Fallo Completo STJ

En la ciudad de General Roca, a los 8 días de noviembre de 2023. Habiéndose reunido en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro con asiento en esta ciudad, con la presencia de la señora Secretaria actuante, para dictar sentencia en los autos caratulados: "CAMPOS FACUNDO EMIR SEBASTIAN C/ CENCOSUD S.A. Y EMBOTELLADORA DEL ATLANTICO S.A. S/ SUMARISIMO" (Expediente RO-10417-C-0000), venidos de la Unidad Jurisdiccional UNO, previa discusión de la temática del fallo a dictar procedieron a votar en el orden de sorteo practicado, transcribiéndose a continuación lo que expresaron:
EL SR. JUEZ DR. GUSTAVO ADRIAN MARTINEZ DIJO: I.1.- Llega el expediente a los efectos de resolver los recursos interpuestos contra la sentencia definitiva de primera instancia de fecha 28/02/2023.
Ya que hubo desistimiento de recursos, he de mencionar los que subsisten. En este sentido se cuenta el interpuesto por la por la codemandada CENCOSUD S.A. (Ex Jumbo Retail Argentina S.A.), que se pretende sostener con el memorial ingresado en fecha 28/03/2023 (08:55:52 hs.), cuyo traslado no fuera evacuado. También la apelación interpuesta por la codemandada Embotelladora del Atlántico S.A., que acompaña memorial de agravios en fecha 28/03/2023 (08:16:11 hs.), cuyo traslado tampoco es evacuado.
I.2.- Cabe consignar que se abrió en Cámara una instancia de conciliación y en la audiencia respectiva las partes solicitaron establecer un cuarto intermedio para avanzar en conversaciones que no habiendo prosperado a la postre, motivó la reanudación de los plazos para fallar.
I.3.- En prieta síntesis diré que trata la causa sobre la reclamación efectuada por el actor al amparo del Estatuto del Consumidor, reclamando daños y perjuicios -incluyendo daño punitivo- por la adquisición de un jugo cepita de durazno fabricado por la codemandada EDASA, no apto para consumo, en un local de la demandada CENCOSUD S.A. Invocó el actor mala fe de las demandadas al no brindarle la información y respuesta adecuadas a su reclamo. CENCOSUD S.A. luego de desconocer los hechos relatados por el actor, adujo que el consumidor pretende enriquecerse sin causa ya que reclama por una supuesta contaminación de un producto no consumido y en subsidio refiere a la ocurrencia de un caso fortuito, puesto que el objeto en el interior de la botella al ser un objeto extraño que nada tiene que ver con el producto, resultándole por otra parte eventualmente algo ajeno en tanto el supermercado no tuvo participación en la fabricación y envasado del producto. Por su parte la fabricante EDASA cuestionó la legitimación del actor como consumidor. Aduce que es una empresa que se caracteriza por la calidad de sus productos, poseyendo la mejor tecnología del mercado para asegurar y resguardar la calidad de sus productos. Afirmó que el producto salió de las instalaciones sin ningún objeto extraño en su interior y que fue violada o hackeada a posteriori, por un tercero o por el propio actor. Que su obligación de seguridad no puede alcanzar una obligación de incumplimiento imposible como sería vigilar el producto desde la salida de la planta hasta su consumo, lo que le exime de responsabilidad. En la sentencia se resolvió -copio textual la parte resolutiva-: I.- Hacer lugar a la demanda interpuesta por el Sr. Facundo Emir Sebastián Campos contra Jumbo Retail Argentina S.A (Supermercado Vea) y contra Embotelladora del Atlántico S.A, condenándolas solidariamente a abonarle al actor en el plazo de diez (10) días la suma de
$700.089,97.- con más los intereses que deberán ser calculados conforme a las pautas dadas para cada rubro. Atento la forma de resolver, corresponde hacer extensiva la condena a la aseguradora citada por el Jumbo Retail Argentina S.A, CHUBB Argentina de Seguros S.A -anteriormente ACE SEGUROS- en la medida del seguro -conf. art. 118 de Ley 17.418.- Por último, corresponde hacer lugar a la publicación solicitada la que será formalizada en la página web del Poder Judicial, en forma y edicto y con un resumen de la demanda y la condena impuesta. II.- Imponer las costas a las demandadas vencidas conforme al principio objetivo de la derrota (Art. 68 del CPCyC). III.- Atento lo dispuesto por los arts. 20 y 48 de la Ley G 2212 corresponde determinar la base regulatoria en la suma de $700.089,97.- en el entendimiento de que logra representar el valor de este litigio, ascendiendo el límite impuesto por el art. 77 del C.P.C.C. a la suma de $175.022.- IV.- Regular los honorarios profesionales de los letrados que asistieran al actor Dr. Diego Janavel en $70.000.- y Dr. Dante Cauquoz en $70.000.- ambos por las 2 etapas cumplidas y por actuar en el doble carácter (10 Ius min. legal, valor Ius. $9.059.- con mas el 40% por apoderamiento, más la diferencia por el prorrateo ante el art. 77 del CPCyC). Regular a los letrados que asistieran a la parte demandada Dr. Francisco López Raffo la suma de $63.413, al Dr. Juan Manuel Aolita $63.413.- ambos en el doble carácter, al Dr. Tomás Campeni $90.590.- y al Dr. Ignacio Pujante $126.826.- doble carácter y 2 etapas cumplidas en el proceso. Regulo al Dr. Federico Allende, por sus actuaciones en la audiencia de prueba la suma de $9.059.-Se deja constancia que se han regulado los honorarios mínimos contemplados en el art. 9 de la ley arancelaria, esto es 10 IUS para los procesos de conocimiento -valor del IUS $9.059.- y el 40% de dicha suma al letrado apoderado(arts. 6, 7, 8, 9, 38, 40 de la ley 2212- MB 700.089,97). Cúmplase con la ley 869. Regulo los honorarios de la perita Ing. Laura Noemí Magnani en $35.000.- considerando que a la experta ya se le ha efectuado la regulación provisoria de honorarios, pero que la prueba pericial ha sido determinante para la resolución del proceso, regulándose el 5% del MB -arts. 5, 18 y 19 de la ley 5069. Se deja constancia que para efectuar dicha regulación se han tenido en cuenta la naturaleza y extensión de las tareas realizadas, así como el resultado objetivo del pleito; y que no incluyen el I.V.A., en la eventualidad de corresponder, según la situación del beneficiario frente al tributo; y no obstan a los complementarios que pudieran corresponder en orden a la doctrina PAPARATTO, que se determinarán cuando exista planilla de liquidación firme. Cúmplase con la ley 869”.

LOS AGRAVIOS DE EDASA:
II.1.1.- Como un primer agravio, la fabricante, invoca la existencia de un “Avasallamiento del derecho de defensa en juicio” e “Irregularidades en la producción de la prueba”.
Entre otros conceptos expresa que “al momento de presentarse en autos, EDASA explicó pormenorizadamente que, a raíz de los avanzados métodos tecnológicos que emplea en sus procesos productivos, resulta imposible que una botella salga de su planta industrial con una contaminación que permita el desarrollo de ese tipo de hongos, mucho menos durante el plazo recomendado de consumo (antes de la fecha de vencimiento). En ese sentido, también fue explicado que la única razón posible para la formación de hongos en la botella que el actor tenía en su poder era que la misma había sido adulterada o manipulada por un tercero, quien a través de medios sofisticados quitó la tapa de la bebida -sin romper el precinto de seguridad de la tapa a simple vista- lo que permitió el ingreso de aire y produjo el desarrollo de hongos en su interior”. Refiere que “En consecuencia, tratándose de un caso de sabotaje producido por una persona (sea el actor o un tercero ajeno a la litis) lo que queda claro es que se trata de un accionar de un tercero por el que EDASA no debe responder”. Y continúa exponiendo: “Ahora bien, lamentablemente el caso de marras no es el primer caso en el que mi mandante ha tenido que repeler infundadas acciones basadas en la mera posesión de una botella con un objeto extraño adentro. Sin embargo, en todos ellos mi mandante ha podido demostrar de manera inequívoca la adulteración o manipulación de la botella, a través de una serie de procedimientos técnicos, desarrollados en los laboratorios especializados para tales fines que se ubican en las plantas de EDASA y desarrollados en el marco de una pericia técnica.
Pero, inexplicablemente ello no ha podido ocurrir en autos debido a que para el momento en que EDASA tomó conocimiento de estas actuaciones a través del traslado de la demanda, la botella objeto de autos ya había sido abierta, es decir la mayor evidencia a evaluar (la tapa) se encontraba destruida, imposibilitando cualquier tipo de examen sobre la misma. Y ello ocurrió en virtud de que la V.S. accedió a la petición del accionante a producir—de manera anticipada y sin control por parte de EDASA—una pericial química que no solo brindó un aporte prácticamente nulo a los esfuerzos de dilucidar la verdad objetiva de los hechos de autos, sino que tornó ilusoria la facultad de mi mandante de ejercitar su derecho de defensa en juicio”.
Cuestiona la premura para hacer la pericia y profundiza en lo que a su entender le deja inerme.
Agrega más adelante que “Tampoco puede sostenerse que el hecho de que EDASA haya podido impugnar el informe o solicitar aclaraciones a la experta “asegure su intervención a la producción de la prueba pericial” tal como se afirma en la Sentencia. Justamente, la pericia ya había sido producida quedando la actividad de EDASA limitada a pedir explicaciones o impugnar el informe pericial. Habiendo sido abierta la botella -destruida la tapa-, el daño a la prueba principal del proceso estaba consumado de manera irreparable y semejante irregularidad invalida por completo las conclusiones de la pericia como las de la Sentencia que en ella se basan. Como dije, resulta completamente irrazonable condenar a mi mandante en base a las conclusiones de una pericia que fue realizada: i) en un domicilio particular; ii) por una persona desprovista de conocimiento en materia de diseño industrial; iii) sin ninguno de los elementos necesarios para practicar las pruebas técnicas necesarias”.
Cuestiona la labor pericial y al respecto entre otros reproches expresa: “En vez de utilizar microscopios de laboratorio, utilizó lupas de mano. En vez de emplearse los medidores de densidad en bebida, recorrió góndolas de supermercado mirando otras botellas a simple vista. Lejos de emplear un torquímetro (medidores de toque en capsulado, que permiten determinar si la fuerza que tiene que hacer una persona para abril la tapa de la botella es la correcta) SECURE PAK; TORQO; VIBRAC, MECMESIN, u otro similar; se limitó a “abrir manualmente” la botella de autos y manifestar que—a su parecer—ofrecía la misma resistencia que otra de la misma bebida. Tampoco pudo determinar una vez abiertas las tapas manualmente si en su interior tenían signos de haber sido violentadas previamente. Justamente esa prueba puede hacerse en un lugar idóneo con los elementos apropiados y no de forma “casera”. Literalmente, las pruebas realizadas por la perito son las que habría realizado cualquier persona sin ningún tipo de conocimiento técnico ni equipamiento especializado, simplemente utilizando materiales de uso hogareño y observando a simple vista los objetos y relatando lo que se ve; nada más alejado al rigor científico que debe tener la labor pericial para poder ser considerada como válida. Es tal el desconocimiento de la perito en lo referente a la temática de diseño industrial de botellas, que la misma llegó a afirmar en una de sus respuestas que “el reconocimiento de hackeo por parte de la demandada es muy peligroso, en tanto termina por admitir que productos para el consumo humano son violables, sin dejar rastro alguno a simple vista, poniendo en riesgo la salud y confianza de consumidores.”; lo que a todas luces entra en franca contradicción con lo estipulado en el Código Alimentario Argentino en su art. 184 (tal como será analizado más adelante). Lo peor de la situación es que la perito destruyó la única prueba relevante en autos (la tapa de la botella) con pleno conocimiento de que no podría obtenerse luego ningún resultado válido sobre ese elemento de prueba, sin emplear el instrumental tecnológico adecuado, e igualmente procedió como lo hizo”.
Cuestiona asimismo que no se le haya permitido acreditar las millonarias inversiones que realiza para asegurar una producción de alta calidad y seguridad, tal como la negativa a permitirle producir prueba pericial contable tendiente a acreditar ello.
Concluye este punto sosteniendo que “En síntesis, a raíz de las decisiones adoptadas por V.S. respecto a la producción de la prueba ofrecida en autos, mi mandante ha quedado en una posición de completo desamparo e indefensión procesal, resultando así la Sentencia una resolución completamente arbitraria e injusta”.
II.1.2.- Como un segundo agravio refiere a “La inexistencia de los presupuestos de la responsabilidad civil”.
Refiere aquí que la juzgadora “incurre en inexactitudes y parcializa su análisis. En primer lugar, porque tiene por cierto que la botella se encontraba cerrada de fábrica, cuando lo cierto es que ninguna prueba (que tenga rigor científico) se practicó sobre la botella en cuestión. En segundo lugar, V.S. omite hacer mención al peritaje en ingeniería, en la que el perito concluyó de manera contundente que “En el punto 8 aclaró que si bien no tuvo acceso al producto, lo que parcializa la respuesta, luego de recorrer las instalaciones y entrevistar al personal resulta imposible considerar que un producto pueda verse estropeado/adulterado luego de haber superado la cuarentena en el depósito previo a la comercialización.” Es decir, en autos de manera alguna se ha acreditado que el cuerpo extraño hallado dentro de la botella de autos se produjera a raíz de una deficiencia en el proceso productivo de autos. Por el contrario, el único perito que tuvo efectivo contacto con la botella en cuestión arribó a conclusiones netamente conjeturales—sin valor probatorio alguno—a raíz de haber examinado la botella en un entorno hogareño, sin la instrumental técnica necesaria y sin el menor conocimiento en materia de diseño industrial de botellas”.
Refiere que EDASA “se avocó a producir toda la prueba que pudo respecto a su proceso productivo” y que “puede no omitirse que la testimonial producida a instancia de la codemandada Jumbo, confirmó que el caso del Sr. Campos fue un hecho completamente aislado, dado que no recibieron ninguna otra queja o reclamo por un producto de ese lote, que de hecho no tuvieron ninguna inspección a raíz de ello ni fue necesario retirar otros productos de la venta”.
Razona entonces que el hecho que la Sra. Jueza “tenga por acreditado que la botella se encontraba cerrada de fábrica y que el hongo que se hallaba en su interior se había generado a raíz de una falla en el proceso productivo de EDASA es simplemente antojadizo y arbitrario. No solo porque no existe prueba alguna que autorice dicha conclusión, sino porque de hecho, las pruebas obrantes en autos sugieren lo contrario. La pericial técnica que confirma la calidad de los procesos de EDASA, la prueba documental, la prueba informativa y las testimoniales; todas apuntan a confirmar que el caso de autos se trató de un hackeo o violación de la botella”.
Enfatiza en que “la única explicación razonable a la presencia de un objeto extraño en la botella (como un hongo en el caso de autos) es la realización de una técnica de hackeo llevada a cabo una vez que la botella salió de la planta, por un tercero por el cual EDASA no debe responder”.
Nos dice que “o expuesto sirve para determinar la interrupción del nexo causal en los términos del art. 40 de la LDC y el art. 1726 del Código Civil y Comercial, que prevén que sólo se liberará de responsabilidad quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena. En el caso, el hecho de un tercero ajeno a EDASA que violó la tapa de la botella, creando el ambiente propicio para que se genere un hongo a partir de la entrada de aire en su interior, a efectos de intentar lucrar con una demanda como la presente, corta todo nexo causal entre la conducta llevada cabo por EDASA (la producción de bebidas con medidas de seguridad utilizadas mundialmente) y el hecho denunciado.
II.1.2.1.- Desarrolla luego un subtítulo: “La inexistente antijuridicidad”. Vuelve en este sobre conceptos que ya expuso pero sostiene también “la normativa específica de la materia (Código Alimentario Argentino) no exige la implementación de sistemas de cerramiento de botellas que sean inviolables; por lo que tal “obligación de resultado” a la que se hace alusión en la Sentencia, no solo es ilógica sino que no tiene fundamento legal”.
Se interroga “¿Cómo se espera fácticamente que EDASA custodie cada una de las botellas que salen de sus plantas para asegurar que las mismas lleguen sin modificación alguna hasta ser consumidas? Tal afirmación equivaldría a sostener que mi mandante debe vigilar el trayecto de cada botella hasta cerciorarse que el total de su contenido sea consumido, lo cual como V.E. entenderá, es una obligación de cumplimiento imposible”.
Resalta que “de la prueba rendida surge indudable que EDASA CUMPLE CABALMENTE CON LAS REGULACIONES DISPUESTAS EN EL CÓDIGO ALIMENTARIO ARGENTINO” (las mayúsculas es copia textual, el suscripto solo resalta mediante el uso del subrayado).
II.1.2.2.- En otro subtítulo sostiene la inexistencia de daño. Refiere al respecto que “De la propia lectura de la demanda, de la prueba rendida en autos y de la sentencia surge que la parte actora no ha sufrido daño alguno que merezca reparación, todo lo cual hace más arbitraria la condena aplicada. Ello con independencia del valor de la botella, cuyo cambio fue ofrecido por Jumbo y rechazado por el actor, quien buscó desde el primer momento enriquecerse a costas de mi mandante”.
Sostiene que “la parte actora no aportó ninguna constancia a la causa que permita inferir que ha sufrido daño alguno, especialmente al tener en cuenta que no consumió la bebida en cuestión por lo que no puede existir afección alguna. Máxime, teniendo en cuenta que no ofreció ni produjo una pericia psicológica que permita acreditar los padecimientos espirituales denunciados”.
II.1.2.3.- Luego refiere a la ausencia de relación de causalidad. Reiterando argumentos ya desarrollados como que no se acreditó la existencia de un elemento extraño por el déficit de la prueba pericial idónea a tal fin.
II.1.2.4.- Refiere también en otro subtitulo al factor de atribución, reiterando conceptos que ya había expuesto en los puntos anteriores.
II.1.3.- En lo que denomina como un tercer agravio, desarrolla lo que considera es “La omisión de tratamiento de una cuestión esencial planteada por EDASA”.

Expresa que “Además de la falta de pruebas que acrediten los dichos de la parte actora y de fundamentación lógica sobre la relación causal entre el hecho invocado por el Sr. Campos y la responsabilidad de mi mandante, V.S. omitió tratar una norma fundamental que hace también a la responsabilidad de EDASA. Esto es: el Código Alimentario Argentino (Ley 18.284)”. Se extiende en consideraciones al respecto y reitera una vez más conceptos ya expuestos.
II.1.4.- Como un cuarto agravio cuestiona la condena por daños punitivos.
Sostiene entre otros conceptos que la sentencia tiene solo una fundamentación aparente, extendiéndose en citas al respecto. Que de ningún modo podría achacársele actuar con dolo o culpa grave, así como que “la Sentencia no enuncia cuáles serían las normas que mi mandante incumplió, lo cual habría sido imposible por cuanto no hay disposición alguna en el Código Alimentario Argentino y/o reglamentación vigente, que exija que mi mandante tenga el deber de asegurar la inviolabilidad de los envases”.
Sostiene que en autos quedó demostrada la diligencia de mi mandante en todo el proceso de producción hasta el lanzamiento al mercado del producto. Es más, no surge de la Sentencia recurrida cuál fue el incumplimiento específico de EDASA.
Se pregunta: “¿qué más debería haber probado EDASA para evitar ser responsabilizada por el hecho de autos? Demostrar quién fue la persona que hackeo la botella resulta a todas luces imposible -pues como se dijo constituye una prueba diabólica o negativa-. Lo que demostró fue lo que estaba a su alcance: la calidad de su proceso productivo y la imposibilidad de que un hecho semejante ocurra en su planta embotelladora”. Seguidamente expresa que “Se llega al extremo que una empresa: i) que cumple los estándares internacionales de calidad; ii) que consiguió el Premio Nacional a la Calidad; iii) que también ha sido adjudicataria del Premio Iberoamericano a la Calidad; y iv) que viene haciendo en forma ininterrumpida importantes inversiones en materia de calidad; se ve constreñida a soportar las consecuencias de demandas artificialmente “infladas”, derivadas de productos manipulados intencionalmente por terceros fuera de las instalaciones de mi mandante a efectos de obtener una ganancia indebida”.
II.1.5.- Finalmente en un quinto agravio cuestiona el modo de resolver las costas que reclama sean en el orden causado, y apela “los honorarios regulados a los letrados de la parte actora Dres. Janavel y Cauquoz; y a la perito Magnani por considerarlos elevados, excesivos y no ajustados a las labores desarrolladas por los profesionales. De igual manera, se apelan por altos los honorarios regulados al suscripto y a los Dres. López Raffo, Aolita, Campenni, y Allende”.
LOS AGRAVIOS DE CENCOSUD:

II.2.1.- Por su parte CENCOSUD, como un primer agravio cuestiona la procedencia del daño moral, considerando que la sentencia tiene una fundamentación meramente dogmática. Hace hincapié en que el actor no consumió la bebida con lo que no pudo haber existido daño.
Más adelante, refutando argumentos de la juzgadora expresa que “Es válido que el consumidor trate de maximizar su utilidad. Y también es válido que elija un producto y no otro por la satisfacción que le puede provocar. Pero de ahí a deducir que por el hecho de no haberlo podido consumir tenga derecho a ser resarcido en concepto de daño moral con casi $300.000, es un despropósito que no solo escapa al más elemental sentido común, sino que no tiene sustento jurídico alguno”.
Tacha a la argumentación de este rubro como absolutamente dogmática.
Sostiene además que el Señor Campos no sufrió ningún destrato en sede administrativa, surgiendo “del expediente administrativo acompañado a estas actuaciones, en la audiencia celebrada el 4 de mayo de 2017 mi representada se presentó en esa instancia a escuchar el reclamo del actor”.
Se extiende en otras consideraciones sobre la procedencia del rubro y luego en forma subsidiaria se expresa sobre su cuantificación que considera totalmente injustificada.
Expresa textualmente: “Es que el daño moral no puede apartarse de esa manera del daño material, porque en definitiva lo que está en juego es la supuesta frustración por la compra de un producto para consumo. No es lo mismo verse frustrado por la compra de un vehículo, en donde la mayoría de los consumidores realizan un esfuerzo en ahorro por demás significativo, que no poder consumir un jugo de frutas”.
II.2.2.- Como un segundo agravio se extiende en consideraciones por las que sostiene la improcedencia en el caso de la condena por daño punitivo, entendiendo que la juzgadora incurre en autocontradicción.
Se detiene además de modo particular en el desconocimiento del ofrecimiento del cambio de botella, reprochando a la juzgadora que no haya considerado al respecto los dichos del gerente de la sucursal, por la ausencia de comprobantes que hubieren dado crédito a ello.
Sostiene que no se incurrió en conducta ilícita ni hubo enriquecimiento.
II.2.3.- Cuestiona finalmente la publicación de la sentencia sosteniendo que no hay norma que autorice ello.
II.3.- Siendo que como habitualmente venimos expresando, los jueces no estamos obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones, sino tan sólo pronunciarnos acerca de aquellas que estimemos conducentes para sustentar nuestras conclusiones (CS, doctrina de fallos 272:225; 274:113; 276:132; 280:320) y por razones de brevedad, me he limitado a un síntesis de las expresiones de agravios, remitiéndome por lo demás a la lectura de los respectivos escritos que obran en el sistema operativo PUMA para su consulta.
ANÁLISIS Y SOLUCIÓN DEL CASO:
III.1.- Ingresando el tratamiento de los recursos diré que no seguiré estrictamente el orden en que las accionadas expresan sus agravios, aunque si obviamente atenderé a los cuestionamientos que se formulan a la sentencia y en definitiva sobre la justicia y correspondencia o no de esta a los antecedentes del caso con arreglo a derecho.
Y en esa directriz estimo necesario recordar que estamos en presencia de un conflicto surgido en el marco de una relación de consumo, resultando de aplicación el estatuto del consumidor y el principio protectorio que caracteriza a éste.
Como hemos dicho en otras oportunidades, siendo de aplicación el sistema de protección de los consumidores que encuentra su base en el art. 42 de la Constitución Nacional y se estructura fundamentalmente en las nuevas disposiciones que sobre la materia contiene el Código Civil y Comercial (arts. 1092, 1093, 1094 y 1095 y cctes.), así como la ley 24.240 y sus modificatorias, ante la duda debemos estar en favor del consumidor. Repárese en tal sentido especialmente en el art. 1094 del CCyC que reafirma y perfecciona el principio que ya había reconocido el art. 3 de la ley 24.240 al disponer que “Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor”. Y repárese también en el art 1095 del referido código en cuanto respecto de la interpretación de los contratos de consumo, dispone que “se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor”, agregando que “Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa”.
Las normas parcialmente transcriptas no son sino la expresión de lo que se conoce como el principio protectorio que emerge del citado art. 42 de la Constitución Nacional y en general se ha sostenido que se vertebra en tres reglas: a) la regla “in dubio pro consumidor”, la duda favorece al consumidor; b) la regla de la norma más favorable al consumidor; y c) la regla de la condición más beneficiosa o ventajosa, especialmente en la interpretación de los contratos.
La regla ´in dubio pro consumidor´ se extiende también fundamentalmente al ámbito de los hechos y la prueba. Esa ha sido la práctica judicial más extendida de la que participa esta cámara, contando con apoyo doctrinario muy calificado, que luego se plasma en la Ley de Defensa del Consumidor con la modificaciones introducidas por la ley 26.361 al disponer la obligación de los proveedores de “aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”. (art. 53, tercer párrafo). (Ver ´Manual de Derecho del Consumidor´ por Jorge M. Bru, Inés D’Argenio, Belén Japaze, Roberto Pagés Lloveras, Diego H. Zentner, dirigida por Dante D. Rusconi, segunda edición, págs. 147 y sgtes.).
La regla de la carga dinámica de la prueba se profundiza además en grado sumo en favor del consumidor y en este sentido ha sostenido el cimero tribunal de la provincia en lo que constituye doctrina legal obligatoria en los términos del art. 42 de la ley 5.190 en “COLIÑIR C/ LA CAMPAGNOLA” (sentencia de fecha 9/12/2019 correspondiente al Expte N° 36146-J5-12 /30314/19-STJ): “En las relaciones de consumo que caen bajo la órbita normativa de la Ley 24.240 (reformada por Ley 26.361), el art. 53 impone a los proveedores la carga de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder en orden a las características del bien o servicio y les agrega el deber de prestar la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio. De allí que en todo procedimiento en donde esté en juego una relación de consumo, rige en toda su dimensión el principio de la "carga dinámica" en materia probatoria. Apunto que las negativas genéricas y/o particulares fundadas en el aforismo de que quien alega debe probar, en el subexamen no resultan de recibo. Por el contrario, estando de por medio una relación consumeril, el principio de las cargas dinámicas es llevado a su máxima expresión. El proveedor tiene una obligación legal que consiste en colaborar con el esclarecimiento de la situación litigiosa. En consecuencia, todo silencio, reticencia o actitud omisiva, se constituirá en una pauta que afectará dicha obligación legal, con la consecuente presunción de certeza sobre la versión que sustenta la pretensión del consumidor. (cf. Junyent Bas, Francisco - Del Cerro, Candelaria, Aspectos procesales en la ley de defensa del consumidor, LA LEY 2010-C, 1281; SCBA, "G., A. C. c/ Pasema S.A. y otros s/Daños y perjuicios", del 1.05.2015). En tal orden de ideas, no solo por encontrarse en mejores condiciones de hacerlo, sino también porque la legislación vigente le impone un rol activo, tanto en el aporte como en la producción de aquellas pruebas que se encuentren dentro de su alcance, que ayuden a esclarecer la controversia, la demandada no puede válidamente escudarse en una mera negativa genérica de los hechos denunciados por la actora”.
El mencionado precedente “COLIÑIR C/ LA CAMPAGNOLA”, fijo doctrina en los términos del art. 42 de la ley 5.190 respecto a varias cuestiones. Alguna fue luego modificada como la atinente a los recaudos para la procedencia del daño Punitivo, pero en lo que respecta al modo de distribuir la carga probatoria y el deber de colaboración de las empresas con el descubrimiento de la verdad, se ha venido reiterando hasta el presente. Y esto es lo que esencialmente aquí más interesa cabiendo resaltar que aunque el reproche que finalmente allí se le hizo a la fábrica en un caso que guarda mucha similitud con el presente -se verificó la existencia de una mosca dentro del envase y se discutía en qué momento pudo este ingresar- tiene algunas diferencias, guarda alguna diferencia, en lo esencial pueden considerarse ambos semejantes y obviamente debe ser observada aquella doctrina para resolver el caso.
III.2.- Hemos visto el esfuerzo argumental para cuestionar el informe pericial obtenido en la instancia previa a la traba de la litis y hasta declarar la invalidez de tal prueba por no habérsele permitido participar.
Al respecto si bien en lo personal hubiere dispuesto tal vez alguna medida para acordarle la posibilidad de la recurrente de participar en la producción de la prueba, no puedo desconocer que había razones que justificaban actuar con premura -esencialmente la posibilidad de alteración del estado de cosas siendo lo que se advertía una sustancia viva- y, por otra parte, que hubo control de la prueba y asegurada la defensa por el ministerio público.
La recurrente cuestiona la pericia y el modo en que se hizo, pero lo cierto es que esto lo hacen sus abogados, pudiendo y debiendo haber incorporado al expediente la opinión de expertos. Se procuró de producir prueba tendiente a acreditar que es una fábrica modelo con sistemas elogiados de producción que en abstracto no deberían dar lugar a un hecho como el expuesto en la demandada, pero nada hizo para derribar las conclusiones a las que llegó la experta que realizó aquí la pericia por encargo del tribunal.
Hemos expresado en “Tomé” (sentencia de fecha 16/04/2015 correspondiente al Expte. N° 334-I-98), citando otros precedentes como “Cayuleo” (sentencia de fecha 18/02/2013 correspondiente al Expte. N° CA-21058) y “Zucchini” (sentencia de fecha 13/08/2014 correspondiente al Expte. N° 34893) en una linea argumental que no hemos variado al presente y cabe aquí seguir: “... he de cuestionar que el accionado y la citada en garantía, máxime siendo una aseguradora que se supone tiene múltiples reclamos de similar naturaleza, no haya procurado asistirse con un consultor médico de parte. Ciertamente la concurrencia de éste es una facultad y no una carga para las partes, pero el no recurrir a los servicios de uno, cuando además es de presumir que no tenían impedimentos, lleva a que, en cierto modo, por su propia conducta, asuman el riesgo que la actividad de contralor e impugnación de la labor del perito oficial resulte deficitaria o ineficaz. Repárese en que se trata de áreas de conocimiento complejas, generalmente opinables y muy ajenas al conocimiento jurídico, de modo que es necesario que las partes acerquen opiniones técnicas y científicas adecuadas para enervar el dictamen del perito oficial… La actuación sin la asistencia de profesional idóneo es un riesgo que ha decidido correr la parte y debe asumir las consecuencias de ello, no pudiendo pretender que los jueces que no tenemos una formación específica en esta ciencia absolutamente ajena al derecho, nos encontremos en condiciones de rebatir las fundadas opiniones coincidentes de especialistas con destacados antecedentes profesionales y académicos”.
Y si bien allí se trataba de una pericial médica y de aseguradoras, lo cierto es que el nivel de exigencia y consecuente reproche se mantiene, por cuanto la química y las cuestiones de seguridad e higiene alimentaria son igualmente complejas y ajenas a nuestro conocimiento, estando sin duda la recurrente en incuestionables mejores condiciones para probar si la experta hizo o no bien el trabajo pericial y particularmente si tienen efectivo respaldo tanto su trabajo como los cuestionamientos que se realizan en la expresión de agravios.
Esta no es prueba que se le hubiere negado y que no tendría mayor importancia como la contable sobre las supuestas inversiones en seguridad e higiene a la que hace referencia en el memorial de agravios, sino prueba que ni siquiera se ofreció y obviamente era de gran significación pues contribuiría a validar o no la labor pericial cumplida en la prueba anticipada producida. Tanto más en un proceso en el que reina el principio protectorio y la presunción pro consumidor a la que venimos haciendo referencia.
Recuerdo al respecto estos párrafos del voto de la mayoría en el citado “COLIÑIR C/ LA CAMPAGNOLA”: “... En tal orden de ideas, no solo por encontrarse en mejores condiciones de hacerlo, sino también porque la legislación vigente le impone un rol activo, tanto en el aporte como en la producción de aquellas pruebas que se encuentren dentro de su alcance, que ayuden a esclarecer la controversia, la demandada no puede válidamente escudarse en una mera negativa genérica de los hechos denunciados por la actora. Es en ese contexto que estimo adquiere suma relevancia la prueba patológica oportunamente ofrecida por la accionada y luego declarada negligente, dado que mediante su producción se podría haber alcanzado certeza respecto del momento en que el insecto contaminó la mermelada. Esto es, si el moscardón se introdujo en el envase en la etapa de elaboración cuando el producto se hallaba bajo el control del fabricante o luego de adquirido por el consumidor. Sin embargo, la codemandada desistió de la prueba patológica que tenía por objeto determinar si el insecto había sufrido un proceso de pasteurización y/o había sido expuesto a una temperatura de 85° centígrados (ver fs. 148 vta.); respuesta que habría otorgado certeza sobre la cuestión central ahora en debate -el momento en que se contaminó la mermelada- y de la que, en definitiva, depende la resolución del presente conflicto. Al amparo del citado art. 53 de la Ley 24.240, la conducta asumida conspira con la versión defensiva de los hechos expuesta por la demandada. Es precisamente la declinación de dicha prueba pericial la que permite advertir la actitud omisiva y/o la falta de colaboración de la empresa en el esclarecimiento de la cuestión debatida. Obsérvese que no aceptó ninguno de los peritos patólogos designados y, agotada la lista de los inscriptos, la Jueza de Primera Instancia le ordenó ofrecer una terna de profesionales de dicha especialidad bajo apercibimiento de tenerla por desistida (fs. 492/493 y vta.), sin que demostrara interés alguno, razón por la que a fs. 532 aquél se hizo efectivo. Considero así, que no se verifica en autos la invocada arbitrariedad y/o falta de fundamentación lógica y jurídica de sentencia, en cuanto se tuviera por acreditada la versión de los hechos expuesta por la actora; esto es que el insecto (moscardón) contaminó la mermelada durante el proceso de elaboración y/o cuando ésta se encontraba bajo el control de la demandada. Es que ante el cúmulo de pruebas producidas por la actora: ticket de adquisición del producto de fecha 14.05.2012 (fs. 471); la denuncia en Bromatología de la Municipalidad de Gral. Roca formulada el 16.05.2012 (fs. 272); la denuncia telefónica en el A.N.M.A.T. (fs. 352) realizada también el 16.05.2012; las fotografías en la que se observa el insecto dentro de envase del producto, etc. y la orfandad de elementos probatorios conducentes producidos por la codemandada, sumado a su reticencia y/o actitud omisiva al dejar caer la prueba patológica oportunamente ofrecida (fs. 148 vta.), resulta razonable la conclusión de la Cámara en orden a tener por ciertos los hechos expuestos por la actora. Máxime si se considera que la empresa demandada, atento a su profesionalidad, es quien estaba en mejores condiciones para acreditar dichos extremos. Es que como señala la Suprema Corte de la Pcia. de Buenos Aires en el fallo citado, temperamento que comparto, la preeminencia del régimen tuitivo es manifiesto: de allí que ante cualquier colisión entre una norma o criterio de derecho común y otra que proteja a los consumidores, prevalecerá esta última, se trate de aspectos sustanciales o procesales, entre estos últimos lo relativo a la distribución de las cargas probatorias y las presunciones emergentes de la ley especial (arts. 3 y 65, Ley 24.240)”.
la conclusiones a las que permite arribar la pericial realizada en la instancia previa, concluye siendo corroborada por la conducta de las accionadas que habiendo podido ofrecer y producir prueba para eventualmente enervar las conclusiones de la experta y descalificar el procedimiento seguida por ello, no lo hicieron limitándose a descalificaciones y críticas por el instrumental utilizado, o la visualización directa, etc. que no son respaldadas por expertos.
III.3.- Otro de los cuestionamientos respecto a extremos fácticos del caso que se realizan y en el que hace hincapié en este caso CENCOSUD es el relativo al ofrecimiento de cambio del producto que el actor niega.
Al respecto, por lo pronto no puedo dejar de expresar que en mi opinión, limitarse a decir “le cambio la botella”, luego del mal momento que pasó el consumidor y su familia, así como toda la molestia de tener que volver al supermercado a generar la queja y pedir explicaciones, bien podría ser visto como que se están mofando, burlando y en definitiva agraviando al cliente. Muy lejos está ello de la conducta esperable de aquél empresario empeñado en dispensar un trato digno al consumidor como el que le impone el art. 42 de la Constitución Nacional y las leyes que le reglamentan y, por otra parte es la de esperar de quien bien entiende las reglas del mercado y procura el mejoramiento de éste y su posición mediante prácticas saludables y respetuosas de los consumidores.
Pero más allá de ello, me genera muchas dudas la credibilidad del gerente que sin duda es una persona comprometida en el caso y cuya permanencia puede incluso estar supeditada de algún modo al modo en que se resuelva. Por otra parte, su implicación en el caso, más allá de las repercusiones del caso hacia el consumidor, lo tiene en su relación con la empresa siendo de presumir que si no hubiere hecho ningún ofrecimiento o algo en procura de atender el reclamo la empresa le formule duros cuestionamientos y atribuya responsabilidades.
Creo correcto el razonamiento seguido por la juzgadora que además, en términos generales comparto.
III.4.- Una cuestión a la que le asigno especial importancia es aquella manifestación de EDASA que transcribiera al principio y aquí reitero: “Ahora bien, lamentablemente el caso de marras no es el primer caso en el que mi mandante ha tenido que repeler infundadas acciones basadas en la mera posesión de una botella con un objeto extraño adentro. Sin embargo, en todos ellos mi mandante ha podido demostrar de manera inequívoca la adulteración o manipulación de la botella, a través de una serie de procedimientos técnicos, desarrollados en los laboratorios especializados para tales fines que se ubican en las plantas de EDASA y desarrollados en el marco de una pericia técnica”.
Reconocen que casos como el que aquí se presenta no son aislados, pero pudiendo haber precisado al respeto, ocultaron toda información. El conocimiento de tales casos y particularmente de los estudios e investigaciones que se hubieren hecho, así como de las actuaciones internas, administrativas o judiciales si las hubo, sin hesitación alguna hubiere sido de gran ayuda para la solución de este caso, pero vemos una vez más que la demandada oculta la información y como expresa Heñin, “Un principio lógico nos indica que, si una persona tiene algo para esconder, es porque la verdad lo perjudica” (Fernando Adrián Heñin, “El proceso de moralidad en el Proceso Civil actual”, publicado por El Ateneo de Estudios del derecho Procesal Civil de Rosario, ateneo.org).
Mas por otra parte, aun cuando no fuere algo común como surgiría de lo expuesto, la ausencia de un protocolo a seguir por todos los que pertenecen a la cadena de fabricación y comercialización, particularmente en empresas de la envergadura de las demandadas, resulta increíble y en su caso desnuda la escasa o nula preocupación por estas situaciones y la salud de los consumidores.
Me pregunto: Cómo es posible que no tengan previsto la inmediata comunicación de la expendedora (en el caso CENCOSUD) con la fábrica para comunicar lo que pasa y pedir instrucciones? Cómo es posible que no se hubieren preocupado ninguna de las dos empresas, en hacerse de la botella y realizar los estudios pertinentes para descartar la posibilidad de estar frente a una situación grave o que justifique medidas preventivas? Un mínimo de sentido común es pensar que en un mercado sano con empresarios responsables y respetuosos del cliente y la salud y bienestar en general de la población, ellos serían los más preocupados en esclarecer el caso. Incluso si como exponen, pudiera tratarse de una adulteración del producto luego de la salida de fábrica. Ello no es algo nimio y pudiendo estar en riesgo la salud de la población en general, es de esperar una conducta muy proactiva tendiente a mitigar los riesgos. No tenían que esperar una demanda, debieron ellos ir en busca de la botella para peritar y antes, cuanto menos tener un protocolo de actuación frente a estas situaciones.
Infiero de todos modos que desde CENCOSUD informaron enseguida de la situación y estando informada la EDASA, nada hicieron, lo que resulta igual o más grave aún mostrando la indiferencia y desprecio por la situación y sus consecuencias, que en definitiva es indiferencia y desprecio por los consumidores y la población en general.
III.5.- Refiero por cierto a la existencia de un protocolo propio que tienda a perfeccionar el obligatorio impuesto por las autoridades; particularmente tratándose de empresas de la magnitud de las demandadas.
Y digo esto porque precisamente el Código Alimentario Argentino cuya supuesta inobservancia por la juzgadora lleva a EDASA a agraviarse al respecto, tiene previsiones respecto de este tipo de “incidentes alimentarios”, con deberes muy claros para las empresas alimentarias -EA- que deben colaborar con las autoridades sanitarias -AS- tanto Nacionales -ASN-, como provinciales -ASP- y municipales -ASM- en procura de evitar o disminuir los riesgos, que particularmente para la salud y bienestar de la población pueden traer aparejados este tipo de hechos.
No me he de detener demasiado en esta cuestión pero sí referiré y copiaré aquellas disposiciones de la reglamentación respectiva, que dejan en claro las obligaciones de las EA frente a casos como el que aquí se ha presentado; lo que debieran haber hecho y la información que debieran contar al respecto, que obviamente, en el caso brilla por su ausencia pues no ha sido incorporada y ni siquiera mencionada.
El Capítulo XXI del Código Alimentario Argentino, refiere a “Los Procedimientos”, y en el Anexo al art. 1405, se incluye el “Procedimiento para la Gestión de Incidentes y Retiro de Productos”.
La reglamentación es muy extensa, así es que transcribiré aquello que particularmente deja en evidencia lo que más interesa a los fines de la solución del caso.

ANEXO
MANUAL DE PROCEDIMIENTO PARA LA GESTIÓN DE INCIDENTES Y RETIRO DE PRODUCTOS
1. Generalidades
1.1 Objetivo
Establecer procedimientos y responsabilidades durante un incidente alimentario que determine el retiro de un producto a fin de:
• lograr la máxima reducción de riesgos asociados al consumo de productos.
• fortalecer la coordinación entre los integrantes del Sistema Nacional de Control de Alimentos durante un incidente alimentario.
• obtener una respuesta rápida y equivalente desde todos los niveles.
1.2 Ámbito de aplicación
En el presente Anexo se establecen los requisitos necesarios aplicables al proceso de gestión de incidentes alimentarios con productos que se comercialicen, distribuyan y/o transmitan a título oneroso o gratuito en el país. Especifica las obligaciones de la Empresa Alimentaria y de las Autoridades Sanitarias durante el desarrollo del procedimiento de retiro.
1.3.5 Incidente alimentario: Se entiende por incidente alimentario a aquel que abarca al menos una de las siguientes situaciones:
- Un evento con consecuencias potencialmente dañinas a la población como resultante del consumo de determinado producto.
- La identificación de productos alimenticios en infracción respecto de las normas vigentes.
- La identificación de una ETA o reacciones adversas relacionadas con el consumo de productos.
- Un incumplimiento en la implementación de Buenas Prácticas de Manufactura en el establecimiento que comprometan la inocuidad del producto y que ocasionen un daño a la salud del consumidor.
1.3.6 Verificación de la efectividad: Procedimiento que deberá aplicar la empresa para medir el alcance de la ejecución del retiro y sus resultados en lo referente a la inmovilización de los productos implicados, su recuperación y su puesta a disposición de la autoridad sanitaria, con la documentación que lo acredite.
2. Principios Generales
En este contexto, durante la gestión de un incidente y la ejecución de un retiro de productos la EA, la ASN, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la ASP y, por su intermedio, la ASM en el ámbito de su competencia tienen la obligación de coordinar y articular las acciones y, para ello, se definen los roles, responsabilidades y plazos máximos de cumplimiento.
Un retiro de productos es el procedimiento para gestionar un riesgo detectado y tendrá como objetivos:
• Inmovilizar los productos implicados para impedir que lleguen al consumidor.
• Recuperar del mercado la mayor cantidad y en el menor tiempo posible el producto de riesgo, incluso aquellos que se encuentren en poder de los consumidores si se considerase necesario.
El procedimiento secuenciado y documentado en el plan de retiro de la EA se pondrá en práctica toda vez que se detecte un problema que implique un riesgo para la salud con algún producto de acuerdo con lo establecido en el presente artículo

3.1.2 Investigación del incidente
Cuando la EA identifique que pudo haber elaborado y/o distribuido un producto que incumple la normativa vigente, de acuerdo a lo establecido en el presente Código, y que existe un potencial peligro, realizará los controles necesarios para determinar la falla, identificar los lotes involucrados y su distribución.
Toda vez que una AS tome conocimiento de la existencia de un incidente alimentario que pueda desencadenar en un retiro de productos efectuará la investigación para confirmarlo, verificará su comercialización y/o distribución y notificará a la AS superior, de corresponder.
3.1.3 Evaluación del Riesgo
Se realizará una Evaluación del Riesgo para cada incidente en particular que permitirá determinar la medida de gestión del riesgo que se aplicará para salvaguardar la salud de la población.
Al detectarse un incidente alimentario que pueda derivar en un retiro de productos se tomará en consideración si existe un precedente del peligro-riesgo para la salud que se ajuste al escenario actual. Las Evaluaciones de Riesgo precedentes se utilizarán cuando el producto implicado sea el mismo o similar y presente la misma infracción que una acción de retiro previamente clasificada.
En caso contrario, se realizará la Evaluación del Riesgo con la información recabada durante la investigación y que contemple algunos de los factores que permitan su estimación:
- probabilidad de exposición: amplitud de la distribución, período de aptitud del producto, frecuencia de consumo, advertencia en el rótulo del producto, etc. - probabilidad de daño por la presencia del peligro: tipo de peligro, naturaleza del producto, condiciones de conservación y consumo del producto, perfil de la población en riesgo, antecedentes de reacciones adversas, etc.
- gravedad de las consecuencias: la gravedad se clasificará en alta, moderada o leve y dependerá, entre otros puntos, de la sintomatología, del requerimiento de asistencia médica, medicación y hospitalización, de las complicaciones y/o secuelas, del riesgo de muerte, etc.
3.1.5 Obligaciones de la EA en esta etapa de inicio.
La EA deberá:
- implementar un plan de gestión de retiro de acuerdo a lo establecido en artículo 18 tris 1.
- demostrar capacidad para responder frente a un incidente, a través de un ejercicio de recupero de un lote tomado al azar, y monitorear y controlar el tiempo que le lleve realizar ese simulacro.
- evaluar la efectividad del plan de retiro diseñado para detectar sus puntos débiles y/o errores a fin de rectificarlos antes de que ocurra un incidente.
- demostrar la ejecución de algún retiro, de existir en su historial.
- contar con un listado actualizado de sus clientes y sus contactos, incluido el de la AS competente.
- conocer la trazabilidad de los productos, hacia adelante y hacia atrás, identificando los productos distribuidos a cada uno de sus clientes, las cantidades, los lotes y las materias primas utilizadas en cada lote.
- disponer de un procedimiento de registro de los reclamos recibidos sobre sus productos, con identificación de quien lo recepciona y gestiona para hallar la causa y la respuesta otorgada al consumidor.
- registrar las causas de devoluciones y acciones implementadas.
- realizar la evaluación del riesgo, si el incidente es detectado por la EA. La ER deberá estar documentada acorde a lo establecido en el plan de retiro de productos de la empresa.
- notificar el incidente con un producto que haya sido comercializado y/o distribuido a la AS y, en un plazo no mayor a 24 hs de identificado, para aquel incidente que implique un riesgo para los consumidores.

3.2.5 Obligaciones de la EA en esta etapa de gestión La EA deberá:
- realizar el retiro voluntario toda vez que se detecte un incidente alimentario que implique un riesgo a la salud.
- notificar el retiro voluntario del producto a la AS en un plazo no mayor de 24 hs de iniciado.
- proceder al requerimiento de retiro de la ASN o la ASP o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en un plazo no mayor de 24 horas para los clase I y clase IIc y de 48 horas para el resto de los retiros.
- presentar la estrategia de retiro ante las AS para su evaluación. - suministrar información de la distribución y cantidad del producto a retirar notificando a la AS correspondiente, clientes en la cadena de distribución y expendio (cuando el peligro provenga de las materias primas, deberá alertar al proveedor de las mismas) y consumidores (cuando corresponda).
- coordinar la logística de la recolección del producto: niveles involucrados en el retiro (elaboradores, cadenas de distribución, bocas de expendio, consumidores), lugar/es físico/s donde almacenará provisoriamente el producto retirado.
- realizar verificaciones de efectividad en el marco de la estrategia de retiro. - controlar que sus clientes hayan retirado de la distribución y comercialización el/los producto/s.
- remitir a la AS un informe preliminar que incluya: cantidad del stock recuperado hasta la fecha, copias de las notificaciones a clientes y de haberse considerado necesario, a consumidores. Los informes deberán especificar el grado de avance del retiro.
- disponer los productos recuperados identificando debidamente a cada uno y en un área separada de otros, con la correspondiente documentación, hasta tanto la AS competente determine el destino de los productos.

III.6.- Como puede colegirse a partir de las normas citadas y la ausencia de información al respecto, las demandadas ocultaron el IA incumpliendo las expresas disposiciones que le obligaban a comunicar a la AS al respecto, así como seguir el procedimiento previsto. Ningún registro o documentación sobre ello han acompañado -tampoco sobre los otros hechos similares que dicen que han ocurrido-, con lo que debo inferir necesariamente de ello que han incumplido la normativa en lo que sin duda es una actitud de menosprecio hacia los potenciales consumidores y la población en general en una situación que cuanto menos debían presumir de riesgo para la salud. No procuraron el recupero del producto, ni pusieron en conocimiento de la AS el IA, ni mucho menos hicieron todo lo que con detalle prescribe la normativa que precedentemente he copiado.
Y si por hipótesis lo hubieran hecho, incumplieron el deber de información y colaboración al que refiere la doctrina sentada en el citado precedente “COLIÑIR C/ LA CAMPAGNOLA”.
III.7.- El discurso recursivo elaborado por ambos recurrentes, muy lejos está de poder enervar los reproches que se le formulan en la primera instancia y que en mi opinión justifican incluso una condena por daño punitivo mayor. Por los argumentos expuestos y en lo pertinente los compartidos de primera instancia, propongo el rechazo de ambos recursos con costas.
En cuanto a la cuantía de los rubros y en particular del daño moral, no advierto una crítica precisa y razonada. Antes bien, la actitud seguida incluso en esta instancia recursiva donde como vimos se ha ocultado el IA y/o la información pertinente y se trata al actor como un presunto delincuente que intenta defraudarles con la adulteración del producto vendido, es un agravio que incluso desde mi óptica podría justificar una mayor indemnización en orden a los precedentes.
Es sabido por las partes y profesionales que desde la Cámara venimos reiterando, que la fijación de la indemnización por daño moral es una tarea extremadamente difícil, porque precisamente el dolor y las afecciones de orden espiritual, no resultan por esencia medibles económicamente. Hay siempre una gran dosis de discrecionalidad en la decisión jurisdiccional, que desde mucho tiempo se viene tratando de acotar, procurando acordar mayor objetividad y consecuente legitimidad a la decisión, atendiendo a lo decidido con anterioridad en casos que pudieran ser de algún modo asimilables. En nuestra jurisdicción desde el viejo precedente ´Painemilla c/ Trevisan´ (Jurisprudencia Condensada, t° IX, pág.9-31), se ha sostenido que “no es dable cuantificar el dolor ya que la discreción puede llegar a convertirse en arbitrio concluyéndose en cuanto a la tabulación concreta de este rubro, que su estimación es discrecional para el Juzgador y poca objetividad pueden tener las razones que se invoquen para fundamentar una cifra u otra. Es más, el prurito de no pecar de arbitrario que la efectiva invocación de fundamentos objetivos, lo que lleva a abundar en razones que preceden a la estimación de la cifra final. La única razón objetiva que debe tener en cuenta el Juzgador para emitir en cada caso un pronunciamiento justo, es además del dictado de su conciencia, la necesidad de velar por un trato igualitario para situaciones parecidas... Por cierto, que nunca habrá de agotarse en la realidad, pero la orientación emprendida en esta tarea, el catálogo de las posibilidades que nos pondrá de manifiesto la realidad” (“El daño moral en las acciones derivadas de cuasidelitos”, Félix E. Sosa y Mercedes Laplacette, pág. 6).
Por otra parte, como también venimos insistiendo, no debemos comparar solo los números, sino al poder adquisitivo o valor constante de las indemnizaciones de manera que el fenómeno inflacionario no resulte ser un incentivo para quien rehuye la reparación del daño, ni que nos aleje de la reparación plena que además de una incuestionable base legal, tiene sustento constitucional y convencional.
Y sabido es que la cámara a tal fin, tiene a disposición de los distintos operadores, una base de datos con las indemnizaciones concedidas en concepto de daño moral -también los importes de daño punitivo- en sus sentencias desde el año 2012, utilizando a los efectos de ponderar valores constantes la herramienta de cálculo que contiene la página https://calculadoradeinflacion.com/. No obstante los recurrentes ningún análisis traen desde esta óptica.
En cuanto al cuestionamiento por la publicación de la sentencia, por mayoría la Cámara incluso a dispuesto la publicación de éstas en los diarios de principal circulación, con lo que no podríamos cuestionar una publicación como la ordenada en la sentencia apelada.
El debate sobre la procedencia y conveniencia de la publicación entre otras causas se ha dado en “Martin c/ BBVA Consolidar” (sentencia de fecha 9/03/2020 correspondiente al Expte. N° B-2RO-250-C5-17) y “Daga c/ Cuotas del Sur”(sentencia de fecha 10/03/2010 correspondiente al Expte. N° B-2RO-311-C9-18), por lo que con la finalidad de ser breve, me remito a lo allí expuesto.
Propongo en definitiva el rechazo de ambos recursos con costas a los recurrentes, regulando los honorarios del Dr. Francisco M. López Raffo en un 25% de los honorarios que fueran regulados en primera instancia por la asistencia de CENCOSUD, y al Dr. Ignacio Pujante en un 25% de los honorarios que fueran regulados en primera instancia por la asistencia de la codemandada EDASA. Tengo en cuenta al efecto el resultado y las pautas de mérito del art. 6 de la ley G 2.212, así como la escala del art. 15 de esta. TAL MI VOTO.
EL SR. JUEZ DR.DINO DANIEL MAUGERI DIJO: Que compartiendo los fundamentos expuestos por el Dr.MARTINEZ, VOTO EN IGUAL SENTIDO.-
EL SR. JUEZ DR. VICTOR DARIO SOTO DIJO: Que atendiendo a la coincidencia de opinión de los dos primeros votantes, se abstiene de emitir su opinión (articulo 271 C.P.C.).
Por ello y en mérito al Acuerdo que antecede la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería
RESUELVE: Rechazar con costas, los recursos interpuestos por las demandadas; 2.- Regular los horarios del Dr. Francisco M. López Raffo en un 25% de los honorarios que fueran regulados en primera instancia por la asistencia de CENCOSUD, y al Dr. Ignacio Pujante en un 25% de los honorarios que fueran regulados en primera instancia por la asistencia de la codemandada EDASA.

Regístrese, notifíquese de conformidad con lo dispuesto en la Acordada 36/2022-STJ, Anexo I, Artículo N° 9 y oportunamente vuelvan.