Fallo Completo STJ

OrganismoCÁMARA APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL, FAMILIA Y MINERÍA - GENERAL ROCA
Sentencia95 - 27/12/2016 - DEFINITIVA
Expediente185-10 - GARRIDO PAOLA CANCINA C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ ORDINARIO (DAÑOS Y PERJUICIOS- (MENOR) ( P/C 184-10, EXPTE. PENAL 29454-J6-08)
SumariosNo posee sumarios.
Texto SentenciaEn la ciudad de General Roca, a los 27 días de diciembre de 2016. Habiéndose reunido en Acuerdo los Sres. Jueces de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro, con asiento en esta ciudad, para dictar sentencia en los autos caratulados: "GARRIDO PAOLA CANCINA C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ ORDINARIO" (Expte. n° 185-10), venidos del Juzgado Civil Nº Uno, previa discusión de la temática del fallo a dictar, procedieron a votar en el orden de sorteo practicado,transcribiéndose a continuación lo que expresaron:
EL SR. JUEZ DR. VICTOR DARIO SOTO DIJO: Que conforme la nota de elevación de fs. 223; han llegado los presentes a los fines del tratamiento del recurso de apelación deducido a fs. 209, contra la sentencia dictada a fs. 199/206; concedido a fs. 210; como también respecto del recurso arancelario interpuesto a fs. 216 y concedido a fs. 219 y el recurso de fs. 218, concedido a la siguiente.-
Corresponde agregar además, que de las constancias de fs. 225/232; resulta la expresión de agravios del actor; mientras que a fs. 237/254, se encuentran los presentados por la parte demandada; contestados los primeros a fs. 256/259 y los segundos a fs. 261/265.-
1.- Se trata en el caso del reclamo interpuesto por quien fuera la conviviente del Sr. Marcelo Núñez –por si y en representación del hijo de cuatro años que tenían en común al momento del hecho-; quien se quitara la vida en momentos en que se encontraba detenido en la Comisaría Nº 21 de General Roca, atribuyendo la responsabilidad al Estado por la carencia de servicio, en los términos del art. 1.112 del Código Civil.-
La sentencia apelada ha receptado el reclamo, condenando a la Provincia de Río Negro a abonar la cantidad de $ 1.056.917,52; que les corresponde por mitades a ambos reclamantes –conviviente e hijo.-
2.- La apelación de la parte actora, se encuentra dirigida al cuestionamiento del resarcimiento del daño económico y respecto del daño moral; que en ambos casos considera insuficientes.-
3.- La apelación de la parte demandada, concentra la disconformidad inicialmente respecto de la responsabilidad determinada en cabeza de su representada, que discute en el sentido de atribuirla en su totalidad al fallecido –en su propio daño, en los términos del ar. 1.111 del Còdigo Civil-; entendiendo que a partir de las constancias penales y sus resultados, no se ha demostrado el obrar antirreglamentario de los funcionarios policiales involucrados; como fuente de responsabilidad, entonces inexistente.-
En los restantes dos agravios, se cuestiona tanto la cuantificación del daño como también el “diez a quo” y la tasa de interés aplicada en el fallo.-
Como antes he referido, ambas expresiones de agravios han sido contestadas por las contrapartes.-
4.- Por la obvia implicancia que pudiere llegar a tener, ante una demanda que ha prosperado; la expresión de agravios de la parte demandada; resultará abordada en su tratamiento en primer término.-
4.a) El primero de los agravios de la Fiscalía de Estado, procura la revocación de la atribución de responsabilidad dispuesta en el fallo de primera instancia.-
Luego de reseñar ciertos pasajes de la sentencia, afirma la apelante que no le corresponde responsabilidad alguna en el caso a su representada; puesto que el obrar de su parte ha sido conforme a derecho.-
Refiere que ha sido un hecho meramente personal de parte del Sr. Marcelo Núñez y una decisión oculta y sin dar señales, la de quitarse la vida.-
Considera que no ha mediado responsabilidad por acción ni tampoco por omisión de parte de su representada, y el hecho generado por el Sr. Marcelo Núñez ha sobrepasado las situaciones que se viven a diario en una dependencia policial.-
Pondera en beneficio de la posición de su asistida, que las actuaciones penales hayan finalizado con el sobreseimiento hacia los efectivos policiales involucrados; puesto que en el caso opuesto; de haber mediado condena; en ese supuesto pudiera discutirse la pretendida responsabilidad.-
Alude a que resulta un desacierto la responsabilidad determinada hacia su parte desde el fundamento del art. 1.112 del Código Civil; puesto que la normativa aplicable en su defecto, debiera haber sido la resultante de los arts. 903 y 906 del mismo ordenamiento; entendiendo que ha resultado un hecho imprevisible el protagonizado por el Sr. Marcelo Nuñez.-
Entiende que la falta de servicio, que sanciona el artículo mencionado en primer término del párrafo anterior; ha de ser hallada en la omisión antijurídica que se perfila solo cuando resulta razonable esperar que el Estado actúe en un determinado sentido para evitar daños a las personas; mas debe acontecer a partir del incumplimiento de un deber legal expreso, no genérico.-
Trae a colación jurisprudencia de esta Cámara y de manera subsidiaria, para el caso de no compartirse su postura absolutamente desincriminante; peticiona se atribuya la responsabilidad paritaria en el evento.-
La parte actora ha dado respuesta a ese agravio, considerando que la demandada intenta infructuosamente eludir la responsabilidad atribuida, que le corresponde en tanto recae sobre los actos de la Policía de Río Negro, cuya función primordial es la de velar por la seguridad, en este caso de los detenidos.-
Que la falta de servicio debe ser enfocada desde tres posibles variantes, que son el mal o dificultoso funcionamiento del servicio, el tardio y que no exista el mentado funcionamiento.-
Entiende que el caso puntual se enrola en el primer supuesto; en tanto se ha prestado un servicio público de manera defectuosa. En efecto, desde los artículos 43 y 1.112 del Código Civil; surge el compromiso de responsabilidad, generado por el olvido en el retiro del cinturón de Núñez.-
4.b) Analizadas las posiciones sustentadas por las partes; en el contexto de las constancias de la causa y de los autos penales que van por cuerda; entiendo que la atribución de responsabilidad en el caso determinada en la primera instancia debiera ser modificada parcialmente.-
Considero atinado dejar sentado que en este voto, el reproche hacia la responsabilidad del Estado en el caso subsiste; puesto que de ninguna de las instancias procesales transitadas se diluye la existencia y comprobación de la conducta que hace al núcleo generador del hecho, que ha sido el deficitario servicio hacia la seguridad de la persona a la que se ha privado de la libertad, emergente de la incompleta requisa practicada al Sr. Marcelo Núñez; que derivó en la conservación por parte de éste del cinturón con el que ingresó a la Comisaría 21 y con el que a la postre se quitó la vida, mediante el ahorcamiento.-
No es posible considerar la ocurrencia del hecho sin excluir tal omisión antijurídica.-
De este modo, se configura la responsabilidad de Estado en el evento; desde lo normado por el art. 1.112 del Código Civil.-
Ahora bien, la cuestión no se agota aquí.-
La parte demandada trae a colación el fallo dictado por nuestro Superior Tribunal de Justicia, el día 10 de julio de 2.006, en los autos caratulados “CARDENAS, IGNACIO Y CONTRERAS C/PCIA. DE RIO NEGRO s/DAÑOS Y PERJUICIOS s/ CASACION”; en los que, respecto de lo que aquí importa se dijo que “Asimismo, y respecto a la violación de la omisión de guarda o seguridad por parte del Estado provincial, es dable recordar que para que dicha conducta omisiva -que pretende imputar la actora a la demandada-, debe estar causalmente ligada al resultado dañoso, es decir para que opere la responsabilidad de la Policía en el suicidio de Cárdenas, la abstención del primero tiene que haber sido la causa del daño. Ahora bien, partiendo del supuesto probado de que el detenido murió ahorcado empleando una bufanda, es cierto, como sostiene la Cámara, que no se advierte que tal elemento resultara, en las circunstancias que se encontraba Cárdenas, más peligroso que cualquier otra prenda de vestir (como podría haber sido la camisa o el pantalón). Y aquí, consideramos que resulta de plena aplicación el art. 903 Cód. Civil, que establece que: “Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables al autor de ellos.”, en concordancia con el art. 906 de dicho cuerpo normativo que estipula que: “En ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad”; ya que, la conducta ejercida por parte del detenido en el hecho luctuoso (uso de una prenda para el suicidio), es un desacierto imprevisible, que perjudicó a quien realizó ese acto y que no puede, por las normas referidas, transmitir responsabilidad alguna a quién estaba a cargo de la custodia de su persona…”.-
El mismo fallo hace hincapié en que para que opere la atribución de responsabilidad del Estado, la omisión debe ser la causa directa del daño; a mi juicio, no haber quitado el cinturón al detenido; lo configura.-
La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Mendoza, en el fallo "Norton c/ Municipalidad de Godoy Cruz" -L.L., 1997-B-92, del 18/10/96, a partir del voto rector de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucchi; aporta un concepto clave para el desentrañamiento de la cuestión, por el cual "La clave para determinar la procedencia de la responsabilidad estatal por acto omisivo se encuentra en la configuración o no de una omisión antijurídica. Esta última se da cuando es razonable esperar que el Estado actúe en determinado sentido para evitar los daños en la persona o en los bienes de los particulares, y requiere que el Estado o sus entidades incumplan una obligación legal expresa o implícita".-
Este cuerpo en su anterior integración, se ha expedido el 07 de mayo de 2007, en el Expediente.n° 18.265-CA-06, a partir del voto rector del Dr. Oscar H. Gorbarán ; señalándose que " ... Establece el fallo de grado, el deber custodia y seguridad a cargo de la Provincia en relación a las personas detenidas, para preservar su vida, salud, integridad física y moral, extraídos del art.18 de la Const. Nacional, como también por las normas supralegales de los pactos internacionales que menciona el art. 75 inc.22 de la Carta Magna, entre los que destaca la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.- Citando el caso "Vadell", sigue argumentando sobre la responsabilidad del Estado Federado, en la idea objetiva de la falta de servicio que sustenta la aplicación subsidiaria del art.1112 del Cód.Civ., debiendo responder de modo principal y directo, ya que debe prestar el servicio en condiciones adecuadas para cumplir el fin a que está destinado, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecución.- ... 3) El factor objetivo de atribución de responsabilidad, tiene por fuente normas supralegales como son el art. 18 de la Const.Nac.y los tratados internacionales con igual rango citados en el fallo atacado.- El art.23 de la Const.Provincial es más que explícito en ese sentido.- Impone el deber de custodia y seguridad de los alojados en Establecimientos carcelarios, que se encuentran bajo su esfera de control y vigilancia.- No sólo se responde por las cosas que están bajo su cuidado y dirección, sino también por los sujetos que así lo están.- En consecuencia producido dentro del lugar un hecho que afecta la integridad física de uno de los detenidos, se da el factor objetivo de atribución, y de allí la consecuente obligación de reparar por parte de la Provincia.- Para eximirse de ello, como bien dice el a quo, debe probar que se trató de un caso fortuito o de fuerza mayor, o que se debió a la culpa de la víctima o de terceros por los que no debe responder...".-
Ahora bien, hay elementos en el expediente, que llevan a incluir el aporte causal de la víctima en la causación del evento.-
Es decir, que el obrar de la víctima, en mi apreciación, interrumpe parcialmente el nexo de causalidad entre la conducta reprochada y el daño producido.-
En la Revista de Derecho de Daños, “Responsabilidad del Estado-1”, Nº 2014-3, página 225 y sgtes., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 16 de enero de 2.015; en el artículo “El deber de protección de los derechos humanos y la responsabilidad del Estado por Omisiòn”, elaborado por Juan B. Justo, se dice en lo que aquí interesa que “… Para la doctrina y la jurisprudencia predominante en Argentina, la responsabilidad por omisión se configura cuando –además de los presupuestos básicos de toda responsabilidad, se comprueba una omisión antijurídica, es decir cuando el Estado incumple una obligación expresa o razonablemente implícita , concreta y no indeterminada, que surge de una norma jurídica. La presencia de un mandato legal incumplido –mas allá de su nivel de generalidad- o de que rija el art. 1.074 o el 1.112 del Código Civil es el dato clave para hablar de este supuesto típico. Para discernir si nos encontramos ante una omisión antijurídica, la Corte Federal ha establecido una serie de referencias que han ido conformando el corpus conceptual en función del cual se analizan y resuelven los casos en nuestro país. Estos criterios han sido receptados, con algunas ablaciones importantes, por la reciente ley 26.944.- a) Criterio restrictivo para evaluar omisiones ante mandatos generales –distinguiendo la implicancia de la omisión ante mandatos expresos y determinados, de los supuestos en los que se trata de objetivos fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado … b) Factores para discernir la existencia de omisión antijurídica, a fin de evaluar si en un caso la inacción estatal equivale a la omisión antijurídica en presencia de un mandato indeterminado, se deben tomar en cuenta tres factores: Disponibilidad de medios razonables para el cumplimiento del servicio, lazo que une a la víctima con el servicio y grado de previsibilidad del daño. c) Regulación estatal e imputabilidad … en estos casos solo le puede caber responsabilidad al Estado si incumplió un “deber legal que le imponía obstar el evento lesivo” … d) Nexo causal directo entre la omisión y el daño … El Estado sólo deberá responder si el perjuicio es consecuencia de la omisión de una relación de causa a efecto “sin elementos extraños que pudieren fracturar la vinculación causal –“Parisi de Frezzini” CSJN … “.-
A la luz de todos estos aspectos, entiendo que no se puede prescindir de la implicancia del deficiente control relacionado con los elementos portados por el Sr. Marcelo Núñez, en el acaecimiento del hecho; mas para ser justos, tampoco podemos analizar sin el debido detenimiento el “grado de previsibilidad” en el acaecimiento del daño.-
En este sentido entiendo razonable el fundamento del demandado, en torno a la cuestionable previsibilidad en la posibilidad de aventurar la producción del hecho.-
Para realizar este voto, he tenido oportunidad de consultar diversos fallos, en la mayoría de los cuales se ha responsabilizado al Estado, mas ha sido en casos donde se trataba de supuestos de privación de libertad sostenidos en el tiempo, en los que se ha desatendido cuadros de patologías psiquiátricas desencadenantes del suicidio, o bien en los cuales el interno damnificado era víctima de maltratos por parte del personal penitenciario, o de otros pares; o bien, ante situaciones de detención inhumanas; etc.-
En el caso que convoca, se trataba de una persona que tenía pedido de captura, que conforme la testimonial recogida en el expediente penal, fue conducido de forma pacífica a la Unidad 21, luego de haber sido encontrado casualmente en la vía pública; que conocía a parte del personal que allí se desempeñaba; como también que mientras esperaba solicitò y se le convidaron cigarrillos, que fumò, que fue mantenido en el pasillo que comunica la recepción con los calabozos en espera de que la Càmara Tercera del Crimen confirmara la vigencia del pedido de detención y que en definitiva, entre que fue demorado y confirmada la vigencia de la orden de detención, revisado por el médico policial y gestionado el traslado hacia la Alcaidìa, hasta que por cierto fue encontrado colgado de la reja, como dan cuenta las fotografías del expediente penal; transcurrieron aproximadamente dos horas; en cuyo transcurso –de los elementos obrantes en los actuados- no fue incomunicado ni maltratado, desde que departió amigablemente con un efectivo que conocía de Ingeniero Huergo.-
Mas aún, cuando era una persona de treinta y tres años de edad y con experiencia carcelaria previa y que, también de acuerdo a los dichos de los testigos –efectivos policiales- referidos a los supuestamente confiados por la pareja de la vìctima, habría prometido a sus hijos no volver a la prisión.-
En suma, el hecho demuestra un evidente designio que con independencia de los factores presentes en el momento de la detención; ya traía la víctima previsto para el desenlace; con lo que el cinturón que antirreglamentariamente le fue dejado en su poder ayudó a materializar esa fatal determinación; aunque sin la implicancia de aventurar el análisis desde la mera suposición; bien pudo por caso lograr similar cometido con algún otro elemento.-
En el expediente penal, fundamentalmente, se han producido testimoniales que permiten reconstruir la corta estancia del Sr. Marcelo Núñez en la Comisaría 21; en especial, los dichos del Subcomisario a cargo de la misma, Sr. Néstor Fabián Sierra -fs. 91 y vta. de los autos "Núñez, Marcelo s/ Inv. Suicidio" -Expte. 29.454-J.6-08- ; del Dr. Carlos Daniel Aroca -médico del hospital de General Roca, de fs. 103 y vta.; de fs. 107/108, prestada por el agente Raul Andrés Vázquez y en especial también, los dichos en el marco de la declaración indagatoria de fs. 183/185 vta., del agente Abelardo Raiman.
En tal tesitura, la insuficiente requisa –posiblemente motivada por la confusión generada en el agente ante el pantalón de buzo que llevaba puesto el Sr. Núñez, junto al jeans; o bien la versión de descargo del mismo agente Hechenleitner en la indagatoria de fs. 189/190, por la cual la víctima pudo haber planificado el hecho, utilizando las oportunidades en que pidió y le fue concedido ir al baño, para dejar el cinto allì y recogerlo luego de la requisa y la revisión médica, para lograr su cometido; explica desde esa versión el acaecimiento del hecho; mas, esta versión -posiblemente ideada con el fin de evitar el reproche hacia el deficiente actuar propio- o bien cualquiera de las restantes razones que pudieren analizarse, respecto del origen de la fatal decisión tomada por el Sr. Núñez, resultan de su determinación unilateral y ajena a cualquier factor emergente de las condiciones de la detención.-
En la Revista de Derecho de Daños ”Responsabilidad del Estado II” -2015-1, Rubinzal Culzoni, del 29 de abril de 2.015, pág. 482 y sgtes., se comenta un fallo de la Sala Civil 2º, del 3-7-2012 – “Gamboa c/ Provincia de Santa Fe”, res. 138, fº 484, Libro 13; en el que se ha receptado la concausa en la causalidad del evento; señalándose que “… El tribunal consideró que el material probatorio convence de que existió responsabilidad del Servicio Penitenciario por omisión, ya que su deficiente obrar en el seguimiento, control y asistencia del cuadro psiquiátrico que aquejaba a A., tiene entidad de causa adecuada autónoma que concurrió o contribuyó con el hecho de la víctima para provocar las consecuencias del suicidio del interno. Consideró que también existió causación de la víctima de su propio daño por la autodeterminación de suicidarse, con lo que ha sido condición del perjuicio y que medió de su parte culpa en los términos de los artículos 1.109 y 1.111 , Código Civil; la que se suma a la responsabilidad del Estado por falta de servicio; que encuentra aplicación por vía subsidiaria del artículo 1.112, Código Civil, y así determinó que el Estado provincial es responsable del evento dañoso en un 70 % y el 30 % restante se atribuyó a la vìctima …”.-
En mi consideración, ese porcentaje distributivo de responsabilidad no condice con el supuesto en análisis. Aquì, y como he de proponer al acuerdo; entiendo que la distribución de la responsabilidad hacia la vìctima; lo tiene como artífice de su propio daño en un 50 %; mientras que el 50 % restante, es el imputable al obrar omisivo del Estado; que por lo tanto lo reconoce responsable en igual proporción.-
Nótese que se está sancionando un hecho puntual, consistente en la incompleta requisa del detenido y a ello debe su responsabilidad el Estado. En contrapartida, nótese también que el mero hecho de portar un cinturón, no puede considerarse como circunstancia directamente generadora de un suicidio. Ergo, si el proceso originado en la detención –pacífica- en la vía pública del Sr. Nùñez y el desenlace, consumió dos horas aproximadamente, en cuyo transcurso –vale reiterar- estuvo demorado en una dependencia de transición; mientras se realizaban los trámites para determinar la vigencia de la orden detención, la revisión médica y su derivación; resulta evidente, que el proceso que finalizó con la fatal decisión del Sr. Núñez, no ha sido consecuencia de falencias en un proceso de detención extendido en el tiempo, ni propio de una persona inexperta y superada por la situación; sino con mayor razón, resultado de vivencias y/o circunstancias ajenas a ese breve alojamiento carcelario.-
Propongo al acuerdo entonces, hacer lugar parcialmente al recurso de apelación de la demandada; modificando la atribución de responsabilidad en el evento; que por imperio de las consideraciones precedentes, quedaría en el 50 % a cargo de la demandada y el 50 % restante, del autor en su propio daño.-
5.- Superado entonces el tratamiento de los agravios relacionados con la atribución de responsabilidad en el evento dañoso; corresponde abordar los relacionados con la legitimación, configuración y cuantificación de los daños.-
Desde perspectivas diametralmente opuestas, discuten los resarcimientos acordados, tanto patrimonial, como extrapatrimonialmente; agregándose de parte de la demandada; la discusión acerca de la legitimación de la Sra. Paola Garrido Cancina a los fines de la pretensión relativa al daño moral; como también en orden al cómputo de intereses.-
5.a) La parte actora discute el resarcimiento del daño económico, por considerarlo bajo y en la vereda opuesta se encuentra la contraparte; a quien le resulta excesivo.-
En este caso, no puedo sino señalar que de conformidad con la sostenida postura adoptada por esta Cámara en reclamos de similar naturaleza que el de marras; debo otorgar prevalencia a los fundamentos de la actora; en tanto y en cuanto postula su pretensión desde la perspectiva de la consideración del reclamo como deuda de valor; lo que lleva ínsito señalar que comparto el criterio de cuantificación contemporáneo a los valores de la sentencia de primera instancia.-
En este sentido, corresponde traer a colación un pronunciamiento muy reciente -06 de diciembre de 2.016, dictado en el Expediente n° 33973-J5-10; en el que henos dicho que " ... Tal como sostiene este cuerpo en postura univoca en materia de cuantificación del daño patrimonial; y así resulta por caso entre otros pronunciamientos del emitido con el voto rector de la Dra. Adriana Mariani, el 09 de marzo del corriente 2.016, en los autos "FLORES LUCAS ARIEL C/ GIUNTA GUSTAVO CEFERINO Y OTRO S/ ORDINARIO" (Expte. N° 33827); en estos se ha dicho que “ … Aún centrados entonces en el ítem tal como se pretende "incapacidad", ello no significa que no exista dificultad para su cuantificación. No hay reglas rígidas ni fórmulas pétreas para medir tan preciado bien.- No obstante ello, tal como se viene diciendo y emana de la doctrina de consideración obligatoria de nuestro Superior Tribunal de Justicia, resulta útil a los fines de encontrar parámetros que nos alejen de toda suspicacia de arbitrariedad, aplicar una fórmula que aunque su resultado sea ponderado como un indicador, nos ayude a poner números a un bien de tan difícil mensura.- De modo que habré de tomar la fórmula que ha venido aplicando nuestro máximo Tribunal Provincial y que ha reiterado últimamente en las causas "ANDRADE" (sen del 22/10/2015) y "ELVAS" (sen del 27 de octubre de 2015). Precisamente en esta última, el Alto Cuerpo expresó "...si bien el Superior Tribunal de Justicia sostuvo en los mencionados precedentes que el principio de reparación plena aconseja que la fijación del quántum indemnizatorio lo sea al momento de dictarse la sentencia, por ser éste el más cercano a la efectiva reparación y consecuentemente más acorde con la naturaleza de las cosas y la equidad, refiere a las deudas de valor, específicamente al daño moral".- Seguido a ello, el STJ hace referencia al grado de discapacidad como "daño material". Ahora bien, ello no implica que se trate de una deuda de dar dinero (aunque en definitiva se convierta al momento del pago), puesto que la indemnización por daños y perjuicios derivados de la incapacidad que sobreviene al infortunio, es una deuda de valor.- Señalan Alterini- Ameal- López Cabana en su obra "Derecho de Obligaciones", ed. Abeledo Perrot, que "Se considera deuda de valor a la que "debe permitir al acreedor la adquisición de ciertos bienes" (Wald) recayendo de esa manera sobre un quid (o sea determinado bien o interés del acreedor) antes bien que sobre un quantum (una cantidad de dinero) Concordantemente, se sostiene que en tanto en la deuda dineraria "el dinero es el objeto inmediato de la obligación, su componente específico", en la deuda de valor el dinero aparece sólo "como sustitutivo del objeto especificado" (Bonet Correa), ésto es, como "sustitutivo de la prestación dirigida a proporcionar bienes con valor intrínseco" (Puig Brutau)". Ejemplificando luego:  "Algunos casos de obligaciones de valor.(...) Las indemnizaciones de daños -contractuales en los casos en que la deuda no es dineraria, y extracontractuales- son típicas deudas de valor (...) Ya había sido calificada la indemnización por daño extracontractual como deuda de valor (con excepción -obviamente- de algunos rubros tales como un reintegro de gastos) en el conocido precedente "LOZA LONGO" en el que se dijo:  "...Se trata de una diferencia sustancial en un contexto nominalista e inflacionario. (KEMELMAJER de CARLUCCI, deudas pecuniarias y de valor: hacia una jurisprudencia de valoraciones de valoraciones, en JA, 1976-IV-276, ps. 276). ...Son obligaciones de valor, las indemnizaciones de daños y perjuicios, tanto en la responsabilidad por incumplimiento contractual como en la extracontractual; las obligaciones provenientes del enriquecimiento sin causa; la indemnización por expropiación; las deudas de medianería, las obligaciones de alimentos, etc...., por cuanto lo que se debe no es dinero, sino un valor que, aunque termine traduciéndose en dinero, permitirá siempre la actualización que sea pertinente hasta alcanzarlo y representarlo por medio de una suma de dinero. (LORENZETTI, ob. cit., ps. 162/164).- ,ED, 43-1157; Mariconde, O. D., El régimen jurídico de los intereses, p. 89, Lerner, Córdoba, 1977).-...No puede soslayarse que cuando se reclaman deudas de valor “los jueces fijan el monto de la indemnización teniendo en cuenta los valores de reposición al momento de la sentencia” (conf. Borda, G. A., Tratado de derecho Civil, Obligaciones, T. I, Ed. Perrot, Bs. As., 1976). La deuda de valor permite la adecuación de los valores debidos y su traducción en dinero al momento del pago, proceso que puede contemplar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, razón por la cual se ha entendido que no se encuentran alcanzadas por el principio nominalista, siendo susceptibles de experimentar los ajustes pertinentes que permitan una adecuada estimación y cuantificación en moneda del valor adeudado al tiempo del pago (conf. Pizarro, R.D. - Vallespinos, C.G., Instituciones de derecho Privado. Obligaciones, T. I, n° 163, ps. 372/375, Hammurabi, Bs. As., 1999).- Tal especial circunstancia, que se configura sólo cuando la determinación del monto depende de la estimación judicial -vale decir, no necesariamente en todo supuesto de responsabilidad civil extracontractual, pues un reintegro de gastos, verbigracia, no se hallaría alcanzado por la excepción ...".- considerada entonces la obligación de resarcir la incapacidad sobreviniente (cuya procedencia no está cuestionada) como una deuda de valor, no cabe sino tomar el guarismo "salario" para su cálculo, actualizado a la fecha de la sentencia (de primera instancia que es la que se encuentra en crisis).- ... Ha dicho la Corte Nacional en "AQUINO" que "Cabe recordar, al respecto, que el valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales ni se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de la víctima, pues ello importaría instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres".- Y la misma Corte señaló en la causa "Cerámica San Lorenzo" que: “No obstante que la Corte Suprema sólo decide en los procesos concretos que le son sometidos, y su fallo no resulta obligatorio para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllas (confr. doc. de Fallos, t. 25, p. 364). De esa doctrina, y de la de Fallos, t. 212, ps. 51 y 160 (Rev. LA LEY, t. 54, p. 307; t. 53, p. 39) emana la consecuencia de que carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el tribunal, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia..." (confr. causa: “Balbuena, César A. s/ extorsión” Rev. LA LEY, 1982B, p. 150, resuelta el 17 de noviembre de 1981), especialmente en supuestos como el presente, en el cual dicha posición ha sido expresamente invocada por el apelante”.- Postura (respecto de la reparación plena) que nuestro STJ reiteró -entre otros- en los autos “CHAZARRETA, Gustavo David c/PROVINCIA DE RIO NEGRO s/ORDINARIO s/CASACION” (Expte. Nº 26476/13-STJ-), en el que dijo "la víctima debe ser indemnizada aunque no tenga actividad remunerada. Ello así, ya que sabido es que para fijar el quantum indemnizatorio de esta partida debe valorarse la naturaleza de las lesiones sufridas, así como también la edad del damnificado, cómo habrán aquéllas de influir negativamente en sus posibilidades de vida futura e, igualmente, la específica disminución de sus aptitudes laborales, dado que la incapacidad sobreviniente comprende no solamente la minusvalía de la capacidad laborativa del individuo propiamente dicha, sino también todo menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (conf. Kemelmajer de Carlucci en BELLUSCIO, Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, t. 5 pág. 219 nº 13 y pág. 220 y citas de la nota 87; LLAMBÍAS, Tratado de Derecho Civil -Obligaciones, t. IV-A pág. 120)...".- La extensión de la cita se justifica en tanto -aunque resulte paradójico- sintetiza el criterio que hemos sustentado -y mantenemos- en materia de resarcimiento del rubro que aquí convoca; que no se circunscribe al exclusivo alcance de la afectación laboral, sino que se extiende a todos los aspectos de la vida de relación. Asimismo, nuestro Superior Tribunal de Justicia, en los autos “GUICHAQUEO, EDUARDO ARIEL C/ PROVINCIA DE RÍO NEGRO (POLICÍA DE RÍO NEGRO) S/ ACCIDENTE DE TRABAJO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY" (Expte Nº 27.980/15-STJ)”, ha dicho el 16 de agosto de 2.016, que “ … En tal dirección positiva y en pos de cuantificar el daño emergente por la incapacidad laboral, advertimos que este Cuerpo, con carácter objetivo referencial, ha readecuado la reconocida fórmula matemática adoptada por la jurisprudencia laboral desde hace algo más de tres décadas, a la luz del criterio sentado por la C.S.J.N. en la causa "Arostegui", de modo que no se interprete tal pauta objetiva como la consagración de un criterio rígido, de aplicación automática de una fórmula -o de cada una de sus variables- en todos los casos de accidentes o enfermedades profesionales, sino de acuerdo con la prudente atención de sus circunstancias particulares del caso dado (cf. STJRNS3, Se. 108/09, "PÉREZ BARRIENTOS"; y asimismo, STJRNS3, Se. 14/14, "MESA") ...”.-
Cuadra mencionar además, que el 19 de mayo de 2016, en los autos "NAHUELAN, ELENA Y OTRO C/ VIAL AGRO S.A. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Ordinario)" (Expte. n° CA- 21553), que a partir del voto ponente del apreciado colega Dr. Gustavo A. Martínez; ha sostenido este cuerpo que “... Considerada entonces la obligación de resarcir la incapacidad sobreviniente (cuya procedencia no está cuestionada) como una deuda de valor, no cabe sino tomar el guarismo “salario” para su cálculo, actualizado a la fecha de la sentencia (de primera instancia que es la que se encuentra en crisis)… Sin embargo, tal como hemos dicho reiteradamente no sólo cabe indemnizar la capacidad laborativa sino que el daño se extiende a otras esferas de la vida de la víctima … Para llegar a tal importe he utilizado la fórmula del Superior Tribunal de Justicia emergente de “Pérez c/ Mansilla y EDERSA” (equivalente a Méndez pero cambiando la tasa de interés de 4% a 6%), tomando como variantes el 20% de incapacidad, la edad de 59 años, e ingresos que elevo a la suma de $ 7.500.- mensuales, computando además lo que presumo debe valorizarse su actividad como ama de casa. Remarco que para esa fecha el SMVM era de $ 6.060, considerando oportuno recordar lo que hemos dicho sobre este en el Expte. CA-20867 (sentencia de fecha 11/10/2012), y reiteráramos luego en otros precedentes: “Se trata más bien y con independencia de lo que tuvo en miras el constituyente, de un número establecido con fines muy distintos a la previsión de lo que debe reconocerse como necesario para la atención de las necesidades de alimentos, vivienda, transporte, vestido, educación, salud y también aquellas otras que sin ser tan vitales hoy se admiten como necesarias (comunicación incluida la telefonía celular), esparcimiento, etc. Es entonces como algunos han dicho, “mínimo minimorum”, un mínimo de lo mínimo, que considero lejos está de ser lo que podemos tomar como base para la reparación del daño ...".-
Pues bien, dejando así plasmado el encuadre desde el cual concebimos el tratamiento del rubro e ingresando ya en la valoración de las circunstancias propias del caso; debemos concluir en que se trataba de un cuadro especial, en el sentido que la juventud de la víctima -33 años al momento del deceso-; no llevaba aparejada una similar perspectiva de desarrollo o superación.-
Encontrándonos situados en la valoración del daño económico generado por el fallecimiento del Sr. Marcelo Núñez; en el sentido de la pérdida de sustento económico que el mismo pudo haber proveído a los damnificados -conviviente e hijo menor de cinco años al tiempo del hecho-; debo decir que no se ha producido en el expediente la prueba que permita tener por acreditada la ocupación del Sr. Nuñez y por cierto, menos aún su ingreso.-
El Sr. Ariel Germán Guíñez Soto -testigo que por las generales de la ley dijo ser el padrastro de la Sra. Paola Garrido Cancina-; sostuvo que el Sr. Núñez se dedicaba a hacer "changuitas" y que vendía leña en un carrito.-
No se ha probado la ocupación del mismo, como empleado en un taller mecánico, como se había mencionado en la demanda; por cuanto quienes debían refrendarlo a partir de la testimonial; no se presentaron para brindar sus testimonios.-
En suma, el salario mínimo vital y móvil vigente a la fecha de la sentencia, de $ 6.060.-; sirve para este caso como generoso parámetro.-
Por otra parte, y sin perjuicio de la nula trascendencia que ha tenido en este fuero civil, pese a la que pudo tener en función de operar como clara concausa para el fatal desenlace; desde que no fue articulado así como defensa en la contestación de la demanda, y no podemos hoy por cuestiones de congruencia avanzar sobre tal situación; corresponde mencionar que en el expediente penal se realizó un estudio histopatológico -fs. 157/8-, del cual puede extraerse que " ... los pulmones presentaban lesiones muy severas, y //////

no se encontró sector útil para la respiración, El parénquima alveolar está engrosado y congestivo, con infiltrados leucocitarios . Todos los espacios alveolares están completamente ocupados por leucocitos .. Se ha diagnosticado en el informe, que excepto el pulmón, los otros órganos se encuentran dentro de los límites normales. En los pulmones se encontró una NEUMONITIS INTERSTICIAL CON INFILTRADOS MASIVOS INTRALVEOLARES (Cuadro infeccioso). La lesión es lo suficientemente severa como para ser causa de muerte. En el examen macroscópico se describe un pulmón con alteraciones difusas por lo que debemos interpretar que lo que vemos en estos fragmentos corresponde a todo el parénqujima pulmonar y que la MUERTE OCURRIO POR INSUFICIENCIA RESPIRATORIA. Para alcanzar ese grado de lesión se requiere por lo menos algunos días y no se producen en pocos minutos".-
Requerido respecto del informe histopatológico precedente, el Cuerpo Médico Forense se expidió, diciendo que "... Núñez padecía de una grave enfermedad infecciosa en los pulmones que le debería haber provocado dificultad respiratoria (no contamos con información clínica previa sobre su estado anterior al hecho que se investiga). La enfermedad diagnosticada histopatologicamente (neumonitis intersticial) por si sola, en muchos casos y sobre todo sin tratamiento, evoluciona a la muerte. El cuadro patológico que tenía Núñez puede haber contribuido a que las maniobras de resucitación no tuvieran éxito. Núñez, por su enfernedad se debería haber encontrado en hipoxia y no necesitaba mucho para que la hipoxia agravar en forma tal que le provocara la muerte. CONCLUSION MEDICO LEGAL: No contamos con elementos médicos legales para "elaborar diagnóstico preciso sobre la causa de la muerte de Marcelo Núñez", como se nos pide. En la Autopsia no se observó un típico surco de ahorcadura por lo que no podemos certificar esa eventualidad, pero según los testimonios, Núñez fue encontrado por un cinturón que le apretaba el cuello. Si es así, este mecanismo habría sido el determinante para empeorar la hipoxia que tenía motivada por su neumonitis intersticial lo que habría causado como una concausa en el proceso de la muerte ...".-
A todo esto, debe adunarse también que el aporte económico que aún y con todo este contexto presente, pudiera haber producido el Sr. Marcelo Núñez y destinado a su pareja e hijo; debiera experimentar además la detracción que en este tipo de situaciones corresponde computar a los fines de la atención de los gastos propios; que atento el contexto imperante; considero razonable en un 30 % del ingreso posible.-

Consecuentemente, estimo adecuado al caso, elevar el resarcimiento a favor de ambos los reclamantes, de $ 1.465.440.- que les corresponde por mitades -$ 732.720.-; aunque disminuido en la mitad a cada uno, es decir a $ 366.360.- en función de la responsabilidad determinada; con más los intereses y que conforme el fallo recientemente extractado -”Harina”- llevarán intereses en cada caso de acuerdo a la tasa pura del 8 % anual, desde la fecha del hecho y hasta el dictado de la sentencia de primera instancia -20/05/16- y a partir de allì, y hasta el efectivo pago; mediante la tasa activa del BNA, resultante de los pronunciamientos del S.T.J. En los precedentes “Jerez” y "Guichaqueo" - caso este último en que se ha dicho por parte del S.T.J. "... Fue así que, considerando la vigencia del principio de reparación plena (cf. Art. 1740 CCyC) se estimó en la aludida causa "JEREZ" que la tasa adoptada por el Banco de la Nación Argentina para operaciones de crédito libre destino y cartera general por el plazo de 49 a 60 meses era la que indemnizaba adecuadamente el daño producido por la mora; ... Pero en razón de esta inercia, y a nueve meses del dictado del fallo "JEREZ", el Banco de la Nación Argentina en virtud de las vicisitudes experimentadas en la vida política y económica del país desde entonces, ha dejado vigente una única opción para el otorgamiento de nuevas operaciones de prestamos personales libre destino y la misma consiste en operaciones a un plazo máximo de 36 meses (www.bna.com.ar/Personas/en efectivo). De tal suerte, en atención al debido respeto del fundamento conceptual y normativo de la doctrina legal establecida en el precedente "JEREZ", se impone -y así lo entendemos pertinente- adecuar la tasa de interés a la nueva realidad vigente para las operaciones de crédito en el Banco de la Nación Argentina. En consecuencia, propiciamos al acuerdo establecer como nueva doctrina legal, con los alcances previstos en el art. 43 de la Ley 2430 que, a partir del 01-09-2016, las sumas de dinero reconocidas en sentencias judiciales sean ajustadas de conformidad con la tasa vigente en el Banco de la Nación Argentina para prestamos personales libre destino, en operaciones de hasta 36 cuotas mensuales".-
5.b) El otro rubro indemnizatorio que ha concitado el interés de las partes; ha sido el "daño moral"; a cuyo respecto la actora pretende la elevación y la demandada la disminución para el niño, y la revocación por falta de legitimación de la Sra. Paola Garrido Cancina.-
En lo que hace al reclamo del niño hijo en común de la pareja -de cinco años al tiempo del hecho- estimo en primer lugar que lejos de disminuirse el resarcimiento; debiera elevarse.-
A mi juicio resulta ser el gran damnificado del caso, teniendo presente sus problemas de salud por insufiencia cardíaca, agregados a los experimentados y padecidos en su desarrollo; de los que da debida cuenta la pericia médica de fs. 149/152 y el evacuamiento de las explicaciones por parte del perito, resultantes de fs. 169/170; como también en relación a los resultados de la pericia psicológica de fs. 100/105; que da cuenta del retraso mental y la oligofrenia congénita, agravado por la situación de vulnerabilidad socio afectiva en la que se encontraba al tiempo del análisis; con lo que muy previsiblemente será quien experimente con mayor impacto la ausencia del padre; viéndose privado así de su ayuda y sostén.-
En el fallo dictado por este cuerpo el 19 de agosto de 2.016, en el expediente N° 332, a partir del voto rector del estimado colega, Dr. Gustavo A. Martínez, se dijo que " ... Sin duda la muerte de uno de los miembros de la pareja, con la que se ha consolidado una familia, irrumpe muy seriamente en el desenvolvimiento de ésta y la vida del otro y los hijos, con los que existen lazos muy profundos, tal como surge de las constancias de la causa y en especial del dictamen pericial psicológico que aunque limitado al viudo y solo uno de los hijos -...-, permite conocer el comportamiento del grupo y la afectación que la pérdida puede haber significado en los otros también. En los precedentes a los que hice referencia y a cuya lectura me remitiera, hemos hecho hincapié siempre, a la necesidad de responder en la cuantificación de la indemnización del modo más equitativo e igualitario posible, atendiendo a las particularidades de cada caso, para lo que permanentemente buceamos en otras causas -preferentemente de este cuerpo- que sirvan de guía para tal dificultosa tarea. En tal sentido cabe mencionar el Expte. CA-21301 en el que se reconoció a valores del 17/03/2014 la suma $ 500.000.- para la concubina e igual importe para un infante y el Expte. CA-19684 en el que se fijó igual importe a valores del 21/02/2014, también para hijos menores. No he de soslayar el Expte. CA-21365 en que se fijó como indemnización $ 60.000 para cada uno de los hijos que accionaron, en sentencia que si bien es la más reciente (data del 8/08/2016), cabe aclarar que tal importe se determinó a valores de la sentencia de primera instancia que era del 2013. Resalto por otra parte, que las particularidades de dicho caso distan mucho del que nos ocupa en esta oportunidad, pues eran personas adultas que tenían escasa relación con su madre. La indemnización en el presente, teniendo siempre en cuenta el deterioro del signo monetario, considero que debe ubicarse en un término medio entre los primeros casos mencionados y este último. Es que en aquéllos el impacto en los beneficiarios de la indemnización considero que fue mayor. El Expte. CA-21301 se trataba de una pareja recién formada con un bebe y en el Expte. CA-19684, los menores como consecuencia del fallecimiento de la madre, viviendo en General Roca donde estudiaban y tenían su centro de vida, debieron mudarse con su padre al Valle Medio, sufriendo un desarraigo cuyo alto impacto fue suficientemente acreditado. Entiendo asimismo que dada la conformación del grupo familiar, con una pareja muy consolidada e hijos casi adultos, se acrecienta -al menos en principio- el impacto en el viudo más que en los hijos que ya han sido criados, aunque ciertamente la muerte del progenitor y más cuando acontece a una edad anormal y por causas violentas, seguramente es uno de las situaciones más aflictivas y traumáticas que puede sufrir el ser humano. De autos, surge asimismo acreditado con la pericial psicológica el alto impacto del hecho y como dije, ha de ser ello considerado al cuantificar la indemnización por daño moral. ... Consecuentemente, ponderando asimismo que más que las cifras monetarias, importa el poder adquisitivo que las mismas representan por los distintos momentos con las que se vinculan, propongo que como indemnización por daño moral, se eleve la correspondiente al Sr. Ángel Carlos Letourneau a la suma de Pesos Ochocientos mil ($ 800.000.-), y las correspondientes a Jorge Maximiliano Letourneau, Estefani Daian Letourneau y Axel Gabriel Letourneau, a las respectivas sumas de Pesos Setecientos mil ($ 700.000.-), Pesos Seiscientos mil ($ 600.000.-) y Pesos Seiscientos mil ($ 600.000.-).
En el caso que convoca, entiendo prudente para el niño M. R. N.; elevar el resarcimiento a la suma de $ 800.000.-; con los mismos intereses que para el daño económico.-
A su vez, y en lo que hace a la Sra. Paola Garrido Cancina, en primer lugar debe despejarse la tacha de falta de legitimación planteada por la demandada, atento lo previsto en el art. 1.078 del Código Civil, en el sentido de negarla a la conviviente.-
Aún cuando con la vigencia del Código Civil y Comercial, esa normativa ha dejado de encontrarse formalmente vigente; en los hechos, mucho antes de agosto de 2.015 ya la jurisprudencia y doctrina se habían pronunciado reiterada y mayoritariamente por su inconsitucionalidad; criterio que se comparte en función de la evidente desigualdad que genera.-
El máximo tribunal provincial, todavía con la anterior integración; habia resuelto que " ... Corresponde declarar en el presente caso la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil, en cuanto impide a la concubina reclamar por el daño moral derivado de la muerte de la persona con quien ha convivido en aparente matrimonio... En el plano supranacional, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, aprobada por ley 23054 e incorporada a la Constitución Nacional por vía del art. 75 inc. 22, contiene criterios amplios y flexibles en materia de daños a las personas. Así, el art. 5.1 proclama que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica o moral, y el art. 11.2 establece que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada ni en la de su familia. En este sentido, destaca Pizarro que, “tratándose de personas que sin alcanzar la calidad de sucesores han experimentado un daño patrimonial o espiritual grave, derivado de la muerte de otra persona, la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos se inclina por otorgar legitimación activa” (Ramón Daniel Pizarro, “Daño Moral”, Hammurabi, 2da. edición, pág. 235, nota 82 pág. 377). De ello concluye que “la limitación que en materia de legitimación activa por daño moral consagra el art. 1078 del Código Civil, en mucho casos, deviene hoy en inconstitucional, al consagrar un tratamiento irrazonablemente distinto del que fluye nítidamente de las pautas supranacionales. Las respuestas que en la hora actual, de lege lata, pueden hallarse esforzadamente en la parte dogmática de la Constitución Nacional para la declaración de inconstitucionalidad del art. 1078 del Cód. Civil en materia de legitimación activa, encuentran sustento más elocuente y flexible en aquellas normas y principios consagrados por los pactos internacionales sobre derechos humanos, hoy incorporados a la Carta Magna por vía del art. 75, inc. 22” (Ramón Daniel Pizarro, “Daño Moral”, Hammurabi, 2da. edición, pág. 235, nota 82)... La Suprema Corte de Buenos Aires, que en un precedente anterior había reconocido la legitimación de la concubina para reclamar por daño material y se la había denegado por daño moral (in re: “V., M. c. C., J. M. y otro”, del 07-05-03), recientemente declaró la inconstitucionalidad del art. 1078 del Cód. Civ. y reconoció una indemnización por daño moral a los padres de un menor que quedó cuadripléjico por una mala praxis médica como consecuencia de una falla del aparato que le suministraba anestesia (en autos “L.A.C. y otro c. Provincia de Buenos Aires y otro”, del 16-05-07 -La Ley Buenos Aires, número 5, junio 2007, págs. 503 y sgtes.-); recordemos aquí que la norma legal sólo otorga legitimación activa al “damnificado directo”, en este caso, al menor, para reclamar por daño moral ... No puede dejar de destacarse que el art. 31 de la Constitución Provincial dispone: “El Estado protege a la familia, como célula base de la sociedad, establecida, organizada y proyectada a través del afecto, facilitando su constitución y el logro de sus fines culturales, sociales y económicos...”, vale decir que la propia Constitución reconoce como familia a todos quienes están unidos por el afecto, cualquiera sea el molde o modelo constitutivo en la actualidad (véase STJRNSC in re: “LOWEY” Se. 110/07 del 27-06-07 del protocolo de la Secretaría N° 1). ... Negarle de plano a la concubina el derecho a obtener la reparación del daño moral, aun cuando pueda invocar un perjuicio espiritual serio, grave y relevante, viola el principio de igualdad ante la ley (art. 16 de la C.N.) y sólo parece reposar en una concepción sacralizada de la institución matrimonial que no se condice con los parámetros valorativos de la sociedad de este tiempo en que nos toca vivir... Cabe preguntarse si, a los efectos del reconocimiento del daño moral (art. 1078, 2do. Párrafo), existe algún fundamento para distinguir la situación de la legítima cónyuge de la realidad de la conviviente, para así conceder a una lo que se le niega a la otra en idénticas circunstancias de convivencia estable y de formación de una familia. Adelantamos nuestra respuesta negativa, pues no existe razón alguna que pueda llevar a pensar que el daño espiritual que se presume que sufre la esposa como consecuencia de la muerte del marido no sea igual que el que experimenta la concubina, por el solo hecho de no estar unida en la formalidad del matrimonio... En mérito a las consideraciones que anteceden, en supuestos como éste y frente a la rigidez del sistema legal, la solución más plausible no es otra que asumir, aun de oficio, el control de constitucionalidad de la norma que consagra la limitación en materia de legitimados activos indirectos (art. 1078 del Código Civil)...".- (Voto de los Dres. Balladini y Sodero Nievas) Número de Texto: 34303 STJRNSL: SE. <100/07> “M., E. G. C/ EDERSA S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY” (Expte Nº 21020/06-STJ), (28-11-07). BALLADINI – SODERO NIEVAS – LUTZ (en abstención). Sumarios Relacionados: 32886 - 33997 - 34123 - 33884 Referencias Normativas: cci art. 1078 - conr art. 196 2do. parrafo - con art. 75 inc. 12 - LDTextos - Lex DOCTOR).-
Desestimado así el obstáculo propuesto; debo decir sin embargo que no hay practicamente pruebas relacionadas con la unión convivencial, por fuera de la testimoinal brindada por el Sr. Guíñez Soto, padrastro de la reclamante, quien declaró que la convivencia se extendió por seis años, mientras que el otro testigo -Gabriel del Tránsito Pérez- refirió un lapso mucho menor -poco mayor al año.-
No obstante, cabe también traer a colación, que en el expediente penal, ha sido requerida y ha comparecido en tal carácter la SRA. Garrido Cancina, en las oportunidades en que ha debido -por caso a fs. 17- a retirar el cuerpo de la víctima.-
En suma, la falta de mayores precisiones respecto de esa convivencia, que no obstante considero acreditada, sin perjuicio de la implicancia de queda con escasa edad -20 años- a cargo de dos niños de corta edad, ambos con problemas de salud, sin la presencia de su pareja; me lleva a proponer al acuerdo, se fije a favor de la Sra. Paola Garrido Cancina, la suma de $ 300.000.- (Pesos trescientos mil);en concepto de daño moral; con más los intereses determinados para los rubros precedentes.-
Del modo expuesto y en función de la atribución de responsabilidad, propongo al acuerdo que tales resarcimientos queden reducidos a $ 400.000.- para el niño y $ 150.000.- para la Sra. Paola Garrido Cancina.-
6.- Por último, corresponde abordar el tratamiento del tercero y último de los agravios de la parte demandada, que cuestiona los intereses aplicados en el fallo, puesto que sostiene que la magistrada se ha expedido a valores de la fecha de la sentencia y en tal tesitura, no corresponde aplicar las tasas del fallo "Loza Longo" y "Jeréz"; entendiendo que los rubros debieran llevar intereses a partir de la sentencia y no antes.-
Subsidiariamente, plantea que se aplique la tasa pura del 8 % desde el hecho y hasta la sentencia de primera instancia.-
Respecto del agravio, cuadra mencionar que ya en el desarrollo de los agravios relacionados con el perjuicio económico y con el moral, hemos determinado la tasa de interés aplicable y el "dies a quo"; en sentido coincidente con el propuesto de manera subsidiaria por el apelante.-
El criterio en cuestión, ha sido el que viene manteniendo esta Cámara en forma sostenida desde que cuenta con la actual integración y que por cierto, ha sostenido también nuestro Superior Tribunal de Justicia, a través del pronunciamiento dictado el día 24 de octubre de 2.016, a partir del voto rector del Dr. Enrique J. Mansilla, en los autos “HARINA, Oscar Ricardo c/ MUNICIPALIDAD DE VILLA REGINA s/CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO s/ APELACION” (Expte. Nº 28509/16-STJ); del que en función de lo que aquí interesa, puede extraerse que “...En el caso, conforme lo estableciera el Tribunal “a quo” y no fuera controvertido por las partes, nos encontraríamos frente a una deuda de valor por lo que si bien resultaría correcto cuantificar el monto de la indemnización por la indisponibilidad del motor a la fecha de la sentencia y aplicar una tasa de interés puro del 8% desde la mora (27.09.2010) hasta la fecha de aquélla (la sentencia), a partir de allí corresponde aplicar la tasa activa del Banco de la Nación Argentina de acuerdo a lo previsto en los precedentes “Loza Longo” Se. Nº 43 del 27.05.2010, “Jerez” Se. Nº 105 del 23.11.2015 y “Guichaqueo” Se. Nº 76 del 18.08.2016, de este Superior Tribunal de Justicia. Esto es, desde la fecha de la sentencia hasta el 23.11.2015 la Tasa Activa Cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; desde el 23.11.2015 hasta el 18.08.2016, la Tasa establecida por el BNA para préstamos personales libre destino (operaciones de 49 a 60 meses); y desde allí y hasta su efectivo pago, la Tasa vigente en el BNA para préstamos personales libre destino, en operaciones de hasta 36 cuotas mensuales. Es que la aplicación de la tasa de interés puro propia de una economía estable que se estima debe oscilar entre el 6% y el 8% anual, para el período comprendido entre la mora y la fecha de la sentencia tiene su fundamento en que en las deudas de valor los Jueces fijan el monto de la indemnización teniendo en cuenta los valores de reposición al momento de aquélla, pues la aplicación de la tasa activa del BNA de cualquiera de sus líneas de crédito podría causar una seria alteración del contenido económico de las sentencias en tanto contiene un componente tendiente a compensar la depreciación de la moneda que, por consiguiente, se superpone, en términos de indemnización, con la determinación cuantitativa del monto del daño, que se realiza al tiempo del dictado de la sentencia y conforme los valores que rigen a esa fecha. Consecuentemente igual razonamiento cabe realizar respecto de la tasa de interés aplicable para el período que sigue desde la sentencia y hasta el efectivo pago, pues dictada aquélla y traducida la “deuda de valor” en dinero, la aplicación de un interés puro (en el caso, estimado en el 8% anual), claramente produciría en una economía inflacionaria como la presente, un enriquecimiento indebido del deudor y un empobrecimiento del acreedor. En síntesis, considero que a partir de la fecha del pronunciamiento que receptara la pretensión resarcitoria corresponde aplicar la tasa de interés activa del BNA conforme lo establecido en los precedentes antes citados; solución esta que tiene también por objeto evitar que se vea alterado el contenido económico del fallo ...”.-
De tal modo, corresponde el acogimiento parcial del agravio, dejando a salvo que no comparto -en lo que respecta al resarcimiento del daño económico, haya sido justipreciado a valores de la sentencia; puesto que el ingreso computado -Salario mínimo, vital y móvil- era el vigente al tiempo del hecho.-
7.- En definitiva entonces, propongo hacer lugar parcialmente a los recursos de apelacion de ambas partes, modificando la atribución de la responsabilidad en el hecho en el 50 % a cada parte; entendiendo que la cuantificación total del daño pudiera quedar determinada en la cantidad de $ 2.576.140.-; correspondiendo de la misma al niño M.R.N -DNI 45.259.998-, la suma de $ 1.540.220.- y a la Sra. Paola Garrido Cancina, la cantidad de $ 1.035.920.-; importes que como consecuencia de la atribución de responsabilidad determinada en esta segunda instancia, quedarán reducidos en conjunto a la cantidad de $ 1.288.070.- e individualmente, a la suma de $ 770.110.- (Pesos setescientos setenta mil ciendo diez) a favor del niño M.R.N. y a $ 517.960.- (Pesos quinientos diecisiete mil novecientos sesenta) para la Sra. Paola Garrido Cancina; entendiendo que atento el modo en que se ha resuelto, las costas deben ser atribuidas en el 50 % a cada parte en ambas instancias -arts. 71 del C.P.C. y C.-; revocando la regulación de primera instancia en los términos del art. 279 del C.P.C. y C.; por lo que por las tres etapas procesales transitadas por ambas partes en primera instancia, propongo se le regulen al Dr. Omar Rubén Jurgeit -apoderado de los actores- en la suma de $ 375.000.- y para los sucesivos letrados apoderados y patrocinantes de la parte demandada, Dra. Mónica Baldoni en $ 49.000.-; Dra. Maria Emilia Soria $ 2.500.- y Dr. Francisco López Raffo $ 71.000.-; en función de los arts. 6, 7,8, 9,, 10, 11,12, 20 y 39 de la ley de aranceles 2.212 -Monto Base: $ 2.576.140.-; y los de los peritos Pablo Andrés Franco y Néstor Fernando Andrada, elevándolos a las respectivas sumas de $ 57.000.- deviniendo por tanto en abstracto el recurso de apelación del último, concedido a fs. 219. Por las labores de segunda instancia, en el 28 % de los regulados en la primera instancia a cada representación; con lo que para el Dr. Omar Rubén Jurgeit, resultaría de $ 105.000.- y para el Dr. Francisco López Raffo, en $ 34.300.- (arts. 6, 7 y 15 L.A. 2.212). Se debiera dejar a salvo que los honorarios para ambas instancias, regulados a los letrados de la Fiscalía de Estado, han sido regulados con la contemplación de la prohibición del art. 17 de la ley 88- (Ley 4739); teniendo presente lo dicho sobre el particular por nuestro S.T.J., el 15 de junio de 2.016, en los autos "Espinoza, Ariel c/ Provincia de Río Nergo s/ Ordinario s/ Casación" -Expte. N° 27.813-15-STJ-.- ASI VOTO.-
EL SR. JUEZ DR. GUSTAVO ADRIAN MARTINEZ DIJO: Que compartiendo los fundamentos expuestos por el Dr. VICTOR DARIO SOTO, VOTO EN IGUAL SENTIDO.-
LA SRA. JUEZ DRA. PAULA BISOGNI DIJO: Que atendiendo a la coincidencia de opinión de los dos primeros votantes, se abstiene de emitir su opinión (art. 271 C.P.C.).-
Por ello, y en mérito al Acuerdo que antecede, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería,
RESUELVE:1.- Hacer lugar parcialmente a los recursos de apelacion de ambas partes; revocando parcialmente la sentencia, atribuyendo la responsabilidad en el 50 % a cada parte; condenando entonces a la Provincia de Río Negro a abonar a la Sra. Paola Garrido Cancina, por si y en representación de su hijo M.R.N. -cuyos demás datos obran en autos-; al pago de las respectivas sumas de $ $ 517.960.- (Pesos quinientos diecisiete mil novecientos sesenta) y $ 770.110.- (Pesos setescientos setenta mil ciendo diez); atribuyendo las costas deben en el 50 % a cada parte en ambas instancias -arts. 71 del C.P.C. y C.-.-
2.- Revocando la regulación de primera instancia y regulando al Dr. Omar Rubén Jurgeit la suma de $ 375.000.- y para los sucesivos letrados apoderados y patrocinantes de la parte demandada, Dra. Mónica Baldoni en $ 49.000.-; Dra. Maria Emilia Soria $ 2.500.- y Dr. Francisco López Raffo $ 71.000.-; y los de los peritos Pablo Andrés Franco y Néstor Fernando Andrada, elevándolos a las respectivas sumas de $ 57.000.- deviniendo por tanto en abstracto el recurso de apelación del último, concedido a fs. 219. Por las labores de segunda instancia, en el 28 % de los regulados en la primera instancia a cada representación; con lo que para el Dr. Omar Rubén Jurgeit, resultaría de $ 105.000.- y para el Dr. Francisco López Raffo, en $ 34.300.- (arts. 6, 7 y 15 L.A. 2.212).-
Regístrese, notifíquese y vuelvan.-




VICTOR DARIO SOTO
-JUEZ DE CAMARA-
GUSTAVO A. MARTINEZ
-JUEZ DE CAMARA-




PAULA BISOGNI
-JUEZ DE CAMARA-
En Abstención

Ante mí:
DANIELA PERRAMON
SECRETARIA SUBROGANTE
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