Fallo Completo STJ

//General Roca, 07 de diciembre de 2.021.-

-----
-------Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: "OSSES FLOR MARÍA C/ GALENO ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO (L)" (RO-01792-L-0000).-

-----
-------Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término a la Dra. Paula Inés Bisogni quien dijo:

-----
------ RESULTANDO:
1. A fs. 17/23 comparece Flor María Osses, mediante apoderado, a plantear formal demanda laboral contra Mapfre ART S.A, reclamando la suma de $132.536.40, con más sus intereses, en concepto de indemnización sistémica por enfermedad profesional.

Invoca la competencia de esta Cámara para intervenir en el caso (conf. Ley 1.504, Ley 2.430, Constitución Provincial y Constitución Nacional); solicita se declare la inconstitucionalidad del art. 46 de la Ley 24.557, en cuanto establece la competencia federal en pleitos derivados de infortunios laborales, sustrayendo a las provincias el conocimiento de causas "comunes" en violación del art. 75 inc. 12. Cita el fallo Castillo de la CSJN. Sostiene que la inconstitucionalidad del art. 46 LRT provoca inescindiblemente la inconstitucionalidad de los arts. 1, 8 inc. 3, 21 y 22 de la LRT.

Afirma que el 28 de enero de 2.009 ingresó a trabajar como dependiente de la Empresa FI BA S.R.L, cumpliendo funciones en la categoría embaladora de 1° en el marco del CCT 1/76, con una jornada de 48 hs. semanales. Describe que sus tareas consistían en empapelar fruta y depositarla en cajas, las cuales completas alcanzaban los 22 kg cada una, debiéndolas trasladar manualmente hasta la cinta transportadora.

Manifiesta que nunca presentó dolencias en sus miembros superiores, hasta que el día 05 de septiembre de 2.012, en oportunidad en que se encontraba desarrollando sus tareas normales de embaladora, comenzó a sentir un fuerte dolor en su muñeca derecha que se extendía e irradiaba por todo el antebrazo, lo cual le impidió continuar con su jornada laboral.

Afirma que se realizó la denuncia del accidente ante la ART, recibiendo asistencia médica en CIMA -prestador de la ART-, donde se le realizaron radiografías y se le indicó antinflamatorios y fisiokinesioterapia; que ante la persistencia del dolor, el 14-10-2.012 se le realizó RMN que evidenció quiste sinovial; describe que se le indicó tratamiento quirúrgico, el cual no fue autorizado por la aseguradora.

Relata que en fecha 5 de noviembre de 2.012 la aseguradora le otorgó el alta medica por entender que se trataba de una enfermedad inculpable, indicando que continuara con atención médica por su obra social.

Describe que recurrió ante la Comisión Medica N° 009, la cual el 29-01-2.013 dictaminó que la tendinitis y el ganglión que padece en su mano derecha es una patología de carácter inculpable. Postula que la Comisión desconoce completamente las tareas que desarrolla una embaladora del galpón de empaque, y que la tendinitis es una de las enfermedades profesionales más comunes en estas tareas, que requieren movimientos intensamente repetitivos de los miembros superiores.

Dice que continuó la atención de su dolencia a través de su obra social, siendo sometida a cirugía del ganglión en el Hospital de Allen. Refiere que al día de la fecha continúa con dolor e impotencia funcional en su muñeca derecha, tipificando la dolencia como enfermedad profesional, la cual representa 19% de incapacidad.

Sostiene que a los fines de la determinación de la indemnización del art. 14 inc. 2 a), se debe considerar el criterio adoptado en el Decreto 1694/09 de conformidad con lo establecido por el art. 208 LCT, y en tales condiciones computar el ingreso la suma de $ 6.074,73 abonado en concepto de accidente laboral conforme surge de los recibos. Cita el fallo Calderón de la CSJN. Cuantifica su pretensión reclamando la suma de $110.447 en concepto de indemnización del art. 14 LRT y la suma de $ 22.089,40 comprensiva de la indemnización prevista en el art. 3 ley 26773.

Funda su reclamo en derecho, ofrece prueba, formula reserva de caso federal, y peticiona se condene a la demandada al pago de lo reclamado, con intereses y costas.

2. A fs. 24 se corre traslado pertinente.

A fs. 32/35 se denuncia fusión de Mapfre Argentina ART. S.A. y Galeno A.R.T. S.A..

A fs. 59/89 Galeno ART. S.A contesta demanda mediante apoderado solicitando su rechazo.

Reconoce haber celebrado a favor de FIBA SRL el contrato de afiliación n°257323 con vigencia desde el 26-01-2011 al 02-09-2.014 y que en virtud del mismo las partes se sometieron a lo normado por la Ley 24.557 sus reglamentaciones y condiciones particulares.

Afirma que recibió denuncia en la cual se menciona haber sufrido una distensión muscular en la muñeca derecha tras accidente de fecha 05-09-2.012; que en consecuencia se dio ingreso al siniestro y brindó asistencia médica para mitigar el proceso de la dolencia. Sostiene que luego de un diagnóstico integral, se determinó que presentaba quiste sinovial, patología inculpable u ajena al accidente denunciado, tratándose de una patología inculpable, otorgando alta con derivación a la obra social.

Que el actor recurrió a la Comisión Médica n° 009, la cual en el expediente n° 009-L-00043/2013 en fecha 29-01-2013 dictaminó que la patología padecía era de origen inculpable, ratificando el alta otorgada. Consecuentemente postula que su parte cumplió con las obligaciones de la LRT.

Invoca la falta de legitimación pasiva de su parte, en cuanto la actora presenta una enfermedad que no reviste carácter profesional y por lo tanto no se encuentra amparada por el contrato de afiliación celebrado con el empleador; denuncia la no cobertura de enfermedades inculpables o no incluidas en el listado del decreto n° 658/96; dice que de existir patología alguna, la misma es de carácter extra-laboral y se trataría de una enfermedad evolutiva en el tiempo, sin relación relevante con las tareas prestadas por la actora ni con el accidente denunciado; afirma que aún en el caso de comprobarse que se trata de una enfermedad que debe considerarse incluida entre las enfermedades profesionales, lo cierto es que no se encuentra cubierta la indemnización que pretende, sosteniendo su falta de legitimación pasiva. Subsidiariamente, para el supuesto de una eventual condena al pago de las prestaciones de la LRT, solicita que la misma se haga habilitando expresamente a utilizar el dinero depositado en el Fondo Fiduciario de Enfermedades Profesionales del Decreto n° 1278/00.

Afirma que resulta improcedente la aplicación de intereses sobre un eventual monto de condena, sosteniendo que su parte no ha incurrido en mora y solo devengaría intereses después de sentencia condenatoria, pues ello habilitaría los intereses y a partir de allí la suma sería debida al trabajador.

Solicita aplicación de leyes 24.307 y 24.432 en cuanto limitan la regulación de honorarios en un máximo del 25% del monto de condena.

3. A fs. 104 se ordena la producción de prueba pericial médica, designándose el consultor técnico de la parte actora.

A fs. 150/155 se agrega informe pericial médico por el Dr. Andrada.

A fs. 160 obra el acta de la audiencia de conciliación celebrada tenor de lo dispuesto por el art. 36 de la Ley 1.504, sin alcanzarse acuerdo.

A fs. 161 se fijó fecha de audiencia de vista de causa y se proveyó el resto de la prueba ofrecida.

A fs. 162/172 se agrega la prueba documental en poder de terceros (FIBA S.R.L).

A fs. 175 se regularon honorarios provisorios al perito médico, Dr. Andrada.

En fecha 31-09-2.020 se agregó documental en poder de la empleadora FIBA S.R.L y el informe de SOEFRNYN (conf. surge del sistema SEON).

En fecha 14-12-2.020 la parte actora desiste de la prueba confesional y testimonial (conf. surge del sistema SEON)..

En fecha 02-06-2.021 se celebró audiencia de vista de causa, con la presencia de las partes, solicitando cuarto intermedio por hallarse en tratativas conciliatorias. Que mediante providencia de fecha 25/06/21 se dispuso el pase de los autos al acuerdo con lo que los presentes se encuentran en estado de dictar sentencia definitiva.-

-----
------ CONSIDERANDO:
I. Inconstitucionalidad arts. 21, 22 y 46 de la Ley 24.557.
En primer término corresponde dejar establecida la competencia de la justicia laboral provincial para entender en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, de conformidad a lo dispuesto por los arts. 6 y 27 de la Ley 1.504, art. 49 de la Ley 5.190 y art. 75 inc. 12 CN.
Tal como lo resolviera la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Castillo" (07-09-04) el art. 46 apartado 1 de la LRT -entonces vigente- que establecía la competencia federal para entender en las acciones judiciales derivadas de accidentes de trabajo es inconstitucional, "en razón de vulnerar las autonomías provinciales a la luz de lo normado por el art.75 inc. 12 CN, por trasuntar conflictos entre privados, y no resultar por la materia ni las personas, cuestión o agravio federal alguno", por lo que las mismas deben ventilarse ante los tribunales laborales locales. Este criterio fue seguido por el STJRN en "Denicolai" (10/11/04), y en forma pacífica y unánime en la jurisprudencia y doctrina, por lo que siguiendo dicha doctrina esta Cámara del Trabajo resulta competente para entender en la acción planteada, correspondiendo en consecuencia declarar la inconstitucionalidad del art. 46 de la LRT.
De igual modo resultan inconstitucionales los arts. 21 y 22 de la L.R.T. -según texto vigente a la fecha del caso-, en cuanto imponen el paso previo por las Comisiones Médicas, y el procedimiento administrativo allí regulado el cual resulta optativo para la trabajadora, quien claramente no puede ver cercenado el acceso de su litigio al Juez natural, a saber el Juez laboral provincial, tal como lo resolviera la C.S.J.N. en el citado fallo "Castillo", ratificado luego en "Venialgo", "Marchetti" y "Obregón".- Y por el S.T.J.R.N. en "Denicolai", y "Durán", entre otros.
En virtud de ello, siendo facultativo, para la trabajadora, el trámite administrativo ante las comisiones médicas, por igual razón puede en cualquier estado someter el litigio a la instancia judicial, como ocurre en el presente caso, agraviándose de la falta de reconocimiento en dicha instancia de la incapacidad laborativa que sostiene le aqueja.

II. Resuelta dicha cuestión previa, corresponde analizar la procedencia del reclamo, estableciendo, en primer término los hechos acreditados y conducentes para la resolución del caso, los cuales son:
1. Que la actora ingresó a laborar bajo la dependencia de FIBA S.R.L.en fecha 28-01-2.009, desempeñándose en la categoría de embaladora de primera (conforme surge de los recibos de haberes acompañados al expediente por la empleadora a fs. 162/172).

2. Que la demandada Galeno ART S.A. suscribió el contrato de afiliación n° 257323 a favor de FIBA S.R.L. en los términos de la Ley 24.557, vigente a la fecha de la denuncia del siniestro de marras (reconocimiento de la demandada en su responde a fs. 60).
3. Que el día 05 de Septiembre de 2.012, en oportunidad de encontrarse realizando sus tareas habituales de embaladora de fruta, comenzó a sentir un fuerte dolor en su muñeca derecha que se extendía e irradiaba por todo el brazo, lo cual le impidió continuar con su jornada laboral.

Se tiene por acreditado el hecho invocado por la actora, en base a las constancias del dictamen de la Comisión Médica de fs. 13/16; y toda vez que la contingencia quedo reconocida ante la aceptación de la denuncia efectuada por la trabajadora.- Asimismo, la ART fue intimada a fs. 161 al acompañamiento de la documentación correspondiente al siniestro de Osses, sin que lo hiciera por lo que su omisión a ella perjudica (art. 388 CPCyC).

4. Que la ART aceptó el siniestro y brindó prestaciones en especie, otorgando el alta médica en fecha 05-11-2.012 con diagnóstico tendinitis de muñeca derecha, por considerar que la patología se correspondía con una enfermedad inculpable (contestes las partes, lo cual asimismo surge del dictamen de la Comisión Médica N° 009 obrante a fs. 13/16).

5. Que en fecha 09-01-2.012 se solicitó la intervención de la Comisión Médica N°009, la cual en el expediente n° 009-L-00043/13, en fecha 29-01-2.013, dictaminó en los siguientes términos: "Prexistencias: no son referidas por las partes ni constan antecedentes en el SSTM. Examen Físico del 23/01/2013... Muñecas: Flexión dorsal 60° Flexión palmar 70° desviac. radial 20° Desviación cubital 30°. Manifestaciones clínicas: refiere dolor a los movimientos de máxima flexión y extensión de la muñeca. Se palpa tumoración del tamaño de un maní en el borde radial. diámetro de antebrazo 29 cm. y contralateral 27,5 cm... Que la damnificada denunció haber comenzado con un dolor en la muñeca derecha mientras embalaba frutas sin que mediara traumatismo ni hecho súbito o violento; Que no obstante ello, la aseguradora acepta el siniestro como accidente de trabajo, con el diagnostico de tendinitis de muñeca; Que después de treinta días de la denuncia, la ART le efectúa una resonancia nuclear magnética que informa la existencia de un quiste sinovial o ganglión de 10 mm de diámetro en la región donde la damnificada localiza el dolor; Que con dicho resultado, la ART interrumpe la cobertura de la patología constatada y le otorga el alta con derivación a la Obra social en 05/11/2.012; Que el examen clínico efectuado en la audiencia permitió constatar los signos objetivos consignados en el apartado titulado Exámen físico; Que el informe de la resonancia nuclear magnética no menciona alteraciones inflamatorias, edematosas o hemorrágicas en las estructuras articulares, tendinosas y ligamentarias, alteraciones que estarían presentes en el caso de una lesión aguda; por el contrario señala clara e indubitablemente el diagnóstico de Quiste sinovial o Ganglión... Que por tratarse de una trabajadora manual, la manifestación del dolor puede ocurrir dentro del horario de trabajo, pero, no habiendo ocurrido ningún hecho ajeno a las actividades laborales normales, el dolor se debe considerar la consecuencia de la patología existente (ganglión) sin que el trabajo en sí mismo sea responsable de su aparición, ya que no se trata de una enfermedad profesional incluida en el listado reconocido por el Poder Ejecutivo Nacional. Por lo expuesto... la Comisión Médica N° 9 dictamina: La contingencia tendinitis de muñeca se caracteriza como accidente de trabajo, por haber sido reconocido como tal por la Aseguradora, y al solo efecto de justificar las inasistencias de la trabajadora. Por la patología de carácter inculpable la Aseguradora no se encuentra obligada a responder. La ART brindo las prestaciones en tiempo y forma y al momento actual se consideran suficientes. El cese de la ILT se fija el 05/11/2.012, en coincidencia con el alta médica otorgado por la Aseguradora. No se ha constatado incapacidad laboral permanente" (dictamen de la Comisión Médica N° 009 obrante a fs. 13/16).

6. Que el perito médico, Dr. Néstor Andrada, informó que Flor María Osses presenta "traumatismo repetitivo de muñeca derecha con formaciones ganglionares, síndrome del túnel carpiano, complejo regional doloroso" estimando una incapacidad pura del 20%, con más el 1% por tratarse el miembro superior hábil (5% de 20%).

Informa el galeno que observa cicatriz en la cara anterior de muñeca derecha por abordaje; dice que en la actualidad la actora manda certificado con diagnostico de Tenosinovitis de Dekervain; refiere el experto síndrome de túnel carpiano con tinel positivo, impotencia funcional de la mano, lesiones por esfuerzo repetitivo. Afirma que en consecuencia, en fecha 02-10-2.017 solicitó estudios complementarios consistente en electromiograma de miembro superior derecho, el cual no fue entregado por las partes, por lo que se efectúa la labor pericial con lo obrante en autos.

Explica el perito que el ganglión es una alteración nodular común pero inofensiva bajo la piel en el área de la cápsula de la articulación o la vaina del tendón; afirma que suele producirse en la muñeca o en el dedo, siendo el más común de los tumores benignos de los tejidos blandos de la mano; dice que la palabra tumor debe entenderse como una inflamación.

Describe que "se forma debajo de la piel una cámara llena de líquido (quiste) relacionada con la cápsula de la articulación o la vaina del tendón... La causa del ganglión radica en un exceso de liquido formado en la articulación"; que genera molestias que abarcan desde dolores moderados, dependientes de la carga, hasta dolores que irradian y son muy intensos, mostrando a menudo un nudo visible bajo la piel.

Informa el experto que se puede diagnosticar un ganglión tanto por un examen físico como por otras técnicas como la ecografía o la radiografía; refiere que si el ganglión no causa síntomas o éstos son leves, es posible esperar que con el tratamiento el ganglión remita en forma espontánea; Que para el caso de surgir síntomas más graves o si la movilidad se ve limitada por el ganglión, se aplica tratamiento con medidas conservadoras y quirúrgicas. Informa que el pronóstico del ganglión es generalmente bueno, aunque en muchos se reproduce de nuevo después de un tratamiento con éxito o reducción espontánea.

"Se constata semiológicamente síndrome del túnel carpiano post traumático de la muñeca derecha con signo de Tinnel positivo". Describe que el túnel carpiano es un canal o corredor en la cara anterior o flexora de la muñeca, situado entre los huesos de la muñeca y el ligamento anular del carpo, por el cual pasan los tendones flexores de los dedos y el nervio mediano. Informa que "El Síndrome del Túnel Carpiano es una enfermedad que produce daño por compresión del nervio mediano. Si existe, por cualquier causa, un aumento de la presión dentro de ese túnel carpiano se puede producir una lesión en dicho nervio." Describe el experto que en los casos leves pueden evolucionar favorablemente mediante inmovilizacion de la muñeca o mediante la inyección de corticoides; y que en casos más avanzados, la solución siempre es quirúrgica, mediante la liberación del nervio atrapado en el túnel del carpo. Concluye el experto que en el caso de la actora, se debe efectuar liberación quirúrgica.

En estas condiciones el galeno diagnostica traumatismo repetitivo de muñeca derecha con formaciones ganglionares, síndrome del túnel carpiano, complejo regional doloroso, determinando una incapacidad pura del 21% (20% + 5% del 20% miembro superior hábil); a lo cual adicional el 7,2% por factores de ponderación, a saber: dificultad para la realización de tareas habituales intermedia 2,1% (10% del 21%); amerita recalificación 2,1% (10% del 21%); y 3% por el factor edad. Consecuentemente concluye en que la actora presenta una ILPP del 28,2% (informe pericial obrante a fs. 150/155).

7. Que a la fecha de la manifestación invalidante (05-09-2.012) la actora contaba con 36 años de edad (fecha de nacimiento 21-09-1.975, conforme surge del Dictamen de la Comisión Médica N°009 de fs.13/16).

8. Que en el año anterior a la primera manifestación invalidante la actora percibió las remuneración que surge de los recibos de haberes de fs. 165/167 acompañados por la empleadora FI-BA S.R.L..

III. Corresponde a continuación expedirse sobre el derecho aplicable a fin de resolver este litigio (Art. 53 inc. 2 L. 1.504)

a) Enfermedad profesional. La ley 24.557 comprende dos tipos de contingencias cubiertas: el accidente de trabajo, que es el hecho súbito y violento ocurrido por el hecho y en ocasión del trabajo o en el trayecto a éste (cfr.art.6 ap.1).- Y la enfermedad profesional, que si bien no es definida por la ley -remite al listado de enfermedades cubiertas del Dec.658/96- la doctrina es conteste en considerar como tales a aquellas enfermedades que han sido causadas, agravadas o concausadas por el trabajo. Requieren la exposición del trabajador o de la trabajadora al agente de riesgo, son adquiridas en forma progresiva, a lo largo del tiempo por el desarrollo de las tareas.
Tal como explica Ackerman, la LRT partió de considerar un sistema cerrado de enfermedades profesionales, para luego, a partir de la jurisprudencia, abrir la posibilidad de considerar otras enfermedades no listadas, mediante el procedimiento del Dec. 1278/00 y ss., en tanto se verifiquen sus requisitos-

En las presentes actuaciones se encuentra probado que en fecha 05-09-2.012 la actora presentó un intenso dolor en su muñeca derecha que le impidió continuar en sus tareas de embaladora; que la ART demandada aceptó la denuncia del siniestro y procedió a brindar las prestaciones médicas; que el perito médico de autos diagnosticó que Osses presenta traumatismo repetitivo de muñeca derecha con formaciones ganglionares, síndrome del túnel carpiano, complejo regional doloroso, y determinó que presenta una ILPD del 28,2% (una incapacidad pura del 21% + 7,2% factores de ponderación); refiriendo que la dolencia síndrome del túnel carpiano es originada por esfuerzos repetitivos.
Que habiéndose corrido el pertinente traslado de la pericia médica (a fs. 156, notificadas las partes a fs. 156 vlta. y mediante cédula electrónica identificada con el n° 201800215218 de fecha 16-10-2.018), la misma no fue impugnada por ninguna de las partes.
Que se encuentra acreditado en autos que la actora no presentaba preexistencias (conf. dictamen de la Comisión Médica de fs. 13/16) y que ingresó a su puesto de trabajo con un 100% de salud práctica, que mantuvo hasta la manifestación invalidante el 05-09-2.012, sin que obre registro alguno de patología previa, no existiendo registro en estas actuaciones del examen preocupacional de la actora. Se pondera la ausencia de legajo médico de la actora y de los estudios realizados durante su tratamiento de la enfermedad hasta el alta médica, habiendo la ART sido intimada a su acompañamiento, sin que lo hiciera (a fs. 161).

Lo cierto es que el Decreto n° 658/96 establece el listado de enfermedades profesionales resarcibles, de triple columna: identificando agentes de riesgo, cuadro clínico, y exposición o actividades en capacidad de determinar la enfermedad profesional (art. 6 dec. 1278/00).-
En relación a la patología Síndrome del Tunel Carpiano, la misma figura en el listado del Dec.658/96, determinando como agente de riesgo susceptible de ocasionar lesiones en las extremidades superiores las "Posiciones forzadas y gestos repetitivos en el trabajo", identificando como cuadro clínico las afecciones periarticulares, en el hombro (hombro doloroso simple -tendinitis del manguito rotador- o anquilosado), así como higromas, o lesiones en muñeca y manos.

Así es que, de acuerdo a la pericia médica practicada (a fs. 150/155), que reviste pleno valor convictivo, y ajustarse a las pautas de los baremos legales aplicables (cfr. fallo "Arcajo" STJRN), la actora presenta tal patología, verificada en el examen practicado por el perito, que se evidenció con el evento agudo denunciado el 05-09-2.012, considerada enfermedad profesional y que guarda adecuada relación de causalidad con las tareas desarrolladas por Flor María Osses, en las concretas circunstancias del caso. Se presenta evidente que las tareas a cargo de la actora -propias de la actividad del embalaje de frutas fresca-, implicaban la realización de gestos repetitivos, con eficacia para provocar la enfermedad profesional desarrollada.
Ha dicho este Tribunal en reiteradas ocasiones, que "la pericia es una actividad procesal desarrollada en virtud de encargo judicial, por un tercero imparcial respecto de las partes en el proceso especialmente calificado por su versación en los aspectos técnicos y/o científicos de la cuestión en debate, siendo su función suministrar al Juez las razones para formación de su convencimiento en relación a aspectos cuyo entendimiento o percepción escapan a las aptitudes del común de la gente" (cfr. fallos "Garrido Lagos, José Luis c/ Asociart .S.A ART s/ Accidente de Trabajo" Expte. Nº 2CT-19516-07, Sentencia del 27/11/2009; "Gallegos Delgado Sergio Hernán s/Apelación Ley 24557" Expte. 2CT- 23538-10, Sentencia del 20/04/2012, entre otros).
Cabe tener particularmente en cuenta que: "Para apartarse de la valoración del perito médico, el juez debe encontrar sólidos argumentos, ya que se trata de un campo del saber ajeno al hombre del derecho, y aunque no son los peritos los que fijan la incapacidad, sino que ella es sugerida por el experto y determinada finalmente por el juzgador, basándose en las pruebas que surgen del expediente y las normas legales de aplicación, su informe resulta el fundamento adecuado para la determinación de la minusvalía que se ordena reparar. (Medina, Oscar Eduardo vs. La Segunda ART SA s. Accidente -Ley especial- Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala IV; 21 -Dic- 2012; Boletín de Jurisprudencia de la CNAT; RC J 4979/13)".
En consecuencia, se tiene por acreditada la correspondiente relación de causalidad entre el trabajo desarrollado por la actora y la enfermedad incapacitante que presenta, resultando en consecuencia la actora acreedora de la indemnización prevista por art. 14 ap. 2 inc. a) de la LRT.

A los fines del cálculo de la indemnización que corresponde a la actora, de acuerdo a las pautas que surgen de la Ley 24.557, corresponde ingresar en las variables de la fórmula allí prevista.

La Ley de Riesgos del Trabajo 24.557 tiene como objeto prevenir y reparar los daños derivados del trabajo, estableciendo como contingencias cubiertas los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (art. 6 LRT). En la medida en que estas contingencias produzcan un "daño" en la salud (incapacidad) o en la vida (muerte) estaremos frente a "situaciones cubiertas" que activan la reparación, situaciones como la de autos, donde ha sido debidamente acreditada la relación de causalidad entre las tareas desempañadas por la actora (embalaje de fruta) con las afecciones sufridas. Es en esta línea que se activa la reparación de aquellos menoscabos mediante las "prestaciones" que prevé el sistema.

Así es que ha quedado acreditado que el día 05-09-2.012 la actora presentó signos de enfermedad en oportunidad en que se encontraba desarrollando sus tareas de embaladora, lo cual le originó una incapacidad parcial y permanente que debe ser resarcida, en cuanto guarda una adecuada relación de causalidad con el trabajo realizado.

Al amparo de los lineamientos expuestos supra, y acreditado -como ya se dijera al analizar los hechos probados en el legajo- que las secuelas incapacitantes que presenta la actora guardan debida relación con la enfermedad profesional manifestada el 05-09-2.012 en oportunidad en que se encontraba trabajando, configurando contingencia en los términos del art. 6 de la Ley 24.557, resulta incuestionable el derecho de Flor María Osses a las prestaciones reconocidas en la LRT.

Ingreso base mensual: En virtud de las conclusiones precedentes, siendo la actora acreedora de las prestación dineraria del art. 14 inc. 2 ap. a) LRT, corresponde ingresar al análisis de los presupuesto establecidos en el procedimiento dispuesto por el art. 12 LRT.

A efectos de su determinación, debe considerarse la suma total de las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones, con destino al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, devengadas en los doce (12) meses anteriores a la ocurrencia de la manifestación invalidante (05-09-2.012), suma que dividida por 365 días trabajados, arroja el valor del ingreso diario. Este resultado se multiplica por el coeficiente 30,4 para así obtener el valor del ingreso base mensual (inc. 2 art. cit.).
A fin de establecer qué conceptos integran las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones con destino al S.I.J.P., a los que refiere el art.12 LRT, debe estarse a lo dispuesto por el art.6 de la Ley 24.241.- Así, la norma mencionada dispone que "... Se considera remuneración, a los fines del SIJP, todo ingreso que percibiere el afiliado en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal, en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario, honorarios, comisiones, participación en las ganancias, habilitación, propinas, gratificaciones y suplementos adicionales que tengan el carácter de habituales y regulares, viáticos y gastos de representación, excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, y toda otra retribución, cualquiera fuere la denominación que se le asigne, percibida por servicios ordinarios o extraordinarios prestados en relación de dependencia...".
Cabe agregar, que en el caso de que la actora hubiera percibido "sumas no remunerativas", las mismas hubieran sido computadas en el cálculo del art. 12 LCT, no sólo por lo dispuesto por los arts.6 y 7 de la ley 24241, a la que remite la norma del art.12 ley 24557, sino también porque por su naturaleza resultan remuneratorias, en tanto integran la contraprestación que recibe la trabajadora por su tarea, en forma normal y habitual, lo que los define más allá de la denominación asignada, tal como lo resolviera la CSJN en fallo "Pérez c. Disco" del 1-09-09 y "González c. Polimat" del 19-5-10 y más recientemente en "Díaz c. Cervecería Quilmes" del 4-6-13, en concordancia con el Convenio 95 de la OIT.
Desde otra perspectiva debe señalarse, también con apoyo en los recibos de haberes, que por el modo de liquidarse su remuneración mensual de la actora, tratándose de una trabajadora jornalizada, resulta de aplicación lo dispuesto por el art. 3 párrafo tercero del Decreto n° 334/96, debiendo computarse a los fines de la determinación del ingreso base los días de efectiva prestación de servicios (conf. esta Sala in re "Espósito Angela c/Provincia A.R.T.", Expte.1CT-22831-10, Se. del 27/10/14).-
Que a los fines de determinar el IBM de la actora, se cotejan los recibos de haberes correspondientes a noviembre 2.011, agosto y septiembre 2.012 (a fs. 165/167), únicos recibos obrantes en autos correspondientes al año anterior a la primera manifestación invalidante (05-09-2.011 al 05-09-2.012), de los que surgen los haberes percibidos y los días efectivamente trabajados; a saber: noviembre 2.011: 3 días, $581,15, agosto 2.012: 6,5 días, $1.217,61, septiembre 2.012 (considerando los días trabajados previos a la primera manifestación invalidante): 3 días, $575,47; lo cual arroja la suma de $2.74,23 devengados en los 12,5 días de trabajo, que determina un IBD de $205,76 ($189,94 + $15,82 SAC); IBD que multiplicado por 30,4 determina un IBM de $6.255,11.

Periodo		Días trabajados	Percibido	IBD	SAC 8,33%	IBM
2011	Noviembre	3	581,15
2012	Agosto	6,5	1217,61
	Septiembre	3	575,47
		12,5	2374,23	189,94	15,82
				205,76		6255,11

La edad de la reclamante a la época de la primera manifestación invalidante era de 36 años (cfr. punto II.7), lo cual arroja un coeficiente etario de 1,8055.

Por aplicación de la fórmula prevista por la LRT, el valor arribado por incapacidad laboral permanente parcial y definitiva a valores históricos asciende a $168.794,15 ($6.255,11 x 53 x 1,8055 x 28,2%) (art. 14 apartado 2 inc. a de la Ley de Riesgos del Trabajo).

Las costas se imponen a la ART demandada, en su calidad de vencida, por estricta aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 25 LPL PN° 1.504).-

IV.- Por su parte, se rechaza la pretensión indemnizatoria del adicional establecido por el art. 3 de la Ley 26.773 por razones de índole temporal; así es que siendo que la norma se encuentra vigente desde el 26-10-2.012, no alcanza al caso bajo examen en el que se juzga una dolencia de naturaleza laboral cuya primera manifestación invalidante se sitúa el 05-09-2.012, es decir antes de su entrada en vigencia. Ello así de conformidad a lo resuelto en fallos "Espósito" CSJN, "Martinez" STJRN dictados con posterioridad al inicio de la presente causa, existiendo jurisprudencia previa en diverso sentido, por lo que las costas del rechazo del rubro se imponen por su orden.

Tal el criterio adoptado en la jurisprudencia de este Tribunal, con anterioridad a la vigencia de a ley 26.773 (en su art.2, 3°párrafo, en que estableció el inicio de los intereses a partir del infortunio).- En fallo "Gonzalez Barra Salvador Sigisfredo c/ Horizonte seguros ART y Consejo Provincial de Educacion de la pcia. de Rio Negro s/accidente de trabajo" (Expte.Nº1CT-22399-10) -entre muchos otros-, se dijo: que "teniendo en cuenta el carácter declarativo y no constitutivo de la sentencia respecto de la obligación.. y que el pronunciamiento de la Sala ...revocó lo decidido por las Comisiones Médicas, debe estarse a la fecha en que se expidió la Comisión Médica local...ya que es en ese momento y no en otro en que debió haber sido reconocido el derecho del actor a percibir la prestación por la incapacidad laboral padecida, sin perjuicio del procedimiento que tuvo que seguir el accionante hasta obtener el reconocimiento de su derecho por el órgano judicial".
En orden a la tasa de interés aplicable deberá estarse a la doctrina legal obligatoria (art. 42 L.O.P.J. N° 5.190), según lo resuelto por el Superior Tribunal de Justicia in re "GALARZA" (Expte. N° 28.697/16-STJ, Se. 116/17, 20/12/2017), dejando a salvo mi opinión personal (cfr. crietrio adoptado en fallo de este Tribunal en fallo "Durán").-
Corresponde entonces aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. S.T.J. in re "LOZA LONGO") hasta el hasta el 22 de Noviembre de 2015; desde el 23 de Noviembre de 2015 a la tasa para préstamos personales libre destino -operaciones de 49 a 60 meses- del Banco de la Nación Argentina (conf. S.T.J. in re "JEREZ", Expte. Nº 26.536/13-STJ, sentencia del 23 de Noviembre de 2015), hasta el 31 de Agosto de 2016; y a partir del 01 de Septiembre de 2016 hasta el 31 de Agosto de 2017 a la tasa para préstamos personales libre destino en operaciones de hasta 36 meses (conf. S.T.J. in re “GUICHAQUEO”, Expte. N° 27.980/15-STJ, Sentencia del 18 de Agosto de 2016); y a partir del 1 de Agosto del 2018 a la tasa establecida por el Banco de la Nación Argentina para prestamos personales libre destino hasta 72 meses o la que en el futuro se establezca como de plazo menor (conf. S.T.J. in re "FLEITAS" Expte. N° H-2RO-2082-L201, sentencia del 3 de Julio del 2018), sin perjuicio de los que se devenguen a esta última tasa (“Fleitas”).-
VI. LIQUIDACIÓN: la presente planilla se practica al 30 de noviembre de 2.021, habiéndose tenido en cuenta las tasas de intereses señaladas precedentemente:
a). Indem. art. 14 inc. 2 ap. a LRT....................................$168.794,15
Intereses desde el 01-03-2.013.........................................$602.275,52
Total adeudado al 30-11-2.021 ......................................$771.069,67

Tal Mi voto.-

Los Dres. Nelson Walter PEÑA adhiere al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.

El Dr. Juan Ambrosio Huenumilla dijo: Habiendo coincidido las votantes preopinantes en los hechos descriptos y tenidos por probados, mi intervención ligada exclusivamente al derecho a aplicar, adscribo en la misma solución, por equivalentes razonamientos jurídicos.
Sin embargo, respecto de la prestación dineraria y la determinación del Valor del Ingreso Base, que se debe realizar conforme lo previsto por la LRT, debo dejar a salvo el criterio adoptado por la Cámara Segunda que naturalmente integro y que comparto, y es que más allá de la aplicación de la fórmula a la fecha del siniestro y de allí calcular los intereses fijados por doctrina judicial del STJRN, consideramos que el tiempo transcurrido desde aquella primera manifestación invalidante hasta el dictado de la sentencia constituye un dato objetivo que no puede pasar desapercibido para el juzgador, ya que se corre el riesgo de dictar una sentencia quizás correcta, aunque injusta a la luz de los avatares de nuestra economía, y en detrimento del trabajador, quien resulta sujeto de preferente tutela constitucional.
Por ende, es otra la solución que se impulsa respecto de la prestación dineraria del art. 14 apart. 2 a) de la Ley 24557, según mi opinión en "SALAMANCA, GRACIELA MABEL c/ PROVINCIA A.R.T. S.A. s/ ACCIDENTE DE TRABAJO" (Expte. Nº H-2RO-2736-L2016- H-2RO-2736-L2-16, sentencia del 08-03-2021), que se encadena a los argumentos vertidos en “MORALES ROBERTO FERNANDO C/ HORIZONTE COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS GENERALES S.A. Y MOÑO AZUL S.A. S/ RECLAMO” (Expte. Nº O-2RO-3202-L2012, sentencia del 12-12-2019), cuyos criterios considero aplicables a este caso.
Esta reformulación del cálculo actualizado está motivado en la necesidad de realizar una ponderación en concreto, verificando si es viable o no la aplicación del ingreso base que arroje el modo de cálculo previsto por el art. 12 de la Ley 24557, tal lo ha dispuesto por el STJRN en autos “CORDOBA, MARTA S. C/ PREVENCION ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO (1) S/ INAPLICABILIDAD DE LEY” (Expte. Nº LS3-82-STJ2017/29115/17- STJ), Se. Del 27-03-2019. Deberemos atenernos a los valores informados y considerar los haberes a valores actuales conforme escalas salariales.
La decisión de modificar el momento histórico para determinar la prestación dineraria sistémica también implica ajustar el resto de los datos que componen la fórmula de la LRT, con especial referencia a la edad de la actora que pasa de ser la del momento del siniestro, al momento de liquidación.
En esta comparación entre las dos formas de realizar el cálculo indemnizatorio, si se verificaría con seguridad una diferencia que afecta la indemnización más allá del 33%, y así correspondería declarar la inconstitucionalidad y actualizar la prestación. Esto en atención a lo resuelto por el STJRN en los autos “CORDOBA MARTA S. C/PREVENCIÓN ART S.A. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO S/ INAPLICABILIDAD DE Ley” (Expte. 29115/17 –STJ- Se. 27-03-2019), donde se dijo que “… tratándose de una ponderación de inconstitucionalidad normativa, por su proyección sobre los hechos del caso, su determinación no procede en abstracto, sino que ha de verificarse agravio concreto en el particular bajo examen; esto es, que el modo de cálculo del ingreso base establecido en el dispositivo entonces vigente resulte efectivamente lesivo, de acuerdo con el señalado criterio de confiscatoriedad, sentado por la misma CSJN en precedente “Vizzotti”… no puede traspasarse sin mas el valladar de constitucionalidad si no se verifica excedida previamente la pauta de no confiscatoriedad, conforme al margen del 33% que la propia CSJN estableció como parámetro a considerar en la materia…”, resulta ser confiscatoria. Ello evidencia en los hechos una pulverización del real contenido económico de la prestación dineraria, lo que implica suprimir o desnaturalizar el derecho que se pretende asegurar. Por eso entiendo que, el presente caso implica una autocontradicción de la propia Ley 24557 entre el art. 1 inciso b) y los arts. 12 y 15.2, pues por el artículo primero constituye uno de los objetivos de la LRT repara los daños derivados de accidentes y enfermedades profesionales, mientras que la aplicación lisa y llana de los dos artículos mencionados en segundo lugar, llevan a desnaturalizar el objetivo tenido en mira. Como consecuencia de ello, la aplicación estricta de la art. 12 de la LRT en su redacción considerable al caso viola lo dispuesto por el art. 14 bis última parte del segundo párrafo de la CN., en cuanto dispone que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. También se transgrede el art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de jerarquía superior a las leyes conforme lo dispuesto por el art. 75 inc. 22, que reconoce el derecho de toda persona a la seguridad social. Finalmente, se viola el derecho de propiedad, art. 17 de la CN., pues en el supuesto que nos ocupa, aplicar nominalmente la letra del art. 12 LRT correspondiente al momento de la primera manifestación invalidante, implica desnaturalizar el monto de la prestación dineraria prevista por el art. 14 apart. 2 a), tornándola inequitativa, irrazonable, inconstitucional.
Teniendo en cuenta que la declaración de inconstitucionalidad resulta un remedio extraordinario (Fallos 324:3345, 325:645), correspondería sea efectuada cuando se acredita, por la vulneración de un derecho constitucional. De otro modo, liquidar hoy en base a salarios de hace casi una década, conduce en forma manifiesta a una verdadera licuación de la indemnización del actor, viéndose desvirtuada la finalidad reparatoria de la normativa desprotegiendo el derecho del trabajador a su integridad psicofísica a su derecho de propiedad, y a la debida indemnización frente a los infortunios laborales. Ello se evidencia con el cotejo de los montos salariales en cuestión y los mínimos legales efectuada en párrafos anteriores, superándose el 33% de desproporción, que la jurisprudencia ha estimado como pauta de confiscatoriedad. Si bien el legislador previó que la indemnización guardara relación con el salario que percibe el trabajador –ya que en definitiva es un mecanismo tarifado de repara el lucro cesante- cuando por las circunstancias propias del caso se ha visto demorada la determinación de la incapacidad laborativa, en que ésta debe liquidarse, no puede tomarse el efecto de un salario depreciado, de más de 6 años atrás. Si la mecánica prevista por el legislador no resulta efectiva para lograr la finalidad propuesta, es incuestionable que se hace necesario establecer otros parámetros para logar –que esa reparación que fija la ley-, mantenga razonablemente las proporciones con el daño que se preveía indemnizar (lo que no constituyen intereses). Criterio que se asiente también en que hoy el art. 12 a partir de su reforma por la Ley 27348 comprende como parámetros de cálculo del IBM su actualización (RIPTE) y tasa legal de intereses, estableciendo valores reparatorios más ajustados a la realidad económica que está viviendo nuestro país al momento del dictado de esta sentencia. Pues en una economía estable la forma de cálculo del IBM del art. 12 de la Ley 24557 –dictado en época de convertibilidad- era válido, pero en una economía altamente inflacionaria, con un salario devaluado, puede volverse claramente violatorio del derecho de propiedad. Por tal motivo corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 12 LRT.
Respecto a los intereses a aplicar a partir de la firmeza de la sentencia, son los de la tasa prevista por el fallo del STJRN en la causa "FLEITAS LIDIA BEATRÍZ C/ PREVENCIÓN ART. S.A. s/ ACCIDENTE DE TRABAJO s/ INAPLICABILIDAD DE LEY (Expte. N° H-2RO-2082- L2015//29826/18-STJ), Sentencia del 04/07/2018, en la que el Máximo Tribunal adopta con carácter de Doctrina legal a partir del primer día del mes siguiente al dictado del fallo, la tasa establecida por dicha institución oficial para préstamos personales libre destino hasta 72 meses o la que en el futuro se establezca como de plazo menor. Intereses que seguirán devengándose hasta el efectivo pago. TAL MI VOTO.

-----
----- Por todo lo expuesto, LA CÁMARA PRIMERA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD, RESUELVE:
I.- Hacer lugar a la demanda interpuesta por la actora FLOR MARÍA OSSES contra GALENO ART S.A., y en consecuencia condenar a esta última a abonar a la primera, en el plazo DIEZ DÍAS de notificada, la suma de PESOS SETECIENTOS SETENTA Y UN MIL SESENTA Y NUEVE CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS ($771.069,67) en concepto de indemnización del art. 14 inc. 2 ap. a) de la Ley N° 24.557, suma que incluye intereses al 30-11-2.021, los que se continuarán devengando hasta el momento de efectivo pago. Imponer las costas a la demandada vencida (art. 25 L.P.L. P N° 1504). Regulando los honorarios profesionales de los letrados intervinientes por la parte actora, Dres. Hernán Pinolini Carcioffi y Matías Franco de manera conjunta en la suma de $138.202 y los del Dr. Salvador Ignacio Scilipoti en la suma de $12.927 (MB $771.069,67; 14% + 40% - 3 Ius Dr. Scilipoti; conf. arts. 6,8,9 y cc Ley de Aranceles N° 2.212); se regulan los honorarios de los letrados de la demandada, para el Dr. Damián Leonart en la suma de $105.817 y para la Dra. Juliana Tamborini, en la suma de $12.927 (MB $771.069,67; 11% + 40% - 3 Ius Dra. Tamborini; conf. arts. 6,8,9 y cc Ley de Aranceles N° 2.212); y los honorarios del perito médico Dr. Néstor Fernando ANDRADA en la suma de $26.993 (MB $771.069,67 x 5% ley 5069 - $11.560 -a fs. 175- regulación de honorarios provisoria). Los honorarios de los profesionales se han regulado teniéndose en cuenta el importe pecuniario del proceso, importancia de los trabajos realizados y calidad y extensión de los mismos.

II.- Rechazar parcialmente la demanda respecto de la aplicación de la Ley 26.773.- Con costas en el orden causado, por los motivos expuestos en los considerandos (art.25 L.P.L. P N° 1504). Regulando los honorarios profesionales de los letrados intervinientes por la parte actora, Dres. Hernán Pinolini Carcioffi y Matías Franco de manera conjunta la suma de $ 3401; los honorarios de los letrados de la demandada, Dr. Damián Leonart la suma de $ 4330 $ (M.B.: $22.089,40; regulaciones por el 11% y 40% para los letrados del actor, y del 14% más el 40% para los letrados de la demandada).- Se deja constancia que para las mensuraciones arancelarias se ha tenido en cuenta la tarea efectivamente desarrollada, complejidad, tiempo, etapas cumplidas mérito, éxito de la misma y demás pautas dosificadoras del arancel (arts. 6, 7, 8, 10, 11, 14, 20, 38, 40 y 48 L.A. G 2212).-
III.- Firme que se encuentre la presente sentencia, por Secretaría practíquese planilla de impuestos; sellados y contribuciones la que deberá ser abonada por las demandadas condenadas en costas conforme lo dispuesto por la Ley 3234 y dentro del término de quince días de practicada y notificada, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el Código Fiscal.
IV.- Regístrese, publíquese y cúmplase con Ley 869.
Con lo que terminó el Acuerdo, firmando los Sres. Jueces Dres. Paula Inés Bisogni, Nelson Walter Peña y Juan Ambrosio Huenumilla, por ante mí que certifico.

Dra. Paula I. Bisogni
Presidenta


Dr. Nelson Walter Peña Dr..Juan A. Huenumilla
Vocal Vocal sub

Ante mi: Dra. Marcela López
Secretaria-