Fallo Completo STJ
| Organismo | SECRETARÍA LABORAL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO LABORAL STJ Nº3 |
|---|---|
| Sentencia | 129 - 10/12/2018 - DEFINITIVA |
| Expediente | LS3-89-STJ2017 - ARANDA, MARIA LUISA C/ BANCO PATAGONIA S.A. S/ ORDINARIO |
| Sumarios | Todos los sumarios del fallo (8) |
| Texto Sentencia | ///MA, 10 de diciembre de 2018. Reunidos en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Sergio M. BAROTTO, Liliana Laura PICCININI, Enrique J. MANSILLA, Adriana Cecilia ZARATIEGUI y Ricardo A. APCARIAN, con la presencia de la señora Secretaria, doctora Stella Maris GOMEZ DIONISIO, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: "ARANDA, MARIA LUISA C/BANCO PATAGONIA S.A. S/ORDINARIO S/INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte. Nº LS3-89-STJ2017 // 29389/17-STJ), elevados por la Cámara del Trabajo de la Ia. Circunscripción Judicial con asiento de funciones en esta ciudad de Viedma, con el fin de resolver el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por la actora a fs. 379/408, abierto por queja a fs. 483, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme el orden de sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes: C U E S T I O N E S 1ra.- ¿Es fundado el recurso? 2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde? V O T A C I Ó N A la primera cuestión el señor Juez doctor Sergio M. BAROTTO dijo: 1. Antecedentes de la causa: 1.1. La Cámara del Trabajo de esta ciudad resolvió hacer lugar parcialmente al reclamo de María Luisa Aranda y condenó a Banco Patagonia S.A. a pagarle diferencias salariales por horas extra de trabajo adeudadas, más su incidencia en los rubros salariales e indemnizatorios de la liquidación final, asumida anteriormente por la principal, así como también, a resarcirla por los daños psicológico y moral determinados en relación con la arbitrariedad del cese; pero desestimó la reinstalación en su puesto de trabajo y los salarios caídos a partir de la desvinculación; extremos pretendidos por causa de discriminación. 1.2. En cuanto interesa ahora destacar, respecto de lo principal del caso a decidir, es decir, de la invocada discriminación, estimó el a quo que la versión fáctica inicial resultó carente de dato objetivo probatorio alguno que respaldara, al menos, un cuadro fáctico indiciario adecuado a los supuestos previstos en el art. 1 de la citada ley 23592 -sobre actos discriminatorios-, para poder calificar jurídicamente viciada con tal irregularidad la ruptura del vinculo laboral. 1.3. Por otra parte, en torno de las horas extra pretendidas, determinó acreditado que la trabajadora realizaba dos por jornada, de lunes a viernes, sin contraprestación salarial, de modo que dispuso se liquidaran las comprendidas entre el 14/03/11 y el 26/03/12, eventualmente como simples o con recargo, distinguiendo respectivamente al efecto entre las que no importaran exceso de la jornada legal de 48 horas semanales, de las que sí lo hicieran; y habilitó asimismo su consecuente incidencia, como diferencia de haberes y resarcitoria sobre la liquidación asumida en su momento por la empleadora. 2. Los agravios del recurso: 2.1. Cuestiona en primer lugar la actora en su recurso -a fs. 379/408- el modo de liquidar las horas extra adeudadas, mediante la apuntada distinción entre aquellas que no importaran exceso de la jornada legal de 48 horas semanales, de las que sí la superaran, con invocación del precedente "FERREIRA" de este Cuerpo y del fallo plenario "D´Aloi" de la C.N.A.T., de suerte que al determinarle un crédito por las 10 horas extra semanales (2 horas diarias x 5 jornadas), se liquidaron sin recargo alguno, no obstante que su semana laboral era de 37 horas y media, según convenio colectivo y decreto nacional vigentes. Aduce además en tal sentido que el precedente "MERKER" -de este Cuerpo- no resultaba aplicable, por reconocer un supuesto fáctico diverso a su caso, a la vez que tampoco lo era el vetusto precedente "FERREIRA" -también de este STJ- ni la doctrina plenaria "D´Aloi" de la CNAT, según lo entendiera el Tribunal Superior de Córdoba en causa donde existía convenio colectivo homologado; por lo que peticiona se revise lo decidido, en tanto la proyección de dicha doctrina plenaria afectaría, según el art. 8 de la Ley de Contrato de Trabajo, el principio de supremacía del convenio colectivo vigente, y contrariaría la interpretación pro operario prevista en el art. 9 de la LCT. Razones por las que solicita que se admita, más allá del crédito firme, la diferencia invocada en concepto de horas extra, más su incidencia en los rubros de la liquidación de condena, según el recargo del 50% previsto en el art. 201 de la LCT y en el marco convencional colectivo de la actividad, de jerarquía superior -aduce- por constituir norma especial respecto de la ley de jornada laboral, 11544, según el reenvío normativo del art. 8 de la LCT. Cuestiona asimismo de modo subsidiario que se estableciera, como límite al cómputo de horas extra, sólo el de las 48 semanales, sin tener en cuenta el coto diario de 9 horas, conformado al inc. b) del art. 1 del Decreto 16115/33, reglamentario de la citada ley 11544, y al art. 201 LCT. E insiste en que deberían haberle reconocido al menos 30 minutos diarios con un recargo salarial del 50%, aun en la perspectiva del referido precedente "FERREIRA", solicitando ahora que así se habilite, pues habiéndose determinado que trabajaba diariamente 2 horas suplementarias a su jornada convencional, de siete y media horas, cumplía en definitiva nueve y media horas diarias. 2.2. Se agravia además porque la sentencia omitiera tratar su reclamo de incremento resarcitorio mediante la imposición de las sanciones previstas en los arts. 1 y 2 de la ley 25323, incurriendo en ausencia de fundamentación del acto jurisdiccional, pese a que se admitiera conocer su reclamo en tal sentido. Y peticiona se habiliten ambos supuestos normativos; el art. 1, por falta de registro de las horas extra realizadas; y el art. 2, porque debió incoar demanda judicial para procurarse el cumplimiento de sus créditos, oportunamente interpelados -según detalle de fs. 389-. 2.3. Por último, refiere que su pretensión principal en el pleito ha sido obtener la declaración de nulidad del despido injustificado en razón de su índole discriminatoria, encauzada en los arts. 17 y 81 de la LCT y 1 de la ley 23592; pretensión de reinstalación en su puesto -y de pago de salarios caídos- que, en atención al tiempo transcurrido y a la edad jubilatoria que ella alcanzaría al momento de resolverse su recurso, solicita se readecue, ordenando a la demandada que realice los aportes previsionales correspondientes a tal fin (v. fs. 392 y 407). Explica que, en atención a la dificultosa acreditación de las situaciones discriminatorias, correspondía, según la Corte Suprema de Justicia, admitir ciertos indicios y presunciones que modificaban la dinámica de las cargas probatorias, conforme lo expuesto con fecha 15/11/11, en la causa "Pellicori, Liliana Silvia c/Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ amparo" (Fallos: 334:1387); "Sisnero", del 20/05/14; (Fallos: 337:611). Es decir, que resultaba suficiente con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, fueran idóneos para inducir su existencia; caso en el cual corresponderá al demandado, a quien se reprochaba la comisión del trato impugnado, la prueba de que la ruptura tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación, máxime que antes de la llegada del reputado discriminador, fuera premiada consecutivamente por su buen desempeño (v. fs. 402/403). Pero se agravia de que, al valorar la prueba, la Cámara incurriera en la ilógica separación entre las circunstancias discriminatorias ocurridas durante el transcurso de la relación y la desvinculación injustificada, pese a que, de acuerdo con la referida doctrina de la CSJN, existiendo indicio de discriminación, debía presumirse que el despido era su consecuencia, por lo que correspondía a la demandada la prueba de que el cese había tenido otra motivación objetiva, razonable y ajena a la discriminación. Y el error lógico del fallo -dice- resultó evidente, en tanto reconoció la existencia de conductas indebidas, pero desestimó la nulidad del despido, estimando que no se acreditó ningún hecho concreto que haya sido su desencadenante, retaceando conducentes testimonios que pusieron de manifiesto la conducta discriminatoria del gerente, por describir los alcances de su accionar, según detalla puntualmente, haciendo concreta referencia a los minutos de grabación significativos (v. fs. 394/401 y 403/405). 3. La contestación de los agravios: 3.1. La demandada contesta, por su parte (a fs. 426/428), que los agravios planteados resultan ajenos a esta instancia, por tratarse de cuestiones de hecho y prueba reservadas al Tribunal de mérito; y que se pretende erróneamente que las horas trabajadas en exceso de la jornada bancaria sean contabilizadas en su totalidad con un recargo del 50%, pese a que la jurisprudencia local tiene resuelto en el precedente "FERREIRA", en línea con el plenario "D´Aloi", que deben calcularse con recargo siempre y cuando se supere el límite semanal de 48 horas fijado por el legislador; solución que no resulta vetusta sino lógica con los principios del derecho. 3.2. Acerca de las sanciones de la ley 25323, en particular la del art. 1, dice que las deficiencias registrales que pena son las referidas al trabajo total o parcialmente clandestino, referido a los supuestos de los arts. 8, 9 y 10 de la ley 24013, mientras que Aranda sólo reclamó el pago de horas extra, no tratándose, en su caso, de trabajo no registrado; y que distinto habría sido si se hubieran pagado horas "en negro", es decir, sin registrar, donde sí cabría hablar de un supuesto subsumible en dicha norma. Y en torno de lo previsto en el art. 2 de la ley 25323 aduce que no resulta aplicable al caso, porque la actora no reclamó en concreto el pago de diferencias indemnizatorias; y en ambos casos no se articuló en la demanda su fundamentación, sino que lo ahora pretendido sólo fue en su oportunidad simplemente incluido en la liquidación de demanda. 3.3. Finalmente, con relación al despido que se pretende discriminatorio, dice que las declaraciones testimoniales sólo demuestran que el gerente Feldman presionaba y exigía al personal para elevar el cumplimiento de objetivos de la entidad, y que tenía con Aranda una relación personal conflictiva, pero que ello no permitía inferir indicio alguno de discriminación por su edad; extremo que tampoco surgiera -dice- de los dichos de la psicóloga Wasjman, ni se reflejara en el personal, ya que más del 50% tenía edad similar o superior a la actora. 4. Análisis y solución del caso: 4.1. De acuerdo con el orden en que fueron vertidos los agravios, diré en primer lugar, respecto de la pretensión por horas extra con recargo, que de acuerdo con las normas aplicables y la jurisprudencia pertinente, considero en definitiva que se impone desestimar en lo principal la argumentación recursiva; que, por cierto, no cuestiona la determinación fáctica del a quo sobre la cantidad en sí de horas suplementarias efectuadas más allá de las treinta y siete y media semanales establecidas por la normativa vigente (Decreto PEN 2289/76 y Convenio Colectivo de Trabajo 18/75), sino que centra su impugnación sobre todo en la interpretación pertinente al caso. Por ello, sin perjuicio de tratarse a menudo de un tema fáctico probatorio, reservado en principio a la instancia de juicio, determinar la existencia o inexistencia de trabajo en exceso de lo habitual, desde ya advierto, haciéndome cargo de los agravios, que la normativa convencional colectiva aludida, esgrimida por la actora a favor de su postura, no implica concretamente en su contenido norma más favorable a los trabajadores -cf. art. 8 LCT- en materia de recargo salarial por hora extra, que las determinadas genéricamente en el régimen legal y reglamentario; pues, en efecto, no hay en su articulado dispositivo alguno de sobresueldo referido a horas que superen la jornada bancaria, y no, los límites legales de orden público fijados con finalidad sanitaria laboral en la ley 11544 y en la Ley de Contrato de Trabajo. Y, por otra parte, tampoco se trata en autos de un caso de duda, en los términos del art. 9 de la LCT, al no haber efectiva colisión ni superposición nómica alguna en torno del particular aspecto en cuestión, esto es, el recargo salarial en sí. Mas toda vez que se ha cuestionado también la pertinencia o valor jurisprudencial de precedentes de este Cuerpo, referidos a la determinación de los lindes de la jornada laboral, respecto de su dinámico límite dual -de día y semana-, no cabe a continuación sino abordar el tema debatido para no dejar en olvido la dirección doctrinal jurisdiccional pertinente en la materia. Y pues, con esta disposición analítica, coincido en que se puede establecer, como regla, que hay trabajo extraordinario cuando son excedidas las 48 horas semanales, o aun, las 9 horas diarias, según surge de armonizar las normas principalmente en juego, a saber, el art. 1, inc. b, del decreto 16115/1933, reglamentario de la ley 11544 -Jornada de trabajo; art. 1-, que fue recogido posteriormente por la ley 18204 -Régimen de descanso semanal uniforme; art. 2-, en relación con lo establecido en los arts. 196, 197 y acordes de la LCT (cfr. Grisolía, Julio Armando, Manual de Derecho Laboral, Ed. 2014. Revisada y actualizada. Abeledo Perrot, Bs. As., 2014; pag. 480). En igual sentido, se ha advertido que la duración del trabajo, según surge del específico artículo 1 de la ley 11544, no debe exceder de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales; precepto que torna relevante el tope semanal (cuarenta y ocho horas) por sobre el diario (ocho horas) en la medida en que el exceso de este último, en tanto no supere a aquél, no es considerado como violatorio del límite legal; porque sobre este respecto cabe reparar en la diferencia que presenta la redacción del artículo aludido con su fuente material, esto es, el art. 1 del Convenio 1 de la OIT, que establece una jornada máxima de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, definiendo una mayor estrictez del límite por recaer tanto en el tiempo de trabajo diario como en el semanal, mediante el uso de la cópula "y" en lugar de "o". En la materia que nos ocupa, la extensión de la jornada de trabajo es uniforme para toda la Nación y se rige en principio por la ley 11544, con exclusión de toda disposición provincial en contrario (art. 196 LCT), entendiéndose por jornada de trabajo todo el tiempo durante el cual el trabajador esté a disposición del empleador en tanto no pueda disponer de su actividad en beneficio propio (art. 197 LCT), de suerte que la duración del trabajo no podrá exceder de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales (art. 1 de la ley 11544 -Jornada de Trabajo-), resultando el límite de duración del trabajo según las excepciones que las leyes consagren en razón de la índole de la actividad, y en las condiciones que fije la reglamentación (art. 199 LCT). Y cabe tener presente que, más allá de ese límite máximo legal, el empleador debe abonar al trabajador que preste servicios en horas suplementarias el recargo del cincuenta por ciento (50%), calculado sobre el salario habitual, si se tratare de días comunes, y del cien por ciento (100%), en días sábado después de las trece (13) horas, domingo y feriados (art. 201 LCT). Pero según lo expuesto, la distribución desigual de las cuarenta y ocho horas semanales encuentra a su vez un límite en lo establecido por su decreto reglamentario 16115/33, cuyo artículo 1 estipula que el exceso de trabajo no podrá ser superior a una hora por día (es decir, establece una jornada máxima de nueve horas) y que la prestación de tareas debe finalizar, en principio, el sábado a las 13 hs.; inteligencia conforme la cual la doctrina y jurisprudencia mayoritaria ha interpretado que, en nuestra legislación, existe un límite semanal máximo, de cuarenta y ocho horas de trabajo, y otro diario, de nueve horas; a partir de los cuales se generan las consecuencias que las normas prevén para el trabajo efectuado en tiempo suplementario o extraordinario, aun cuando no se sobrepase el aludido tope semanal de cuarenta y ocho horas (cfr. Ackerman, Mario E., Ley de Contrato de Trabajo Comentada, Tomo II, Artículos 103 a 213; Rubinzal-Culzoni Editores; Santa Fe, 12/09/2016; Comentario al art. 196, pág. 518/519). En correlato, según criterio tradicional de este Cuerpo ("FERREIRA", Se 177/00, y "NERI", Se 126/94), coincidente con el plasmado en el plenario "D´ALOI", por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, la labor realizada fuera de la jornada convenida por las partes, pero que no excede el máximo legal, debe pagarse como hora simple; es decir, sin el recargo legal; tal como lo decidiera en autos el tribunal de grado. Y es que, en efecto, la Ley 11544 establece un máximo secuencial de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales, mientras el Dcto. Nº 16.115/33 dispone algunas modalidades especiales, tal como la prevista en su art. 1, inc. b), que permite distribuir la jornada de manera desigual; pero siempre que en cada día no se excedan las nueve horas de trabajo, lo cual parece no haberse tenido en definitiva en cuenta por la Cámara. Y cabe aquí acotar que el Convenio Nº 30 de la O.I.T., relativo a la reglamentación de las horas de trabajo en el comercio y las oficinas -ratificado por Argentina-, si bien limita la jornada a cuarenta y ocho horas semanales y ocho diarias, expresamente admite (art. 4) que las horas de trabajo por semana podrán ser distribuidas de suerte que el trabajo de cada día no exceda de diez horas (cfr. STJRNS3: "MERKER", Se 61/14). Pero arribados a este punto del análisis, se impone dejar en claro que tanto los precedentes "FERREIRA" y "MERKER", como el plenario "D´ALOI", en definitiva se refieren sin más al "máximo legal", sin distinguir sobre su carácter dual, esto es, semanal y diario, respectivamente de 48 y 9 horas, según lo tiene determinado ya -como hemos visto-, la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria. Por eso, más allá de la interpelación de la recurrente y de la selectiva atención del fallo (v. fs. 354 vta. in fine) sobre el límite semanal, teniendo en cuenta que la Cámara apreció en autos acreditado que Aranda cumplía diariamente dos horas suplementarias, obviamente más allá de la jornada bancaria, es decir, nueve horas y media de labor, de lunes a viernes, lo que ciertamente excedía el máximo de flexibilidad diaria apuntado, aun cuando no las cuarenta y ocho horas semanales, cada hora y media suplementaria de la jornada bancaria no importa recargo alguno sobre el valor de hora simple, pero sí la media hora restante diaria -de lunes a viernes-, al 50%, en virtud del referido límite diario de nueve horas, que cabe interpretar tanto con la doctrina como con la jurisprudencia mayoritarias, a partir de las normas nacionales de orden público laboral, no aventajadas en la especie por el convenio colectivo aplicable, como ya he señalado. Y así deberá recalcularlo el tribunal de origen. Porque, en efecto, si por el contrato colectivo o por contrato individual se cumple una jornada inferior a la legal y no existe recargo previsto en la norma convencional colectiva ni incorporado manifiestamente al contrato individual de trabajo, no cabe aplicar los del art. 201 LCT, mientras no se superen los máximos legales; y así, el trabajo realizado fuera de la jornada convenida por las partes, sin exceder el máximo legal, debe pagarse sin recargo, pues no se excede la pauta de orden público (cfr. STJRNS3: "FERREIRA" Se 177/00). Y -reitero, con la jurisprudencia pertinente- es el criterio aplicable aún cuando la jornada ordinaria de trabajo haya sido fijada en un convenio colectivo (cf. C.N.A.T., Sala V.: "BALDINI" del 09.12.92, DT 1993-A-453), siempre que no se supere el máximo legal y que no exista una norma convencional colectiva aplicable que prevea un recargo específico respecto del régimen legal general (cfr. STJRNS3: "FERREIRA", ya citada). Lo cual, tal como ya se ha dicho, no ocurre en la normativa convencional colectiva aplicable en autos; pero ello no obsta a que, de acuerdo con la misma normativa general, quepa en el caso el recargo correspondiente sobre la media hora diaria excedente. En conclusión, y por los argumentos desarrollados, estimo que las horas laboradas por Aranda fuera de la jornada ordinaria convencional colectiva que no exceden el máximo legal de nueve horas diarias, deben ser abonadas como horas simples, sin el recargo previsto por el art. 201 de la LCT, y sí, llevar recargo al 50%, la restante media hora diaria, de lunes a viernes, según lo considerado en principio por la Cámara, al invocar los precedentes de este Cuerpo, pero no asumido en coherencia por la liquidación de sentencia, que deberá reformularse con sujeción a lo aquí determinado, esto es, una hora y media diaria extra sin recargo y media hora diaria con recargo del 50%, en días laborables de lunes a viernes. 4.2. En torno de las sanciones de los arts. 1 y 2 de la ley 25323, articuladas por la actora en su escrito inicial -a fs. 81vlta/84- y no tratadas en definitiva por el tribunal de grado en el fallo de fs. 348/359, debo decir en primer término, con relación al art. 1 de dicha norma, que aun cuando la nómina de formalidades del art. 52 de la LCT no contiene la expresión "horas extra" o sus sinónimos, no cabe desconocer que expresamente refiere en su inciso "c" a las "remuneraciones asignadas y percibidas" y en su inciso "g" a "demás datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo"; obligaciones que obviamente comprenden los salarios devengados, aun cuando no fueran efectivamente percibidos, en coherencia con los demás requisitos formales y prohibitivos del artículo señalado, armónico en lo expuesto con la previsión de deficiente registración precisamente sancionada por el art. 1 de la ley 25323, que en su último apartado explícitamente vincula su proyección sobre el ámbito material del art. 10 de la ley 24013, que dispone que "el empleador que consignare en la documentación laboral una remuneración menor que la percibida por el trabajador, abonará a este ?"; remuneración menor que obviamente comprende a las horas extra o suplementarias devengadas -porque trabajadas-, abonadas o no, en tanto el tiempo se implica con uno de los modos de determinar el salario -cf. art. 104 LCT-. De suerte que no puede desconocerse, frente a lo acontecido, que la falta de registro de las horas trabajadas en exceso de la jornada bancaria incidían efectivamente en la deficiente registración salarial; y no se exhiben jurídicamente serios los argumentos de la demandada -reseñados precedentemente- acerca de que no se trataba de un trabajo no registrado; o que distinto habría sido si se le hubieran pagado horas "en negro", porque con tales discursos está oponiendo al requerimiento y fin del sistema normativo en cuestión (art. 1, ley 25323, art. 10, ley 24013, art. 52 a 56 y acordes, LCT, y legislación laboral vigente, comenzando por el art. 14 bis de la CN) nada menos que una afirmación contraria a lo acreditado ya en la instancia de grado -el trabajo suplementario efectuado y no registrado-, y a la sazón, una hipótesis reprobada intensamente por el ordenamiento -el pago en negro-; casi tan grave para el sistema jurídico como el no pago salarial mismo. Por eso, comparto en lo atinente a la relación registrada de modo deficiente, que debe entenderse que el objetivo de la ley 25323 es erradicar el trabajo clandestino mediante una condena pecuniaria (cfr. CNAT, Sala VII, S.D. 39682, 31/10/2006, "Rossi, Pastor"). Y en este sentido, comprendo que no puede en el caso de autos excluirse la proyección del art. 1 de la 25323 con el mero motivo de que no se nombra a las horas extra en el art. 52 de la LCT, porque esta interpretación desatiende la realidad del tracto laboral concreto en perjuicio del reconocimiento del salario devengado por el trabajador, y contradice la finalidad misma del ordenamiento jurídico positivo laboral. Y nótese, además, que la demandada admite que no guardaba registro de las horas realizadas por sus dependientes, por una pretendida razón de imposibilidad de guarda (v. fs. 155 y 354 vlta.); lo cual se torna jurídicamente inadmisible, ya en términos de buena fe, indispensable en el sinalagma laboral -cf. art. 63 LCT-. Por lo demás, en cuanto a la sanción por mora, prevista en el art. 2 de la ley 25323, adviértase que también resultaba procedente admitirla en el caso, pues no obstante lo negado por la demandada al responder el recurso, la trabajadora despedida efectivamente la intimó formal, oportuna y fehacientemente, recibiendo además la negativa a su crédito -v. correspondencia de fs. 3 y 4; no desconocida a fs. 109/112 y ss-, y la articuló en su escrito de demanda. Y no puede desatenderse que, en lo particular, la demandada no retaceó parcialmente el cumplimiento del pago de horas extra, sino que las negó en absoluto (v. fs. 4); de modo que no le cabe la exoneración prevista en el apartado segundo del mentado dispositivo. Y así, ambas sanciones deberán ser receptadas y oportunamente liquidadas. 4.3. Con relación, por fin, a la índole discriminatoria del cese, cuestión sustancial del caso de autos, me parece conceptualmente pertinente tener presente aquí, de modo liminar, que la ley 23592 -sobre Derechos y garantías constitucionales. Actos discriminatorios. Sanciones para quienes los ejecuten- dice en su artículo 1 que, "[q]uien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. [Y a] los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos". Ello así en coherencia con lo dispuesto en el art. 81 -Igualdad de trato-, LCT: "El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador". Ahora bien, la recurrente plantea en esta etapa nada menos que la omisión por parte del a quo de la falta de valoración de prueba conducente a la solución pretendida, sobre todo, respecto de la autoría de la discriminación invocada, aunque también, del excelente desempeño que protagonizara como trabajadora, cual extremo fáctico que disipaba toda duda al momento de juzgar acerca de motivación alternativa alguna de peso para explicar, tanto la cotidiana desigualdad de trato, como la ruptura contractual asumida intempestivamente por el gerente de la principal (v. fs. 401/402 y 406). Pues se trata en autos de un despido directo y formalizado sin expresión de causa alguna, que ocasionara en la hasta entonces trabajadora un daño psíquico y moral que la misma Cámara determinó -en tácita coherencia con la reparación prevista en la ley antidiscriminatoria- indemnizable, más allá de la tarifa de la Ley de Contrato de Trabajo. Y ello así con expresa mención de un precedente de este Superior Tribunal (v. fs. 357), donde efectivamente se ha dicho en su oportunidad con toda claridad que, cuando la conducta del empleador, en ocasión del despido injustificado, causa un daño que resultaría indemnizable aun en ausencia de la relación laboral, tal responsabilidad no se puede ver satisfecha mediante el simple pago de la indemnización tarifada, como la del art. 245 de la LCT, porque se examina y decide una cuestión distinta: el daño ocasionado por la conducta y el accionar del empleador, constitutivas de ilícitos jurídicos que no son representativos de una mera inejecución de las obligaciones derivadas de la relación laboral, sino que se enmarcan en la esfera de aquellos hechos de los cuales la ley deriva la obligación de indemnizar. Razón por la cual, la responsabilidad no es en virtud del contrato de trabajo propiamente dicho, sino de acuerdo con la legislación común -como lo es, ciertamente también, la ley antidiscriminatoria 23592-, según la cual todo el que ocasiona un daño a otro está obligado a su resarcimiento (cfr. STJRNS3: "RADA" Se 163/00). Y así lo habría entendido al cabo la Cámara al habilitar en cabeza de Aranda resarcimientos por daño psicológico y moral. En ese sentido, este Superior Tribunal también ha tenido en consideración, en dicho precedente, ilustrada doctrina que distinguiera entre ruptura "abusiva" y "arbitraria" del contrato de trabajo, y que destacara que es esta última la que focaliza el supuesto de la reparación tarifada de la LCT (cf. Martorell, E. Indemnización del daño moral por despido Ed. Hammurabi, pág. 106 y s.s.), mientras que una ruptura "abusiva" exhibe el ejercicio irregular de un derecho, es decir, sin interés serio y legítimo, y con daño para terceras personas, que obviamente no cumplimenta la función social y económica en virtud de la cual el ordenamiento lo colocó en la esfera de quien así lo utiliza. Es que la conducta abusiva tiene un contenido defectuoso por ser "antifuncional". Y esta disfuncionalidad del derecho se concreta cuando se hace un uso incorrecto del mismo; en el caso, v. gr., al ejercerse poderes o facultades concedidas al patrono por el ordenamiento jurídico, contraviniendo los fines económico-sociales en virtud de los cuales tales facultamientos fueron otorgados (cfr. op. cit. pág. 108). Y en la misma dirección argumental denota Capón Filas como tal uso del derecho justifica el daño causado a la esfera de quien sufre el dispoder, pero no justifica cualquier daño sino solamente el normal y acorde con la función económico social. Y así, la manifestación de un daño excesivo, inacorde con la realidad defendida por el disponente, manifiesta la antifuncionalidad de la conducta (cfr. op. cit. pág. 109; citada en "RADA"). Por su parte, el Máximo Tribunal ha tenido presente, en materia más específica aun a nuestro caso, es decir, acerca del ilícito de "discriminación" que la OIT advirtió que según diversos Estados (con citas de Estados Unidos de América, República Federal de Alemania, Francia, Jamaica, Finlandia y Suecia), la persona que aduce una discriminación debe ante todo demostrar que una desigualdad de trato o de oportunidades coincide con una desigualdad de raza, sexo, religión, opinión política, actividad sindical, etc. Y si tal cosa se demuestra, la carga de la prueba será de la incumbencia del empleador, que habrá de demostrar que había un motivo legítimo, no discriminatorio (cfr. CSJN, "Pellicori, Liliana Silvia c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ Amparo", del 15/11/2011; Considerando 7°; Fallos 334:1387). Ha dicho la CSJN en dicho precedente que la cuestión de la discriminación no ha escapado al examen de la Organización Internacional de Trabajo, máxime dado el especial y casi centenario cuidado puesto por ésta a los principios de igualdad y de no discriminación en el universo laboral, reafirmados e integrados, para 1998, en la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (2.d). Y así lo demuestra el estudio especial Igualdad en el empleo y la ocupación, elaborado por la Comisión de Expertos en Convenios y Recomendaciones de dicha Organización, en 1988; íntimamente vinculado con normas fundamentales de esta última, así como con el Convenio Nº 111, sobre la discriminación (empleo y ocupación), de 1958 (ratificado en 1968); de jerarquía supralegal, como todos los de su género, de acuerdo con el art. 75.22, primer párrafo, de la Constitución Nacional (cfr. CSJN, Ibíd.; con cita de Milone, Fallos: 327:4607, 4616-2004). Y además señala en tal dirección el Máximo Tribunal que el corpus iuris elaborado por los comités de derechos humanos, que actúan, en las condiciones de vigencia de tratados -art. 75.22, segundo párrafo, de la Constitución Nacional-, como intérpretes autorizados de esos instrumentos en el plano internacional, se proyecta sobre la ley 23.592, en cuanto a su régimen probatorio, en situaciones en las que se controvierte el motivo real de un acto particular tildado de discriminatorio; primeramente, al reducir el grado de convicción que, respecto de la existencia del motivo discriminatorio, debe generar la prueba que recae sobre quien invoca ser víctima de dicho acto, y, en segundo lugar, al modular, a partir de lo anterior, la distribución de la carga de la prueba y la medida en que ésta pesa sobre el demandado, al que se imputa la responsabilidad por el mencionado acto (cfr. CSJN, Pellicori, ya citado). Por tanto, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación relativa a la carga probatoria del demandado, respecto de la razonabildad del acto que se tilda de discriminatorio no supone la eximición de prueba a la víctima de ese acto, pues, de ser esto controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido, ni tampoco implica, de producirse esa convicción, una inversión de la carga probatoria, ya que, ciertamente, en este supuesto, al demandado le corresponderá probar el hecho que justifique descartar el prima facie acreditado. Por eso, también en casos donde se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio del acto en juego, la evaluación del hecho que se impugna, así como la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación, es cometido propio de los jueces de la causa. Pues bien, considero ahora, en el caso elevado, que los indicios conducentes a la discriminación invocada por Aranda resultarían denotados tanto desde los efectos como desde su causalidad. Y en este sentido, sobre la huella efectuada por la abrupta ruptura del vínculo laboral, que deterioró la salud psicofísica de la trabajadora, se ha dado cuenta ya con suficiente rigor técnico específico tanto en el informe pericial psiquiátrico (v. fs. 198/199) como en el psicológico (v. fs. 232, 261/262 y 266); ambos en coincidencia, además, con el previamente elaborado por la testigo -psicóloga- Wajsman, según recabó el Tribunal de grado en su sentencia. Y respecto, por lo demás, de la causal en sí, advierto que las circunstancias detalladamente señaladas por la recurrente constituirían, prueba indiciaria del reclamo por discriminación, habida cuenta que proyectan presunciones en punto a desentrañar y calificar los hechos; es decir, según un cuadro indiciario de precisa determinación de ciertas piezas probatorias expresamente reseñadas, como las declaraciones testimoniales sobre video 5, minutos 7; 7:40 (v. fs. 394); minutos 15, 21, 22 (v. fs. 395); video 3, minuto 29:35; video 4, minutos 0:30; 2; 4:20; 5 (v. fs. 396); minutos 5:50; 6:30; 8; 8:55 (v. fs. 97); minutos 9:30; 10:30; 13:15; 14:55 (v. fs. 398); minuto 26:55 (v. fs. 399); minuto 27:25 (v. fs. 400); video 5, minuto 17:17 (v. fs. 403); video 4, minuto 7:35; video 2, minutos 11:10; 11:55; 12:05; video sin número, minutos 0:20; 14 (v. fs. 404); minuto 26:25 (v. fs. 405). Constancias a las cuales me permito remitir, en razón de la etapa procesal que me contiene. Causal discriminatoria que ya se trasluce -cabe por último observar- de los testimonios recabados en la misma sentencia, sobre los dichos de Mussi (v. fs. 350/vlta., 352 vlta. y 353), Wajsman (v. fs. 350 vlta./351 y 353) y Di Febo (v. fs. 350 vlta./351 y 352 vlta./353) en relativo contrapunto con la conjetura de fs. 353 in fine/vlta. Pero -destaco- debe comprenderse que en el caso de autos no se trataría de una mera discriminación en razón sin más de la "edad" de la trabajadora, porque esto parecería no haber obstado al agrado del gerente de la principal en el caso de los trabajadores, sino que se vinculaba a una infravaloración de la mujer, reducida a su belleza -aspecto físico-, excluyente respecto de sus demás caracteres laborales y valores personales. Lo cual es ciertamente inadmisible dentro de nuestro esquema legal vigente, según lo he expuesto ya previamente. Y me permito aquí resaltar un detalle sobre el momento mismo del despido verbal, en un día que la trabajadora prestaba servicio, no obstante sentir su salud descompuesta, tal como se lo previniera al gerente, quien, pese a ello, y en contra de lo legalmente esperable, la demorara varias horas para luego despedirla con actitud despectiva; y digo legalmente no sólo en el marco de la legislación laboral general, sino por la especial previsión del mismo Convenio Colectivo de Trabajo N°18/1975, invocado por la actora [Partes Intervinientes: "Asociación Bancaria" (Sociedad de Empleados de Banco), con "Banco Central de la República Argentina", "Banco de la Nación Argentina", "Banco Hipotecario Nacional" "Banco Nacional de Desarrollo", "Caja Nacional de Ahorro y Seguro", "Banco de la Provincia de Buenos Aires", "Banco de la Ciudad de Buenos Aires", "Asociación de Bancos Argentinos" (A.D.E.B.A.), "Asociación de Bancos de la República Argentina" (A.B.R.A.), "Asociación de Bancos de Provincia de la República Argentina" (A.B.A.P.R.O.), "Asociación de Bancos del Interior de la República Argentina" (A.B.I.R.A.) y "Banco de Italia y Río de la Plata".], que dispone en su apartado f) la observancia patronal del "día femenino" (punto C, Acta del 7/6/65; art. 1º Laudo Ministerial 29/6/65, C.C. 115/65 y C.C. 77/66; art. 33 C.C. 190/70, 56/71 y 11/73), expresando que "[e]l personal femenino podrá faltar un (1) día en cada mes calendario sin necesidad de justificar dicha inasistencia y con goce de sueldo". En consecuencia, entiendo se trata, además, de falta de buena fe en las facultades de dirección -cf. arts. 63 y 65 LCT-, es decir, por falta de respeto elemental a la persona, en el caso, de una trabajadora; respeto que todo empleador debe guardar celosamente en beneficio del elemento primordial de su empresa, esto es, el personal; porque sin perjuicio de su fin de lucro -dentro de lo lícito-, su empresa tiene su razón de ser en la cooperación que brinde al bien común social; el cual, por cierto, no se basa sino en el respeto debido a la dignidad de la persona humana, fin de un Estado de Derecho. Por todo ello, propicio en este aspecto que se revise nuevamente en la etapa de grado la prueba relativa a la discriminación declarada por la parte actora, teniendo en consideración especial -pero no excluyente- la prueba que ella detalla, de cuya compulsa deberá verificarse la comisión de los hechos discriminatorios invocados, en orden, en su caso, a su pretensión, que ha solicitado expresamente se convierta de la reinstalación inicialmente perseguida, que ya no tiene sentido para Aranda, en el pago de los aportes inherentes a su próxima etapa jubilatoria. 5. Decisión: Según las consideraciones expuestas, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la actora, en la medida y de acuerdo con los fundamentos y motivaciones precedentes. -MI VOTO-. A la misma cuestión la señora Jueza doctora Liliana L. PICCININI dijo: I. Adhiero en lo sustancial a los fundamentos del voto de mi colega preopinante, al punto que comparto su propuesta en torno de la cuestión por las horas extra con recargo, sobre lo que no abundaré, aunque sí expresaré mi coincidencia en que cada hora y media suplementaria de la jornada bancaria no importa recargo alguno sobre el valor de hora simple, pero sí la media hora restante diaria -de lunes a viernes- al 50 %, en virtud del límite de la jornada, de nueve horas, que cabe interpretar en el caso con la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias, a partir de las normas de orden público laboral. II. Coincido además con la solución sobre la proyección al caso de la ley 25323, cuyo objetivo es disuadir la clandestinidad laboral mediante una condena pecuniaria, y asimismo, que no puede en autos excluirse la previsión del art. 1 de la 25323 en perjuicio del reconocimiento del salario devengado por la trabajadora, tanto menos porque la demandada no llevaba registro de las horas realizadas por sus dependientes, pretendiendo una imposibilidad de guarda (fs. 155 y 354 vlta). Acerca de la sanción por mora contenida en el art. 2 de la ley 25323, también acuerdo en admitirla, dado que la demandada no retaceó parcialmente el cumplimiento del pago de horas extra, sino que las negó en absoluto (v. fs. 4). III. Ahora bien, respecto de la desigualdad de trato y la índole discriminatoria del cese, si bien estoy de acuerdo con lo analizado por mi colega preopinante sobre la proyección al caso de lo previsto en el art. 81 LCT y en el art. 1 de la ley 23592, no valorado de modo coherente en la solución de grado; discrepo con el temperamento que propicia diferir a la instancia de grado la verificación de los extremos probatorios acusados por la recurrente y recabados en el considerando "4.3." del voto ponente. La elevación a este Cuerpo de las constancias probatorias indispensables, oportunamente recabadas al Tribunal de origen, imponen su análisis; sin dejar de advertir que tal como ha reparado mi colega, la valoración de prueba tiene carácter excepcional, el recurso estimo lo amerita suficientemente y la medida para mejor proveer se ha efectuado satisfactoriamente, por consiguiente procederé al examen del plexo probatorio rendido en estos autos, y partiré señalando que la CSJN ha dicho (cfr. Sisnero, Mirtha Graciela y otros c. Tadelva SRL y otros s/ amparo; Fallo del 20/05/2014) que la discriminación no suele manifestarse de forma abierta y claramente identificable; y de allí que su prueba con frecuencia resulte compleja; porque lo más habitual es que la discriminación sea una acción no patente, difícil de demostrar, en tanto el motivo de la diferencia de trato subyace en la mente de su autor, de suerte que los elementos de prueba están, la mayor parte de las veces, en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación. Precisamente por ello, para compensar estas dificultades la Corte ha elaborado -en el precedente citado- el estándar probatorio aplicable a tales situaciones. Es decir, que para la parte que invoca un acto discriminatorio, es suficiente con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia; caso en el cual corresponderá a la parte a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. IV. Advierto que de lo registrado en los videos 1 a 5, se colige que era decisión tomada de la institución bancaria contar preferentemente con una planta de personal joven, y arbitrar en consecuencia desvinculaciones con aquellos dependientes que fueran ganando años. Extremo que resulta expuesto por todos los testimonios vertidos a instancia de ambas partes. En cuanto al trato que Feldman, prodigaba, resulta notoria la diferencia entre los testigos a propuesta de una y otra parte. Asi los testigos del Banco todos empleados, dicen ignorar, o que su trato era "normal", y sin dar razones de sus dichos sólo expresan no haber notado nada "anormal". También que la actora tenía un desempeño "medio" y que referente de calidad podría ser "cualquiera", con sólo postularse. Ello no resulta verosímil en el marco de la presión empresarial relativa a los objetivos lucrativos, que unívocamente los testimonios puntualizaran. Y por lo demás, se evidencia en tales testigos cierta reticencia y condicionamiento que medra su entidad probante. En cambio, los testigos declarantes a propuesta de la actora, señalan espontáneamente y con mayor claridad de detalles, dando adecuada razón de sus dichos y describen como el gerente Feldman trataba despectivamente a la actora o a quien no le resultara -entre las mujeres- calificable como "bonita". Advierto que estos testigos se encuentran distendidos, con deseo de manifestar lo percibido, sin interés alguno en el resultado del pleito que condicione su veracidad; resultando espontáneos y coherentes, al proporcionar explicación adecuada sobre sus dichos. Nótese que en el Video 1, la testigo Carolina Mussi declara espontánea y circunstanciadamente, sin interés particular evidenciable en resultado del pleito, al haberse desvinculado del Banco mediante un acuerdo para ella satisfactorio (aprox. min. 09:25, 28 y 29); y narra la actitud despectiva y discriminatoria de Feldman, que las hacía sentir mal, tanto a la actora, María Luisa Aranda, como a ella (aproximadamente, minuto 06:50), habiéndole dicho -discusión mediante- que él quería gente más joven para el Banco (aprox. min. 07:15, 14:35, 15:10, 17:25 y ss). Señala que Feldman, desde su llegada al Banco, las tuvo alejadas, como a un costado, por una cuestión "de piel", algo que se palpaba; lo cual no era con todo el grupo, sino con María Luisa y con ella (aprox. min. 07:25 y ss.; 21:20, 23:00 y ss.). Acotó que fue distinto de los demás gerentes, como por ejemplo el último que fue su jefe, Fernando, quien era excelente (aprox. min. 11:50). Reseñó que en 25 años de relación laboral, la única época en que se sintió mal, fue durante la gerencia de Feldman. Y explica que Aranda era "referente de calidad", es decir, quien trabajaba viendo, valorando la calidad del trabajo de todo el equipo de banca personas, llevando adelante los objetivos del Banco (aprox. min. 19:15 y ss) y que Feldman las calificaba caprichosamente, al margen de su trabajo (aprox. min. 26:00; 26:50 y 27:00 y ss); relata que fue testigo directo del sufrimiento de Aranda, que una vez la encontró llorando en el baño del Banco, a causa del maltrato de Feldman (aprox. min. 23:00 y ss). Conforme sigue en el orden de secuencia del registro probatorio, el Video 2, comienza cuando la testigo Mussi se retira y se apersona la testigo Sandra Entraigas (aprox. min. 1:20, hasta min. 10:30); ex cajera del Banco, quien dejó la institución a sus 45 años, y da cuenta de la importancia del "referente de calidad", como "líder" del grupo de banca comercial; categoría que la actora ocupaba desde la época del gerente Castello, en 2009. Refiere también que la edad de la gente que tomaba el Banco era menor a los 30 años. Y a continuación se registra la declaración de Raquel Wajsman (aprox. min. 11:23 y ss.) quien, como psicóloga hospitalaria de la actora, dice que se la derivaron de "Salud mental" del Zatti con un cuadro sintomático de angustia masiva coactiva, referido al maltrato laboral padecido en el Banco y al despido abrupto que truncó su proyecto vital-laboral. Señaló que no podía hablar, lloraba, lloraba, desbordada, por como la maltrató el gerente, el modo en que le dijo que se fuera (aprox. min. 22:00 y ss). Y añade sobre la naturaleza del maltrato laboral, que Feldman la llamaba por cualquier cosa y le decía que todo lo que hacía estaba mal (aprox. min. 23:15 y ss). A su vez, la testigo María Cristina Di Febo, ex empleada del Banco, declara que conoció a Feldman, que fue su último jefe, y da cuenta de que mantenía con Aranda una relación personal conflictiva (aprox. min. 27:28 y 29:40 y ss. del Video 2; y min. 00:01 y ss del Video 3). Dice que era oficial de "banca personas", como Aranda; que aunque tenían el mismo tipo de clientes, tenían distintos "objetivos", y mucha presión de Feldman cuando no cumplían tales objetivos. Enfatizó que hay maneras y maneras de presionar, que él promovía la división entre compañeros de trabajo, motivaba situaciones de incomodidad entre ellos mismos (aprox. min. 05:00 y ss); v. gr., cuando señalaba: "este grupito de acá son las bonitas que van a vender tarjetas de crédito"; y hacía mucho hincapié en la cuestión de la apariencia, de como eran físicamente. De tal suerte, quienes tenían la imagen que quería el Banco durante la gerencia de Feldman estaban en situación de privilegio (aprox. min. 05:50 y ss). Es decir, hacía diferencias entre quienes no eran flacas y altas, con belleza física, y las otras. Relegando así a Aranda al grupo que no entraba en el canon que él resaltaba; y esto le generaba diferencia en relación con las tareas que le asignaba (aprox. min. 06:30, 06:45 y ss.). A mi juicio, resulta significativo que esto lo advirtiera la testigo, no obstante hallarse ella en "el grupo de las bonitas" y tener buenas calificaciones (aprox. min. 17:00 y ss.), lo cual -entiendo- refuerza la importancia de sus dichos en respaldo de la tesis inicial. Además, observó como el gerente criticaba a los empleados a sus espaldas, generando situaciones realmente incómodas; al punto que en las reuniones de grupo extremaba la distinción de trato propinando gestos de desprecio hacia Aranda, a quien le dijo en un momento, cuando repartía tareas, con mal gesto: "y vos, María Luisa, fijáte". Desprecio que era notorio para la testigo, quien luego lo advirtió también respecto de Carolina Mussi (aprox. min. 08:40, 09:10 y 10:20); y muy diferente del trato del gerente anterior, que era excelente, sin perjuicio de la presión por las ventas (aprox. min. 10:30 y ss.). Explica también que un "referente de calidad" es quien se encarga de solucionar reclamos de los clientes, o problemas del Banco; por eso es importante, pues debe estar atento a que todo el sistema funcione (aprox. min. 11:34 y ss); pero cuando llegó Feldman, nombró también a Castro en esa función, y ya no le asignó cosas importantes a Aranda (aprox. min. 12:00, 12:25 y ss.). La deponente dejó en claro que el trato de Feldman no era el mismo para las mujeres que para los varones, a quienes trataba con cordialidad y, como amigo (aprox. min. 15:15 y ss.); para agregar que aunque también siendo mujer, si joven, flaca y alta, "estaba todo bien"; pero no, si no lo eras (aprox. min. 16:00 y ss). Refirió en este sentido un episodio con Feldman, en ocación de plantearle un problema personal, y él le contestó: "Pero, ¿vos te viste?", aludiendo a su aspecto. Por último, dice la testigo que se desvinculó del Banco por renuncia, a los 38 años (aprox. min. 16:00 ). Otro testigo, Raúl Lauriente (aprox. min. 19:50 y ss), ex empleado y ex jefe de la actora, a su turno, recuerda que Aranda era buena empleada, eficaz, con buena relación con los demás empleados y los superiores. En cuanto a los demás testigos, declara Sergio Daniel Bono (aprox. min. 25:25 y ss. hasta 29:57), responsable administrativo del Banco, y dice que el trato de Feldman con la actora era "normal", pero sin dar detalle ni razón de su dicho. Añade que Aranda tenía un rendimiento "medio", también que ignora sobre su desvinculación, que la gente que tomaba el Banco para trabajar era de entre 28 y 30 años; que no sabe cómo se desvincula el personal pero que no recuerda a nadie que haya llegado a edad de jubilarse (aprox. min. 07:50 hasta 14:33 del Video 4). El testigo Saisac, aludió al trato "normal" sin dar razón de su dicho, expresándose en general y vagamente en lo demás preguntado (aprox. min. 15:00 a 29:55 del Video 4, hasta el min. 1:50 del Video 5). De modo semejante, la testigo Andrea Fabiana Poch, asistente operativa del Banco, dice que la actora tenía un desempeño "medio", pero sin dar detalle o razón. Respecto de la edad de los trabajadores, dice que hay empleados mayores de 40 años, pero que se han tomado chicos menores de 30 (aprox. mins. 02:30 a 16:30 y ss, del Video 5). Por último, el testigo Juan Carlos Giménez, operador comercial del Banco, manifiesta que su trato con Feldman era normal; pero con la actora responde: "no sabría decirle"; en cuanto al desempeño de Aranda expresa que era "normal"; y sobre su desvinculación manifiesta que se enteró cuando el gerente los reunió y se los comunicó, aunque desconoce los motivos (aprox. min. 18:00 y ss). Añade que el "referente de calidad" es quien canaliza las inquietudes, "es una tarea que nadie quiere hacer", que se tomaron empleados de menos de 30 años, y que no sabe sobre la diferencia de trato entre hombres y mujeres (aprox. min. 23:00 y ss). V. De la reseña efectuada surge el contenido y el alcance del cuadro probatorio rendido, el que valorado a la luz de la sana crítica me permiten razonadamente, concluir que la actora efectivamente ha demostrado que, no obstante su desempeño leal y eficiente, fue destinataria en su perjuicio a un trato discriminatorio; por no hallarse incluida en el agraciado grupo de las jóvenes bonitas del Banco. Y esto, por cierto, no tiene en el caso más que una consecuencia legal, dado que ninguna prueba se ofreció, ni tampoco se produjo, para oponer razón alternativa alguna que motivara el cese intempestivo, desproporcionado, injustificado, que fuera arbitrado por el entonces gerente bancario. VI. Ponderada así la prueba reseñada, de notoria elocuencia en la especie, sólo me detendré ahora en torno de la gravitación jurídica del asunto. Y así, anoto que, se ha dicho con acierto que del derecho a la libertad se desprende la igualdad, sea como principio general o como derecho público subjetivo; lo cual importa trato justo hacia todas las personas; un orden de ideas a partir del cual puede también advertirse que la no discriminación emerge en cierto sentido como superación del derecho a una mera igualdad, de modo que apunta a disipar criterios, categorías o clasificaciones inmotivadas, arbitrarias o irrazonables (cfr. Cao, Christian Alberto, La libertad de empresa y la no discriminación. Publicado en: LA LEY 30/06/2014, 6 - LA LEY2014-D, 55; Cita Online: AR/DOC/2168/2014). En este mismo sentido, suele señalarse que se trata ya de un derecho que pasa a ser en rigor tuitivo de otros, al cumplir el rol de una norma de cierre del paradigma constitucional sobre criterios diferenciadores irracionales. Es decir, que la interdicción de la discriminación o de la distinción irrazonable, constituye el marco dentro del cual deben desarrollarse las relaciones jurídicas en un Estado constitucional y convencional de derecho. Y de tal suerte, en el plano de las relaciones jurídicas verticales (relación Estado-particulares), la Corte Suprema de Justicia ha consolidado el principio de igualdad y no discriminación en materia de empleo o cargos públicos, mediante tres precedentes referidos tanto al momento de finalizar una relación contractual laboral (casos: Alvares, Maximiliano c/Cencosud S.A.: Fallos: 333:2306, del 07.12.10; Pellicori, Liliana c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal: Fallos: 334:1387, del 15.11.11; y Cejas, Adrián c/ Fate S.A. s/Sumarísimo: C.823.XLVI.RHE, del 26.03.13) como también, al tiempo de celebrar una relación de similar carácter (Sisnero, Mirtha c/ Taldelva S.A. y otros s/Amparo: Fallos: 337:611 del 20.05.14). De este modo, al confrontar la libertad de empresa con el derecho a trabajar (sea al celebrar un contrato o bien al finalizarlo), la jurisprudencia del cimero Tribunal de la Nación prevé para quien fuera afectado por un acto discriminatorio y prima facie lo haya acreditado, la asistencia de un estándar probatorio que traslada al demandado la carga de probar que, como reprochado del acto discriminatorio, tuvo como causa un motivo o criterio objetivo y razonable ajeno a ella. Y así, el ejercicio de la libertad de empresa -en todas sus manifestaciones-, encuentra su límite en la afectación del derecho a la no discriminación en las relaciones laborales; límite que se manifiesta tanto en el ejercicio del derecho del empresario al finalizar una contratación (de trabajo), como así también al iniciar una contratación (de igual carácter), si su despliegue no puede ser encuadrado como un motivo objetivo y razonable y máxime si se violenta la igualdad real de oportunidades en perjuicio de uno de los colectivos señalados en el artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional. Perspectiva desde la cual resulta evidente que asistimos a un tiempo en donde el derecho constitucional se posiciona por sobre todas las relaciones jurídicas, verticales y horizontales, y que ningún acto de trascendencia jurídica puede ser validado si se encuentra motivado por una irrazonable diferenciación o discriminación; lo cual no es otra cosa que aplicar la fuerza normativa constitucional y convencional en todos los ámbitos de la vida diaria (cfr. Cao, Christian Alberto, Ibíd.). -MI VOTO-. A la misma cuestión los señores Jueces doctores Enrique J. MANSILLA y Adriana Cecilia ZARATIEGUI dijeron: ADHERIMOS a los fundamentos del voto de la doctora Liliana Laura PICCININI y VOTAMOS EN IGUAL SENTIDO. A la misma cuestión el señor Juez doctor Ricardo A. APCARIAN dijo: I. Acompaño el voto coincidente de todos mis colegas en materia de horas extra y disiento en lo demás. En efecto, sin perjuicio del acuerdo alcanzado por mis pares sobre las cuestiones litigiosas elevadas para sellar su suerte en esta etapa extraordinaria, del cual también participo en lo tocante a lo decidido sobre las horas extra que integran el crédito de condena, deseo sin embargo dejar ahora en claro mi divergencia de criterio fundada sobre aspectos tales como las atribuciones del Tribunal de grado y su competencia en materia probatoria. Cuestiones que sin duda definen mi juicio sobre las restantes elevadas, como dije, en diverso sentido del adoptado por mis colegas preopinantes, según explicaré brevemente a continuación, para dejar ratificada en la emergencia la postura que vengo sosteniendo reiteradamente en la materia. II. Considero en tal sentido que lo atinente a las indemnizaciones previstas en la ley 25323 se debe resolver en etapa ordinaria; por tanto, mi propuesta al presente Acuerdo es el reenvío de la causa a la instancia de origen a fin de que se expidan al respecto. Sobre la cuestión traigo a consideración de mis colegas en torno de las sanciones previstas en los arts. 1 y 2 de la citada ley 25323, lo que ya he tratado en causas anteriores (según criterio expresado en: STJRNS3: "SONDA" Se 29/16; sucintamente reiterado en lo atinente al art. 2, en "EL BOLICHE DE ALBERTO" Se 70/18). Entiendo entonces, sobre la sanción del art. 1 de la ley 25323, que el agravante allí previsto sí procede en aquellos supuestos en que la relación laboral no se encuentre registrada, o bien, lo esté de modo deficiente al momento del despido. Pero estimo sin embargo que determinar si se encuentran reunidos los requisitos mencionados, a fin de receptar favorablemente el agravamiento solicitado, remite irremediablemente al análisis de cuestiones propias de la competencia del a quo, exentas en principio de censura en casación, es decir, salvo invocación y demostración de absurdidad o arbitrariedad, que, obviamente, no existen en el presente caso, porque no se trató siquiera la cuestión; mas de acuerdo con la lógica de mi postura, correspondería reenviar la toma de decisión al Tribunal de grado para que se expidiera sobre ella. Y otro tanto ocurriría con la previsión del art. 2 de la Ley 25323, que tampoco fue tratada por el a quo; sin perjuicio de lo cual, destaco en el sentido antes expuesto que ya he sostenido criterio restrictivo en todas aquellas cuestiones que impliquen revisar o interferir en el modo en que los tribunales de mérito ejerzan las facultades valorativas que las mismas leyes les otorgan principalmente. Ello acontece en particular con todo lo vinculado al ejercicio de las facultades sancionatorias y las potestades valorativas que los jueces de grado puedan utilizar para eximir a los litigantes de determinadas cargas gravosas, establecidas por la legislación de fondo, tal como ocurre respecto del juicio que, en definitiva, se adopte sobre la eventual procedencia, disminución o eximición de la indemnización prescripta por el art. 2 de la Ley 25323. Es que el excepcional supuesto eximente contemplado por el dispositivo remite -y presupone- una tarea esencialmente valorativa de los hechos, las pruebas y las circunstancias particulares de cada causa, a los fines, en su caso, de aplicar o no la manda que -como principio- prescribe la primera parte del precepto; lo cual denota por definición el fuerte componente fáctico, y por lo tanto impropio de una instancia revisora extraordinaria, que la temática planteada por el recurso involucra. Por todo ello, mi postura es que deben ser tratadas en la instancia de origen y así lo declaro al Acuerdo. III. Ahora bien, ya en lo tocante a lo fundamental del litigio, es decir, a la cuestión de si el despido ha sido efectivamente o no discriminatorio, estoy por el rechazo del agravio pues, a mi criterio, no está exteriorizada la arbitrariedad o el absurdo en lo decidido por el Tribunal de grado, que tras haber apreciado en conciencia todas las pruebas, alcanzó -y supo expresarlo adecuadamente- la convicción de que no había en definitiva indicios suficientes respecto de un acto discriminatorio subyacente al despido sin expresión de causa; y así lo afirmo con sustento en el principio de valoración que rige en la ley 1504. En efecto, en materia fáctico probatoria laboral corresponde apreciar en conciencia, y ello es facultad propia del tribunal de grado, tal como lo sostuve en reiteradas ocasiones (puede confrontarse en este sentido, entre otras: STJRNS3: "GONZALO" Se. 97/15 y "ACOSTA GÓMEZ" Se. 102/15; "FLORIDO" Se 126/15). Es que si bien el sistema procesal de apreciación en conciencia no autoriza al juez a omitir el análisis de la prueba que tenga aptitud potencial para cambiar el resultado aparente del litigio, ni tanto menos para prescindir, sin dar fundamentos razonados y suficientes, del texto legal vigente, en menoscabo del imperativo establecido en el art. 53 de la Ley P N° 1504, todo ello lo veo asumido y cumplido efectivamente por la Cámara de Trabajo en el caso bajo análisis. Razón por la que propongo, como dije, el rechazo de este agravio. -MI VOTO-. A la segunda cuestión el señor Juez doctor Sergio M. BAROTTO dijo: I. Por las razones expresadas al tratar la primera cuestión, propongo al Acuerdo hacer lugar, en lo principal, al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la actora, y dejar, en esa medida, sin efecto la sentencia de grado (arts. 296 y ccdtes. del CPCCm. y 56, 57 y ccdtes. de la Ley P 1504); y remitir la causa al Tribunal de origen para que proceda a calcular nuevamente la hora y media diaria semanal, a valor de hora simple, y la media hora diaria semanal, con recargo del 50%, de lunes a viernes laborables y por el período que llega firme; y su incidencia salarial -en los rubros salariales-, y resarcitoria -en los rubros resarcitorios tarifados-; asimismo, se proceda a calcular las cuantías correspondientes a las sanciones previstas en los artículos 1 y 2 de la ley 25323, que no fueron tratadas por la Cámara, conforme a lo analizado precedentemente; y además, pero con nueva conformación del Tribunal, se proceda a apreciar en conciencia la prueba relativa a la discriminación invocada con especial atención y compulsa de las grabaciones de las testimoniales producidas, para entonces dictar nueva sentencia respecto de lo sustancial pretendido y de acuerdo con las circunstancias actuales de la actora, próxima a acogerse al beneficio de la jubilación ordinaria, con sujeción a las pautas precedentemente determinadas. II. Propicio también imponer las costas de esta instancia a cargo de la demandada vencida (cf. art. 68 CPCCm) y diferir la regulación de honorarios para el momento pertinente conforme a una base computable concreta al efecto. -ASÍ VOTO-. A la misma cuestión la señora Jueza doctora Liliana Laura PICCININI dijo: I. Por las razones expresadas al tratar la primera cuestión, propongo al Acuerdo que, en cuanto ha sido exclusivo objeto de mi disidencia, se anule la desestimación del despido discriminatorio, habilitando el reclamo en este sentido; convertido de reinstalación, al pago de los aportes previsionales correspondientes a la etapa jubilatoria ordinaria de Aranda. II. Propicio también imponer las costas de esta instancia a cargo de la demandada vencida (cf. art. 68 CPCCm) y regular por su actuación en esta instancia los honorarios profesionales de la doctora Yesica Vanina CARBAJAL ARANDA por la representación de la actora y los de la doctora Silvia Julia ROBINO por la demandada, respectivamente en el 30% y 25% de lo que les corresponda a cada representación letrada en la instancia de origen; los que deberán ser abonados en el plazo de diez (10) días de notificados (arts. 15 y ccdtes. de la ley G N° 2212). Cúmplase con la ley 869 y notifíquese a la Caja Forense. -ASÍ VOTO-. A la misma cuestión los señores Jueces doctores Enrique J. MANSILLA y Adriana Cecilia ZARATIEGUI dijeron: ADHERIMOS a la solución propuesta en el voto de la doctora Liliana Laura PICCININI y VOTAMOS EN IGUAL SENTIDO. A la misma cuestión el señor Juez doctor Ricardo A. APCARIAN dijo: En cuanto ha sido en definitiva objeto de mi disidencia en autos, los fundamentos que he expresado al tratar la primera cuestión me conducen a proponer el reenvío al Tribunal de origen de las cuestiones de hecho y prueba referidas a las sanciones de la ley 25323, a sus efectos; y respecto de la cuestión referida a la discriminación acusada, el rechazo del agravio elevado. -ASÍ VOTO-. Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA POR MAYORIA R E S U E L V E: Primero: Hacer lugar en lo principal al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la parte actora a fs. 379/408; dejar en esa medida sin efecto la sentencia de grado de fs. 348/358 vlta. (arts. 296 y ccdtes. del CPCCm. y 56, 57 y ccdtes. de la Ley P 1504); y remitir la causa al Tribunal de origen para que proceda a calcular nuevamente la hora y media diaria extra semanal, a valor de hora simple, y la media hora diaria extra semanal, con recargo del 50%, de lunes a viernes, y por el período que llega firme; y su incidencia salarial -en los rubros salariales-, y resarcitoria -en los rubros resarcitorios tarifados-; y asimismo, proceda a calcular las cuantías correspondientes a las sanciones previstas en los artículos 1 y 2 de la ley 25323, en los términos señalados en los considerandos. Anular la desestimación del despido discriminatorio, habilitando el reclamo en este sentido; convertido de reinstalación, al pago de aportes previsionales correspondientes a la etapa jubilatoria ordinaria de la actora. Segundo: Imponer las costas de esta etapa extraordinaria a cargo de la demandada vencida (cf. art. 68, CPCCm). Tercero: Regular por su actuación en esta instancia los honorarios profesionales de la doctora Jésica Vanina CARBAJAL ARANDA por la representación de la actora y los de la doctora Silvia Julia ROBINO por la demandada, respectivamente en el 30% y 25% de lo que les corresponda a cada representación letrada en la instancia de origen; los que deberán ser abonados en el plazo de diez (10) días de notificados (arts. 15 y ccdtes. de la ley G N° 2212). Cúmplase con la ley 869 y notifíquese a la Caja Forense. Cuarto: Registrar, notificar y, oportunamente, devolver. Fdo.: SERGIO M. BAROTTO -Juez- LILIANA LAURA PICCININI -Jueza- ENRIQUE J. MANSILLA -Juez- ADRIANA CECILIA ZARATIEGUI -Jueza- RICARDO A. APCARIAN -Juez- En igual fecha ha sido firmado digitalmente el instrumento que antecede en los términos y alcances de la Ley Nac. 25.506 y Ley A 3997, Res. 398/05 y Ac. 12/18-STJ. Conste. STELLA MARIS GOMEZ DIONISIO Secretaria SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA |
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