Fallo Completo STJ

OrganismoCÁMARA APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL, FAMILIA Y MINERÍA - GENERAL ROCA
Sentencia59 - 10/08/2016 - DEFINITIVA
ExpedienteCA-21568 - CHAMBI OLGA ROSA MARIA C/ ARRUTI HECTOR JORGE Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)
SumariosNo posee sumarios.
Texto SentenciaEn la ciudad de General Roca, a los 10 días de agosto de 2016. Habiéndose reunido en Acuerdo los Sres. Jueces de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro, con asiento en esta ciudad, para dictar sentencia en los autos caratulados: "CHAMBI OLGA ROSA MARIA C/ ARRUTI HECTOR JORGE Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" (Expte. n° CA-21568), venidos del Juzgado Civil Nº Treinta y Uno, previa discusión de la temática del fallo a dictar, procedieron a votar en el orden de sorteo practicado, transcribiéndose a continuación lo que expresaron:
EL SR. JUEZ DR. GUSTAVO ADRIAN MARTINEZ DIJO: 1.- Habiendo efectuado la Sra. Defensora de Menores e Incapaces la presentación de fs. 1222/1224 en respuesta al requerimiento dispuesto por nuestra resolución de fecha 11/3/2016 (fs. 1219/1221), corresponde tratar en este acuerdo los recursos interpuestos contra la sentencia definitiva de primera instancia de fecha 30/7/2015 obrante a fs. 1122/1139.
Ha interpuesto y fundado recursos de apelación, los actores a través de su apoderado, agregándose la respectiva expresión de agravios a fs. 1202/1204, sin que el traslado de ésta fuera contestado. Y también ha apelado Aseguradora Federal Argentina S.A., quien a través de su apoderado expresara agravios a fs. 1188/1199, siendo contestados los mismos mediante la presentación de fs. 1206/1210.
Hizo lo propio el codemandado Héctor Jorge Arruti, pero llamado a sostener el recurso, no hizo presentación alguna.
Asimismo, se han deducido recursos arancelarios, cuyo tratamiento corresponderá en la hipótesis que de la suerte de las apelaciones sustanciadas, no llevare a una nueva regulación.
Habrá de considerarse y resolverse también, los planteos efectuados por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces (presentaciones de fs. 1214/1216 y 1222/1224).
2.- La causa versa sobre el reclamo indemnizatorio realizado por la Sra. Olga Rosa María Chambi y el Sr. Aldo Andrés Duarte Osorio -por sí y en representación de su hijo menor Matías Benjamín Duarte Chambí-, a partir de los daños y perjuicios emergentes del accidente ocurrido el día 20 de mayo de 2007, a las 14,30 hs. aproximadamente, en la intersección de las calles Pacheco y Palacios de la ciudad de Choele Choel.
En la sentencia de primera instancia se realiza un prolijo desarrollo de los hechos y antecedentes del caso, por lo que, a fin de ser breve, a su lectura pormenorizada me remito.
Por ésta se hizo lugar parcialmente a la demanda tanto en relación al reclamo de la Sra. Chambí, como respecto de la pretensión ejercida por Duarte Osorio y el menor. Concretamente se condenó a los demandados Héctor Jorge Arruti y Raúl Zúniga, conjuntamente con la citada en garantía, Aseguradora Federal Argentina S.A. -en la medida del seguro-, a abonar a la Sra. Chambí la suma de $ 2.313.000.-, $ 1.114.500 al Sr. Duarte Osorio y $ 1.110.000 a su hijo; en todos los casos, con más los intereses determinados en la sentencia y las costas del proceso. Se procedió asimismo a rechazar la demanda en relación al Sr. José Enrique Sánchez y la Municipalidad de Choele Choel.
3.- En su expresión de agravios, el apoderado de los actores, cuestiona la sentencia en tanto considera que viola el principio de congruencia al limitar la condena a la citada en garantía a “la medida del seguro”. Indican al respecto, trayendo doctrina y jurisprudencia en apoyo, que la aseguradora se limitó a plantear una defensa de “no seguro”, pero en momento alguno pidió limitar su responsabilidad del modo que lo ha hecho la sentenciante. Remarca en este sentido que tal circunstancia afectó su derecho de defensa, imposibilitándole por caso “haber planteado con sólidos argumentos la inconstitucionalidad del art. 118 de la Ley de Seguros en cuanto su utilización por parte de las grandes empresas de seguros controvierte el fin social que el seguro obligatorio dispuesto por la Ley Nacional de Tránsito ha tenido en miras al momento de su sanción, esto es la protección de las víctimas de accidentes de tránsito. Asimismo, podría haberse invocado contra dicha cláusula las objeciones que autoriza la Ley de Defensa del Consumidor”.
Por otra parte, cuestiona el criterio adoptado por la sentenciante en tanto viene a beneficiar al moroso, señalando que la limitación jamás podría extenderse a los intereses y las costas, trayendo también al respecto jurisprudencia en apoyo.
4.- Por su parte la aseguradora, principia su queja por el rechazo de la defensa de no seguro. Sostiene, tal como lo hiciera al contestar la demanda, que al momento del accidente aún no estaba vigente el seguro de responsabilidad civil que ligaba a las partes y que en consecuencia no debe responder. Dice al respecto que “el contrato de seguro se perfecciona con la aceptación de la solicitud y emisión de la póliza correspondiente, que es el instrumento que determina a que obligaciones se sujetan las partes (art. 11 de la ley 17419) sin aceptación y póliza, no hay contrato de seguro”. Remarca que “con anterioridad a la póliza en cuestión (nro 895135), la aseguradora no estaba al tanto de propuesta alguna, ni tampoco recepcionó primas, ni emitió póliza, ni certificados de cobertura, que permitan siquiera inferir la existencia del contrato. Por lo tanto no existiendo contrato de seguro no hay obligación para la aseguradora, que justifique tener que cubrir a los demandados, admitir lo contrario es arbitrario e inconstitucional, desde cualquier punto que se lo mire.
Entre otras consideraciones, hace hincapié que el informe del perito contador designado que obra a fs. 1026/1028 (refiere equivocadamente en el memorial a fs. 1036/1038), abona su posición. Insiste asimismo, que José Enrique Sánchez, a quien la actora y sentenciante tienen por el productor que intervino en la concertación del seguro, no era productor de seguros, ni auxiliar, ni representante de la aseguradora e incluso no estaba habilitado como productor por la autoridad de aplicación, con lo que en todo caso él debiera responder a título personal pero en modo alguno trasladarse esa responsabilidad a la aseguradora con la que se niega vínculo alguno.
En forma subsidiaria, cuestiona distintos aspectos de la sentencia.
En tal sentido, como un segundo agravio, reprocha el análisis hecho en el grado sobre la mecánica del hecho y la responsabilidad emergente.
Entiende en este sentido primero, por las razones que expone y precedentes que cita en apoyo, así como la pericial accidentológica de fs. 762/785, que el accidente se produce porque la moto no respetó la prioridad de paso establecida, lo que a su entender es fundamento suficiente para rechazar la demanda.
Luego cuestiona el que se le haya restado significación a la carencia de carnet de conducción por parte de la actora.
Se queja finalmente en el marco de este segundo agravio, del análisis que entiende parcializado, de las velocidades de los dos vehículos. Reprocha que la sentenciante se apoye al respecto en lo expuesto por el consultor de parte a fs. 787/807 y no sobre el informe del perito oficial (fs. 762/785). Mas en cualquier caso sostiene que no hay una diferencia sustancial entre la velocidad a la que se conducían la actora y el demandado, pero sin embargo en su opinión se pondera ello con varas distintas en favor de la primera.
Resumiendo al respecto, sostiene que ha quedado demostrado que el taxi tenía prioridad de paso, por circular por la derecha y que si la moto hubiera respetado ello el accidente se hubiere evitado. También que la actora carecía de carnet de conductor, lo que permite colegir que desconocía las normas de tránsito y entre ellas la de la prioridad de paso señalada. Y que si bien ambos rodados venían con escaso exceso de velocidad para encrucijadas, quien debió priorizar el paso del taxi, es la motocicleta. Por todo ello concluye en que la responsabilidad es exclusiva de la actora.
Como un tercer agravio, para el hipotético rechazo de los anteriores cuestionamientos, se queja por las indemnizaciones concedidas.
Respecto de la indemnización por incapacidad -lucro cesante según la denominación acordada en origen-, entiende que al tomar la sentenciante la suma de $ 10.000.- como base de cálculo, se aparta de los criterios jurisprudenciales y hasta de lo reclamado en la demanda. No cuestiona la aplicación de la fórmula utilizada por el cimero tribunal provincial en el precedente “Pérez c/ Mansilla”, pero entiende que debe utilizarse el Salario Mínimo Vital y Móvil (SMVM), vigente al momento del accidente.
En cuanto al daño moral, también considera la suma otorgada excesiva, remarcando que se concedió un seiscientos por ciento más de lo que la actora reclamo, citando y transcribiendo en apoyo, jurisprudencia por la que se ha considerado que lo reclamado en concepto de daño moral opera como límite, aun cuando el importe se hubiere sujeto a lo que en más o en menos resulte de la prueba a producir y el criterio del tribunal.
Cuestiona también lo resuelto en relación a la ausencia de casco por parte del menor Matías, sosteniendo que en el precedente de esta cámara Brizuela c/ Hughes” se redujo la indemnización en un 50% por ciento por no llevar puesto la víctima el cinturón de seguridad, circunstancia que asimila a la falta de casco. Analiza asimismo distintos precedentes de la cámara y otros juzgados, por los que entiende que lo acordado por daño moral es excesivo, entendiendo que de acuerdo a ello debería limitarse el reclamo por daño moral como máximo a la suma de $ 400.000, para cada uno de los reclamantes.
Se queja también por el monto acordado en concepto de “actividades rentables” ($ 2.000.000.-), aunque cabe remarcar que no cuestiona su procedencia como tal con independencia de la indemnización por “lucro cesante” (incapacidad), sino la cuantía, más allá de la crítica que formula por la ausencia de precisión respecto del modo en que se arriba al importe otorgado, lo que entiende afecta su derecho de defensa.
Entiende que este rubro ”debe mensurarse dentro de los parámetros de la pérdida de chance”, trayendo en tal sentido a colación lo expuesto por esta cámara en su anterior integración en la sentencia de 7/4/2010, correspondiente al Expte. CA-18182, donde se dijo que chance es "La oportunidad verosímil de lograr una ventaja o impedir una pérdida que radica en la frustración de esa oportunidad a raíz del hecho lesivo, que debe tener probabilidad suficiente de que se producirá de acuerdo al curso normal y ordinario de las cosas…” y que "se diferencia con el lucro cesante en que en este último se pierden ganancias o beneficios materiales. En la chance lo que se pierde es la oportunidad de obtener ganancias… El alea juega un papel preponderante como daño futuro y probable posibilidad de beneficios que el hecho ha truncado. Por ello lo indemnizable no es el beneficio mismo sino la probabilidad de lograrlo, sin que sea posible conocer que se habría realizado, ya que el hecho ha detenido en forma definitiva el curso de los acontecimientos. Hay entonces una cuota de incertidumbre o conjetura... Para valorar las chances perdidas hay que tener en cuenta que ésta se sitúa a mitad de camino entre lo hipotético y el daño cierto... la chance en sí misma y no el objeto de ella (la ayuda futura). Es por eso que el resarcimiento es menor que en el daño cierto...”.
Señala que en este caso particular, se trata del aporte económico que los actores -esposo e hija- se verán privados, como consecuencia del fallecimiento de la Sra. Ruth Chambi (en realidad dice equivocadamente Olga Rosa María Chambí que es la otra actora, pero lo corrijo aquí), pero siempre con incertidumbre en relación a los aportes que pudiera haber efectuado a favor de los reclamantes.
Señala por otra parte que hay que detraer la previsión de consumo de parte del ingreso de la víctima, que hubiera destinado a su propia alimentación, vestimenta y demás, lo que entiende no puede ser inferior al 30/40 %.
Por otra parte señala que en relación al hijo, la contribución debe limitarse hasta la mayoría de edad.
Por último, como un cuarto agravio, cuestiona lo resuelto respecto del rubro costas. Plantea por esta vía que en ningún caso corresponde que las costas generadas por la participación de la Municipalidad de Choele Choel, le sean impuestas, ya que la actora fue la derrotada.-
5.- Sin duda corresponde tratar en primer orden los agravios expuestos por la citada en garantía, respecto del rechazo de la defensa de no seguro, en tanto de admitirse el mismo, se torna innecesario tratar los restantes, así como la apelación de los actores.
Anticipo que comparto el criterio seguido en la instancia de grado y entiendo insuficientes los argumentos expuestos por la aseguradora, para enervar la extensión de la condena a su parte.
Hay solidez en la prueba testimonial, de la que surge que Sánchez contrataba para Aseguradora Federal Argentina S.A., aun cuando lo hiciere sin la correspondiente autorización de la autoridad de aplicación. Particularmente los dichos de Eduardo Javier Páez que es otro de los reconocidos productores de la zona, quien reconoce que hace varios años que aquél vendía para Aseguradora Federal Argentina S.A., teniendo publicidad al respecto en su local, aunque haría figurar a otro productor matriculado. Asimismo el testimonio de Néstor Horacio Vuellermín, otro taxista, que contrataba con Sánchez, quien expresamente indica que éste vendía seguros para Rivadavía y Federal.
En el caso el seguro se contrató, consecuentemente frente a la duda que crea la aseguradora respecto a quien intervino en la contratación, era a ella a quien sin duda alguna correspondía acreditarlo, así como también acreditar en qué momento ingresó la propuesta.
Recientemente esta cámara se ha expedido en un caso similar al que nos ocupa, en el que vertimos conceptos respecto de las particularidades del contrato de seguro y sobre la carga de la prueba en este tipo de conflictos, que entiendo conveniente reiterar. Refiero a la sentencia de fecha 15/6/2016 correspondiente al Expte. CA-21521), en el que, en el voto rector, entre otros conceptos expuse:
“…Comparto en lo sustancial los cuestionamientos que realiza el recurrente. Se acuerda relevancia a prueba que no la tiene (caso de la pericial contable), como también se omite la consideración de otras. Mas en esencia creo que se yerra al no meritar adecuadamente la conducta de las partes y en particular la de la aseguradora, tanto en lo que respecta al negocio en sí, como a la exhibida en el proceso; merecedoras en mi opinión de cuestionamientos por falta al deber de actuar con lealtad y buena fe. Observo por otra parte una solución respecto a las reglas sobre carga de la prueba, que no se corresponde con los principios que desde la doctrina y jurisprudencia se viene sosteniendo, incluyendo la de esta cámara y el cimero tribunal de la Provincia. Ante todo he de recordar algunos conceptos que expresáramos recientemente en el Expte. CA.21560 (Sentencia del 18/03/2016), que me permitiré transcribir en sus partes pertinentes: “…más allá de lo expuesto, reitero que el factor que en mi opinión nos lleva fundamentalmente a tener por cierta la versión de la actora y reafirmada en los elementos de prueba señalados y que la sentenciante ha considerado insuficientes, es la conducta seguida en el proceso por la demandada. Máxime cuando se trata de una gran empresa, que por tal y por la índole de los hechos, era quien estaba en mejores condiciones de allegar al proceso los elementos de convicción para conocer la verdad. Parto por recordar que como señalara el maestro Calemandrei, el proceso tiene una finalidad, una finalidad altísima, que no es otra que la realización de la justicia (Calmandrei Piero, “Proceso y Justicia”, Revista del Derecho Procesal, año X, N° 1, Primer trimestre 1952, pág. 13). Y en esa inteligencia es que el cimero tribunal de la Nación ha dicho: ´…cabe finalmente señalar que las normas procesales no se reducen a una mera técnica de organización formal de los procesos sino que, en su ámbito específico, tienen por finalidad y objetivo ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras de lograr la concreción del valor justicia en cada uno y salvaguardar la garantía de defensa en juicio; todo lo cual no puede lograrse si se rehúye atender la verdad objetiva de los hechos que de alguna manera aparecen en la causa como de decisiva relevancia para la justa decisión del litigio´. (conf. CSJN, fallo del 24-04-03, autos: “Superintendencia de Seguros de la Nación c. ITT Hartford Seguros de Retiros S.A. y Otros”, Publicado en La Ley Online). A tal cometido están obligadas tanto la jurisdicción como de algún modo también las partes, quienes deben actuar con lealtad y buena fe, no pudiéndose dejar de ponderar su contribución con el esclarecimiento de la verdad, así como la actitud contraria. En tal orden de ideas hemos dicho en sentencia del 15/11/2013 correspondiente al Expte. 734-11 y lo reafirmo en el presente que ´El deber de decir verdad existe, por cuanto configura un deber de conducta humana, que no puede aparecernos distinta o amenguada porque se realiza en el proceso... La buena fe, como principio moral, lejos de cuestionarse en su sanción expresa, parece por demás obvia y siempre presente en las relaciones humanas. La tendencia hacia lo verdadero, está dentro de nuestro espíritu, no es un simple dato psicológico y gnoseológico: también constituye un principio ético, esto es, una exigencia moral... En el proceso las partes tienen el deber moral de contribuir al esclarecimiento de la verdad y a colaborar con el juez para asegurar los resultados inherentes a su función, razón por la cual debe soslayar cualquier actitud que pueda resultar reticente, aun cuando se cobije en principios y presupuestos formales´ (Osvaldo Alfredo Gozaíni, “La conducta en el Proceso”). La constitución autoriza a abstenerse de declarar, pero no a mentir; y repugnaría elementales principios tratar por igual al litigante que miente ostensiblemente de aquél que no procede de igual modo. No se trata de apelar al instituto del perjurio castigando al actor con la pérdida del juicio, pero sí cuanto menos, considero que debe extraerse de tal conducta procesal sancionable, una presunción favorable al relato de su opositor que aún cuando no se considere absolutamente acreditado con la prueba producida, por lo menos no ha podido ser desmentido. (punto 9.3 sentencia de 20/05/2014 correspondiente al Expte. CA-21129). En la misma línea y con suma claridad expresa Heñin: ´…en una época donde la sociedad está cada vez más alejada de los valores éticos y morales, la vigencia del principio de moralidad en el proceso judicial se debe acentuar aún más, ejerciendo una función docente y moralizadora. Es que si estamos convencidos de que el proceso es algo muy serio, en donde el fin es encontrar la verdad para determinar a cuál de las pretensiones de los justiciables le asiste la razón y como consecuencia de ello debe triunfar quien la tiene de su lado y no el más vivo, el más chicanero o el que está dispuesto a hacer cualquier cosa para ganar el pleito, debiendo este, por el contrario, pagar el precio de su obrar indebido ¿qué mejor forma de cumplir ese ideario que determinar que aplicar todas las consecuencias desfavorables al sujeto que se comportó incorrectamente?. Un principio lógico nos indica que si una persona tiene algo para esconder, es porque la verdad lo perjudica. Y, además, ¿qué mejor forma de hacer honor al postulado de una sociedad en la que en todos sus órdenes existan verdaderos premios y castigos a las conductas de sus habitantes?. (Fernando Adrián Heñin, “El proceso de moralidad en el Proceso Civil actual”, publicado por El Ateneo de Estudios del derecho Procesal Civil de Rosario, ateneo.org). Hemos dicho asimismo al resolver en el Expte. 198-11 (sentencia de fecha 2/06/2014) y resultando de aplicación al presente lo reiteramos que ´Ha señalado Claudio Kiper y se comparte plenamente, que ´La carga probatoria dinámica, si bien recae en principio en ambas partes, ha sido distribuida por la doctrina de la siguiente forma: ambas partes, quien se halle en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la solución del caso, quien se halle en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, quien está en mejores y/o mayores condiciones profesionales, técnicas y/o fácticas de hacerlo, quien afirme lo contrario a la naturaleza de las cosas, quien se encuentre en mejores condiciones de obtener los elementos de prueba, quien esté en la situación más favorable para probar los hechos de que se trata, quien esté en mejores condiciones de producir la prueba, quien quiera innovar en la situación de su adversario, quien esté en mejores condiciones de aportar los elementos requeridos, quien esté en mejores condiciones de probar, quien esté en mejores condiciones de clarificar las cuestiones planteadas, la parte que posee un conocimiento directo de los hechos, quien afirme hechos anormales, etc.´ (del voto del Dr. Kiper, en el fallo de la Sala H CNCiv. De fecha 2/02/2006 en autos “Schoenfeld, Karin Susana c/ Mitsu Car SA y otros s/daños y perjuicios”). Por lo que siguiendo estos lineamientos, debía el recurrente probar cuando inició la construcción que sería el único acto posesorio con entidad de tal, mas sin embargo no solo no allega prueba al respecto, sino que ni siquiera da su versión al respecto. Y como señalara el gran procesalista colombiano, ´no se trata de fijar quien debe llevar la prueba, sino de quien asume el riesgo de que falte´ (Devis Echandia, Hernando, “Compendio de la prueba judicial”, Rubinzal- Culzoni, pág. 211), de manera que en todo caso la ausencia de prueba y aún más, la ausencia de un relato preciso sobre el punto, no hace sino perjudicar al propio recurrente. Y es que como afirmara Leo Rosemberg, no debemos olvidar que antes de la carga de la prueba, está la carga de la afirmación y esto le corresponde a ambas partes (Leo Rosemberg, “La Carga de la Prueba”, ed. Montevideo, 2002, pág. 198)… Como venimos sosteniendo, quien alega el hecho anormal debe probarlo, pues el normal se presume (Gorphe, “De la apreciación de las pruebas”) y asimismo, conforme la regla de las Cargas probatorias dinámicas, quien está en mejor condición de probar o le resulta más fácil hacerlo, es quien asume la carga (Jorge W. Peyrano, “Compendio de reglas procesales”, Zeus, 1999, pág. 234)… no habiendo la demandada acercado prueba en contra, siendo que en general las cuestiones que plantea no solo constituyen la anormalidad, sino que además, resultan extremos fácticos cuya prueba está en mejores condiciones de ser por ella probados. Quedaba en consecuencia a su cargo la prueba conforme el principio de la carga dinámica a la que hemos hecho referencia, perjudicándole por consiguiente toda omisión al respecto. Tanto la aseguradora como la sentenciante hacen hincapié en el informe de la perito contadora (fs. 521/523 y su ampliación de fs. 528/529), mas el mismo carece de la relevancia que le adjudican ambas y, en todo caso, sí opera en contra del relato que pretende sostener Provincia Seguros S.A. El mismo tiene un efecto muy relativo. Su utilización en contra de la aseguradora, encuentra apoyo en tanto parte de información provista por ésta, mas no tiene valor en contra del asegurado y fundamentalmente, por esta misma razón… El denominado dictamen pericial, se convierte así más que nada en un vehículo para suministrar la información que la aseguradora quiere, y tal función emisaria, que sin hesitación alguna configura una desnaturalización de la pericial contable, queda patente en la respuesta al punto 8…. no advierto porqué razón no acompañó documentación que fuere efectivamente útil y le hubiere sido fácil allegar. En tal sentido es obvio que lo que la compañía aseguradora debió allegar al expediente en lugar de las impresiones de fs. 313 y 314 referidas a otro cliente y que no aportan mucho, eran las correspondientes al propio actor de esa temporada 2008/2009 o de alguna de las anteriores, en las que está plenamente acreditado que celebraron contrato de granizo. Pero además, en cualquier caso, acompañar también las propuestas, de modo que se pueda cotejar su fecha de confección e ingreso, para su correlación con la fecha de inicio de la cobertura que se consignada en las pólizas a ellas vinculadas. De paso se podría cotejar el sello de recepción que se insiste en desconocer, aunque no se ofrece prueba al respecto. No haber seguido tal conducta y omitido acercar tales elementos que en su caso estarían en su poder, genera la presunción que lo que ésta exhibiría no le favorece y sí por el contrario reforzaría la credibilidad de la versión expuesta por el actor. Insisto en que la aseguradora era la que debió probar que la propuesta no ingresó… No puede achacársele al productor la no realización de periciales para acreditar que no es falsa la documentación que acompañó. No solo él es la parte débil de la relación, agravada su situación precisamente por el siniestro, sino que además se trata de prueba de producción en extraña jurisdicción –precisamente la jurisdicción correspondiente al domicilio de la demandada- y sobre documentación de la aseguradora, con lo que incuestionablemente ésta es la que estaba en mejores condiciones de producirla, debiéndosele cargar por ende las consecuencias de su no incorporación conforme el principio de solidaridad y la carga dinámica a la que hemos venido haciendo referencia. Remarco por otra parte que en relación a la pericial contable, la aseguradora sí instó su producción y por consiguiente nada le impedía agregar puntos de pericia tendientes a acreditar que no era cierto que el actor haya contratado seguros con anterioridad tal como lo manifestara y, por otra parte, lo expusiere Romero. Es ésta información que debería surgir de los libros y documentación legal y comercial de la sociedad, por lo que ha tenerse por cierta la existencia de las pólizas en tanto no ha probado su inexistencia, siendo ello algo que estaba perfectamente a su alcance. Se trata de aplicar el principio de la carga dinámica de la prueba y el apercibimiento del art. 388 del CPCyC que, por otra parte, se le había hecho efectivo. La versión de la aseguradora no logra sustentarse y sí por el contrario la de la actora… En mérito a las razones que he venido exponiendo, tengo que la versión del actor es la real y que la demandada ha sido mendaz, pretendiendo posicionarse a partir de un relato insuficiente y falaz, con la expectativa que los más limitados recursos del actor jueguen a su favor, apelando además a criterios sobre carga de la prueba que ya han sido superados en doctrina y jurisprudencia… No he de omitir considerar el argumento que ensaya la aseguradora en cuanto a que pudo el actor solicitar el certificado provisorio de seguro. Y no creo que la presunción que pretende extraer de allí pueda tener entidad como para enervar el restante cuadro probatorio adverso. Por otra parte, no puede soslayarse que en modo alguno acreditó la aseguradora y en su caso le hubiere resultado absolutamente fácil, que el otorgamiento de certificados provisorios de cobertura haya sido una modalidad que efectivamente implementaran. Lo que hacía las veces de certificado provisorio de la cobertura, era precisamente esa documentación de la que se le daba una copia. Insisto, no tengo dudas en cuanto a la veracidad del relato de la parte actora, a partir de los elementos colectados y las presunciones desarrolladas, jugando al respecto también un papel muy importante la conducta de la demanda. Mas concuerdo también en que en caso de duda, debió aplicarse la regla que impone estar a favor del actor de conformidad a las previsiones de la ley 24.240. En forma subsidiaria, para la hipótesis que se tuviere por acreditada la presentación de las referidas propuestas, la aseguradora se aferra esencialmente al argumento que Romero no es un agente institorio, sino un productor que tiene en cartera varias aseguradoras y no podía representarle, así como que el silencio en relación a aquéllas, no importa aceptación. Algo ya adelantamos al respecto. Tengo claro que más que una propuesta, la documentación presentada, exteriorizaba el acuerdo sobre el seguro entre Provincia Seguros S.A. y el actor. No existía un acto ulterior de aceptación expresa y mucho menos aún, la comunicación del mismo por la aseguradora. De allí que la fecha de vigencia se remontara al momento en que el productor y el asegurado, suscribían la documentación, siendo la póliza la instrumentación más formal de un contrato que se había celebrado con anterioridad. Ello es lo que surge de la práctica exhibida por las partes y lo que corresponde sostener a partir de una interpretación sistémica del ordenamiento jurídico. No es adecuado y menos aún en una materia como la de seguros, donde los principios de lealtad y buena fe, así como los usos y costumbres y la conducta que las partes han venido observando, tienen tanta gravitación, pretender resolver el conflicto desde una interpretación literal y aislada de un par de preceptos, prescindiendo de la realidad que hemos venido señalando. Es que como expone Vigo, ´El juez deriva creativamente su solución no desde la ley, sino desde el Derecho u ordenamiento jurídico´, lo que importa abrevar en una base normativa muchísimo más amplia (Rodolfo Luis Vigo, “Paradigmas de la interpretación jurídica judicial, en AA.VV, Interpretación, integración y razonamiento jurídico, Ed. Jurídica de Chile, pág. 134). Y, por otra parte vale también al respecto traer a Mosset Iturraspe y Piedecasas, cuando nos dicen: ´Celso, en su famoso aforismo, nos recuerda que: ´Saber las leyes no es conocer sus palabras, sino su fuerza y su poder´. El tema tiene que ver con aquello que los americanos denominan ´el agarre´ de la norma, su penetración en la sociedad; la norma oscura o contradictoria no es atendida; como tampoco la que se divorcia de los hechos y es ajena a las realidades y a los conflictos´ (Jorge Mosset Iturraspe y Miguel A. Piedezasas, Contraatos, Aspectos Generales, Rubinzal- Culzoni, pág. 342). En el caso no podemos soslayar la directiva de lealtad y buena fe, recordando con Betti, que ésta última ´es una actitud de cooperación dirigida a cumplir la expectativa de la otra parte y que aquélla tiene como características más destacadas la confianza y la colaboración, ambos derivados necesarios de la buena fe´ (Betti, Emilio, en "Teoría general de las obligaciones", T.I.R.D.P., Madrid, 1969, pág. 71). Convalidar la solución dada al caso en la instancia de grado, no tengo duda alguna, que importa premiar la deslealtad y la mala fe, habilitando un claro ejercicio abusivo del derecho por parte de la aseguradora. Recuerdo en este sentido que como expone Alterini, ´El nuevo artículo 1071 del Código Civil –al que Borda calificó como regla capital de la reforma- es un standard genérico del sistema y, por lo tanto, se aplica al contrato. El abuso puede ser cometido al celebrarlo, al imponer cláusulas abusivas, al ejecutarlo, al extinguirlo unilateralmente, etcétera. En materia contractual es de rigor el comportamiento acorde con la regla de buena fe (art. 1198, Cód. Civil., según ley 17.711); el ejercicio regular del derecho exige comportamientos de buena fe, y adecuados a la moral y las buenas costumbres, y el contratante que ejerce irregularmente sus derechos contractuales lo hace abusivamente´ (Atilio Aníbal Alterini, Contratos, Teoría General, Ed. Abeledo Perrot, pág. 81). Este modo atípico de contratación fue propuesto por la aseguradora que en todo momento tuvo el dominio de la negociación, actuando el actor en la confianza depositada en la misma y en quien consideraba la representaba (Romero). No tenía razones para desconfiar… Romero no es un agente institorio. No es empleado, ni formalmente es mandatario o representante de la aseguradora, pero en los hechos lo hacía y Provincia Seguros no actuó en contrario. No hizo nada para aclarar que no los representaba… Expone Piedecasas en relación a productores como el caso de Romero ´En esta figura, donde existen los mayores problemas en materia de responsabilidad, se ha recurrido a la buena fe creencia, a la apariencia, al error común y al mandato tácito para proteger no sólo al consumidor sino a la confianza pública en el mercado de seguros. Como pauta de principio debe sostenerse que el asegurador no está obligado por actos otorgados por el productor agente no institorio, salvo facultamiento expreso. Sin embargo, el asegurado podrá demostrar que actuó de buena fe y en la creencia de que el productor poseía facultades suficientes y ello se encuentra corroborado por la conducta anterior o posterior de la empresa de seguros’. (Miguel A. Piedecasas, “Régimen legal del seguro, ley 17.418, Ed. Rubinzal. Culzoni, pág. 211). Y agrega más adelante el mismo autor: ´El asegurado es ajeno a las relaciones entre productor y el asegurador (RJASER, Nº 25/26, p. 393, RJASER, Nº 17/20, p.313, E.D. 156-524), ya que el mismo no está obligado a ir más allá de las exigencias de la buena fe y diligencia razonable (L. L. 1980-C-269), recordando que el trato entre el asegurador y asegurado es habitualmente indirecto, a través del agente, pese a que la relación nacida del contrato es lógicamente directa (Zeus 980-21-300. La buena fe creencia y el mandato tácito son las fuentes jurídicas que sustentan la relación entre el asegurado, el productor y el asegurador (RJASER, Nº 17/29, p. 291). La empresa aseguradora es responsable por el proceder del agente ya que ella los elige y lucra con su actividad (E.D 109-516, L. L. 1987-B-583, D. J. 988-2-550), y el obrar del productor se asimila al de la aseguradora (E. D. 108-610), ya que el modo de operar de dichos agentes crea una apariencia de mandato (E. D. 125-509, J. A. 979-III-29, L. L. 1987-C-538), y la negligencia del agente de seguros no puede perjudicar al tomador (E. D. 114-613), máxime cuando las empresas promueven expansión de las funciones de los agentes de seguros no institorios (Zeus 980-21-300) y debe responder no sólo por los comprendidos implícitamente (L. L. 1980-C-269)´ (op. cit., Págs. 214/215). Por su parte Stiglitz, nos suministra estos conceptos que también resultan de aplicación al caso: ´Los valores protegidos con la noción de mandato aparente son la seguridad jurídica, la buena fe de quien creyó razonablemente, por motivos serios, contratar con quien disponía de mandato, y la protección al consumidor. El principio, de amplia recepción doctrinaria y jurisprudencial, podríamos sistematizarlo así: a) Se requiere una persona que promueva o permita que otra actúe de tal manera que razonablemente induzca a pensar que lo hizo en su representación. b) El primero será tenido como mandante frente a los terceros que sin culpa y de buena fe, contrataron con el mandatario aparente. c) Es imprescindible que las circunstancias que rodean la gestión de quien obra sin poderes suficientes, haga razonable suponer que ejercita un mandato. d) En el sentido indicado precedentemente, dichas circunstancias estarán dadas para cuando el productor instrumente la deuda del asegurado mediante pagarés suministrados por el asegurador, otorgue recibos propios, reciba pagos extemporáneos, recepcione una denuncia de siniestro en formulario de la compañía, todo lo cual haya contado con la conformidad del asegurador quien no formuló objeción alguna. e) El mandante queda obligado, frente al tercero de buena fe cuando por su propia culpa se ha creado una apariencia de mandato. f) La culpa del mandante deriva del hecho de haber permitido que el mandatario se extralimitase reiteradamente en sus poderes, creando la impresión de que serían más extensos de lo que en verdad eran´. (Rubén Stiglitz, Derecho de Seguros, t° I, pág. 308/309) ´La ratificación resultará también tácitamente del silencio del asegurador, una vez conocida la actuación del agente o productor, cuando no cuestione lo actuado´ (Stiglitz, op. cit., pág. 316)… Me permito no obstante transcribir un muy esclarecedor análisis en torno al silencio, hecho por la titular del Departamento de Derecho Privado, Social y Económico de la Universidad Autónoma de Madrid, en tanto los presupuestos normativos sobre los que se expide no tienen mayor diferencia con los nuestros y reflejan la posición doctrinaria del derecho comparado de la que se viene haciendo eco la nuestra. Nos dice María del Pilar Pérez Álvarez: ´La doctrina civilista se plantea la cuestión de si puede el silencio del destinatario de la oferta valer como aceptación cuando no exista una previsión legal o un acuerdo de las partes al respecto. Para cierto sector doctrinal –representado por Lacruz– el silencio ha de ser considerado como aceptación contractual cuando entre las partes existan determinadas circunstancias subjetivas (pueda hablar) y objetivas (deba hablar). Es lo que se ha denominado silencio circunstanciado. Sin embargo, se ha señalado que fundamentar un deber de hablar cuando no se establezca por la ley o por las propias partes en un acuerdo precontractual, no resulta sencillo y es precisamente en este punto donde se producen las mayores discusiones doctrinales. Gran parte de la doctrina y la jurisprudencia sigue una doctrina intermedia entre las dos extremas: el que calla, ni afirma ni niega y el que calla, otorga, matizando que para que el silencio sirva como aceptación es necesario que exista una relación contractual previa entre las partes, de modo, que en estos casos, el principio de buena fe (art. 1258 CC) impone a quien recibe la oferta el deber de hablar, de responder, aunque sea simplemente para rechazarla. En estos supuestos, si el destinatario de la oferta, no responde, se considerará concluido el contrato. Esta es la doctrina dominante en la jurisprudencia española (SSTS 24 de noviembre de 1943; 24 de enero de 1957, 14 de junio de 1963, 29 de enero de 1965, 19 de diciembre de 1990; 28 de junio de 1993, 17 de noviembre de 1995) donde la valoración del silencio como declaración de voluntad dependerá fundamentalmente de la existencia de relaciones jurídicas previas entre los contratantes, de los usos del tráfico y de los usos individuales entre las partes. La jurisprudencia italiana y la doctrina francesa, en una línea semejante, concede al silencio valor de aceptación no sólo cuando así lo determinen la ley, los usos profesionales o las propias partes, sino también cuando la oferta haya sido efectuada en interés exclusivo de su destinatario y cuando las partes se hallan en relaciones de negocios. En este último caso, los tribunales deben valorar si las relaciones comerciales entre los contratantes son suficientemente estrechas para justificar la presunción acerca del valor de la conducta inactiva, debiendo tenerse en cuenta los usos de la profesión y de las partes, así como su conducta anterior en las mismas circunstancias. El Código civil no regula el silencio de manera general. La doctrina y la jurisprudencia española tratan de dar una solución afirmando que, fuera de los casos en los que la ley o las partes (a través de acuerdo precontractual) fijen un significado u otro al silencio, será el juez el que dé una interpretación u otra al silencio teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso. Entre otras, las relaciones jurídicas previas entre las partes (que –según otros autores– implica un deber de hablar en aras de la protección de la buena fe), los usos del comercio y los criterios sociales que pueden variar en el tiempo y de un lugar a otro´. (María del Pilar Pérez Álvarez, El valor Jurídico del Silencio en la Teoría del Negocio Jurídico publicado por la Universidad Autónoma de Madrid, Revista Jurídica de la UAM, N° 28, año 2013-II, págs. 304 y sgtes.)”.
Asumo que me he extendido más de lo usual en una cita, pero entiendo que la vinculación de las situaciones tratadas lo justificaba.
En el caso la aseguradora negó que hubiere intervenido aquél que los actores sostienen actuó como productor en la celebración del contrato de seguros y además que éste se hubiere contratado con anterioridad al siniestro y no solo omite decir cómo fue la contratación y quien intervino, sino también acompañar la documentación respectiva (esencialmente la oferta) o exhibir registros fehacientes al respecto, con lo que sin hesitación alguna, por aplicación de los criterios expuestos en aquél precedente que he parcialmente transcripto, ha de tenerse por cierta la versión de los actores.
Agrego, como un dato que además refuerza ello, las observaciones que se realizan en el informe pericial contable de fs. 1026/1028, respecto de las irregularidades que presentan los libros de la aseguradora.
Consecuentemente, con fundamento en los argumentos desarrollados sobre el punto en la sentencia de primera instancia y los que aquí he expuesto, propongo el rechazo de este agravio y consecuente confirmación del rechazo de la defensa de no seguro.
6.- Ingresando entonces en el tratamiento de los agravios subsidiariamente desarrollados por la citada en garantía y específicamente los vinculados con la atribución de responsabilidad (segundo agravio), también participo de la idea de rechazar el mismo.
Los argumentos expuestos no tienen suficiente entidad para, en mi opinión, modificar la atribución de responsabilidad exclusiva que se ha determinado en la instancia de origen.
Al respecto, entiendo por lo pronto atinado recordar que el caso debe resolverse conforme las previsiones del entonces vigente art. 1113 del Código Civil; más precisamente la segunda parte de su segundo párrafo. Y cabe al respecto recordar lo dicho por el Superior Tribunal en los autos “Trafix Patagonia SH c/ INVAP SE” (Expte. N° 22763/08-STJ-), dando precisiones respecto de la interpretación de dicha norma y fijando un criterio doctrinario del que no se ha apartado y que esta cámara ha venido también compartiendo. Expuso en tal ocasión el cimero tribunal de la provincia: "...Sin embargo, el 8 de abril de 1986, un fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires en los autos: ´Sacaba de Larosa c. Vilches´ (Rev. La Ley. t°. 1986-D, pág. 479) significó un trascendente y sustancial giro en nuestra doctrina judicial, al aceptar la tesis de que en las colisiones entre dos o más cosas que presentan riesgos o vicios, éstos no se neutralizan por lo que cada dueño o guardián debe afrontar la reparación de los daños causados a la otra parte. Es entonces, cuando comentando dicho pronunciamiento, Félix Trigo Represas, formuló votos porque el mismo se erigiese ´en el punto de partida de la aceptación jurisprudencial de la tesis del riesgo recíproco en los casos de colisión de vehículos entre sí´ (conf. Trigo Represas, Félix A., “Aceptación jurisprudencial de la tesis del riesgo recíproco en la colisión de automotores”, en Rev. La Ley, t°. 1986-D, págs. 479 y sigtes., núm. VI, in-fine)... Tratándose en realidad más que de presunciones de responsabilidad, como reza el texto legal (art. 1113, párr. 2°, 2ª parte, Cód. Civil), de verdaderas presunciones de causalidad; dado que las mismas sólo pueden eludirse mediante la demostración de la inexistencia del vínculo causal, es decir de que el daño provino de una causa ajena lo que, en definitiva, importa sostener que en tales hipótesis no existe responsabilidad porque no hay causalidad (conf. Orgaz, La culpa -actos ilícitos-, p. 161. núm. 58 y p. 163, núm. 60: Goldenberg, isidoro H., “La relación de causalidad en la responsabilidad civil” pág. 227. # 60, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984; Stiglitz, Gabriel A., “La responsabilidad civil. Nuevas formas y perspectivas”, pág. 9, núm. 4, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1984)... en tal orden de ideas, siguiendo la teoría del riesgo recíproco, o las presunciones concurrentes de causalidad (como la denomina Atilio Alterini), a la cual adherimos, se puede concluir que los daños causados por un vehículo en circulación, cualquiera sea la forma y modo en que ellos se produzcan caen siempre dentro del ámbito de aplicación del art. 1113, párr. 2º, 2ª parte del Cód. Civil (Adla XXVIII-B, 1799) (daños causados “por el riesgo o vicio de la cosa”). De tal modo, el dueño y el guardián del automotor sólo pueden liberarse de la responsabilidad presunta que pesa sobre ellos probando la ruptura del nexo causal entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño causado. La ley admite, en tales supuestos, eximentes limitados (culpa de la víctima, de un tercero por quien no se debe responder y el caso fortuito externo a la cosa)… Por esta vía se protege más adecuadamente a la víctima, ya que los presuntos responsables (dueño y guardián) no se liberan por la simple prueba de su no culpa. Para ello deberán demostrar la ruptura del nexo causal, lo cual demanda una actividad probatoria mucho más compleja...".
Asimismo, tal como hemos dicho en otras oportunidades, tanto al resolverse en el marco de la responsabilidad objetiva como en el de la subjetiva, no deben perderse de vista los artículos 901 a 906, particularmente este último, que al abordar la relación causal, deja en claro que al respecto el Código adopta la teoría de la causalidad adecuada, aun cuando evidentemente en aquellos casos en que su aplicación no conduzca a la solución justa exigible a todo orden jurídico, habrá de recurrirse a aquellos principios que resulten más adecuados para la correcta solución del caso. Y que bajo tal perspectiva, la causa del daño se verifica ´en función de la posibilidad y probabilidad de un resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece según lo indica la experiencia diaria en orden al curso ordinario de los acontecimientos´ (Goldemberg, Isidoro, “La relación de causalidad”, pág. 23)”. Así como que debe pensarse entonces en “lo que usualmente ocurre y al grado de previsión que cualquier hombre razonable podría haber tenido por razón de su profesión o de cualquier otra circunstancia... El juez debe establecer un pronóstico retrospectivo de probabilidad... preguntándose si la acción que se juzga era por sí sola apta para provocar normalmente esa consecuencia" (Mariano Yzquierdo Tolsada, “Responsabilidad civil contractual y extracontractual”, pág. 237) (Exptes. N° CA-20838, entre otros)”.
Le correspondía en consecuencia al demandado probar la culpa de la víctima o de un tercero que interfiriera en la relación de causalidad, del modo en que hemos desarrollado y no lo ha hecho.
No solo el dictamen hecho por el Lic. Pérez que actuara como consultor de la parte actora, le adjudica la total responsabilidad, sino que ello también se deduce del dictamen del perito designado de oficio Lic. Giambertoni que aunque tal vez no se expide de modo tan enfático, coloca al taxista demandado como quien embiste conduciendo en la encrucijada a una excesiva velocidad (entre 52 y 55 km, cuando no debiera haber excedido la de 30 conforme el art. 50 de la Ley de Tránsito), señalando que de haber respetado la velocidad máxima, hubiere tenido oportunidad de evitar la colisión.
La recurrente, aseguradora, no solamente no participó de la producción de la prueba pericial, siendo quien estaba en mejores condiciones de hacerlo, sino que tampoco refutó la opinión de ambos expertos cuando se le corrió traslado, con lo que mal puede en esta instancia, generar cuestionamiento alguno.
La ausencia del carnet de conductor hemos dicho ya muchas veces que constituye una falta administrativa y en todo caso, en este tipo de proceso, habrá de ponderarse como una presunción de carencia de las condiciones, conocimiento y pericia para el manejo. No de desconocimiento del derecho -tal como sostiene el recurrente-, porque es principio básico que conforme el entonces vigente Código Civil, la ley se presume conocida. De cualquier modo, no se advierte que haya existido impericia o desconocimiento en el manejo por parte de la motociclista.
No creo tampoco que la velocidad que le adjudica el perito a esta última, tenga incidencia para desplazar aunque sea parcialmente la responsabilidad del conductor del vehículo mayor. Y es que además de surgir probable que pueda la misma haber acelerado ante la inminencia del choque, en un intento de sortear que el taxi la embistiera, no advierto que puedan los peritos a partir de los elementos existentes determinar la velocidad de ésta. Repárese que no hay rastro de frenada de la motocicleta, a diferencia de lo que ocurre en el caso del taxi que se verificaron 11,88 mts. de impresión en la cinta asfáltica. No encuentro entonces que los cálculos partan de un elemento objetivo, con todo el respeto que me merecen los peritos. No me convence su opinión respecto de este extremo.
Señalo por otra parte, que no es la de la Señora Juez de primera instancia y el suscripto una opinión aislada. La causa penal que corre por cuerda, fue elevada a juicio con lo que hubo un juez penal y un fiscal que consideraron que existía algo más que responsabilidad objetiva y nada menos que culpa penal, cuya atribución es muchísimo más rigurosa en cuanto al grado de convicción del magistrado. Y si bien es cierto que el proceso penal concluyó en un sobreseimiento, no podemos dejar de reconocer que se sobreseyó por aplicación de un criterio de oportunidad y en circunstancias donde, conforme surge del acta de fs. 420 de dicho expediente, hubo reconocimiento de culpabilidad por parte del demandado.
Mas no obstante ello y la opinión que vengo reiterando en coincidencia con la de autores como Saux, respecto a la influencia del proceso penal en el civil en tales circunstancias (ver lo dicho en los puntos 5.2 y 5.3 de mi voto en la sentencia de fecha 17/12/2014 correspondiente al Expte. 40736), lo expuesto es a mayor abundamiento, ya que no hace falta recurrir al proceso penal para hacer efectiva la responsabilidad que se le atribuyó en la sentencia recurrida, al demandado.
Propongo entonces el rechazo de este agravio.
7.- Siguiendo entonces con los agravios vinculados a las indemnizaciones concedidas en origen, en primer lugar he de referirme al cuestionamiento por supuestamente no reparar en la carencia de casco, como un factor para disminuir la indemnización en lo que respecta al daño moral concedido al padre e hijo de la víctima fallecida.
El agravio no puede prosperar, en tanto realiza un cuestionamiento que no se corresponde con los antecedentes del caso.
Y es que se advierte claramente que tras realizar la suma de todos los rubros indemnizatorios concedidos a uno y otro, la sentenciante concluye por restar de éstos -incluyendo el daño moral- el 40 % que entiende es el porcentual que corresponde atribuirle a la víctima por su propia muerte (ver los tres primeros párrafos de fs. 1138 vta.).
8.- Siguiendo con los cuestionamientos que se realizan a las indemnizaciones que derivan del fallecimiento, tampoco comparto los mismos.
Respecto al daño moral, en modo alguno la suma concedida está por arriba de los importes que viene reconociendo la Cámara para lo que pueden citarse la sentencia de fecha 21/02/2014 correspondiente al Expte. CA-19684 y la de fecha 27/03/2014 CA-21301. Y ciertamente ha existido un impacto profundo que llevó al viudo a radicarse en Paraguay con el niñito, que aunque no ha podido realizarse -evidentemente por tal razón- prueba psicológica a su respecto, concluyó perdiendo todo contacto con la familia de la madre tal como surge de los informes del perito psicólogo (fs. 656/662) y el social (fs. 684/687).
Y en cuanto al daño que han denominado daño rentable, creo que no se ha cumplido adecuadamente con la carga de fundamentación que impone el art. 265 del CPCyC, en tanto en mi opinión, si bien se expone que debe detraerse de la indemnización lo que la fallecida hubiera destinado para sí -cuestión que comparto y que en general venimos considerando se ubicaría en un 25%-, así como también que en el caso del hijo, la contribución se limita a cierta edad de éste, es de esperar que el recurrente indique cuánto es lo que entiende hubiere correspondido y/o cuales son los ingresos que debieran haberse tomado, lo que en el caso no hizo. Resulta una exigencia que entre otras razones que la abonan, encuentra la de respetar el principio de contradicción y la defensa en juicio, evitando el riego de resolver más allá de lo que las partes peticionaron o sobre lo que pudieron expedirse en sus respectivos memoriales y contestaciones.
No obstante ello, sí tomamos precisamente las directrices que hemos utilizado en los dos precedentes que hemos citado, tenemos que en principio hay que echar mano de la fórmula prevista para las determinación de la indemnización por incapacidad que aplicara el Superior Tribunal de Justicia en los precedentes “Pérez Barrientos c/ Alusa”, con la corrección de “Pérez c/ Mansilla y Edersa”, restando de los ingresos, lo que se presume que destinaría para sí.
En esa línea, siendo que los ingresos previstos para una enfermera -tal lo que estaba estudiando-, sin antigüedad, al momento de cálculo, ascendía a la suma de $ 10.000.-, ciertamente la indemnización acordada, incluso con la reducción señalada, en modo alguno puede considerarse excesiva, sino lo contrario.
Señalo por otra parte, que en aquellos precedentes, además de calcular sobre los ingresos, se amplió tal factor, teniendo en cuenta que también hay una contribución de orden económico por la actividad que despliegan en la casa y que debiera computarse. De modo especial en las madres, que contribuyen a todas las tareas hogareñas.
He de propiciar entonces también el rechazo de este agravio, no advirtiendo por otra parte razones para alterar la distribución propuesta por la sentenciante en tanto, además de corresponderse con el criterio que hemos aplicado entre otros en el citado expediente CA-21301, cabe señalar que los interesados no lo han cuestionado, habiendo existido conformidad también por parte de la Defensoría de Menores e Incapaces.
9.- Respecto a la queja por la indemnización concedida por la incapacidad y que se ha denominado lucro cesante, extraña también el planteo en cuanto aplicando la fórmula referida, para cuyo cálculo incluso nos ha previsto el cimero tribunal provincial una herramienta informática, podrá advertirse que lejos está de ser excesiva la indemnización, sino todo lo contrario.
No puede aplicarse el Salario Mínimo Vital y Móvil como pretende la aseguradora, en tanto, además de los cuestionamientos que venimos realizando respecto de su utilización, se cuenta con el dato cierto y no cuestionado, que estaba estudiando magisterio, sin que hubiere nada que hiciera suponer que no lograra alcanzar tal meta, sino en todo caso superarla. Repárese en que tendía tan solo 19 años, con lo que no registró atrasos en sus estudios.
Si hacemos entonces aplicación a los lineamientos que venimos explicitando, en modo alguno puede cuestionarse por alta la indemnización acordada en tal concepto.
Me remito en este aspecto a fin de ser breve, a los extensos argumentos expuestos recientemente en el Expte. 40357 (sentencia de fecha 02/08/2016), en los que he transcripto dos votos del suscripto y la Dra. Mariani, en causas que por la similitud del agravio y antecedentes, resultan de aplicación al presente.
Postulo también entonces el rechazo de este agravio, así como también el cuestionamiento por la indemnización concedida en concepto de daño moral.
También en este rubro la indemnización se corresponde con las que venimos fijando, debiéndose destacar, que de modo particular respecto de la actora, el informe del servicio social (fs. 884/687) y el del Lic. Pablo Franco, son categóricos en cuanto al impacto que el hecho ha tenido en la psiquis, temperamento y vida social de la actora, por lo que al no acordarse una indemnización por ello de modo independiente (solo se ha computado el costo de los tratamientos psicológicos recomendados), debe ponderarse tal impacto en el marco de la indemnización por daño moral, teniendo en consideración siempre el derecho a una reparación integral acorde con la naturaleza del bien afectado.
10.- Y concluyendo los agravios de la citada en garantía, en lo que concierne a la queja por la imposición de las costas derivadas de la intervención de la Municipalidad de Choele Choel, respecto de la que se rechazó la demanda, entiendo que le asiste razón.
Fue la actora quien eligió dirigir el reclamo también contra la Municipalidad demandada, por lo que siguiendo el principio objetivo de la derrota que se ha invocado en la sentencia, corresponde que sean los actores quienes asuman tal segmento de las costas. Propongo entonces que se revoque parcialmente la sentencia en lo que respecta a las costas por la intervención de la Municipalidad de Choele Choel, las que serán a cargo de la parte actora.
11.- Respecto del recurso de los actores, cabe recordar al respecto, lo dicho por el cimero tribunal de la Provincia a partir del voto rector del Dr. Ricardo Apcarián, en la sentencia de fecha 29/7/2014 correspondiente al Expte. 27014/14, que constituye doctrina de consideración obligatoria conforme lo dispuesto por el art. 43 de la ley K 2430: “La llamada ´litis contestatio´ que en la moderna doctrina ha sido reemplazada por la ´relación procesal´, es el fundamento y principio del juicio; esto es, la columna del proceso, base y piedra angular del juicio. Dicha relación procesal, con prescindencia de situaciones especiales, se integra con los actos fundamentales de la ´demanda´ y su ´contestación´. En tanto el primero de ellos determina la persona llamada a la causa en calidad de demandado, la naturaleza de la pretensión puesta en movimiento y los hechos en que ésta se funda (art. 330, Código Procesal), el segundo delimita el ´thema decidendum´ y concreta los hechos sobre los que deberá versar la prueba (art. 356, Código citado), quedando de tal modo precisada la esfera en la que ha de moverse la sentencia (arts. 34, inc. 4° y 163, inc. 6° del mismo cuerpo legal). Integrada la relación procesal, el Juez conserva sin embargo plenas facultades para determinar el derecho aplicable; porque su pronunciamiento debe decidir la viabilidad de las pretensiones deducidas en el juicio ´calificadas según correspondiere por ley´ (art. 163 inc. 6°, cit.). Esto es que, en tanto no se alteren los presupuestos de hecho de la causa, al Juez incumbe determinar el derecho aplicable, inclusive con prescindencia de los planteos efectuados por las partes, como lo resume el proloquio latino ´iuria curia novit´ (conf. Corte Suprema, Fallos: 273:358; 274:192, 459; 276:299; 278:313, 10.-346, entre muchos otros). Sin embargo, lo que no puede hacer el juzgador es, so pretexto de suplir el derecho erróneamente invocado, introducir de oficio cuestiones o defensas no planteadas (Fallos: 300:1015; 306:1271, entre otros), o introducidas tardíamente. Bien se ha precisado que la facultad-deber de los Jueces de determinar el régimen pertinente -con prescindencia de los argumentos jurídicos expresados por las partes- ´ha sido reconocida en tanto no se modifiquen los elementos del objeto de la demanda o de la oposición´ (Fallos: 307:1487, La Ley, 1986-A, 363); principio que se complementa con la doctrina de base constitucional que establece que la sentencia, en materia civil, no puede exceder el alcance de lo reclamado en la demanda (Fallos: 256:363; 258:15; 259:40; 261:193; 262:195; 268:7, y muchos otros). Es por ello que si la demandada (y la citada en garantía) pretenden ampliar y/o modificar en el alegato y en la expresión de agravios los hechos argumentados en la contestación de la demanda como defensa al progreso de la acción, los Jueces no pueden, aun cuando considerasen que tales hechos tardíamente alegados reflejan la realidad de los acontecimientos sucedidos, alterar los límites de los presupuestos en la causa, pues de tal modo se violaría el principio de congruencia y la garantía constitucional de la defensa en juicio de la contraparte”.-
Y ciertamente violenta el principio de contradicción, expidiéndose la sentenciante más allá de lo pedido por las partes, cuando dispone que la aseguradora responderá “en la medida del seguro”, siendo que ésta nada planteó en su oportunidad al respecto. Por otra parte, más allá que resulta absurdo remitir a los límites de un seguro que la aseguradora negó que existiera, no puede desconocerse que los pretensos límites del seguro, particularmente en situaciones como la que nos ocupan, es un tema discutido jurisprudencial y doctrinariamente -por caso, esta cámara ha rechazado la imposición de límites en varios precedentes-, por lo que la invocación en su caso, seguramente hubiere dado pie a importante contradicción que no fue posible porque no se invocó.
Propongo entonces hacer lugar a este recurso y revocar la sentencia de primera instancia en cuanto limita la condena a la aseguradora, a la medida del seguro.
12.- En cuanto al recurso arancelario interpuesto por Los Dres. Hernán Ariel Zuain y Efrain T. Adeff a fs. 1145. Se quejan estos por considerar baja su retribución que entienden se ubica por debajo del mínimo del art. 7 de la ley G 2212 (se supone que han querido referir a la escala del art. 8 de la misma), en tanto se les reguló $ 280.000.-, sobre un monto base de $ 4.537.500.- Destacan asimismo la desproporción con los honorarios regulados a los actores, que según sus cálculos ascienden al 17,99 %.
Son perdedores y conformaron un litisconsorcio pasivo con otras dos partes, lo que reduce sensiblemente el porcentual.
Por otra parte, el alegato no alcanza a tener entidad como para justificar la retribución de la tercera etapa. No hay un verdadero análisis de la abundante prueba producida, sino que prácticamente éste se resume a las periciales, introduciendo dentro de lo poco a lo que hacen referencias, datos que en alguna parte son falsos (como que el Lic. Pérez no se expidió sobre velocidades cuando si lo hizo) o refiere a la velocidad al momento del impacto y no al momento de aplicar los frenos que se le adjudicó a su asistido, siendo esta última la que realmente importa. La labor en este sentido puede considerarse inoficiosa.
Consecuentemente, no puede decirse que la regulación resulte baja.
Propongo entonces el rechazo del recurso, sin costas por no haber existido contradicción.
13.- Finalmente he de atender los planteos que realiza la Defensora de Menores e Incapaces.
Preocupa la confusión de conceptos jurídicos que exhiben las presentaciones de la Defensora de Menores de fs. 1214/1216 y 1222/1224, que complican más el trámite, cuando asimismo incurre en un muy mal uso del léxico jurídico que incrementa los interrogantes respecto a lo que quiere referir en concreto y consecuentes pretensiones.
En nuestra resolución de fecha 11/03/2016 (fs. 1219/1221), advertíamos ello y fue por tanto que interrumpimos el plazo para fallar, requiriendo a la Sra. Defensora de Menores que aclare o adecue su primera presentación, atendiendo a las observaciones que allí le hicimos.
Dijimos que así procedíamos “con la finalidad de encausar el trámite de modo de evitar situaciones que pudieren motivar ulteriores planteos de nulidad o invalidación del procedimiento”.
He de transcribir la parte pertinente del voto rector a mi cargo, de modo de comprender qué es lo que generaba dudas del escrito de la defensora y qué aclaraciones se pedían: “2.- Principio por destacar el encabezado de dicha pieza en el que se enuncia textualmente: ´Analiza nulidad de todo lo actuado por no intervención de la Defensora de Menores e Incapaces en primera instancia, peticiona subsanación de su no intervención con la intervención de la suscripta hasta la sentencia de primera instancia, alego en recurso de apelación´. Luego si seguimos el escrito, vemos que tras efectuar un resumen de las constancias del expediente y realizarse una transcripción parcial del voto del suscripto en la sentencia de fecha 17/12/2015 correspondiente al Expte. 267-10, se manifiesta que deben confirmarse las condenas, que deberán ser abonadas por el conductor, el dueño del vehículo y su aseguradora. Y, tras ello se consigna que ´se agravia este Ministerio en: 1) Querer desconocer la Aseguradora tener un contrato de seguro vigente a la fecha del hecho con el propietario del automotor…. 2) Interpretar la Sra. Juez que debe deducirse el 40% por la incidencia de la víctima en su propio daño, por circular sin casco protector… Por lo que peticiono: Se confirme la responsabilidad de la compañía aseguradora y no se le haga lugar a su planteo de defensa de no seguro. No se le imponga un castigo legal, al niño que ya sufrió el castigo natural de crecer sin su madre, y se le sume a su monto el 40% que le fue deducido en primera instancia´. Agrega seguidamente: ´Aprovecho la presente para sostener que la vista para alegar de la suscripta es como ha sido dado en autos, luego de ser presentado los alegatos a fin de ejercer el control de legalidad sobre todas las partes del proceso que puedan involucrar los intereses de un niño, niña o adolescente´. 3.- Más allá de no entenderse cómo pretende subsanar la supuesta nulidad, tampoco se indica con debida precisión cuál o cuáles es el o los actos que el ministerio público considera viciados de nulidad. De la compulsa del expediente, surge que la entonces Defensora de Menores e Incapaces se notificó personalmente de la sentencia de primera instancia (ver fs. 1166 vta.), no habiendo realizado planteo alguno al trámite hasta allí desarrollado con lo que, al menos en principio el proceso habría sido convalidado por el Ministerio Público que, por otra parte cabe destacar, no interpuso tampoco recurso alguno; situación que ha dado pie precisamente, a que la vista que se le corriera en esta instancia, fuera después de que las partes expresaran y contestaran agravios. 4.- Cabe recordar que si las partes advierten una nulidad de procedimiento y pretenden que la misma sea acogida por el tribunal, deben expresarse con precisión y brindar un razonado análisis de los presupuestos fácticos y jurídicos por los que consideran viable el planteo. Y aquí francamente no podemos conocer cuál es el acto que se considera viciado y los fundamentos de hecho y derecho que motivan tal conclusión. Tampoco si se articula o no, la nulidad del procedimiento. 5.- Si analizamos la expresión de agravios de la parte actora –que incluye al niño-, el único agravio que se expone es el relativo a la condena a la aseguradora, que la sentenciante ha dispuesto tenga como techo el límite del seguro. No hay queja vinculada a la disminución de la indemnización en un 40 % por la incidencia que en el agravamiento del daño, entendió la sentenciante, que derivó de la omisión de llevar casco por parte de la víctima. La pregunta entonces que corresponde nos formulemos es, de qué modo canaliza la Sra. Defensora de Menores e Incapaces el pedido que se revoque lo decidido al respecto, elevando la condena al 100%, siendo que su colega en la instancia de origen no apeló. No queda claro de qué modo pretende que el tribunal de cabida a este agravio, excepto que por vía de nulidad pretenda la representante del ministerio público, retrotraer el expediente a una estadio procesal que habilite el recurso, en cuyo caso debe decirlo con claridad y fundar adecuadamente. Reparemos por otra parte, que en modo alguno podría llegar a eventualmente acogerse tal planteo, sin oír previamente a la contraria. 6.- En orden a lo expuesto entonces, es que propongo al acuerdo, dejar sin efecto el llamamiento de autos para la atención de los recursos interpuestos por la parte actora y la aseguradora, para en forma previa, requerir a la Sra. Defensora de Menores e Incapaces, aclare o adecue su presentación atendiendo a las observaciones hechas”.
Resumiendo entonces le dijimos que no podía sostener como viciada la sentencia de primera instancia, alegando que su par no alegó, porque más allá de ello no ser una práctica y no advertirse de qué modo le causa un agravio que permita acoger tal grave sanción, su colega fue notificada en su oportunidad de la sentencia y no realizó ningún planteo al respecto con lo que el supuesto vicio fue saneado. Por otra parte, le estábamos diciendo que siendo que la parte actora solo se agravió por la limitación de la responsabilidad de la aseguradora, no veíamos cómo podríamos llegar a modificar la sentencia, revocando la misma en cuanto redujo las indemnizaciones en un 40 % con fundamento en el hecho de no haber llevado la víctima fatal puesto el casco reglamentario. Explicitándole incluso que no podíamos expedirnos sobre algo que no hubiere sido motivo de agravio y contradicción que permita el derecho de defensa de la otra parte, por lo que o debía haberse apelado o bien generar un planteo que permita retrotraer el proceso a los fines de hacerlo.
Pero no obstante la sencillez del requerimiento, la representante del Ministerio público en su segunda presentación de fs. 1222/1224, no solo no aclara y corrige, sino que profundiza los errores de los que le advirtiéramos y agrega nuevos.
Insiste en la cita de lo dicho por el suscripto en la interlocutoria de fecha 17/12/2015 correspondiente al Expte. 267-10, lo que por otra parte ha venido haciendo con regularidad en otras causas en las que ha intervenido en esta cámara, dándole una interpretación o significación que resulta difícil comprender. Repárese en que en aquella resolución atendimos un planteo que hiciera cuestionando la sentencia definitiva, porque no se había hecho mención en la misma de su actuación y lo que le dijimos fue que el hecho que no se consigne en el acta de sentencia la intervención del Ministerio Público no podía causar agravio, pero lo que sí podría traer aparejada la nulidad del acto, es que no se le hubiere dado la intervención o que otorgada ésta no se hubiere ponderado la misma y causado con ella un perjuicio, en tanto no hay tampoco nulidad por la nulidad misma.
Me pregunto entonces, qué tiene que ver lo que allí sostuviera, con el planteo que aquí realiza? Francamente no se entiende, pero lo hace y reitera en otros expedientes, queriendo señalar que la Cámara y en particular el suscripto, seguiría criterios contradictorios o contrapuestos incurriendo en arbitrariedad.
Se pregunta la Sra. Defensora de Menores para qué le damos intervención a ella cuando su organismo no apeló y además interpretamos que consintió la sentencia.
Ciertamente no deberíamos tener que atender un interrogante de tal tipo, habiendo por otra parte sido claros en cuanto a que si advertía una nulidad estaba en todo el derecho del mundo de plantearla, pero que como todos debía concretar ello con la debida precisión y cumplimiento de los recaudos legales.
La Defensoría está facultada para articular nulidades e interponer recursos, debe tomar intervención en el proceso, al menos en principio con amplias facultades en la defensa de los intereses de los menores e incapaces, y en la instancia recursiva fundamentalmente lo hace para con tal objetivo, reforzar los argumentos discursivos, pudiendo incluso suplir la inactividad de los representantes de esto, aunque siempre canalizando su pretensión por las vías que hacen al debido proceso. Era de esperar entonces como mínimo en el caso, que contribuyera con aportes doctrinarios y jurisprudenciales para refutar los agravios de la aseguradora y adunar los de quienes asisten al niño, habiendo incluso podido tal vez en su oportunidad, cuestionar a estos últimos por no plantear otros agravios.
Este supuesto se lo marcamos en la citada interlocutoria de fs. 1218/1222 -aun con riesgo que se interprete nuestra intervención como un exceso en la defensa del menor que quebrante la debida imparcialidad o neutralidad con la que debe actuar el juez-, diciendo que podría llegar a cuestionar la mentada reducción de la indemnización en un 40% por la omisión de llevar el casco, pero siempre que ello se introdujere por una vía que permitiera sustanciar tal planteo recursivo, respetando el principio de contradicción y el derecho de defensa a la contraria.
En esa línea tal vez pudo plantear que el menor no fue adecuadamente asistido por su representante legal y el apoderado de éste, y a partir de alli la nulidad de la expresión de agravios, reclamando se le autorice a sustituir o ampliar la asistencia del menor en tal acto, pero no lo hace.
Por el contrario, trae más confusión y pedimentos absolutamente extraños, pretendiendo que el tribunal asuma además un rol docente que no le corresponde, en tanto no es órgano de opinión ni consulta, sino estrictamente de decisión; cuestión ésta obvia que no debiera tener que ser explicitada por ningún operador del Servicio de Justicia.
Repárese al respecto en el petitorio (fs. 1224/1225), en que se patentiza lo que señalo, cuando consigna allí la Sra. Defensora: “peticiono… dejen aclarado en al presente y que sirva como jurisprudencia para determinar la intervención procesal de la suscripta ´si la participación en los procesos de la suscripta en su calidad de Defensora de Menores e Incapaces es como parte (actor/es. Demandado/os, y la Defensora de Menores e incapaces), o en el ejercicio del control de legalidad como un plus de garantías que el Estado ha otorgado como política pública al adherir a los Pactos Internacionales a los niños, niñas y adolescentes, teniéndose en miras el interés superior del niño, realizando una evaluación de lo actuado con posterioridad a las partes. Ello teniendo en cuenta que se modificó el concepto de representación promiscua y se promueven las intervenciones en general para el ámbito judicial. Las personas a proteger paran a ser el centro de todo esfuerzo, adecuándose así a los cambios de paradigmas reinantes a nivel internacional (Pag. 219 CCYC de la Nación Comentado-Infojus). 2. Ello es así, porque de entender que el Ministerio Público es parte, y no que ejerce el control de legalidad, sus dictámenes deben analizarse por los jueces punto por punto al momento de dictarse la sentencia que se dicte fuere cual fuere la instancia procesal. 3. En función de que se analice sobre lo planteado en el pto. 1 y 2, se aclare porque se me corrió la vista en autos, si se interpreta que había perdido la oportunidad procesal no notificarse la Defensora de Menores Dra. Calvo, a fs. 1166 y el Ministerio no podía alegar sobre nada más. 4. En función de lo que se analice sobre lo planteado en el pto. 1, 2 y 3, se me haga lugar a lo peticionado y se le otorgue el 100% de la indemnización al niño. 5. Se reanude el plazo para dictar la sentencia en autos, a fin de que se pueda dar fin a la controversia respetándose los plazos razonables” (aclaro que excepto la corrección automática que realiza el ordenador de los acentos ortográficos omitidos, lo transcripto es textual del escrito en cuestión).
Queda claro entonces que los cuestionamientos a la presentación de la Defensora tienen su razón de ser, estando lejos de exagerar cuando refiero a la confusión que genera.
Me permitiré por último simplemente agregar algo respecto al punto 5 de su petitorio, que parece conllevar un reproche a la Cámara, porque supuestamente no cumpliría con plazos razonables. La Cámara falla dentro de los plazos legales y de ordinario mucho antes de que venzan los términos que tiene para hacerlo, habiendo con la actual integración solucionado un retraso de más de un año con un cúmulo de causas pendientes de resolución al asumir y manteniendo una estadística que la destaca a pesar de ser la cámara con mayor cantidad de causas de las cuatro circunscripciones.
En el caso no se registra incumplimiento de plazo alguno y, si la resolución se ha extendido más allá de lo que desearíamos, ha sido precisamente por la propia actuación de la Sra. Defensora de Menores que ha generado estas incidencias con inocultable perjuicio a los justiciables y, entre ellos, al menor por cuyo interés debe actuar.
Nos vemos entonces imposibilitados de acceder a la improcedente pretensión de la Sra. Defensora de Menores que no ha siquiera canalizado el mismo dentro de las vías que con la mayor amplitud de criterio podríamos considerar admisibles. Teniendo en cuenta la naturaleza de los pedimentos y la situación descripta, propongo sí que se ponga en conocimiento de la Sra. Defensora General y de la Sra. Procuradora General esta incidencia, adjuntando copia de la sentencia y demás antecedentes referidos, en tanto la cuestión excede al tribunal.
Sin perjuicio de lo expuesto, he de señalar que concuerdo con la decisión de la Sra. Juez de Primera Instancia de atribuir a la víctima fatal un cuarenta por ciento en la extensión del daño. Su muerte se produjo indudablemente en gran medida, por la omisión de llevar el casco puesto, lo que queda patentizado por la naturaleza y ubicación de las lesiones tal como se describe en la pericia médica, así como por el hecho que la acompañante que llevaba el casco puesto vio limitada sus lesiones a los miembros, sin contusiones cerebrales que le causaran la muerte o un mayor agravio como en el caso de la motociclista.
Lo decidido en el grado por otra parte, se corresponde con el criterio generalizado de la doctrina y jurisprudencia, incluyendo la de esta cámara que se ha citado, no habiendo la Sra. Defensora, refutado ello, pretendiendo que se modifique la sentencia en tal tramo con el argumento nada jurídico, ni racional, que seguir tal lineamiento es sancionarlo al niño, agregándole un sufrimiento más al que de por si conlleva la pérdida de la madre.
Quede claro entonces también, que si por caso hubiere canalizado la Sra. Defensora de cualquier modo una pretensión recursiva, necesariamente debiera haber desarrollado una argumentación razonada y legal, a partir de los elementos de expediente, cumpliendo la carga que en cuanto a fundamentación, prevé el art. 265 del CPCyC, lo que brilla por su ausencia en ambas presentaciones.
14.- Resumiendo entonces, de compartirse el criterio expuesto por el suscripto, la Cámara de Apelaciones resolvería en los siguientes términos: a) Rechazar en su mayor extensión el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Aseguradora Federal Argentina S.A; b) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el apoderado de los actores; c) En consecuencia, confirmar la sentencia definitiva de primera instancia, excepto en cuanto limita la responsabilidad de la aseguradora “en la medida del seguro”, lo que no deberá leerse, y respecto de las costas por la intervención de la Municipalidad de Choele Choel que se imponen a cargo de los actores; d) Las costas de segunda instancia se atribuyen a la aseguradora, siguiendo el principio objetivo de la derrota y teniendo en cuenta que en relación al aspecto por el que prospera su recurso, más allá de ser una cuestión menor, tal extremo del decisorio ha sido un error del juzgador que no partió de petición alguna de la contraria al respecto; e) No hacer lugar al recurso arancelario; f) Oficiar a la Sra. Procuradora General y a la Sra. Defensora Oficial, a los efectos expuestos en el punto 13 del presente; g) Por la actuación en segunda instancia, regular los honorarios de los Dres. Marcelo Herzig Gorriarán y Pablo A. Squadroni, en conjunto por la actuación en el doble carácter por los actores, en el 30 % de los regulados en primera instancia, y el de los Dres. Marcelo Gustavo Tomé y Gerardo Hugo Costaguta, también en conjunto y por el doble carácter en la asistencia de la aseguradora, en el 25% de los regulados en origen, conforme lo previsto por el art. 15 de la ley G 2212 y teniendo en cuenta el resultado y pautas de mérito previstas en el art. 6 de la misma. Tal mi voto.-
LA SRA. JUEZ DRA. ADRIANA MARIANI DIJO: Que compartiendo los fundamentos expuestos por el Dr. GUSTAVO ADRIAN MARTINEZ, VOTO EN IGUAL SENTIDO.-
EL SR. JUEZ DR. DIEGO BROGGINI DIJO: Que atendiendo a la coincidencia de opinión de los dos primeros votantes, se abstiene de emitir su opinión (art. 271 C.P.C.).-
Por ello, y en mérito al Acuerdo que antecede, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería,
RESUELVE: I.- Rechazar en su mayor extensión el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Aseguradora Federal Argentina S.A; II.- Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el apoderado de los actores; III.- En consecuencia, confirmar la sentencia definitiva de primera instancia, excepto en cuanto limita la responsabilidad de la aseguradora a “en la medida del seguro”, lo que no deberá leerse, y respecto de las costas por la intervención de la Municipalidad de Choele Choel que se imponen a cargo de los actores; IV.- Atribuir las costas de segunda instancia a la aseguradora; V.- No hacer lugar al recurso arancelario; VI.- Oficiar a la Sra. Procuradora General y a la Sra. Defensora Oficial, a los efectos expuestos en el punto 13 del voto rector; VII.- Por la actuación en segunda instancia, regular los honorarios de los Dres. Marcelo Herzig Gorriarán y Pablo A. Squadroni, en conjunto por la actuación en el doble carácter por los actores, en el 30 % de los regulados en primera instancia, y el de los Dres. Marcelo Gustavo Tomé y Gerardo Hugo Costaguta, también en conjunto y por el doble carácter en la asistencia de la aseguradora en el 25% de los regulados en origen.-
Regístrese, notifíquese y vuelvan.-



GUSTAVO A. MARTINEZ
-JUEZ DE CAMARA-
ADRIANA MARIANI
-PRESIDENTE-


DIEGO BROGGINI
-JUEZ DE CAMARA-
(en abstención)




Ante mí:
PAULA CHIESA
-SECRETARIA-

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