Fallo Completo STJ

OrganismoCÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL, FAMILIA Y MINERÍA - CIPOLLETTI
Sentencia14 - 25/04/2011 - DEFINITIVA
Expediente1431-SC - SEGURA JOSE LUIS C/ ROTONDO PATRICIA MATILDE S/ TENENCIA
SumariosNo posee sumarios.
Texto SentenciaEn Cipolletti, Provincia de Río Negro, a los 25 días del mes de Abril del año dos mil once, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la IVta. Circunscripción Judicial, integrada en este acto por el Dr. Raúl Fernando Santos, con asiento de funciones en esta ciudad, para resolver en autos caratulados “SEGURA JOSE LUIS C/ROTONDO PATRICIA MATILDE S/TENENCIA” (Expte. Nº 1431-SC);
De acuerdo con el sorteo realizado, previa discusión de la temática del fallo a dictar y formulación de las cuestiones a resolver, con la presencia de los miembros del Tribunal, de lo que da fe el actuario, corresponde votar en primer término al Dr. Alfredo Pozo, quien dijo:
I.- Contra la sentencia de fs. 118/124, mediante la cual la Jueza a quo rechazó la demanda impetrada por el actor procurando la tenencia de su hija M.Y., N.M. y L.M., se alza el mismo a fs.125, recurso que fue concedido libremente a fs.132.
El recurrente expresa agravios a fs.130/131. Sostiene que según surge de la pericia de autos, la demandada posee una predisposición a sufrir recaídas depresivas, así como se individualizaron innumerables factores patogénicos en su estado emocional. También expresó la profesional, sostiene, que la misma tiene dificultad para tomar decisiones, baja asertividad y le es difícil poner límites o expresar el desacuerdo con los demás por temor a perder su apoyo o aprobación.
Que la pretensión de la demanda no se basó en el estado de depresión que sufrió la demandada diez años atrás, sino que ese precedente se usó para probar el estado actual de la misma.
Que del dictamen pericial surge la falta de aptitud psíquica de la demandada para atender la crianza de los hijos de ambos. Que sin perjuicio de ello ha impugnado el dictamen pericial, que la perito no concurrió a la audiencia de vista de causa y los puntos quedaron sin ser evacuados, frente a lo que tampoco nada dice la sentenciante. Que ello comporta una arbitrariedad.
Tampoco fue considerado, sostiene, el informe sobre la situación escolar del menor L.M., en el que se manifiesta que podría haber situaciones de violencia y/o abuso. Que esto fue considerado por la a quo como un producto del cambio de las relaciones interpersonales, lo que califica como una ligereza.
En lo que denomina agravios subsidiarios, sostiene que el Tribunal a quo ha carecido de objetividad e imparcialidad, que prueba de ello es que se le impusieran las costas a su cargo.
Que la jueza ha regulado honorarios más altos a la perito psicóloga que a los propios abogados, sentando una jurisprudencia que no tiene precedentes en la región. Que tampoco tiene relación los honorarios regulados a sus letrados respecto de los regulados a la Defensora. Afirma que, aún cuando su recurso fuera rechazado, las costas debieran imponerse por su orden.
A fs.145/146 contesta agravios la demandada. Afirma que de la expresión de agravios surge la estigmatización que el actor pretende establecer sobre la madre de sus hijos, en virtud de un estado depresivo padecido hace diez años.
Sostiene que en la actualidad los padecimientos psíquicos por razones familiares son abordados por terapeutas en búsqueda del fortalecimiento de la unión familiar y en ello debe prevalecer el lazo natural maternal, de cohesión, de estabilidad, y por ello la tenencia debe continuar en cabeza de la madre. La pregunta que debe formularse es en qué mejoraría la situación otorgando la tenencia al padre.
Que el actor insiste con los planteos ya formulados a la a quo, aunado a ello que no se cuenta con la intervención de la Asesora de Menores, en representación del menor. Con su dictamen y con los favorables informes socio-ambientales que ilustran que los niños se encuentran cuidados, contenidos y asistidos por su madre, en lo moral y en lo económico.
Que el fallo se encuentra ajustado a derecho, debidamente fundamentado, y no sólo por razones legales, sino también por cuestiones de cohesión familiar, y lazos humanitarios, en aras de la protección integral y del interés superior de los menores (Art.59 del Cód. Civ., 33 de la CPRN, y 3, 4 y ss. de la Ley 26.061).
A fs.150, previo a resolver, se corrió traslado de la expresión de agravios a la Sra. Defensora de Menores y Ausentes. La misma se expidió a fs.153, reiterando su dictamen de fs.115, considerando pertinente se confirme la sentencia de grado.
A fs.154 se pasan los autos a sentencia. A fs.156, el primer votante solicita se fije audiencia a los fines del art.36, inc.2do. del CPCyC.
A fs.159 se da cuenta del fracaso de la audiencia por incomparecencia de la demandada, fijándose nueva.
A fs.161 el actor manifiesta que habiendo alcanzado su hija M.Y., la edad de 16 años, y habiendo expresado su voluntad de vivir con su madre, viene a desistir a su respecto de la acción incoada en autos, lo que se tiene presente a fs.163.
A fs.164 se lleva a cabo la audiencia oportunamente fijada, concurriendo el menor N.M., con la Defensora de Menores, Dra. Marissa Palacios. Se recomienda al cabo de la misma que el grupo familiar aborde previamente un espacio terapéutico común, tal como fuera sugerido por la perito, lo que es aceptado por las partes pero solicitando que el Tribunal lo facilite a través de los Servicios de Salud estatales. Tal solicitud es decidida favorablemente a fs.165.
A fs.169/170 se incorpora informe social evacuado por la Asistente Social Beatriz Meza, en el que concluye que en ambos casos, los de los hermanos N.M. y L.M. se encuentran cuidados y atendidos, que en lo que respecta a la dinámica de las relaciones familiares surge un ejercicio responsable y pertinente del rol materno.
A fs.171 se fija nueva audiencia, de la que se da cuenta a fs.176, en la que las partes acuerdan mantener el status quo actual y someterse a un tratamiento psicológico familiar, por lo que se fija una nueva audiencia para el fin del período estimado del tratamiento.
A fs.177 se designa a las psicólogas del Área de Salud Mental del Hospital Cipolletti para realizar el mismo.
A fs.183 obra informe de las mismas indicando las pautas de trabajo establecidas.
A fs.187 se solicita al Área de Salud Mental informe sobre la evolución del tratamiento, el que es respondido a fs.192/193. En él básicamente informan que: a) los padres demostraron en los primeros encuentros dificultad para mantener un diálogo entre ellos; b) la Sra. Rotondo presenta una actitud comprensiva ante las dificultades que se le señalan, aceptando modificar alguna de sus conductas y o actitudes frente a determinadas situaciones, en función del bienestar de los menores y para la mejora del vínculo materno-filial; c) el Sr. Segura, muestra una actitud más rígida ante los señalamientos que se le marcan y frente al criterio de crianza de la madre, presentando una mayor dificultad para lograr acuerdos; d) no obstante ello, logran convenir ciertas pautas en relación a la crianza de sus hijos y se proponen comunicarse frente a futuras necesidades.
A fs.195 se fija nueva audiencia. En la misma llegan al siguiente acuerdo: a) que la tenencia del menor Nicolás quede a favor del padre, en tanto que respecto del menor Martín, solicitan que sea discernida por el Tribunal, ya que ambos padres sostienen su pretensión. Asimismo acuerdan en mantener un contacto semanal respecto a las cuestiones de los hijos y a fortalecer los vínculos fraternales. Secundariamente acuerdan que el Sr. Segura renunciara al cobro de asignaciones familiares correspondientes a la menor Marianela y al menor Martín y concurrirán al ANSeS para que lo cobre la Sra. Rotondo. Solicitan que el Tribunal homologue el acuerdo alcanzado sobre la tenencia del menor Nicolás y el cambio en la percepción de las asignaciones familiares, así como que resuelva lo atinente a la petición sobre la tenencia del menor Martín.
A fs.198 se corre vista al Defensor de Menores e Incapaces.
A fs.201 obra acta de Defensoría donde comparece el menor Martín(9 años), quien manifiesta que vive con su madre y sus hermanos Marianela (16) y Agustín (5 años), que Nicolás (15) vive con su papá. Que el está conforme con cómo está viviendo actualmente, particularmente en cuanto al modo en que se ha pactado el régimen de visitas con su papá, pero que desea permanecer un día más en casa de su papá fin de semana por medio, esto es de jueves a las 19 hasta el domingo a las 20hs., asimismo que está de acuerdo en concurrir todos los días al domicilio paterno por la tarde. La Sra. Rotondo presta conformidad con la petición de Martín, éste manifiesta que si bien Nicolás es su hermano favorito, lo hostiga constantemente.
A fs.202 se expide la Defensora de Menores e Incapaces manifestando que ha escuchado al niño Martín en virtud del art.12 de la Convención de los Derechos del Niño, arts.18 y 10 de la ley 4109 y 24 de la ley 26.061, expidiéndose a favor de la solicitud del menor.
A fs.204 se da cuenta de la renuncia al cargo del Dr. Horacio Sevilla, y de la integración del Tribunal con el Dr. Raúl Fernando Santos, dándose por integrado el Tribunal a fs.205.
A fs.211 pasan los autos al Acuerdo para dictar sentencia.
II.- La cuestión arrimada a autos puede resumirse, luego de las intervenciones producidas y ordenadas por esta Cámara en la instancia, en los siguiente: a) el actor ha desistido de la acción respecto de la tenencia de su hija Marianela, b) la madre acuerda que la tenencia del menor Nicolás quede discernida en cabeza del padre; c) ambos mantienen la disputa sobre la tenencia del menor Martín, menor que se encuentra hoy bajo la tenencia de la madre pero gozando de un amplio régimen de visitas con su padre, la que incluso éste ha peticionado sea ampliada aún más, lo que fuera aceptado por la madre y recomendado por la Asesora de Menores.
Así las cosas debemos analizar, siempre desde la perspectiva del superior interés del niño, la situación del menor Martín, en orden a discernir la tenencia. Debo señalar que el análisis de la pericia, por cierto extremadamente cuidadosa y pormenorizada de la Licenciada Geldrez de fs.54/77, no permite concluir que la demandada, madre del mismo, no se halle en condiciones de ejercer su tenencia, aún cuando manifieste algunas dificultades en particular con la de establecer adecuados límites en la crianza. Tampoco surge ello de las declaraciones testimoniales, lo que fuera indicado por la a quo, y no se encuentra refutado por el recurrente.
De los informes psicológicos obtenidos en primera instancia y corroborados por los ordenados en segunda, surge con claridad que no es un cambio de tenencia lo que mejorará la situación de Martín, sino un cambio en las relaciones interpersonales entre las partes, advirtiendo que el rol respectivo de padre y madre, es “dado” por el otro progenitor, de allí que resulte alentador los acuerdos progresivamente alcanzados a lo largo de este proceso, pero que aún no alcanzan el grado óptimo posible.
No se han corroborado en autos, y comparto con la a quo, elementos graves que tornen necesaria una modificación de la tenencia, no obstante deba tenerse en cuenta por ambos progenitores, la evolución de la situación de todos sus hijos, y en particular de Martín en el ciclo de formación escolar.
No existe, consecuentemente, en opinión de este votante, una causa grave que comprometa al interés del menor y que me lleve a pensar que de continuar la tenencia en manos de su madre, ello conllevaría perjuicios mayores que aquellos que determina la inversión de la misma.
Por otra parte de las expresiones del menor, el que ha sido escuchado en virtud de la Convención de los Derechos del Niño, surge con claridad su voluntad de permanecer en el estado actual, con la modificación del régimen de visitas por el mismo propuesta, y aceptada por la madre.
Ello no hace sino expresar que resultaba acertado el consejo de la Perito Psicóloga designada en autos, quien expresaba que antes debía procurarse una modificaciones de las relaciones interpersonales de los propios progenitores que la de determinar un cambio en la tenencia. Resulta claro que mientras aquellas continuaran siendo las que eran, ningún cambio en la tenencia podría ayudar a Martín, sino que – por el contrario – éste resultaría perjudicial. Ello no constituirá tampoco un obstáculo para que, llegada la oportunidad (cuando la evolución psicofísica del menor así pudiera aconsejarlo), que pueda escuchárselo nuevamente y, eventualmente, cambiar el régimen de tenencia, dada la provisionalidad de estas decisiones, cambios que – de sucederse – sería deseable que fueran acordados por sus progenitores y no decididos por el Tribunal, lo que deberá procurarse siempre, relegando esa solución como ultima ratio.
Así lo ha confirmado en más de una oportunidad, calificada doctrina y jurisprudencia: “El «status quo» es una de las circunstancias más importantes a sopesar en las cuestiones de tenencia de menores, ya que se parte de la base de que debe evitarse todo cambio si no existen graves perjuicios o poderosas razones que lo justifiquen pues, en lo posible, se debe tratar de no alterar las condiciones de hecho en las que vive el niño. En otras palabras, debe evitarse cualquier cambio en el régimen de vida en procura de la estabilidad necesaria para la formación equilibrada de la personalidad, salvo razones graves que lo motiven.” STJChubut - V., F.M. s/ Adopción Simple, Se.14/9/2005).
Me expreso entonces por sostener la decisión de la a quo, manteniendo la tenencia del menor Martín en cabeza de su madre, demandada en autos, pero modificando según la petición del mismo su régimen de visitas, conforme fuera expresado ante la Defensora de Menores y Ausentes.
Al mismo tiempo tenemos en cuenta que el actor ha desistido de la petición de tenencia de la menor M.Y. y que la madre ha consentido la tenencia del menor N.M. en cabeza del padre.
Antes de expresarme sobre la imposición de costas y regulación de honorarios, también propicio que se ordene a los padres a presentar un informe psicológico conjunto anual, en el que se dé cuenta de la evolución de las relaciones interpersonales de ambos en relación a sus hijos, en particular a la situación del menor Martín, informe que deberá incluir expresa referencia, debidamente fundada, sobre su evolución en el proceso escolar.
En cuanto a la imposición de costas, dado la peculiar situación de autos, me expido por imponerlas por su orden, cfe. art.68 CPCyC. En efecto, la misma concepción de derrota o victoria, en un proceso como el de familia, debiera ser ya abandonada como principio rector por el derecho, pero debo decir que tal imposición, en el presente caso, resulta justa y prudente, en especial para motivar una mejor relación entre ambos padres.
Por último, en cuanto a la regulación practicada en primera instancia por la a quo a favor de la Perito Psicóloga, concuerdo con la crítica formulada por el recurrente respecto a que el hecho de que el monto de sus honorarios superara a los de los letrados patrocinantes de la parte actora, puede comportar un error.
En primer lugar, debe decirse, porque, al menos dentro del proceso, la labor de los letrados patrocinantes tendrá siempre relevancia mayor que la de los peritos, en tanto la tarea de éstos debe ser postulada, criticada, controlada y finalmente ensamblada con otras pruebas, como parte de la responsabilidad de dirección del proceso respecto de sus clientes por parte de los abogados, rol que les compete conforme el reparto de actividades que dimana del código de rito. Ello no significa, en modo alguno, que la tarea del abogado pueda considerarse como más valiosa, frente a problemas como los que aquí se deciden, que la de los profesionales de la salud, es sólo que al interior del proceso y sólo en relación a él como la labor debe merituarse en relación a la regulación de honorarios.
Ello no significa, tampoco, que deba minimizarse, o reputarse como de un porcentual necesariamente muy inferior el monto de los honorarios de los peritos.
Por otra parte es cierto que el honorario de los abogados está pautado con cierta rigidez por la ley de aranceles, en tanto no lo es el de la mayor parte de los peritos, lo que hace que no exista una regla de proporción entre la retribución al trabajo de los abogados y la de los peritos. Y si bien es cierto que por regla general el trabajo de los peritos resulta complementario del de los abogados y su incidencia en el resultado del pleito menor, de allí que en la generalidad de los casos exista una diferencia sensible, también lo es que, en muchos casos, como el presente, la labor pericial resulta indispensable y extremadamente relevante para decidir. Si ello se conjuga, además, con que el pleito es uno de aquellos de monto indeterminado donde la pauta arancelaria de los abogados resulta magra, entonces los honorarios de unos y otros, insisto que sólo al interior del pleito, pueden acercarse mucho.
Ello deberá discernirse, en cada ocasión, resolviendo el magistrado con prudencia, tanto sea para retribuir con justicia la labor de los que auxilian al proceso, abogados o peritos, como para que el costo total de estos honorarios no devenga absurdamente gravoso para las partes.
Por ello, en el caso de autos, teniendo presente que se han apelado por altos los honorarios de todos los letrados participantes en el proceso, más no por bajos, y también resultan apelados los de la perito psicóloga, y siendo que a la fecha de regulación los honorarios mínimos por régimen de tenencia conforme el art.9 (texto consolidado) de la ley de aranceles me inclino por adecuar los honorarios de todos los profesionales intervinientes, como sigue: los de los letrados del actor, Dres. Ricardo A. Apcarian y Mauro A. Marinucci, en la suma de pesos Novecientos ($ 900,00) (10 ius conforme la escala vigente al tiempo de regulación) es decir que se mantienen los regulados oportunamente, los de la Defensora de Pobres y Ausentes, Dra. Alicia Susana Merino en la misma suma y los de la Perito Psicóloga Licenciada Mariela Geldrez en la suma de pesos Ochocientos ($ 800,00), debiendo estos últimos ser soportados por mitades por sendas partes.
Regular los honorarios de los letrados por su actuación en segunda instancia, los del letrado del actor y los del de la demandada, Dr. Dardo Omar Vega, en el 27% de los regulados en primera instancia a sus respectivos patrocinantes, cfe. art.15 Ley 2212, ( texto consolidado).-
El Dr. Jorge E. Douglas Price adhiere al voto precedente por sus mismas razones y argumentos jurídicos. El Dr. Raúl Fernando Santos, en atención a como se resuelve, vota en abstención.
Por ello la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería RESUELVE:
I.- Homologar el acuerdo alcanzado por sendas partes respecto de la tenencia del menor N.M.S., la que queda discernida en cabeza de su padre, J.L.S.-
II.- Rechazar la apelación del Sr. J.L.S., manteniendo la tenencia del menor L.M.S. en cabeza de su madre P.M.R.-
III.- Imponer las costas de ambas instancias, por su orden, cfe. art.68 CPCyC.-
IV.- Adecuar los honorarios de primera instancia como sigue: los de los letrados del actor, Dres. Ricardo A. Apcarian y Mauro A. Marinucci, en la suma de pesos Novecientos ($ 900,00) (10 ius conforme la escala vigente al tiempo de regulación; art. 9 ley 2212 de aranceles, texto consolidado) es decir que se mantienen los regulados oportunamente, los de la Defensora de Pobres y Ausentes, Dra. Alicia Susana Merino en la misma suma y los de la Perito Psicóloga Licenciada Mariela Geldrez en la suma de pesos Ochocientos ($ 800,00), debiendo estos últimos ser soportados por mitades por sendas partes.-
V.- Regular los honorarios de los letrados por su actuación en segunda instancia, los del letrado del actor y los del de la demandada, Dr. Dardo Omar Vega, en el 27% de los regulados en primera instancia a sus respectivos patrocinantes, cfe. art.15 Ley 2212, (texto consolidado).-
VI.- Regístrese, notifíquese y oportunamente vuelvan.-
Con lo que terminó el ACUERDO, firmando los Sres. Jueces, Dres. Alfredo D. Pozo, Jorge E. Douglas Price Y Raúl F. Santos, por ante mí, que certifico.-

Dr. Alfredo D. Pozo Dr. Jorge E. Douglas Price Dr. Raúl F. santos
Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara
(EN ABSTENCIÓN)





Dr. Jorge A. Benatti
Secretario de Cámara
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