 2 de julio de 2013. Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados:"GARCÍA, JORGE LUIS c/ JUMBO RETAIL ARGENTINA S.A. s/ RECLAMO" (Expte.Nº 2CT-21.970-09).- Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término al Dra. Diego Jorge Broggini, quien dijo: RESULTANDO: 1.- Que Jorge Luis García, bajo el apoderamiento de la Dra. Julieta Berduc y el patrocinio letrado de los Dres. Horacio Javier Caffaratti y Claudio Alejandro López, promueven demanda laboral contra la firma Jumbo Retail Argentina S.A., por la suma de $ 80.688,97 en concepto de diferencias de indemnización por antigüedad, preaviso, su SAC, integración del mes de despido, SAC proporcional de 2009, vacaciones proporcionales de 2008 y 2009, multa del art.2° de la ley 25.323, 11 días trabajados del mes de septiembre de 2009 y 11 días caídos en el mismo mes, como consecuencia del despido dispuesto por la empleadora sin invocación de causa el 23/9/2009. Refiere al efecto que ingresó a trabajar para la accionada, empresa dedicada al rubro supermercado cuyo nombre de fantasía es VEA, el 29/10/2000 en la sucursal que la firma posee en General Alvear, Provincia de Mendoza, hasta que con la apertura de la Sucursal sita en calle Gobernador Viterbori y Ruta 22 de esta ciudad de General Roca, fue trasladado previo ascenso y aumento de sueldo. Explica que tal como resulta de los recibos de haberes que acompaña cumplió el rol de subgerente de la sucursal, en jornadas de trabajo de lunes a lunes de 7 a 12.30 hs. y de 16.30 a 23.30 hs., con un franco compensatorio semanal, percibiendo la remuneración que resulta de la documentación que adjunta y ocupado en las tareas de control de stock, personal y valores. Sostiene que como consecuencia del contrato de trabajo se le reconocía mensualmente la suma de $ 2.142,00 identificada bajo el rubro gastos de vivienda y que destinaba parcialmente al pago del canon locativo de la propiedad sita en Mitre 176 de esta ciudad, propiedad del señor Omar Lubrano. Destaca que tal como surge del contrato de alquiler que también aporta no existía siquiera coincidencia entre el importe reconocido por el gasto y el que efectivamente erogaba, siendo a su criterio evidente que se trataba de un rubro salarial encubierto Todo hasta que el 11/9/2009 fue convocado por el señor Alejandro López Jefe de Recursos Humanos- quien le indicó que a partir de esa fecha se encontraba despedido, de manera que por la informalidad de la comunicación solicitó la aclaración de la relación laboral y correcta registración, habida cuenta los diversos ítems que percibía, junto con el pago de los cuatro domingos trabajados al mes, ya que sólo cobraba dos. Relata que al no recibir respuesta al requerimiento se hizo presente en la empresa recibiendo la ratificación por parte de López de la situación de despido y que la comunicación formal se había despachado el mismo 11/9/2009. Empero que transcurridos diez días sin recibir la misiva optó el 22/9/2009 por considerarse en situación de despido ante la falta de respuesta a su primera intimación, a través de un telegrama que se cruzó con el de la empresa, de la misma fecha, llegando éste en primer lugar el 23/9/2009 a las 10:15 hs., con lo que se configuró un despido directo sin justa causa. Sin embargo prosigue- pese a marcar la recepción de la comunicación la real fecha del distracto, la empresa lo fijó en el día 12/9/2009, haciéndole saber que el pago de la indemnización y la liquidación final se haría el 5/10/2009 en las oficinas ubicadas en la ciudad de Neuquén. En tales condiciones el 1/10/2009 remitió TCL emplazando a la empleadora al pago de su crédito en razón de hallarse por entonces vencido el término para la cancelación, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art.2° de la ley 25.323. Finalmente, que el 5/10/2009 se le abonó la indemnización y liquidación final aunque en forma incompleta, circunstancia que lo autoriza a interponer la presente acción judicial a efectos de compeler a la empresa al pago íntegro de su crédito. En cuanto al encuadre normativo del vínculo destaca que la jerarquía de su puesto de subgerente lo mantuvo al margen de los beneficios incorporados por el CCT 130/75, tales como la zona y las horas extras, pero que como contrapartida por la dedicación y responsabilidad de la función le era reconocido en los haberes un plus en relación a los restantes dependientes. Distingo que empero destaca- no se trasladó a los rubros derivados del distracto, calculados en función de un salario base de $ 3.958,45, siendo que durante el vínculo percibía salarios por encima de los $ 8.000, circunstancia que incluso surge de la certificación extendida por la empleadora, con lo que el perjuicio que se le ocasionó supera el 50% de la indemnización debida. Expresa que a su modo de de ver ello pudo ser consecuencia del carácter no remuneratorio del algunos rubros que integraban el salario y de la existencia de un tope indemnizatorio, motivo por el cual deduce planteo de inconstitucionalidad de las normas que lo justifican, con fundamento en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de autos “Pérez, Aníbal c/ Disco S.A.” y “Vizzotti, Carlos A. c/ Amsa S.A.”, respectivamente. Practica liquidación considerando como mejor remuneración a efectos del cálculo la de $ 8.627,01 correspondiente al mes de marzo de 2009 y deduciendo la suma de $ 52.788,15 percibida a cuenta; ofrece prueba y pide que oportunamente se haga lugar a la demanda, con costas. 2.- Corrido traslado, la demandada se hace parte y contesta a fs.36/40, representada por el Dr. Franciso María López Raffo y el patrocinio letrado del Dr. Carlos Aroca Alvarez. Sostiene como realidad de los hechos que el actor fue despedido sin causa y que como consecuencia de ello se le abonó la indemnización correspondiente, de conformidad al recibo de haberes por él suscripto que acompaña. Refiere que al momento de practicar la liquidación determinó como base de cálculo de la indemnización por antigüedad según el art.245 de la LCT la mejor remuneración mensual, normal y habitual efectivamente percibida por el actor durante el año 2009, con arreglo al criterio de exclusión de los conceptos que no tienen naturaleza remuneratoria, tales como las asignaciones familiares, los beneficios sociales, indemnizaciones, viáticos sin comprobantes, etc., como así también todo aquello que no se liquida en forma mensual, como las gratificaciones extraordinarias y el SAC. Entiende que bajo tales criterios, el rubro gastos de vivienda no puede ni debe ser considerado como remuneratorio, como que a los gastos justificados del alquiler se debe adicionar los que el accionante tenía a su cargo en concepto de gastos de luz, alumbrado público, gas, agua e impuesto municipal, todo conforme la cláusula décima del contrato de locación. Considera que tales gastos nunca pueden ser tenidos en cuenta como rubro encubierto, por importar un reconocimiento compensatorio de la empresa para los trabajadores que se trasladan fuera de su residencia habitual a fin de prestar tareas, tal el caso del actor cuya residencia habitual se hallaba en la provincia de Mendoza, en pos de que la remuneración que efectivamente corresponde no se vea afectada por los gastos de vivienda que el traslado irroga. Añade que se trata de un concepto tabulado a nivel país para toda la empresa, de allí la supuesta no correspondencia de los gastos abonados con el precio del alquiler. Por todo lo cual entiende que el “rubro gastos de vivienda” que se abonaba por recibo de sueldo no cumple con el requisito remuneratorio, lo que así solicita que se declare. Correspondiendo a su criterio considerar que la mejor remuneración mensual, normal y habitual del actor ascendió a la suma de $ 3.958,45, por lo que todos los rubros ajenos a tales características deben ser excluidos y que con ello corresponde tener por válida la liquidación abonada. Concordantemente con lo anterior y en forma subsidiaria deduce impugnación contra la liquidación practicada en la demanda, por considerar su monto caprichoso e infundado, al no discriminar los rubros “gastos de vivienda” por la suma de $ 2.142,00 y “ajuste gastos de vivienda” por la de $ 2.142,00, lo cuales no integran la remuneración. Con más razón expresa- el segundo, que por tratarse de un ajuste por motivos contables importa una variación especial de un determinado mes, que no se repite regularmente, al igual que el SAC proporcional. También subsidiariamente y para el supuesto de considerarse que el monto base que corresponde considerar es el de $ 8.627,01708 que propone el actor, interpone la solicitud de aplicación del tope salarial establecido en la Resolución S.T. N° 365/08, zona II, por $ 5.780,97. El cual destaca guarda total simetría con el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, considerando que corresponde aplicar la limitación prevista en los párrafos 2° y 3° del art.245 de la LCT sólo hasta el 33% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual computable. Expresa que por aplicación de tal doctrina la indemnización por antigüedad de $ 77.644,71 que liquida el actor debe ser reducida en un 33%, es decir a la suma de $ 52.021,95, en razón de una remuneración computable de $ 5.780,21. Expone a continuación los fundamentos que a su criterio tornan improcedente la aplicación de la multa del art.2° de la ley 25.323, por haber abonado los montos indemnizatorios ajustados a derecho y subsidiariamente por resultar inconstitucional en la medida que impone una sanción por defender una posición ante la justicia, en desmedro de los derechos fundamentales de propiedad y defensa en juicio. Ofrece prueba; hace reserva del Caso Federal y solicita por último el rechazo de la demanda, con costas. 3.- Se cumple con la audiencia obligatoria de conciliación con resultado fallido según resulta de las constancias del acta de fs.47, por lo que en el mismo acto se fija la audiencia de vista de causa y se decreta la apertura a prueba de las actuaciones, produciéndose de la parte actora la informativa a José Omar Lubrano (fs.61/62). 4.- Se celebra la audiencia de vista de causa instrumentada en el acta que luce a fs.66, de la que surge la comparecencia del actor y su letrada apoderada la Dra. Julieta Berduc; del Dr. Carlos Aroca Alvarez como gestor procesal de la demandada; el desistimiento por ambas partes de toda la prueba pendiente de producción excepto la instrumental requerida (vgr.el Registro Especial y los recibos de haberes correspondientes a toda la relación laboral), ante lo cual la parte actora solicita que se haga efectivo el apercibimiento del art.42 de la ley 1.504 y la formulación de alegatos por las partes. Mediante escrito de fs.67 a accionada ratifica la gestión efectuada por el Dr. Aroca Alvarez, de modo que por providencia de fs.68 se ordena el pase de los AUTOS al ACUERDO para dictar sentencia. CONSIDERANDO: Planteado en los términos reseñados, el conflicto versa sobre la pretensión de cobro de las diferencias sobre los rubros indemnizatorios y demás correspondientes a la liquidación final derivados de la extinción del vínculo laboral dispuesto por la demandada sin invocación de causa, por el cual se abonó una suma insuficiente a criterio del actor. I.- Dando entonces comienzo por la determinación de los hechos que cabe juzgar acreditados a través de las posturas asumidas por las partes en los escritos constitutivos de la litis y la apreciación en conciencia de las pruebas producidas (arg.art.53 inc.1° de la ley 1.504), se tiene que: RELACIÓN LABORAL ANTIGÜEDAD Las partes resultan contestes en la existencia de un vínculo de carácter laboral, en el cual el actor prestaba funciones de Subgerente en el local del Supermercado VEA sito en Gobernador Viterbori y Ruta 22 de General Roca (N° 910), tratándose de una categoría jerárquica que como tal lo excluía de los beneficios del CCT 130/75 de Empleados de Comercio. Mientras que de la certificación de servicios y remuneraciones, el certificado de trabajo y los recibos de haberes aportados por el actor como prueba documental a fs.8/9, 10 y 11/17, no desconocidos, surge que la fecha de inicio de la relación data del 29/11/2000. REMUNERACIÓN De los apuntados recibos de haberes correspondientes a los meses de agosto de 2008 a agosto de 2009, surge que el salario del actor se integró con los siguientes rubros, todos sujetos a aportes: Salario básico, conversión ley 26.341, retribución especial, feriados trabajados y gastos de vivienda. En el mes de octubre de 2008 percibió la gratificación del tercer trimestre, en enero de 2009 la gratificación del cuarto trimestre, en abril y mayo de 2009 la gratificación del primer trimestre y en agosto de 2009 la gratificación del segundo trimestre. Finalmente sólo en los meses de febrero y marzo de 2009 percibió el rubro ajuste gastos vivienda. Luego media coincidencia en cuanto a que el actor es oriundo de la Provincia de Mendoza donde la relación tuvo su comienzo, como que al trasladarse para continuar el vínculo en la sede de esta ciudad alquiló una vivienda, habiéndose aportado el contrato de la correspondiente a la calle Mitre 176, suscripto con José Omar Lubrano el 19/2/2008 (autenticado a través de la informativa de fs.61/62), por el término de dos años, hasta el 19/2/2010, con un precio pautado de $ 1.200,00 para el primer semestre, $ 1.320,00 para el segundo semestre, $ 1.450,00 para el tercer semestre y $ 1.600, para el cuarto semestre. Mientras que según su cláusula décima "...durante el tiempo de la locación serán por cuenta del locatario los gastos de luz eléctrica (EDERSA), alumbrado público, gas (Camuzzi) y aguas rionegrinas, impuesto municipal...". DESVINCULACIÓN. En un primer momento el actor cursó emplazamiento por TCL N° 76360090 del 11/9/2009, expresando que: “…habiendo comunicado en el día de la fecha que me encontraba despedido, razón por la cual no podía ingresar al local a prestar mis servicios, intimo 48 hs. aclare mi situación laboral, bajo apercibimiento de considerarme despedido por su exclusiva culpa. Asimismo integrado mis haberes con Sueldo Básico (Cod 0001), Retribución por Trabajo los días Domingos (Cod 0051) y Alquiler de Vivienda (Código 0850), intimo para que en el término perentorio de treinta días de recepcionada la presente procedan a registrar correctamente nuestra relación, consignándose la totalidad de los conceptos remunerativos que percibo normal y habitualmente, todo bajo apercibimiento de lo previsto por el art.8, 9, 10 y 11 de la ley 24.013 y art.1 de la ley 25.323. Por último intimo para que en el plazo de 48 horas procedan a liquidar la totalidad de los días domingos laborados, puesto que bajo el concepto Retribución Especial sólo me liquida dos fines de semana al mes y el suscripto laborara cuatro domingos al mes, todo bajo apercibimiento de accionar legalmente en su contra…”. Al no recibir respuesta hizo efectivo el apercibimiento anunciado considerándose despedido y comunicando la decisión por TCL N° 75836970 del 22/9/2009, donde además intimó el pago de la indemnización y liquidación final, bajo apercibimiento de reclamarla judicialmente. Empero esta última misiva, tal como el mismo actor reconoce, se cruzó con la Carta Documento despachada por el empleador el 22/9/2009, donde “…rechazamos TCL N° 76360090 por improcedente, falaz y maliciosa. A todo evento, ratificamos CD N° 979982316 de fecha 11/09/2009, remitida al domicilio declarado por Usted. En tal sentido, transcribimos textual: \'Informamos a Ud. que a partir del día 12/09/2009 disuelto vínculo laboral en los términos del Art. N° 245 de la L.C.T. La liquidación final y los certificados del Art.80 de la L.C.T. los tendrá a disposición el día 05/10/2009 en nuestras oficinas ubicadas en local J 216 Ubicado en calle JJ Lastra N° 2400 Neuquén Capital. El importe de su liquidación final los tendrá a su disposición en igual fecha en su cuenta sueldo. Por último negamos categóricamente que se le adeudan suma alguna en concepto de domingos laborados y/o cualquier otro rubro, a tal efecto informamos que la liquidación de sueldo se confecciona conforme a derecho en todos y cada unos de sus rubros…”. De modo que con ello queda corroborado el acuse del actor en relación a la previa negativa de tareas y comunicación de despido verbal, por lo que el despido debe ser tenido por operado el 12/9/2009. Tal como de hecho lo consideró la empleadora, al liquidar y abonar, según recibo del 30/9/2009, 11 días de haberes por la suma de $ 877,04; los rubros conversión ley 26.341, feriados trabajados, retribución especial, gratificación del segundo trimestre y gastos de vivienda íntegros (por $ 337,35; $ 397,94; $ 320; $ 1.241,94 y $ 2.076,00); el SAC proporcional por $ 1.337,65; 19 días de integración del mes de despido por $ 2.507,02; dos meses de preaviso por $ 7.916,91 y la indemnización por antigüedad en función de 9 años por $ 35.626,10. Vale decir que estos dos últimos rubros se calcularon sobre una base de $ 3.958,45, tal como sostiene la actora. II.- De manera que ya en tren de establecer el derecho aplicable al conflicto y arribar a su solución en el contexto congruencial delimitado por las cuestiones que constituyen el objeto de la acción y fueron materia de debate a lo largo del pleito, corresponde decidir si a efectos de la mentada base de cálculo de los conceptos indemnizatorios debe ser considerada como mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el año inmediatamente anterior al distracto, en los términos del art.245 de la LCT, la suma de $ 8.627,19 correspondiente al mes de marzo de 2009, es decir con la integración de los rubros “gastos de vivienda” por $ 2.142,00 y “ajuste gastos de vivienda” por $ 2.142,00. Así, es útil ante todo recordar que la remuneración es la contraprestación que se debe al trabajador como consecuencia del contrato de trabajo y por el sólo hecho de haber puesto su capacidad de trabajo a disposición del empleador, debiendo en pos de su conceptualización tenerse en cuenta que siempre implica una ventaja patrimonial o ganancia para el dependiente, generalmente destinada a su propio sustento y al de su familia. De ahí que las dos notas típicas para diferenciar lo que es salario de lo que no lo es son: la primera que aquél constituye una ganancia o ventaja patrimonial que se incorpora al patrimonio del trabajador y le es de libre disponibilidad; la segunda que se paga como contraprestación de la prestación laboral cumplida u ofrecida por el trabajador. Ergo, si no se dan tales características no hay salario, sino en todo caso resarcimiento de un gasto, pago por otra causa extrasalarial o indemnización por un daño causado (cfr. Ricardo Francisco Seco, en “Régimen de Contrato de Trabajo Comentado”, director Miguel Angel Maza, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2012, Tomo II, pág.443). Definición cuya amplitud ha quedado definitivamente consolidada a partir del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.” (Sentencia del 1/9/2009, en Fallos 332:2043), donde abrevando en forma directa en normas de la máxima jerarquía, tal el art.14 bis de la Constitución Nacional, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y el Convenio N° 95 de la OIT, concluyó el Alto Tribunal en que “…toda vez que el salario se proyecta a la dignidad del trabajador, es preciso y necesario que a la persona trabajadora le sea reconocido que toda ganancia que obtiene del empleador con motivo o a consecuencia del empleo resulta un salario, esto es, una contraprestación de este último sujeto y por esta última causa, razón por la cual, dichos reconocimiento y contraprestación sólo deben y pueden ser llamados, jurídicamente, salario…”. Arribando con ello a la solución de inconstitucionalidad del art.103 inc.c) de la LCT en su texto según ley 24.700, por considerar inadmisible que caiga fuera del alcance de estas últimas denominaciones (salario o remuneración), una prestación que “…como los vales alimentarios en cuestión, entrañó para el actor, inequívocamente, una \'ganancia\' y que, con no menor transparencia, sólo encontró motivo o resultó consecuencia del mentado contrato o relación de empleo…”. Con lo cual queda clara la estrictez que ha de primar en la interpretación de los supuestos en los que se pretenda justificar el carácter no remuneratorio de un rubro, sea cual fuere la modalidad con la que se concede dentro de las contempladas en los párrafos primero y segundo del art.105 de la LCT y atendiendo a su vez a la trascendencia de los efectos prácticos que de ello se sigue, como puntualmente en el caso la consideración a los fines del cómputo de las indemnizaciones que reparan el distracto. Pues como explica Juan Carlos Fernández Madrid, para hablar de salario “…debe mediar un ingreso o beneficio que se incorpore al patrimonio del trabajador y la prestación debe haber sido otorgada en el marco del contrato como contrapartida de la labor cumplida o prometida por el dependiente…”, por lo que “…todo aquello que el empleado incorpora a su patrimonio por causa de su trabajo aunque no necesariamente por trabajar o por haber trabajado, es salario…”. de lo contrario, “…cuando no hay ventaja patrimonial para el trabajador (por corresponder a un gasto), o no hay contraprestación correspondiente al trabajo (por tratarse de un resarcimiento o del pago por tener una carga de familia) o no hay una prestación equivalente al salario por disposición de la ley o cuando se trata de un pago extralaboral dado sólo en ocasión de la vinculación laboral pero que no reconoce en ella su causa, no estamos en presencia de prestaciones salariales…” (cfr. “Relaciones Individuales de Derecho del Trabajo”; Buenos Aires, Editorial La Ley, 2011, Tomo II, pág.1580). De ahí que bajo tales parámetros, la lógica que ha de primar en la cuestión del caso se presenta diametralmente opuesta a la que postula la demandada, desde que a partir de las circunstancias fácticas no controvertidas, que dan cuenta de que el actor trasladó su residencia al ser promovido de jerarquía con la apertura de la sucursal del Supermercado Vea de esta ciudad, es claro que el pago de una suma de dinero destinada a solventar el alquiler de la vivienda que él mismo se procuró, junto con sus servicios y tributos, implicó una ganancia por el sólo hecho de quedar relevado de destinar parte sus ingresos a la provisión de tales gastos. Cuando por otra parte la forma en que la demandada sufragó el rubro no cuadra en ninguna de las dos opciones excepcionales que contempla el art.105 inc.d) de la LCT, pues no se trató de un “…comodato de casa-habitación de propiedad del empleador, ubicado en barrios o complejos circundantes al lugar de trabajo…”; o “…la locación, en los supuestos de grave dificultad en el acceso a la vivienda…”. Por lo que claramente se está frente a una prestación complementaria abonada en efectivo como parte integrante de la remuneración, con arreglo a la expresa disposición del citado segundo párrafo del art.105 del catálogo de fondo laboral. Toda vez que “…para que la vivienda constituya remuneración es necesario que determine un beneficio patrimonial concreto para el trabajador, esto es, que le signifique una suspensión temporaria de ciertos gastos que, de otro modo, hubiera tenido que efectuar de su peculio…”, siendo suficiente que se trate de “…una obligación que tenga su causa en el contrato de trabajo, para que integre la remuneración total del dependiente, aunque el inmueble no sea de propiedad del empleador...", ya que "...el derecho del trabajo admite la entrega de la casa habitación como una prestación complementaria integrante de la remuneración (art.105, LCT), siendo ésta la contraprestación que recibe el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo (art.103, LCT)..." (cfr. Juan Carlos Fernández Madrid, "Ley de Contrato de Trabajo - Comentada y Anotada"; Buenos Aires; Editorial La Ley; 2012; Tomo II, pág.1136). En ese sentido nos hemos expedido al resolver en autos "GIULIETTI LUCIANA c/ ENTE PARA EL DESARROLLO DE LA REGIÓN SUR (E.D.R.S.) y PROVINCIA DE RIO NEGRO s/ RECLAMO" (Expte.Nº 2CT-19806-07, Sentencia Definitiva del 21/9/2010) y es además criterio de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para quien "...las sumas abonadas en concepto de \'locación de vivienda\' constituyen una forma de pago contemplada por el régimen de contrato de trabajo, denominada \'prestación complementaria\' que, de conformidad con lo establecido por el art.105 de la Ley de Contrato de Trabajo integra la remuneración del trabajador..." (cfr.CNTrab; Sala II, 2010/09/27, "Pavano, Juan Franciso c/ Carrefour Argentina S.A. y otro"; en LaLeyOnLine). También, "...el rubro \'alquiler de vivienda\' otorgado por el empleador debe ser considerado parte integrante de la remuneración del trabajador a los fines del cálculo de la indemnización por antigüedad, en tanto en modo alguno puede considerarse aplicable la excepción contemplada en el art.105 inc.d) de la Ley de Contrato de Trabajo pues no existe una \'grave dificultad en el acceso a la vivienda\' debido a que el alquiler de una vivienda en la ciudad de Córdoba no reviste la complejidad exigida por la norma..." (cfr.CNTrab; Sala X, 2010/08/11, "Bradley, Guillermo Raul c/ Aguas Danone de Argentina S.A."; en DJ,2011/02/16). Por otra parte es un dato fundamental del cual la accionada no se hace cargo, que fue ella misma quien le brindó a la asignación carácter remuneratorio al someterla a descuentos por aportes y contribuciones, tal como surge de los recibos de haberes y de la certificación de servicios de fs.8/9 y 11/17, de ahí que no se comprende el énfasis que pone al negar que tal carácter impone la consideración a efectos de la liquidación de los arts.233 y 245 de la LCT. Todo lo cual impone el acogimiento a este respecto de la pretensión, teniendo en cuenta además que conforme resulta de la misma documentación, se trata de un rubro de índole mensual, normal y habitual, conforme trasunta la circunstancia de haber sido abonado durante todos los meses del período que debe ser considerado. Por esto último será distinta la solución en relación con el rubro "ajuste por vivienda", ya que como se ha visto se abonó sujeto a aportes pero sólo en los meses de febrero y marzo de 2009, sin que el actor ensayara ningún tipo de argumentación en el sentido de que aun bajo esa condiciones se tratase de un rubro devengado mensualmente, ni tampoco que lo hubiese percibido durante el período correspondiente al preaviso omitido, como para formar parte de la indemnización sustitutiva debida en los términos del art.232 de la LCT. En conclusión, la demanda deberá ser parcialmente acogida, declarando que corresponde considerar la suma de $ 2.142,00 percibida en concepto de gastos de vivienda en forma mensual, como parte integrante de la base de cálculo de las indemnizaciones debidas a raíz del distracto, conforme los arts.232, 233 y 245 de la LCT. No así las percibidas por "ajuste gastos de vivienda". Con lo que la base de cálculo para las dos primeras asciende a $ 6.100,45 ($ 3.958,45 + 2.142,00). En tanto que para la última correspondería la de $ 6.608,61 ($ 3.958,45 + 2.142,00 + $ 508,16), por la consideración del proporcional mensual del SAC que corresponde por tratarse de haberes "devengados" durante el período, con arreglo al criterio de este Tribunal en el reciente pronunciamiento de autos "Huemil, Jorge Raul c/ Sindicato de Obreros Empacadores de la Fruta de Río Negro y Neuquén s/ reclamo" (Expte.Nº 2CT-25.332-12, Sentencia Definitiva del 22/5/2013). Empero el cálculo deberá practicarse sobre la suma de $ 5.780.97 fijada como tope indemnizatorio para la zona II (provincias de Río Negro y Neuquén) por la Resolución de la Secretaría de Trabajo N° 658/2008 (BO 29/8/2008), que fija el importe promedio de las remuneraciones y el tope indemnizatorio correspondiente al acuerdo homologado por Resolución de la SECRETARIA DE TRABAJO Nº 510 de fecha 8 de mayo de 2008 y registrado bajo el Nº 365/08 suscripto entre la FEDERACION ARGENTINA DE EMPLEADOS DE COMERCIO Y SERVICIOS y la UNION DE ENTIDADES COMERCIALES ARGENTINAS, la CONFEDERACIÓN ARGENTINA DE LA MEDIANA EMPRESA y la CAMARA ARGENTINA DE COMERCIO. Toda vez que la quita del 12,5% que ello representa no supera la pauta admitida como razonable por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A." (Sentencia del 14/9/2004, en Fallos 327:3677). MULTA DEL ART.2° DE LA LEY 25.323 Procede frente a lo evidente que resulta, conforme todo lo expuesto, la falta de justificación por la demandada en cuanto a su omisión de liquidar y pagar en debida forma la deuda generada por el distracto, pese al emplazamiento del 1/10/2009 (fs.5), formalizado luego luego de que el empleador incurriera en la situación de mora resultante de la fecha en que operó la desvinculación y las disposiciones de los arts.137 y 149 de la LCT. Pudiendo hallarse ahí la razón que obligó al trabajador a acudir a estos estrados judiciales de un modo que habilitaría la aplicación de una sanción, cuya razonabilidad, atendiendo a los fines tenidos en mira por el legislador, descarta de plano la lesión a los derechos constitucionales de propiedad y defensa en juicio que acusa la demandada. En tanto es su objeto resarcir daños distintos e independientes de la cesantía en sí, ya que "...busca indemnizar los perjuicios que sufre el trabajador como consecuencia de la falta de pago en tiempo oportuno de las reparaciones consagradas por la LCT y por la ley 24013; esto es pretende que el acreedor laboral sea satisfecho de modo inmediato en atención al carácter alimentario de sus créditos sin tener que padecer la pérdida de tiempo y los mayores gastos que implica el inicio de un procesal administrativo o judicial..." (cfr. CNTrab, Sala III, "Espasandín, Noemí c/ San Sebastian SA s/ despido", Sentencia del 22/3/2004). LIQUIDACIÓN Corresponde reconocer al actor el derecho al cobro de las diferencias reclamadas a su favor, según el siguiente cálculo: Concepto Debió Percibir Percibió Diferencia Intereses Total Indemn. por antigüedad $ 52.028,73 $ 35.626,10 $ 16.402,63 $ 10.835,09 $ 27.237,72 Preaviso $ 12.200,90 $ 7.916,91 $ 4.283,99 $ 2.829,88 $ 7.113,87 SAC s/ preaviso $ 1.016,74 $ 659,74 $ 357,00 $ 235,82 $ 592,83 Integración mes despido $ 3.863,62 $ 2.507,00 $ 1.356,62 $ 896,14 $ 2.252,76 SAC s/ integración $ 321,97 $ 208,92 $ 113,05 $ 74,68 $ 187,72 Art.2° - Ley 25.323 $ 11.021,62 $ 0,00 $ 11.021,62 $ 7.280,55 $ 18.302,17 Total $ 80.453,58 $ 46.918,67 $ 33.534,91 $ 22.152,15 $ 55.687,06 Son pesos cincuenta y cinco mil seiscientos ochenta y siete con seis centavos, con intereses calculados hasta el 31/5/2013, a la tasa mixta (activa-pasiva) de Banco de la Nación Argentina conforme criterio STJRN en causa "Calfin c. Murchinson" hasta el 27-05-2010 y a partir del 28-05-2010 a la tasa activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, según lo dispuesto por por el STJRN en "Loza Longo" dictado en 27-05-2010, los que en tales condiciones seguirán devengándose hasta el efectivo pago. ONCE DÍAS TRABAJADOS DEL MES DE SEPTIEMBRE DE 2011 - VACACIONES PROPORCIONALES 2008 y 2009.- El reclamo por estos ítems será rechazado, por surgir su pago de los recibo de haberes de fs.13 y 17, sin hallarse debidamente invocado ni justificado que los montos que de allí surgen hayan sido insuficientes como para generar diferencias en favor del trabajador. COSTAS De conformidad con las disposiciones de los arts.25 de la ley 1.504 y 71 del C.P.C.C. las costas deberán ser impuestas a ambas partes en proporción a los respectivos vencimientos. TAL MI VOTO Las Dras. Nelson Walter Peña y Gabriela Gadano, adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos. Por todo lo expuesto, LA SALA II DE LA CAMARA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD; RESUELVE: I.- HACER LUGAR PARCIALMENTE a la demanda deducida por JORGE LUIS GARCÍA contra la firma JUMBO RETAIL ARGENTINA SA y en consecuencia condenar a ésta a pagar al actor, en el plazo DIEZ DIAS de notificada, la suma de PESOS CINCUENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE CON SEIS CENTAVOS ($ 55.687,06) en concepto de diferencia por las indemnizaciones por antigüedad; preaviso; su SAC; integración del mes de despido; su SAC y multa del art.2° de la ley 25.323, en virtud de la consideración en la base de cálculo del ítem remuneratorio "gastos de vivienda", importe que incluye los intereses calculados al 31-5-2013 y que seguirán devengándose hasta el efectivo pago, todo en las condiciones y por las razones expuestas en el Considerando. Con costas a cargo de la demandada, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de los Dres.Horacio Javier Caffaratti y Claudio Alejandro López por las labores cumplidas como patrocinantes del actor en la primera etapa del trámite en la suma conjunta de $ 4.455,00 (MB $ 55.687,06 / 2 x 16%); los de la Dra. Julieta Berduc por las labores cumplidas como apoderada del actor en la primera etapa del trámite y en el doble carácter durante la segunda etapa en la suma de $ 8.018,00 (MB $ 4.455,00 x 40% + MB $ 55.687,06 / 2 x 16% + 40%); los del Dr. Carlos Aroca Alvarez por las labores cumplidas como patrocinante de la demandada en las dos etapas del trámite en la suma de $ 7.796,00 (MB $ 55.687,06 x 14%) y los del Dr. Franciso López Raffo por las labores cumplidas como apoderado de la demandada en las dos etapas del trámite en la suma de $ 3.118,00 (MB $ 7.796,00 x 40%), de conformidad con las disposiciones de los arts.6,7,8 y 40 de la Ley de Aranceles y con consideración del importe pecuniario del proceso, resultado obtenido importancia, calidad y extensión de los trabajos realizados. II.- RECHAZAR la demanda demanda deducida por por JORGE LUIS GARCÍA contra la firma JUMBO RETAIL ARGENTINA S.A. en lo que respecta al reclamo de diferencias por las indemnizaciones por antigüedad; preaviso; su SAC; integración del mes de despido y su SAC, en virtud de la consideración en la base de cálculo del ítem "ajuste por vivienda"; once días trabajados del mes de septiembre de 2011; vacaciones proporcionales 2008 y 2009, por las razones expuestas en el Considerando. Con costas a cargo del actor, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de los Dres.Horacio Javier Caffaratti y Claudio Alejandro López por las labores cumplidas como patrocinantes del actor en la primera etapa del trámite en la suma conjunta de $ 1.575,00 (MB $ 22.513,29 / 2 x 14%); los de la Dra. Julieta Berduc por las labores cumplidas como apoderada del actor en la primera etapa del trámite y en el doble carácter durante la segunda etapa en la suma de $ 2.836,00 (MB $ 1.575,00 x 40% + MB $ 22.513,29 / 2 x 14% + 40%); los del Dr. Carlos Aroca Alvarez por las labores cumplidas como patrocinante de la demandada en las dos etapas del trámite en la suma de $ 3.602,00 (MB $ 22.513,29 x 16%) y los del Dr. Franciso López Raffo por las labores cumplidas como apoderado de la demandada en las dos etapas del trámite en la suma de $ 1.440,00 (MB $ 3.602,00 x 40%), de conformidad con las disposiciones de los arts.6,7,8 y 40 de la Ley de Aranceles y con consideración del importe pecuniario del proceso, resultado obtenido importancia, calidad y extensión de los trabajos realizados. III.- Una vez que se encuentre firme la presente sentencia, por secretaría practíquese planilla de impuestos; sellados y contribuciones la que deberá ser abonada por la demandada condenada en costas conforme lo dispuesto por la Ley 3234 y dentro del término de quince días de notificada la presente, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el Código Fiscal. IV.- Regístrese, notifíquese y cúmplase con Ley 869. DR.DIEGO JORGE BROGGINI Vocal de Trámite - Sala II DR.NELSON WALTER PEÑA DRA. GABRIELA GADANO Vocal - Sala II Vocal - Sala II Ante mi: DRA. ZULEMA VIGUERA Secretaria de Cámara |
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