Fallo Completo STJ

//neral Roca, 07de Febrero de 2018.-

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--------Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: "RUIZ MATIAS SEBASTIAN C/ DE BORTOLI Y BAVARESCO SOCIEDAD DE HECHO (integrada por DE BORTOLI DELIA MARIA;: BAVARESCO DANIEL ALBERTO;BAVARESCO MARCELA PATRICIA y MARCOLONGO ANA MARIA) yOTROS S/ RECLAMO" (Expte. Nº R-2RO-2271-L2016).-

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--------Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra. Paula Inés Bisogni quien dijo:

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--------RESULTANDO:
1.- A fs.87/97 se presenta Matías Sebastián Ruiz, por apoderado a plantear formal demanda laboral contra De Bortoli y Bavaresco Sociedad de hecho, integrada por Delia María De Bortoli, Daniel Alberto Bavaresco, Marcela Patricia Bavaresco y Ana María Marcolongo.-
Reclama la suma de $107.800,55 en concepto de diferencias de indemnizaciones por despido, indemnización art.1 ley 25323 e indemnización del art.80 LCT.-
Relata que ingresó a trabajar para los accionados el 07/11/2006 en tareas rurales de raleo de frutales.- Luego, en el año 2007 realizó tareas de cosecha entre los meses de enero y marzo.
A partir del año 2008 adquirió carácter continuo, al realizar tareas rurales varias durante el año (poda, raleo y otras), así como de cosecha en los meses de verano.-
Asimismo, a partir de septiembre del año 2010, fue enviado a prestar tareas en el galpón de empaque que también explota la accionada, alternando, según los periodos que detalla, con las tareas rurales que realizaba en los demás meses del año.-
Expresa que la relación estuvo deficientemente registrada, ya que en los recibos figuraban menos días que los efectivamente trabajados, y además las horas extras cumplidas en temporada en el empaque y la productividad eran abonadas sin la correspondiente registración.-
La relación continuó con tales características hasta que el actor fue despedido sin causa en fecha 30/10/2014.-
Es por ello que el actor en fecha 13/11/2014 remitió telegrama 402331068 intimando al pago de las indemnizaciones por despido, y a la correcta registración de la relación laboral, en atención a las deficiencias señaladas.
Ello fue rechazado por la empleadora, en su contestación por CD de fecha 19/11/2014.- Posteriormente se realizó audiencia en la Delegación Zonal de Trabajo de Villa Regina, abonándose al actor la suma de $38.931,12, que considera insuficiente.-
Expone el encuadre normativo que asigna a la relación laboral establecida entre las partes. Si bien la relación comenzó en vigencia de la ley 22248, a partir del año 2012 continuó bajo la ley 26727.
Aún bajo la ley 22248, debía considerarse empleado rural permanente a quien presta servicios a lo largo de todo el año, con vocación de continuidad, destinado a satisfacer una necesidad permanente del establecimiento, como el actor lo hiciera a partir de agosto del año 2008, lo que lleva a descalificar que el mismo deba ser considerado transitorio. Cita jurisprudencia de este Tribunal.
Se agravia de la indemnización abonada, considerando que en la misma no se ha computado en debida forma su antigüedad, entiendiendo que la misma alcanza a 6 periodos.- De considerarse su antigüedad por tiempo efectivamente trabajado (jornalizado), según criterio de esta Cámara, la antiguedad se calcula con el divisor 276 (no 365).-
El hecho de que el trabajador prestara servicios rurales una parte del año y la otra en el galpón de empaque, para la misma demandada no quita que haya existido un único contrato de trabajo, de carácter rural, bajo la ley 26727, el que en el periodo trabajado en el empaque fuera remunerado bajo la normativa específica de dicha actividad.
Reclama por tanto las diferencias de las indemnizaciones resultantes del cómputo correcto de su antigüedad, invocando al efecto como mejor remuneración normal y habitual en los términos de la LCT la suma de $ 8408,28.-
Reclama asimismo diferencia en el preaviso, el que según el criterio de normalidad próxima a tomarse en cuenta, y toda vez que en los meses de noviembre en que el mismo debió ser otorgado el actor prestaba servicios en el empaque, debe abonarse según dicha escala.-
Atento la deficiente registración de su relación laboral reclama la indemnización establecida por el art.1 de la ley 25323, como asimismo la prevista por el art.80 de la LCT.- Ello así toda vez que el certificado entregado por la demandada en la Delegación de Trabajo no cumple los recaudos correspondientes ni se ajusta a la realidad de su contrato, solicitando además se condene a la accionada a su entrega en debida forma.-
Ofrece prueba, funda en derecho, y solicita se haga lugar a la demanda, con intereses y costas.-
2.- Corrido el traslado pertinente, el mismo es contestado por la demandada a fs.116/127. Opone falta de legitimación pasiva respecto de Ana Marcolongo, ante la inexistencia de toda documentacion de la cual surja que la misma sea o haya sido integrante de la sociedad de hecho demandada, más allá del hecho de ser la madre de la codemandada Delia De Bortoli.
Niega los hechos invocados en demanda, en forma general y particularizada. Ofrece su versión de los hechos. Reconoce la relación laboral establecida con el actor, la que en todo momento se encontró debidamente registrada, y es la que surge de los recibos y demás documentación laboral.
Expresa que conforme los arts.18, 20,21 y cc. LCT la antigüedad refiere al tiempo efectivamente trabajado, excluyéndose los periodos de inactividad. Agrega que debe distinguirse además el contrato de trabajo de las relaciones laborales con regímenes jurídicos distintos (CCT 1/76 y ley 26.727), en base a lo cual se efectuó el cálculo de su antigüedad y correspondiente liquidación final e indemnizaciones de despido.
De acuerdo a ello, el total de días trabajados como peón rural ascendieron a 1150 días con una MRNH de $5298, y en el Sector Empaque trabajó un total de 252,8 días, con una MRNH de $ 8408,28.-
Las indemnizaciones fueron abonadas a través de la Delegación Zonal de Trabajo, entregándose asimismo las Certificaciones de Servicio y el Certificado de Trabajo, por lo que considera infundada la acción entablada.
Niega la procedencia de las indemnizaciones establecidas por la ley 25323, en cuanto no existió actitud reticente ni obstruccionista de su parte, ni errónea registración, destacando la ausencia de previa intimación respecto a ello.
Niega asimismo la procedencia de la indemnización del art.80 LCT, por no haber intimado el actor fehacientemente, encontrándose cumplida por su parte la obligación patronal, habiendo entregado las certificaciones correspondientes.
Ofrece prueba, funda en derecho y solicita el rechazo de la demanda, con costas.-
3.- A fs.129 la actora contesta el traslado corrido a tenor del art.32 de la ley 1504, en relacion a la excepción formulada y documentación acompañada.-
A fs.142/143 obra el acto de apertura a prueba, produciéndose la agregada: informativa de Afip a fs.155, 156/165; Delegación Zonal de Trabajo a fs.167/182, Correo fs.200/205 y Anses fs.228/243.-
A fs.265 obra el acta de audiencia de Vista de Causa, en la que se recibió prueba testimonial e instrumental, y alegatos, con lo que queda el expediente en condiciones de dictar sentencia.-

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--------CONSIDERANDO:
1.- De conformidad a la forma en que quedara trabada la litis, ha quedado reconocida la relación laboral establecida entre las partes, en virtud de la cual Matías Sebastián Ruiz trabajó para la demandada De Bortoli y Bavaresco sociedad de hecho, integrada por Delia María De Bortoli, Daniel Alberto Bavaresco, Marcela Patricia Bavaresco y Ana María Marcolongo.- En relación a ésta última, es demandada en su carácter de heredera del sr.Luis De Bortoli, y toda vez que la sociedad continuó su giro comercial con los restante socios y los herederos del fallecido (fs.129).- Ello se prueba no solo por el reconocimiento del vínculo familiar que surge del conteste, sino con las constancias de los autos caratulados "FERNANDEZ MATIAS MIGUEL C/ MARCOLONGO ANA MARIA, DE BORTOLI GRACIELA REGINA, DE BORTOLI DELIA MARIAS , BAVARESCO DANIEL, BAVARESCO MARCELA y SOCIEDAD DE HECHO S/ RECLAMO" (Expte.Nº 1CT-23615-10), de este mismo Tribunal en que la sra.Ana Marcolongo asumió legitimación como integrante de la sociedad de hecho demandada, y que fuera ofrecido como prueba (fs.129), de lo que surge la continuación de la actividad de la sociedad con ésta ya desde entonces.-
2.- De acuerdo a los recibos acompañados y surge de la certificación de servicios de fs.8/10 el actor inició la relación laboral cumpliendo tareas de raleo el 7 de noviembre del 2006, lo que realizó como jornalizado hasta diciembre de dicho año.- Luego en el año 2007 cumplió tareas de cosecha, entre los meses de enero a marzo.-
Con posterioridad a ello, fue nuevamente convocado a trabajar para la accionada en agosto del 2008, cumpliendo a partir de allí tareas en forma continua, todos los meses del año (a excepción de abril 2009 y abril 2012) en distintas tareas rurales (podador, cosechador, trabajos varios).-
A partir del año 2010 comienza a prestar también servicios en el sector empaque en la temporada, regido por el CCT 1/76. De acuerdo a los testimonios recibidos, ello ocurrió a partir del año 2010, aunque recién se incluyó en los recibos a partir de febrero del año 2012 (fs.38/39 ss. y cc.).-
La testigo Bullones, que fue embaladora en el galpón de empaque entre el 2007 y 2017 expresó que: el actor comenzó en el galpón en el año 2010, venía de la chacra. Era armador de cajas, y a veces también reponía bandejas. Dejó de trabajar antes que yo. El horario era de lunes a viernes 9 horas, y a veces también 4 horas los sábados. Dijo también que los peones varios solían hacer horas extras, el actor entre ellos, en la temporada. Lo sabe porque ella llegaba y ellos ya estaban, o se iba y quedaban trabajando. No era todos los días, mayormente los sábados, cuando se los necesitaba. Las horas extra se pagaban en efectivo en la oficina, aparte del sueldo. Igual que la productividad, firmábamos un vale aparte. La productividad la cobrábamos todos los meses, por superar el promedio establecido, por categoría. Si bien ella estaba registrada, la productividad no venía en el recibo, el sueldo lo cobrábamos en el banco.
El testigo Lippolis dijo: Yo hacía trabajos varios en el mismo galpón. Estuve entre 1998 hasta el 2012, que renuncié. Todo el año estaba en la chacra y en la temporada en el empaque. Ruiz igual, él empezó a trabajar en el galpón en el año 2010. Estábamos registrados, tanto cuando trabajábamos en la chacra como en el galpón. El horario eran 9 horas de lunes a viernes, y el que quería hacer horas extra iba los sábados. Ruiz iba la mayoría de los sábados, yo lo he visto. Yo no iba siempre pero él sí, le gustaba hacer unos pesos más. Las horas extras nos las pagaban, pero no venían en el recibo, firmábamos un talonario en la oficina, con alguno de los dueños. Productividad también se pagó, aunque no lo que pretendíamos sino lo que ellos nos liquidaban. Erá mas o menos un 20%. No estoy seguro, pero creo no venía en el recibo. Si bien el monto de la productividad es variable, todos cobraban. Eramos 7 u 8 peones varios. En la chacra Ruiz podaba, hacía trabajos varios. En el galpón armaba cajas, o estibaba.
De dichos testimonios, así como del cotejo de la documental acompañada ha quedado probada la deficiente registración, por la no inclusión de la categoria desempeñada en cada periodo en forma correcta, a lo largo de la relación (vg.en los recibos de los meses de junio y julio 2013 figura en el sector empaque, con la categoria podador; en la temporada 2011 que según los testimonios trabajo en el empaque figura como rural, fs.45/48).- Asimismo, ha quedado acreditado el pago irregular de los rubros horas extras y productividad, que no surgen incluidos en los recibos acompañados (a excepción de fs.27).- Por lo que procede la multa del art.1 de la ley 25323 reclamada, la que no se encuentra supeditada a intimación previa.-
3.- No se encuentra controvertido el despido sin causa efectivizado por la empleadora en fecha 30/10/2014 (CD fs.173), que da lugar a la indemnización del art.245 LCT.-
Las partes controvierten el monto correspondiente a la indemnización por despido y preaviso. El actor invoca le corresponde una antigüedad de 6 periodos, debiendo computarse la misma desde el mes de agosto 2008 en que pasó a desempeñarse como trabajador permanente, hasta el distracto. La accionada, considera que el actor mantenía dos relaciones de trabajo diferenciadas, una como trabajador rural, en la que cuenta con 1150 días trabajados, que debe indemnizarse con una remuneración de $5298, en forma separada.- Y la otra como trabajador del empaque, en la que cuenta con 252,8 días trabajados con una mejor remuneración de $8408,28.- En ambos casos, no debe considerarse la duración del tiempo de servicio en forma lineal, sino sumarse los días efectivamente trabajados, por ser un trabajador discontinuo.
Existen entonces dos cuestiones a ser resueltas: 1) si debe entenderse que ha existido un único contrato de trabajo, y en tal caso cual régimen legal se le aplica (ley 26727 o LCT y CCT 1/76), o dos relaciones de trabajo diferenciadas; y 2) si la antigüedad se establece computando el tiempo de servicio desde el ingreso como permanente, o considerando sólo los días efectivamente trabajados, en tanto el trabajador fuera discontinuo.-
Adelanto que en la primer cuestión asiste razón al encuadre sostenido por la parte actora, tanto por los aspectos fácticos verificados, como por la solución jurídica aplicable, tal como ha sido considerada en casos similares, desde antaño.- Doy razones.
3.a.- Tal como dijéramos en el fallo dictado en autos "FERNANDEZ MATIAS MIGUEL C/ MARCOLONGO ANA MARIA, DE BORTOLI GRACIELA REGINA, DE BORTOLI DELIA MARIAS , BAVARESCO DANIEL, BAVARESCO MARCELA y SOCIEDAD DE HECHO.. S/ RECLAMO" (Expte.Nº 1CT-23615-10), corresponde analizar el planteo de la accionada, partiendo de los conceptos generales de la materia establecidos en la Ley de Contrato de Trabajo que resulta de aplicación al caso (por ambas actividades, galpón y rural).-
"Habrá contrato de trabajo según establece el art.21 de la LCT toda vez que una persona –trabajador- se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de otra persona –empleador- a cambio de una remuneración, bajo relación de dependencia.
El contrato es un acuerdo de voluntades entre dos partes, de carácter consensual, no formal, bilateral, conmutativo y de prestaciones recíprocas.- El objeto del contrato es el trabajo comprometido por el actor a favor de su empleador, conforme a su categoría, como lo prevé el art. 37 LCT.-
A su vez la relación de trabajo según art.22 LCT es la efectiva realización de tales tareas, y ella presume, cfr.art.23 LCT la existencia del contrato de trabajo, en cuanto acuerdo de voluntades a partir del cual se generan los efectos jurídicos establecidos en la ley.-
No se encuentra controvertido en el caso la existencia de un contrato de trabajo establecido entre las partes, y de la efectiva prestación de tareas efectuada.
El contenido múltiple de dichas tareas no debe llevar a confusión en cuanto a la existencia de un único contrato establecido entre las partes.
No cabe duda que ha existido un único acuerdo de voluntades entre el trabajador y el empleador, por tanto un único contrato, en el que la prestación se efectuaba en dos establecimientos distintos del mismo empleador (la chacra y el galpón de empaque).
3.b.- Cabe tener en cuenta, en relación a ello, la forma en que conceptúa la Ley de Contrato de Trabajo la empresa y el establecimiento, respectivamente, según lo dispuesto por los arts.5 y 6 de la LCT.- Así, empresa es la "organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos" a cargo de un empresario que reviste la calidad de empleador, en tanto requiere los servicios del trabajador en pos de la consecución de los fines de la empresa (art.26 LCT).- La empresa se asienta en un establecimiento, que es el lugar o ámbito físico donde se produce o ejecuta el objeto de la empresa. El art. 6 LCT lo define como la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa. Así se ha dicho: "La noción de empresa es más abstracta y se encuentra relacionada con la organización de medios, más que con el espacio físico donde se desenvuelven... me atrevo a decir que la "empresa" es el alma que habita en el establecimiento que es el "cuerpo". En similar sentido el establecimiento (cuerpo) sin empresa (alma) seria un cuerpo muerto, una acumulación de objetos yertos y fuera de operatividad" ("Régimen de contrato de trabajo comentado". Director Maza Miguel Angel, Ed La Ley T. I pgs.109 y ss.).
Comúnmente el empleador lleva a cabo una sola actividad principal, -aun integrada por múltiples acciones-, en un único establecimiento.- Dicha actividad principal es la que determina el régimen legal o convencional aplicable a sus trabajadores.
Mas también puede suceder que una misma empresa lleve a cabo distintas actividades diferenciadas, en distintos establecimientos. Cada uno de estos establecimientos es una unidad de ejecución autónoma que se inserta en la empresa como uno de los tantos medios en que ésta se organiza.
"Entonces una empresa puede tener una o varias actividades (unidades de explotación" o "ramas de actividad productiva" o de servicios") diferentes entre sí, que pueden llevarse a cabo en uno o varios establecimientos, aun cuando también puede suceder que exista alguna relación entre los distintos establecimientos, vg de complementariedad en su objeto, de las que resulte una cierta amalgama entre aquellas. (ob.cit. p.113, y ss.)-
3.c.- Tal lo que ocurre en el caso, en que la accionada posee una chacra, dedicada a la producción de fruta y un galpón de empaque, donde se clasifica y envasa la misma.- El contrato del actor comprendía ambas actividades: en la temporada prestaba servicios en el galpón de empaque, y el resto del año en la chacra.
La circunstancia de prestar servicios el actor en distintos establecimientos de la misma empresa sólo influye en cuanto a la remuneración a abonarse, ya que por los períodos trabajados en cada establecimiento se debía abonar el sueldo de acuerdo al convenio aplicable en cada establecimiento según su respectiva actividad, ya sea el CCT 1/76 y el correspondiente a la escala rural cfr.CNTA respectivamente, acorde al régimen legal aplicable a la labor en ellos desarrollada.
Pero en cuanto al contrato, ninguna duda cabe que nos encontramos frente a un único contrato de trabajo celebrado entre el actor y De Bortoli Bavaresco SH, con diferentes modalidades o ámbitos de prestación en las diferentes épocas del año, con la correspondiente diferenciación salarial, mas un único tratamiento de todos los demás aspectos o institutos del contrato, según lo dispuesto por la LCT.
Es decir, siendo un único contrato de trabajo el trabajador tenía derecho a un único periodo vacacional anual, no dos; tenía un único pago de aguinaldo, calculado en el 50% de las remuneracion devengada en el semestre, no un aguinaldo por cada actividad, un único periodo de licencia por enfermedad anual de necesitarlo, y del mismo modo corresponde al momento del cese, un único cómputo de su antigüedad global.
Adviértase que ambas actividades estaban interrelacionadas por su objeto, como así también, en particular, en el desarrollo del contrato del actor, ya que el empleador decidía los días en que estaba afectado a una u otra, surgiendo de los recibos incluso algunos meses trabajados en chacra, para luego pasar al empaque, todo lo cual corrobora la existencia de un único contrato, regido por la ley 26727, en cuanto la actividad del actor era preponderantemente rural.-
Del mismo modo ha sido resuelto también en otros precedentes similares, tal como en autos "OLIVARES INALAF JAIME WILLIANS c/ FERNANDEZ TEXEIRA ANTONIO s/ RECLAMO" (Expte.Nº 2CT-21488-09), del 29-9-2010, en el que se dijo: "No caben dudas que la relación laboral que unió a las partes fue permanente de prestación continua, desarrollando tareas en el galpón de empaque durante la temporada y también los días en que se realizaban labores de postemporada y el resto del año en tareas rurales como tractorista o peón de trabajos varios. Entiendo que en casos como el presente, tratándose de un operario que trabaja todo el año en el sector rural, más allá de que en temporada y algunos días de postemporada trabaje en el galpón de empaque como estibador, el régimen aplicable es el de la ley 22.248, en virtud de lo dispuesto por el art.6 inc.a, segúndo párrafo, pues la tarea preponderante era la rural, sin perjuicio de que por el principio constitucional de igual remuneración por igual tarea, el haber que corresponda liquidar será el equivalente a la labor desempeñada, esto es que cuando desarrolle las tareas culturales propias de la actividad rural corresponderá el vigente para la categoría de ese sector y cuando lo haga en el galpón de empaque el sueldo correspondiente para la categoría de estibador prevista en el CCT 1/76.
Mario Ackerman, en el Tratado de derecho del Trabajo, T. V, pág. 101 dice: "...Adviértase aqui que la identificación del régimen laboral aplicable (básicamente RNTA o LCT y eventualmente otro estatuto legal en conjunto con esta última) no dependerá del predominio del factor agrario, o industrial o comercial en la totalidad de actividades ejercidas por la empresa o establecimiento, sino de tal predominio en el ecxlusivo marco de la labor desarrollada por el dependiente en virtud de su contrato individual de trabajo. De tal manera, se reconoce como absolutamente viable la coexistencia, dentro del ámbito laboral `empresa` o `establecimiento`, de regímenes de trabajo diferentes y de origen estatal todos....". En un caso análogo al presente, el Superior Tribunal de Justicia se expidió al respecto, no sin destacar que en ese precedente se resolvió el régimen aplicable para los casos en que un trabajor rural permanente trabaje también en tareas de cosecha ("SALAMANCA CAMPOS, SEGUNDO Y OTROS C/ BREVI ARMANDO A. Y BREVI HNOS. S. DE HECHO S/ RECLAMO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte Nº 17590/02-STJ), Sentencia n° 269 del 27 de octubre de 2.004".
3.d.- Ello lleva a considerar que en el caso del actor ha existido un único contrato, de prestación permanente que conforme certificación de fs.8/10 no tuvo prácticamente interrupciones prolongadas ni recesos a lo largo de los años en que se desarrolló, y así ha de considerarse en el cómputo de la antigüedad del actor.
Según el art.18 LCT, el tiempo de servicio comprende todo el tiempo trabajado para un mismo empleador. Dicha norma establece la forma de calcular la antigüedad del trabajador, en tanto ello habrá de determinar la extensión de distintos derechos que la ley le otorga (vg. indemnización en caso de despido, vacaciones), de allí la importancia de su regulación "para evitar su fraccionamiento o reducción" indebidas, justificando ello su tratamiento en la parte general de la Ley de contrato de trabajo (cfr."Ley de Contrato de Trabajo", comentada Raul Horacio Ojeda, Ed Rubinzal Culzoni, T.I p.221 y ss.).-
Debe tenerse presente la particularidad de tratarse de un trabajador rural jornalizado, es decir que sólo prestaba servicios algunos días del mes (por ejemplo 7, 11,13, 18 días al mes, en forma variable, ver fs.8/10, sin que se hubiera acreditado en forma fehaciente que hubiera trabajado más días que los registrados); mientras que en la temporada cumplida en el empaque, dicha labor resulta mensualizada.- En tales casos, tal como tiene establecido el Tribunal desde antaño, corresponde adoptar el divisor 276 a los fines de establecer el cómputo del periodo anual equivalente para los trabajadores jornalizados (valor que se alcanza detrayendo los días no laborables, sábados y domingos), y 365 para el trabajo mensualizado.-
Así lo receptó la jurisprudencia de esta Cámara de Trabajo en su integración con los Dres. MEHEUECH, BERNOCHI y LARROULET, en los autos caratulados “ Martinez Zenón c/ Coop. Frutivalle Ltda. s/ Reclamo, Expte. 8438-CT-93, Sentencia del 18/10/1994).
Más recientemente, en autos:"GONZALEZ MONICA C/ SALENTEIN FRUIT S.A. S/ RECLAMO" (Expte.Nº 1CT-23723-10), Sentencia del 04/12/2012, sostuvo el mismo criterio, así dijo: "Si se computa la antigüedad por mes comercial, el número divisor por el que ha de efectuarse la operación matemática de los días acumulados debe ser el de 365 y por el contrario, si se computa la antiguedad por día efectivamente trabajado, el número divisor debe ser el de 276...".-
Surge de autos, según el propio reconocimiento de la demandada, que el actor trabajó 1150 días en tareas rurales, a los que aplicando el divisor de 276 días, da un resultado equivalente a 4,16 periodo anual (4 años y 2 meses). Por su parte, registra 252,8 días trabajados en forma mensualizada en el empaque, a los que aplicando el divisor de 365 días, da con resultado un equivalente a 0,69 del año (8 meses y 12 dias).- La sumatoria de ambos (4,16+0,69) arroja una antiguedad de 4,85 (4 años, 10 meses y 12 días) equivalente a una antiguedad total de 5 periodos (cfr. art.245 LCT, por fraccion mayor de tres meses).-
Al efecto, y siguiendo lo establecido por el art.245 LCT ha de computarse como base indemnizatoria, la mejor remuneración mensual y habitual percibida en el último año, que en el caso se corresponde con el sueldo del mes de febrero del año 2014, de $8408,28 -contestes las partes-.-
Resultando en concepto de indemnización por antiguedad la suma de $ 42.041,40.-
Asimismo, ha de abonarse el preaviso de acuerdo al art.232 LCT, por un período, conforme lo resuelto supra, tomando al efecto el sueldo que debió percibir de haber sido efectivamente otorgado éste, según el criterio de normalidad próxima. Siendo que según testimonios recibidos el trabajador trabajaba en el galpón en temporada -enero a abril-, no se ha acreditado que corresponda para el preaviso -que debio ser otorgado en el mes de noviembre- el salario de dicha actividad como se reclama.- Por lo que ha de estarse al que fuera abonado por la demandada en el trámite seguido en la Delegación de Trabajo por la suma de $5298, más su SAC $ 441,32, por la suma de $ 5739,32 cfr. fs.120, ya que no se han acreditado diferencias en el rubro.-
Deben deducirse las sumas abonadas al actor en sede administrativa, por un monto de $ 38931,12, conforme lo reconocido en demanda, que se consideran a cuenta de la suma en definitiva establecida (art.260 LCT).-
4.- Por último corresponde tratar el reclamo de la indemnización prevista por el art.80 de la LCT.-
Según lo establecido por dicha norma, el empleador tiene la obligación de entregar al operario el certificado de trabajo con las indicaciones que prevé el 2do párrafo del mismo artículo, cuando se extinguiere por cualquier causa el contrato de trabajo. La norma sanciona al empleador incumplidor con una indemnización en favor del trabajador equivalente al triple de la mejor remuneración. Para que el trabajador sea acreedor a esta indemnización, debe intimar a su empleador la entrega del certificado de trabajo una vez transcurridos 30 días de la extinción del contrato de trabajo (D.146/01).
En el presente caso, luego del distracto la empleadora depositó los Certificados de trabajo y certificación de servicios en la audiencia de conciliación llevada a cabo en la Delegación de Trabajo de Villa Regina, tal como surge de fs.178, el 27-11-2014, los que fueron retiradas por el trabajador, y que fueran acompañadas en demanda a fs.8/11 y 12.-
Con posterioridad a ello, en fecha 6/4/16 el actor remitió telegrama, obrante a fs.5, cuestionando que "el certificado de trabajo y la certificacion de servicios ... no han sido confeccionados en debida forma ya que no incluyen las sumas abonadas en concepto de horas extraordinarias al 50% y al 100% durante las temporadas de empaque 2011, 2012, 2013 y 2014 ni el concepto productividad... Intimando a que en el plazo de dos días entreguen certificacion de servicios y remuneraciones segun las remuneraciones realmente abonadas".- Dicha intimación fue rechazada por el empleador, en CD de fs.6, por improcedente.- La autenticidad, envio y recepción de dichas comunicaciones surge del informe de Correo de fs. 200/205.-
Del cotejo del Certificado de trabajo agregado a fs.12, que se ve complementado con la certificación de servicios de fs.10/11, surge que con ello se cumple con los recaudos y contenidos establecidos por el art.80 LCT, sin que obren en autos elementos suficientes -ni establecidos en la demanda ni de la prueba, que se encontraba a cargo del actor-, sobre las diferencias en la remuneración en concreto omitidas (cantidad de horas extras efectivamente cumplidas y productividad devengada y abonada al actor que debiera haberse incluido en la misma), por lo que no corresponde la multa.-
A más de ello, tal como se resolviera en expte. "SANCHEZ MARIELA EDITH C/ FAGLA S.R.L. y RUBIO GLADIS S/ RECLAMO" (Expte.Nº O-2RO-195-L2012) "Lo que el art.80 LCT dispone en una obligación del empleador de dar al trabajador un certificado de trabajo que contenga las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social. La incidencia para la obtención de dicha documentación no puede transformarse en un proceso destinado a que el empleador acate el régimen de seguridad social, ya que éste tramita por vías autónomas predeterminadas y con la legitimación activa del ente recaudador." CNAT sala V, Expte 24687 30/6/04 "Bianchi Ma.c/Obra social peropsnal seguridad comercial, industrial e investigaciones privadas".- En igual sentido Sala III, Expte 7633/97 5/11/01 "Herrera Guido c/ECosox S.A."
5.- De conformidad a todo lo expuesto se practica liquidación de los rubros receptados:
LIQUIDACION:

1. Indemnización art. 245 LCT (5 per.)............... $ 42.041,40
2. Indemnización preaviso c/SAC ........................$ 5.739,32
3. Indemnización art.1 ley 25323........................$ 42.041,40
Subtotal ..........................................................$ 89.822,12
Pago en DZT ....................................................$ -38.931,12
Diferencia.........................................................$ 50.891
Intereses al 01-02-2018.................................... $ 55.277,38
TOTAL ADEUDADO..........................................$106.168,38

Se determinan los intereses desde la mora, la cual se juzga operada al vencimiento de los plazos previstos por los arts.128 y 149 de la L.C.T. Los intereses serán liquidados a la tasa legal fijada por el STJRN en fallos "Loza Longo", "Jerez" y "Guichaqueo", en los periodos respectivos, suma a cuyo pago será condenada la accionada, con costas. Si bien se han determinado intereses al 31-12-2017, las sumas adeudadas continuarán devengando intereses hasta el momento del pago efectivo a la actora.- Con costas, segun respectivos vencimientos.
Tal Mi voto.-
Los Dres.José Luis Rodríguez y Nelson Walter Peña adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.

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--------Por todo lo expuesto, LA CAMARA PRIMERA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD;

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--------RESUELVE: 1) Rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la codemandada Ana María Marcolongo.

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---------2) Hacer lugar parcialmente a la demanda instaurada por el actor MATIAS SEBASTIAN RUIZ, contra la demandada DE BORTOLI BAVARESCO S.H., DE BORTOLI DELIA MARIA, BAVARESCO DANIEL ALBERTO BAVARESCO MARCELA PATRICIA Y MARCOLONGO ANA MARIA, y en consecuencia condenando a ésta última a pagar al primero, en el plazo DIEZ DIAS de notificada, la suma de $106.168,38 en concepto de diferencia de indemnización de despido e indemnizacion art.1 ley 25323, importe que incluye intereses a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina calculados al 31-12-2017, que seguirán devengándose hasta el efectivo pago; todo conforme lo explicitado en los considerandos. Con costas a cargo de la demandada a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de los Dres.Francisco Luis Martin y Susana Rinne en la suma de $20.809, y los del Dr.Horacio Nello Pagliaricci en la suma de $ 12.740(MB:$ 106168,38, 14 y 12%, 40%, -arts.6,8,10 y cc.Ley de Aranceles).-

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--------3) Rechazar parcialmente la demanda entablada en concepto de multa art.80 LCT, de conformidad a los considerandos precedentes.- Costas a cargo del actor, a cuyo fin se regulan los honorarios profesionales de los Dres.Francisco Luis Martin y Susana Rinne en la suma de $4.237, y los del Dr.Horacio Nello Pagliaricci en la suma de $3.531 (MB:$25.224,84, 12 y 14%, 40%, Arts. 6,7,9 y cc.Ley de Aranceles).-

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--------4) Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos.-

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--------5) Firme la presente, por Secretaría, practíquese planilla de liquidación de impuestos y contribuciones.

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--------6) Regístrese, notifíquese, cúmplase con Ley 869.-


Dra. Paula I.Bisogni
-Presidente-
Dr. Nelson Walter Peña Dr. José Luis Rodríguez
Vocal Vocal


Ante mi: Dra. María Magdalena Tartaglia
-Secretaria Subrogante-